Lenio Luiz Streck

O direito como um conceito interpretativo

Law as an interpretative concept
Lenio Luiz Streck* Resumo Qual o conceito de Direito? O objetivo deste artigo responder a esta complexa pergunta, cuja resposta determina o modo como os atuais fenmenos jurdicos so compreendidos. Para enfrentar tal questo, ser apresentado: a) inicialmente, os dois modos clssicos atravs dos quais a tradio enfrenta o problema da determinao do conceito de direito (jusnaturalismo e positivismo jurdico); b) o modo como a tradio trata o problema envolvendo a distino entre direito e moral; c) e a caracterizao de uma nova via denominada de uma explorao hermeneuticamente adequada do conceito de Direito.
Palavras-chave: Hermenutica Conceito de direito. jurdica. Hermenutica filosfica.

Abstract
What is the concept of Law? This article intends to answer this complex question, whose answer determines how the current legal phenomena are understood. To deal with this issue will be presented: a) initially, the two classic ways through which the tradition faces the problem of determining the concept of law (natural law and legal positivism); b) how the tradition deals with the problem involving the distinction between law and morality; c) and the characterization of a new way called a proper hermeneutic exploration of the concept of law. Keywords: Legal hermeneutics. Philosophical hermeneutics. Concept of law.

Ps-doutor em Direito pela Universidade de Lisboa. Professor do Programa de Ps-Graduao em Direito (Mestrado e Doutorado) da Unisinos e da Unesa. Procurador de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. E-mail: lenios@globo.com

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Introduo
O que isto o Direito? Com esta pergunta enunciamos um impasse fundamental: a determinao do conceito de Direito. Esse impasse cruza a histria; est na base da construo das mais diversas instituies jurdicas e modela o modo como os seres humanos compreendem e interpretam o fenmeno jurdico. Trata-se, portanto, de uma questo extremamente complexa, porque exatamente pela antecipao que fazemos do sentido do Direito (ou seja, um projeto significativo em torno daquilo que se pode entender por Direito numa perspectiva global) que depender o modo como o direito efetivamente ser articulado nas questes particulares que so trazidas pelo cotidiano. Dito de outro modo, da compreenso que se tem do todo Direito que se projetar os sentidos das demandas resolvidas na concretude do tempo presente. Essa constatao implica a seguinte consequncia: no h direito sem histria (porque o passado que nos lega os sentidos jurdicos nos quais, desde sempre, estamos imersos), e no possvel compreender o sentido do Direito sem que se faa uma espcie de histria do conceito (GADAMER; KOSELLECK, 1997). Ou seja: o sentido que temos do Direito depende da explorao daquilo que Gadamer (1998, p. 449) chama de conscincia da histria efetual. Da que se torna necessrio apresentar a partir da inexorabilidade da historicidade (Geschichtlichkeit) do direito os seguintes aspectos que envolvem a questo posta: a) inicialmente, os dois modos clssicos atravs dos quais a tradio enfrenta o problema da determinao do conceito de direito; b) o modo como a tradio trata o problema envolvendo a distino entre direito e moral; c) a caracterizao de uma nova via que denomino de uma explorao hermeneuticamente adequada do conceito de Direito.

1 Jusnaturalismo e positivismo jurdico

A tradio apresenta, classicamente, dois modos para caracterizao do conceito de Direito: o primeiro chamado de jusnaturalismo e o segundo que se constri no decorrer da modernidade, como espcie de consequncia do primeiro o positivismo jurdico.

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Inicialmente, importante advertir que essa oposio s se apresenta de modo absolutamente determinado no contexto das teorias jurdicas experimentadas pela idade moderna. Isso significa que, quando se afirma, como tambm fazem Arthur Kaufmann (2002) e Castanheira Neves (2003), que o positivismo jurdico representa uma consequncia ou a consagrao dos ideais jusnaturalistas, est-se a falar do jusnaturalismo moderno e no do jusnaturalismo clssico (greco-medieval). Do mesmo modo, preciso ressaltar que positivismo jurdico e Direito positivo so coisas distintas. Com efeito, o Direito positivo representa um conjunto de normas jurdicas que regem uma determinada realidade social, geogrfica e historicamente determinada, ao passo que positivismo jurdico uma postura terico-metodolgica acerca do Direito positivo. Todas as doutrinas clssicas do Direito Natural conviveram com um Direito positivo. A grande questo que esse Direito positivo devia estar enquadrado numa ordem objetiva de coisas encontrada na natureza. J no caso do positivismo jurdico que tem lugar na modernidade, sua caracterstica individualizante registre-se, herana do nominalismo medieval e seu carter de representao sistemtica do mundo acabaro por se opor ou simplesmente desconsiderar a existncia de um Direito Natural tal qual apresentado pelas doutrinas clssicas. De todo modo, possvel afirmar que toda ideia de Direito natural professa um conceito segundo o qual se compreende por Direito tudo aquilo que, no seio do convvio humano, acontece de acordo com uma ordem de coisas pressuposta (vale dizer: uma ordem de coisas natural). Ordem essa que deve(ria) espelhar a harmonia e a perfeio encontrada em uma determinada natureza. Entre os gregos, a ideia de natureza que comandar o conceito de direito ser a ordem cosmolgica; entre os medievais, essa ordem natural ser remetida ao modo do ser perfeito: Deus. Da que, no primeiro caso, fala-se de um direito natural cosmolgico, ao passo que, no segundo, teramos um direito natural teolgico. O que interessa ficar ressaltado, para efeitos deste artigo, que, em ambos os casos, h uma certa ordem natural a determinar o contedo correto (ou os critrios de correo) do Direito positivo, da lei humana; enfim, do conjunto de regras que regem, geogrfica e historicamente localizadas, o convvio em comunidade. Essa ordem natural, obviamente, situase fora do tempo e fora da histria: transcendente e condiciona, regulativamente, o Direito produzido em tempos e lugares determinados.

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Com o renascimento e a modernidade ocorre uma transformao profunda no conceito de Direito que fora produzido pelas doutrinas clssicas do jusnaturalismo. O modo como esses dois movimentos histricos passaram a tratar de temas como a liberdade, a autonomia e a vontade afetaro, em toda sua amplitude, os estudos sobre o Direito natural e a justia. Isso porque o racionalismo antropocntrico rejeitar qualquer ideal de ordem que no seja colocado pela razo, isto , pelo homem. Ou seja: d-se um manifesto afastamento com relao a qualquer determinao limitadora da liberdade ou da autonomia individual que seja dada por realidades transcendentes. Assim, os pressupostos naturais do Direito natural cosmolgico e teolgico sero rejeitados por serem representativos de uma ordem tradicional que deveria ser rompida para que o sujeito moderno pudesse ser reconhecido como auto-nomos (aquele que coloca sua prpria lei, sua prpria ordem). Esse o sujeito que interdita. E o faz pelo e por intermdio do Direito (pensemos, de pronto, em Thomas Hobbes). Isso se deu a partir de uma ruptura com as estruturas do pensamento da tradio: tudo que era dela oriundo passou a ser considerado dogmtico; apenas aquilo que passasse pelo filtro da razo que teria validade. Em termos simples: para os clssicos, as premissas que arquitetavam o cenrio jurdico eram autoevidentes dadas por uma determinada natureza para os modernos, as premissas so postas pelo sujeito racional. Assim, as doutrinas racionalistas do Direito natural passaram a trabalhar na construo de um sistema completo, sem a necessidade de recorrer a fatores externos para assegurar sua correo. Para tanto, passou-se a ter como pressuposta a ideia de que a razo pode dar a ela mesma um direito. E esse direito, construdo racionalmente, (j) o melhor para gerir os assuntos humanos, no sendo necessria a sua justificao em nenhuma ordem transcendente. Veja-se: tinha que ser assim, uma vez que o Direito era o caminho e a condio de possibilidade para o sujeito estabelecer o sentido de mundo a partir da razo. Ou seja, o sujeito uma construo da modernidade. E, com ele, esse tipo de Direito. Representativos, nesse sentido, so os sistemas de direito natural construdos por Hugo Grcio, Leibniz e Christian Wolff que, baseados em critrios de demonstrao provenientes da matemtica, se propuseram a apresentar o melhor modelo de regulao do Direito positivo. Na verdade, h, nestes trs autores, fatores que se complementam com relao caracterizao do Direito natural moderno:
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em Grcio, h um racionalismo construtivista; em Leibniz, tem-se uma arquitetura racional do Direito; e, em Christian Wolff, d-se propriamente uma concepo sistemtica da ordem jurdica. O fato que essa espcie de imanncia em torno do sujeito racional acabou por tornar a doutrina moderna do Direito natural despicienda, na medida em que seus sistemas foram assimilados pelo primeiro grande marco daquilo que se convencionou a chamar de positivismo jurdico: o movimento codificador, modo de explicitar a interdio operada pela razo. E isso deveras significativo: os cdigos civis burgueses principalmente o francs, mas tambm o prussiano no se opunham ao jusnaturalismo em sua feio moderna. Ao contrrio, eles representam a consagrao, pela via poltica, daquilo que havia sido ditado pela filosofia da conscincia no campo da filosofia do Direito. De se notar que, em face da rejeio de ordens transcendentes, a assimilao pelos cdigos dos sistemas jusnaturalistas levaram possibilidade de equiparao entre Direito e lei. Explicando melhor: as doutrinas clssicas do Direito natural concebiam o Direito como uma ordem natural da convivncia humana. Mas essa ordem era determinada por um ideal exterior, um telos capaz de regular suas disposies segundo um determinado sentido de justia. J o jusnaturalismo moderno, tambm via o Direito como a ordem da convivncia, porm, essa ordem normativa era moldada sistematicamente pela razo matemtica do sujeito. Poder-se-ia dizer: tratava-se de uma ordem imanente. Ora, se esse sistema j havia sido incorporado ao Direito positivo por meio dos Cdigos Civis por que continuar falando de um critrio exterior de justificao? Assim, a prpria lei j o todo do Direito e, portanto, esse positivismo primevo ir articular um conceito de Direito que se identifica com a lei. H outras questes igualmente importantes para marcar as diferenas conceituais em torno da concepo jusnaturalista (clssica) e a do positivismo jurdico institudo pela modernidade. Importante ressaltar que, pelo que foi mencionado acima, apenas de modo muito imperfeito que se pode falar em um Direito Natural moderno. Na verdade, no interior da modernidade, a ideia de natureza que unificava as propostas do Direito natural clssico acabou perdida em meio ao particularismo individualista que se formou no seio do nominalismo medieval e que depois foi radicalizado por pensadores como Thomas Hobbes, que, indubitavelmente, pode ser considerado o fundador do positivismo jurdico moderno, porque nele que aparece mais nitidamente a relao
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Estado-Direito e a questo da ruptura com a metafsica clssica e tudo o que ela representou. (STRECK, 2010, p. 14). Alis, essa outra caracterstica forte presente no conceito positivista de Direito: h um desligamento com relao objetividade que determinava, no sentido do realismo filosfico, o Direito Natural clssico algo presente na afirmao de Michel Villey (2005) de que a ideia de Direito clssica e romana estava ligada mxima: atribuir a cada um o que seu, tendo em vista o que de cada um por natureza , e o encaminhamento para a centralidade do indivduo (na sequncia, o sujeito solipsista). Ora, o positivismo , de alguma forma, fruto do nominalismo (pensemos o modo como as teorias pragmaticistas do Direito so, de algum modo, nominalistas e, consequentemente, positivistas, ao trabalharem com a hiptese de grau zero de sentido). Para o nominalismo, o lema de ordem era: no existe nenhuma realidade exterior ao indivduo. O conceito de Direito passa a ser operado, portanto, numa perspectiva individualista que, com a virada copernicana operada por Descartes e radicalizada por Kant, receber, como referido anteriormente, um outro rtulo: o de uma subjetividade plenipotente e solipsista.

2 Relao entre direito e moral

O primeiro dado que se deve retirar da construo do positivismo jurdico pela modernidade que o efeito agregador presente nas concepes clssicas do Direito natural foi, definitivamente, perdido. A moral natural que, de alguma forma, oferecia as balizas para o pensamento do Direito foi abandonada pela asfixia terica que domina todas as teorias do Direito positivista. Isso causa srios problemas tericos, mas, certamente, aquele mais delicado e que ocupa um dos lugares centrais das teorias jurdicas contemporneas a questo envolvendo a relao entre o direito e a moral. Antes de adentrar nessa temtica, cabe a seguinte advertncia: se correto que a fragmentao terica que ocorre a partir do positivismo atravs da tese da separao total entre o Direito e a Moral deve ser duramente criticada, tambm certo que no h mais espao para se pregar um retorno idlico ao passado, na tentativa de uma repristinao das posturas realistas que aliceravam as doutrinas do Direito Natural
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clssico. H certa ingenuidade filosfica nelas, pois se perdem na crena de que o direito apenas como qualquer outro dado natural existente no cosmos. De fato, a revoluo copernicana da subjetividade incontornvel. Porm, esse sujeito no pode ser pensado ao modo da dualidade entre razo terica e razo prtica que (neo)kantianamente alicera os diversos tipos de positivismo jurdico. Da a necessidade de se buscar uma outra via. Uma via na qual o ser humano no apenas um ente que descreve uma objetividade pr-dada (e, depois, predada), mas, tambm, no um ente assujeitador dos objetos. Essa via a via da autocompreenso e da transcendncia. Essa via a hermenutica (filosfica)! Feita esta advertncia, possvel dizer que h quatro modos de se abordar o problema envolvendo a relao entre Direito e Moral: a) a tese da vinculao apresentada pelas doutrinas clssicas do direito natural, onde haveria uma vinculao do direito para com uma moral natural; b) a tese da separao apresentada pelo positivismo jurdico, que procura criar pressupostos metodolgicos capazes de distinguir, de modo claro e cientfico, o campo da moral e da tica e o campo do direito e da cincia jurdica; c) a tese da complementariedade que uma espcie de continuao lgica da tese da separao operada pelo positivismo. Professada por autores contemporneos, como o caso de Robert Alexy, a tese da complementariedade afirma que h espaos distintos de atuao entre o Direito e a Moral. Na verdade, para esta tese, o Direito seria um caso especial do discurso moral, que teria certa autonomia para resolver os problemas prprios de seu campo de trabalho, mas que, quando fossem insuficientes ou injustas suas prescries, haveria uma complementao efetuada pelo discurso moral geral (ALEXY, 2008); d) por fim, tm-se a tese da cooriginariedade (que a tese que defendo, junto de autores como Dworkin e Habermas). A tese da cooriginariedade afirma que os problemas jurdicos possuem o mesmo campo de atuao da moral e que a resoluo de uma demanda no depende de uma parada epistemolgica para verificao de sua correo moral, mas
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que se decidida de modo correto j estar desde sempre albergada, ao mesmo tempo, pelo direito e pela moral. Isso, entre outras coisas, porque no existe uma separao entre razo terica (direito) e razo prtica (moral) (DWORKIN, 1999; HABERMAS, 1997). Explico: o problema central da discusso entre direito e moral reside no papel desempenhado pela razo prtica no contexto d(e um)a teoria do Direito. Ora, as teorias do Direito positivistas haviam recusado fundar suas epistemologias numa racionalidade que desse conta do agir propriamente dito. Como alternativa, estabeleceram um princpio fundado em uma razo terica pura: o Direito deveria, a partir de ento, ser visto como um objeto que seria analisado segundo critrios emanados de uma lgica formal rgida. Isso significa dizer que, para o positivismo, pouco importava colocar em discusso no campo de uma teoria do direito questes relativas legitimidade da deciso tomada nos diversos nveis do poder estatal (Legislativo, Executivo ou Judicial). No fundo, operou-se uma ciso entre validade e legitimidade, sendo que as questes de validade seriam resolvidas atravs de uma anlise lgico-semntica dos enunciados jurdicos, ao passo que os problemas de legitimidade que incluem uma problemtica moral deveriam ficar sob os cuidados de uma teoria poltica. Por certo, a pretenso das teorias positivistas era oferecer comunidade jurdica um objeto e um mtodo seguro para produo do conhecimento cientfico no direito. Isso levou de acordo com a atmosfera intelectual da poca (problemtica que, entretanto, ainda no est superada) a uma aposta numa racionalidade terica asfixiante que isolava todo contexto prtico de onde as questes jurdicas realmente haviam emergido. Portanto, ironicamente, a pretenso estabilizadora e cientificizante do positivismo jurdico acabou por criar uma babel resultante da separao produzida entre questes tericas e questes prticas, entre validade e legitimidade, entre teoria do Direito e teoria poltica. Nesse ponto, necessrio esclarecer as diferenas que existem entre uma razo prtica (stricto sensu) e o mundo prtico de que falam outros paradigmas, como o caso da hermenutica. A razo prtica nos vem desde a filosofia grega, quando Aristteles determinou uma filosofia terica (que pergunta pela verdade ou pela falsidade) e uma

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filosofia prtica (que pergunta pelo certo e pelo errado). Na primeira, est em jogo uma observao de uma determinada realidade, ao passo que, na segunda, tem-se o questionamento de uma ao concreta. Na modernidade, a problematizao entre razo terica e razo prtica foi retomada por Kant em sua Crtica da Razo Pura e na Crtica da Razo Prtica. O que h de comum entre Kant e Aristteles que, em ambos, h uma vala a separar a filosofia terica da prtica e nenhum deles conseguiu explicar como a filosofia terica pode determinar a filosofia prtica ou vice-versa. A partir de Kant e da revoluo copernicana por ele instaurada, o problema razo terica/razo prtica passa a agregar a questo da subjetividade que no estava presente na problemtica grega. Desse modo, alm do problema da ciso, tem-se por acrescido tambm o problema do solipsismo do sujeito transcendental kantiano questes que ainda esto fortemente presentes no positivismo jurdico, pois no?). Com o giro ontolgico operado por autores como Martin Heidegger (2003), d-se de uma forma indita em toda tradio filosfica uma reconciliao entre prtica e teoria e, ao mesmo tempo, ocorre um deslocamento do solipsismo subjetivista para um contexto intersubjetivo de fundamentao. H um texto que particularmente importante no contexto desta questo. Trata-se das Interpretaes Fenomenolgicas de Aristteles, no qual Heidegger apresenta, pela primeira vez, a operao que estaria na base de Ser e Tempo: a ontologizao dos conceitos ticos e a eticizao dos conceitos ontolgicos. A partir disso, possvel dizer que Heidegger cria um novo conceito que descreve um ambiente no interior do qual conhecimento prtico e conhecimento terico se relacionam a partir de uma circularidade: o crculo hermenutico (hermeneutische Zirkel). H uma espcie de privilgio do conhecimento prtico em virtude da estrutura do logos hermenutico. Esse (novo) modo de tratar a relao entre prtica e teoria passa a privilegiar a dimenso de vivncias fticas do ente que existe: o Dasein (HEIDEGGER, 2003). assim que (re)aparece o mundo prtico na filosofia que se manifestou no incio grego com os pr-socrticos, mas que foi encoberto pelo logos socrtico-platnico. , desse modo, pois, que a hermenutica ir responder ao problema da relao entre prtica e teoria: um contexto intersubjetivo de fundamentao (a noo de prcompreenso, contexto antepredicativo de significncia etc) no interior do qual tanto o conhecimento terico quanto o conhecimento prtico se
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do na abertura do Dasein (ser-a). E a moral, neste sentido, s pode ser vista como um modo de ser do ser-a, que como tal se comporta moralmente ou eticamente. (STEIN, 2004). Nestas reflexes, procuro me apropriar dessas instncias do pensamento heideggeriano para iluminar o problema da relao ou do vnculo entre direito e moral. Penso que nenhuma pessoa minimamente versada em Direito poder dizer que algum decide um caso jurdico com a pretenso de estar errado. Essa afirmao est presente mesmo em autores da tradio analtica, como o caso de Robert Alexy (2008), que trabalha com a ideia de uma pretenso de correo no Direito. Mas Alexy no se sustenta quando tenta solucionar o problema da correo do discurso jurdico a partir de um procedimento artificial de racionalizao das decises: a ponderao de princpios. Esta estratgia alexyana sequestra novamente o mundo prtico o que j havia acontecido com o positivismo kelseniano. O que parece ser possvel sustentar a partir da fenomenologia hermenutica que, no direito, no h apenas uma pretenso de correo como quer Alexy (2008) mas sim um dever de correo. Essa a porta atravs da qual o direito invadido pela moral. Na lapidar expresso de Ronald Dworkin (1999, p.210): o juiz tem o dever (has a duty) de decidir, de uma maneira especfica, pela expressa razo de que o direito exige tal deciso. Desse modo, no falo de uma moral ornamental (uma modalidade da moral que no opera no mundo prticoconcreto). Tampouco estou me referindo a uma espcie de moralismo jurdico no interior do qual o direito seria responsvel pela capilarizao dos desejos morais individuais dos que participam da comunidade poltica. Em uma moral ornamental, temse a institucionalizao de um discurso postio no Direito a correo, no sentido de Alexy mas que funciona apenas como uma capa de sentido, ou um discurso adjudicador se quiser. Neste caso, o argumento moral tem um carter predatrio e fragilizador da autonomia do Direito: ele sequestra o sentido jurdico para oferecer a deciso do caso. O que seja esta deciso, no final, ser tarefa do intrprete dizer. Falo, sim, de uma moral instituidora da comunidade poltica que obriga, no apenas aqueles que fazem as leis, a seguirem uma cadeia de coerncia e integridade em suas decises, mas tambm e principalmente obriga aqueles que so responsveis pela realizao concreta do Direito: os juzes.
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Por tudo isso, penso que seja possvel dizer nesta quadra da histria que o Direito forjado a partir do segundo ps-guerra possui um elevado grau de autonomia. E, se o Direito tem um elevado grau de autonomia, no se quer dizer com isso que ele esteja despido de qualquer contedo moral. Ao contrrio, por tudo que aqui foi dito, pode-se perceber que h sim uma origem mtua entre direito e moral, principalmente quando se olha para uma sociedade que precisa dar respostas ao que restou de Auschwitz. Dito de outro modo, no qualquer direito que vale e legitimo, mas apenas aquele que passou pela prova de uma razo hermenutica, ou seja, da applicatio jurdica. Esse contedo moral tem seu ponto de estofo no espao de formao da deciso judicial. Isso quer dizer que, no momento em que se afirma que decises discricionrias no podem ser aceitas que nada mais so do que decises que exoneram o juiz do dever de decidir corretamente , tem-se a j a introduo do elemento moral e, ao mesmo tempo, o maior atestado da autonomia do direito, no momento em que essa deciso formada corretamente ser reconhecida por toda a comunidade jurdica como direito. interessante notar como Kelsen, por exemplo, acaba preservando mesmo com toda sofisticao de sua teoria o elemento messinico presente nas teorias objetivistas e subjetivistas da interpretao jurdica (vontade da lei e vontade do legislador), voluntarismo esse que o coloca no ltimo princpio epocal da modernidade: a vontade de poder de Nietzche. Kelsen foi um autntico positivista talvez o autntico positivista porque percebeu que nico modo de definitivamente desindexar a moral do direito seria de um modo artificial, ficcional, circunstncia que o identifica inexoravelmente como o neopositivismo e toda tradio epistemolgica que se seguiu. De fato, preciso construir as condies de possibilidade para a emergncia de um direito fundamental a respostas corretas no direito, uma vez que o positivismo jurdico lato sensu aceita a existncia de mltiplas respostas. Tal circunstncia que central nas teorias positivistas est sustentada na delegao em favor dos juzes de um poder discricionrio, o que representa um retrocesso em relao prpria democracia.

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Acrescente-se, nesse ponto, que as teses que apostam na discricionariedade e na existncia de mltiplas respostas no conseguem compreender aquilo que se vem denominando de dobra da linguagem, isto , as diversas teorias discricionaristas acabam insistindo em um semanticismo jurdico, restando o caso concreto como um libi para o exerccio de pragmatismos. Fao essa crtica baseado em Dworkin mas indo alm dele porque foi ele quem conseguiu iluminar o problema central do positivismo: a discricionariedade presente na textura aberta (HART, 1994) e na moldura da norma (KELSEN,1998). Ou seja, Dworkin percebeu que neste ambiente em que predomina a vontade discricionria de um sujeito solipsista que reside o elemento mais nefasto da ciso entre Direito e Moral, uma vez que a textura aberta e a moldura da norma exoneram o juiz do dever de decidir a questo de um determinado modo. Tendo detectado isso, Dworkin (1999) pde construir a teoria do direito como integridade para demonstrar como as decises judiciais no podem ficar reduzidas ao alvedrio da vontade do intrprete, mas que todo juiz no momento da deciso possui um dever (have a duty to) de decidir de um modo determinado. Desse modo, a prpria ideia de resposta correta (adequada Constituio) se apresenta como uma (nova) perspectiva para se pensar o problema da relao entre direito e moral: o dever do juiz que surge do correlato direito fundamental instituiu um (novo) comeo moral para o direito. Dito de outro modo, a resposta correta deve ser entendida numa dupla perspectiva: 1) enquanto possibilidade, a partir da qual se demonstra como so possveis respostas corretas em direito; 2) enquanto dever, no interior da qual se produz uma teoria de como os juzes devem decidir as causas que julgam, e no apenas como eles podem (escolher) julgar. Isso tudo se insere naquilo que estou denominando razo hermenutica (a partir de SCHNDELBACH, 2008, p. 127 e ss.) que nada mais faz do que tornar claro o problema que o elemento (estruturante) da compreenso representa para o direito. Pois parece claro que toda a problemtica aparece com clareza quando os problemas derivados do existencial da compreenso so expostos no direito. Notese: como afirmo em outros textos, trabalho com uma matriz terica que possibilita mostrar o modo como no Direito as decises (principalmente a

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deciso judicial) no so produzidas com base em silogismos lgicos ou raciocnios dedutivos/indutivos apenas. Toda deciso jurdica pressupe uma compreenso que aquele que a prolata possui a respeito de todos os fenmenos que nela esto envolvidos (os textos jurdicos, o caso concreto, sua vivncia ftica etc.).

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Recebido em: 20/05/10 Avaliado em: 07/09/10 Aprovado para publicao em: 14/09/10

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