LA MUERTE Incidencias jurdicas en el cambio de visin paradigmtica Una aproximacin desde la complejidad

Hctor Ignacio Franco Jaramillo

Trabajo de Grado Presentado como requisito para optar al ttulo de

ABOGADO

UNIVERSIDAD AUTNOMA LATINOAMERICANA FACULTAD DE DERECHO MEDELLN 2006

Nota de aceptacin

Firma del jurado

Firma del jurado

Ciudad y fecha: (da/mes/ao)

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A mi padre A mis hijos

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AGRADECIMIENTOS

Debo agradecer, en primer lugar, a Hernando Salcedo Gutirrez quien me asesor a lo largo de este trabajo. Al doctor Fernando Salazar Meja, Decano de la Facultad de Derecho, quien ley el borrador y me orient con sus consejos. Al doctor Jos Fernando Saldarriaga, Director del Centro de Investigaciones Sociojurdicas, por su respaldo en la elaboracin de un trabajo cuyo tema se aparta de los tradicionales trabajos de investigacin dirigida. A todos aquellos que ocuparon su tiempo discutiendo conmigo sobre un tema que es nuevo en el ambiente acadmico colombiano, cuya cita sera demasiado extensa, pero de quienes obtuve valiosos consejos, como por ejemplo a la doctora Patricia Restrepo, Directora del Centro de Documentacin; al doctor lvaro Ochoa, Secretario General de la Universidad; a la doctora Marta Martelo, Directora del Consultorio Jurdico; a profesores, abogados, mdicos y cientficos quienes me dieron espacio para consultar inquietudes y discutir propuestas. Por ltimo, a aquellos que desde la sombra me dieron su apoyo logrando impulsar mi nimo en los momentos de desaliento y dndome la fuerza para continuar.

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TABLA DE CONTENIDO

INTRODUCCIN 1. QU ES LA MUERTE? 1.1. Aproximacin a los conceptos y definicin 1.2. Categoras del concepto muerte o clases de muerte 1.3. Muerte Digna 2. CMO ACONTECE? 2.1. Prembulo 2.2. La muerte natural 2.3. Muerte accidental 2.4. Muerte intencional 3. EL ABORTO 4. LA EUTANASIA 5. CONCLUSIONES BIBLIOGRAFA ANEXOS

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GLOSARIO

Aborto: m. Accin de abortar. 2 Ser o cosa abortada. 3 Cosa deforme, monstruo. MED. Existe aborto cuando el feto expulsado no es viable para vivir extrauterinamente. El aborto espontneo se debe a causas naturales. El aborto provocado, practicado sin cuidados mdicos, puede tener graves complicaciones para la mujer. Considerado por lo general una forma de homicidio, es reivindicado como un derecho basado en la libertad corporal y el respeto a la conciencia individual, y en muchos pases, ante determinadas causas que se consideran justificantes, se permite dentro de los tres primeros meses de la gestacin. 1 Cadver: Cuerpo muerto. Categora: Entendemos por categoras las formas como el ser aparece. En este caso concreto, las formas como la muerte aparece. Eutanasia: Muerte sin sufrimiento fsico, y en especial la provocada con ese fin. Muerte: Fin de la vida. Para nosotros: proceso de informacin que desata, no sin prdida, la transformacin del ser humano en sus componentes bsicos de animalidad y espiritualidad: la primera por medio de los procesos fsico qumicos que lo convierten en elementos sustanciales de la vida global; la segunda, por el trnsito de la energa mental o del ser, de un contenedor biolgico, el cerebro, a la libertad de la energa global o del cosmos.

1996 Editorial Norma, S.A. Reservados todos los derechos.

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INTRODUCCIN Por qu realizar un ensayo sobre la muerte para optar al ttulo de abogado? Qu relacin tiene la muerte con el derecho? Me realizaron tales preguntas cuando hice pblica mi intencin de desarrollar este tema. Pues bien, la definicin de la muerte, el desentraar qu es la muerte pertenece a la filosofa, incluso pudiera pensarse que a la metafsica; determinar cundo sta ha ocurrido y lo que pasa luego de ella en sentido natural, fsico, corresponde a la medicina y, en general, a la biologa. La existencia de otra vida despus de la muerte, en nuestra cultura, pertenece no slo a la metafsica, sino tambin a la religin, en especial a los estudios teolgicos, y es de gran importancia para la persona porque segn la concepcin que tengamos de la vida y la fe que se nos haya inculcado o hayamos acogido ser la de la muerte. Pero ocurre que toda muerte trae consecuencias jurdicas, por eso para el derecho la muerte es un hecho jurdico. Adems, no sobra resaltarlo, cada que una persona muere se genera la necesaria intervencin de un abogado, sea como notario, expidiendo el registro de defuncin, como abogado demandante en el proceso de sucesin, como acusador, defensor o juez si la muerte fue por un hecho delictivo culposo, doloso o preterintencional, etc. En efecto, toda muerte de un ser humano, sea natural o provocada, por s mismo o por otro, atae al derecho. Toda muerte se refleja en campos tales como la

salud pblica, cuya regulacin corresponde a la ley y por ende al derecho; si se trata de un aborto o un homicidio le interesa a la ley penal y tiene consecuencias penales; o si muere un sindicado o imputado se extingue la accin penal. Naturalmente se manifiesta en el derecho civil, porque en nuestro sistema, ya se dijo, la muerte es un hecho jurdico que implica, entre otras cosas, la disposicin de la herencia con efectos patrimoniales en los herederos, la disolucin de la sociedad conyugal o de la sociedad patrimonial de bienes si las hubiera; de igual manera, si fue consecuencia de una conducta delictiva tendr consecuencias civiles en el marco de los perjuicios. Finalmente, pero no exclusivamente, tiene, as mismo, consecuencias sociales en el mbito de la convivencia pacfica, nuestra conciencia de la muerte puede determinar cul ha de ser nuestro comportamiento en la vida y darnos el valor para resistir las tentaciones o la despreocupacin para dejar hacer sin restricciones. La discusin sobre la muerte, entonces, debe ser una constante en la vida del abogado, pero tambin beneficia al conglomerado social porque su cabal entendimiento nos permite crecer como personas y como sociedad. Nos da una nueva visin del valor de la vida y, probablemente, una razn para vivir... o para morir. Y, en este ltimo caso, para morir con dignidad. Las costumbres que rodean su aparicin nos ensean acerca de las distintas sociedades y sus creencias, como tambin sobre la normatividad que se aplica en relacin con ella. Tambin nos hace conscientes de nuestros derechos y deberes cuando se presenta y nos alerta sobre las previsiones que debemos tomar para cuando ocurra la nuestra o la de algn ser querido.

De esa manera, un trabajo de esta naturaleza se constituye a la vez en un estudio y en un reflejo de la sociedad y devuelve a ella el conocimiento de s misma; tal como se pretende que la Universidad de hoy se conduzca. Ahora bien, este trabajo no es una investigacin bibliogrfica, a pesar de no est hurfano de ella, ni es tampoco una investigacin de campo, ni tiene pretensiones estadsticas. No me atrevera a definirla como una investigacin cualitativa ni cuantitativa, aunque, por supuesto, tiene de ambas. Este trabajo es el fruto de la reflexin de su autor y sus pretensiones son abrir o iniciar un debate amplio e informado acerca de la muerte, de sus causas, de las formas de morir y de sus consecuencias de todo orden, en especial el jurdico, que se desprenden de ella. Y, como a lo largo del mismo, se toma posicin en relacin con las distintas opciones que se plantean, adems de enriquecer la discusin, facilita su crtica, lo que determina su permanente actualidad en tanto se debata abierta y pblicamente, sea por quienes acojan en todo o en parte las teoras que se formulan, o por quienes, a contrario sensu, se ocupen de su detraccin. Creemos que all est el verdadero valor de este trabajo, en que a todo planteamiento ofrece una solucin o, al menos, una propuesta de tal. No se trata de un esfuerzo acabado, por el contrario, como ya se dijo, es slo el principio, la punta de la madeja que, en adelante, buscamos desenredar. La muerte, como la vida, es un hecho complejo, y desde esa perspectiva, puede ser observado desde mltiples posiciones y doctrinas tanto cientficas como filosficas; algo de ello habr en este trabajo que invito a leer, criticar y debatir. Advierto, sin embargo, que no sern tratados todos los aspectos del tema, centraremos nuestra atencin en definirla, ubicarla, explicar su produccin y en las dos formas ms discutidas de su produccin, el aborto y la eutanasia. 9

De ello extraeremos las conclusiones de este trabajo, ceidas al paradigma que exploramos y sugerimos grosso modo los aspectos ms relevantes que consideramos han de ser modificados en nuestra legislacin.

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1. Qu es la muerte?

1.1.

Aproximacin a los Conceptos y Definicin.

1.1.1. Aproximacin a los Conceptos De una manera general, la muerte se ha descrito como la cesacin de la vida. Las plantas, los animales, los hongos, las bacterias, los virus, 2 estn dotados de vida, viven y por lo tanto, segn se dice, mueren. No obstante, este trabajo slo se ocupa en principio de la muerte de la persona humana. Esto es, la muerte referida a la vida humana. Siempre que en adelante se mencione la muerte sin ms calificativos, habr de entenderse referida a la muerte del hombre, del ser humano, de la persona; cuando no, haremos mencin especfica. Pero, a pesar de ello, no desconocemos que la vida es una sola, todos los seres vivos provenimos de una misma clula madre, obviamente tras un largo proceso de evolucin que, segn los expertos, debi iniciar hace apenas 4.000000,000 de aos. Retomando el tema, la muerte es un fenmeno acerca del cual la humanidad desde tiempos remotos se ha interrogado y ha interpretado de distintas formas. De ella se ha ocupado la filosofa, la ciencia, el arte, la religin, el derecho. Y, si bien es cierto que la muerte es un fenmeno fsico qumico, ha trascendido a la esfera social, o mejor, sociolgica.
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Hoy da se considera que los virus estn en el umbral entre lo vivo y lo no vivo.

En la sociedad actual la muerte tiene consecuencias por s misma, ante la ocurrencia del fenmeno, se presentan consecuencias afectivas, morales, jurdicas, biolgicas, ticas. As, por ejemplo, trasciende la esfera afectiva del ser que sobrevive, ya sea por relaciones de parentesco, de amistad, de amor, de afinidad, incluso de liderazgo, siendo el duelo la forma adecuada de sanar la herida que deja el vaco del ser querido. Tambin presenta problemas morales, segn haya sido la forma como aconteci, sensaciones de culpa o de remordimiento, pero tambin de paz, de tranquilidad. Igual cosa ocurre en el aspecto jurdico, la muerte es un hecho jurdico por cuya ocurrencia se presentan una serie de asuntos legales que resolver, como los concernientes a la herencia o los legados que pueda haber dejado, as como los crditos pendientes. En resumidas cuentas, el espectro es demasiado amplio. La muerte transforma a la persona viva, en la cosa cadver, de la cual hay que disponer, sea enterrndola, cremndola, convirtindola en abono o utilizando algunas de sus partes para trasplantarlas a otros seres humanos que las requieren. Esto implica afectacin a la salud pblica, al espacio fsico que se deja de utilizar porque all se conservan los cadveres o los restos e incluso la urna con las cenizas. Los cementerios tradicionales, los jardines cementerios, los hornos crematorios, las criptas en los cementerios, los osarios en las iglesias. Pero tambin hay quien afirma que el ser humano tiene dos muertes, una la de la persona, otra la del cuerpo fsico, como en el caso de los estados vegetativos. Y an llegan a aseverar que el hombre no muere cuando cesan sus funciones superiores sino que lo hace cuando sus clulas se desorganizan. Pero la persona

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ha muerto mucho antes, cuando perdi sus facultades intelectuales de un modo completo e irreversible. 3 Si pensamos que la vida es un proceso: La vida es la manifestacin obligada de las propiedades combinatorias de la materia, 4 encontramos que la muerte es la detencin del proceso de la vida 5 y la iniciacin de un nuevo proceso, completamos nosotros, el de la muerte, proceso regido por la informacin y caracterizado por la desagrupacin del ser vivo en mltiples partes que conforman el proceso de la muerte para nosotros, pero de la vida como unidad. Recurdese que desde nuestra posicin la vida es una y la compartimos todos los seres vivos, por eso el proceso natural que sufre un cadver es, precisamente, una transformacin fsica y qumica para seguir como parte integral del proceso global de la vida. La muerte, entonces, es el fenmeno de mayor trascendencia para el hombre, por su conciencia de ser y estar en el mundo, su presencia es la que motiva la bsqueda de la eterna juventud, de la inmortalidad. Si no fuera por la muerte del ser humano, poco o nada importara la vida del mismo. Es por ella y su trascendencia que se ha convertido a la vida en el valor superior y fundante de la persona. Vivimos rodeados de la muerte, a tal punto que se ha dicho que nacemos enfermos de muerte, 6 que para morir nacemos, que ella es el fin ltimo o absoluto, pero tambin que se trata del principio de una nueva vida, diferente, o el trnsito hacia otro plano de la realidad, o simplemente que con la muerte ocurre la
Cfr. Garca, DIEGO. tica en los confines de la vida. Editorial Cdice Ltda. Bogot, Colombia. Citado por Rojas Cifuentes, CLAUDIO. El Problema Filosfico de la Definicin de Muerte, extractado del Captulo Determinacin del momento de la muerte Consecuencias ticas. En http://www.sociedadmedicallanquihye.cl/neonatologia/Etica/definicionmuerte.html a 4 de marzo de 2005. 4 De Duve, CHRISTIAN. Polvo Vital. El origen y la evolucin de la vida en la tierra. Ed. Norma. Bogot. 1999. Pg. 18. 5 Cfr. ngulo Gonzlez, Rubn Daro. Medicina Forense y Criminalstica. Ediciones Doctrina y Ley Ltda. Bogot, D. C., 2002. Pg. 175. 6 Tan pronto como un hombre entra en la vida, es ya lo bastante viejo para morir. M. Heidegger.
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transmutacin de las almas hacia especies inferiores o superiores, segn la vida que haya llevado quien la padece. La muerte puede ser una amiga, a la que se le teme o no segn nuestra concepcin filosfica y religiosa sobre ella, o una enemiga a la que se detesta, a tal punto que hay quien se niega a pensar en ella a pesar de su actual inevitabilidad. Pero como lo prometido es deuda, pasemos ahora a intentar una definicin que responda a la pregunta qu es muerte? 1.1.1.1. Partamos de la primera acepcin que encontramos en la mayora de los diccionarios: cesacin de la vida. Cesacin nos da una idea de fin, de terminacin, de que algo se acaba; pasadas las dos horas que dura la pelcula de la vida, en la pantalla aparece inmensa la palabra fin. Miremos con un poco ms de detenimiento: estamos ante un cadver, no se mueve, no respira, no contesta cuando lo llamas por su nombre y de manera profana concluimos que s, que una persona, un ser humano, ha muerto. Pero este cadver es como un estuche vaco: Dnde est la joya que contena? Qu pas con el ser? Acaso se extingui como la flama de una vela al soplo del candelero? Nos negamos a aceptarlo, de manera intuitiva creemos que existe un algo ms. Un ms all. An muchos de aquellos que dicen que todo termina en ese momento, interrogados un poco ms a fondo, terminan a regaadientes aceptando que su comportamiento se ve influido por la posibilidad de ese algo ms, de all que por si las moscas adecuan su proceder dentro de ciertos lmites que les dicta su conciencia y su personal forma de raciocinio. 14

Un momento, detengmonos a mirar de cerca ese cadver observamos que una serie de sucesos estn ocurriendo, los mecanismos de la vida actan sobre l: comienza un complejo proceso de transformacin. 1.1.1.2. El cadver:

Por alguna razn no es satisfactoria la definicin que se encuentra en el diccionario cuando afirma que el cadver es un cuerpo muerto. Porque en ese cuerpo muerto se estn desarrollando una gran cantidad de procesos naturales, basados o desatados por la informacin acerca de la ausencia de movimiento cardaco, respiracin, etc., procesos que si no fuera por la intervencin humana sobre el cadver, para disponer de l, terminaran por transformarlo. En efecto, es el hombre mismo quien reprime y no permite el desenlace natural que hace desaparecer el cadver para convertirlo en elementos y formas de la vida. Cunta vida se sacrifica, por ejemplo, cuando se crema un cadver? Esto nos permite afirmar que la muerte es el punto de partida de una serie de transformaciones a nivel biolgico, se inicia una serie de cambios fsico qumicos, que finalmente han de conducir a la transformacin de ese cadver en elementos fundamentales de la vida. Y as como ocurre con el cuerpo ahora cadver, algo habr de ocurrir con el ente que en l se transportaba. Desaparece simplemente? 1.1.1.3. El ser (el alma): 15

No resisto la tentacin de hacer un smil. Si miramos a la naturaleza, encontramos mltiples ejemplos de transformaciones, pero quiz el ms visible a nuestros ojos es el de la conversin del gusano en crislida y luego en mariposa. Pero flota la pregunta acaso el ser, el alma, al morir se desprende de ese cuerpo y se transforma en, por ejemplo, energa pura? Resulta tentador pensar en esta posibilidad: nuestro ser se transforma en energa pura. Tal apreciacin tiene asidero? Pues si que lo tiene, son mltiples los testimonios de personas que han sido resucitadas luego de un episodio de muerte clnica y coinciden en afirmar que vieron una luz intensa, un tnel de luz, un ser de luz. Por qu razn, distintas personas, con distinta ubicacin espacial y temporal, incluso con diversa educacin y de diverso medio cultural coinciden en este aspecto? 7 Pero no se trata slo de esos testimonios, la ciencia tambin tiene algo que decir en el asunto, por ejemplo, cuando traslad la pregunta al doctor Edilberto Rodas Cardona, 8 contest en los siguientes trminos que, por su vala, me permito transcribir: La vida misma no ha podido definirse con exactitud y slo existen posiciones desde la fsica, qumica, filosofa, religin, entre otras, aunque biolgicamente podra referirse a ciclos autnomos y genticamente programados. Se tiende a pensar en la vida por lo que hace, por su funcin, en lugar de lo que es. De la misma manera ocurre con el concepto de muerte, aunque haciendo alusin a los ciclos mencionados, sera slo la prdida de la autonoma, aunque la esencia misma de la vida, de los llamados seres vivientes, es un estado energtico que se
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Cfr. Moody, Raymond A. Vida despus de la vida Ed. Crculo de Lectores. Bogot. 1996. Bilogo de la Universidad de Antioquia y Especialista en Gestin Ambiental de la Universidad Nacional de Colombia, Sede Medelln. Profesor asociado a la Facultad de Ciencias Agraria y Facultad de Educacin de la Universidad de Antioquia.

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transmite de uno a otro ser, ya sea en la cadena alimenticia o en el ciclo de los elementos. Esto ltimo hace pensar que algunos seres, que no se consideran vivos sino que estn en el umbral entre lo vivo y lo no vivo (caso de los virus), no mueren sino que se transmiten para continuar su ciclo o se transforman por acciones qumicas. Igualmente ocurren eventos semejantes en entidades no vivas como robots y computadoras, que en un momento dado dejan de cumplir sus funciones programadas. El Bilogo Nasif Nahle en su conferencia "Qu es la Vida / la Frmula Real de la Vida", presenta la vida como un estado de la energa que experimentan algunos sistemas termodinmicos cuasi-estables que permite a stos establecer en forma no-espontnea y transitoria una serie de intervalos peridicos que demoran la dispersin o difusin espontnea de la energa a ms microestados. Un estado cuntico es un conjunto de parmetros a partir del cual un observador puede reestructurar una lista de posiciones y momentums de todas las partculas contenidas por un sistema termodinmico conocido. Un microestado es un conjunto de posiciones y momentums de la energa implicada en un sistema termodinmico. Por lo tanto, la vida no es algo abstracto, sino un estado cuntico de la energa (un conjunto de posiciones y movimientos de la energa) que organiza a las partculas ordinarias en estructuras capaces de capturar la energa del ambiente para demorar el aumento de su entropa local. La vida, como estado cuntico, se contina gracias a la replicacin de las estructuras que la manifiestan. La vida se contina, no se propaga. Los que se propagan son los seres vivientes. La vida no crece, sino los sistemas termodinmicos vivientes. La vida no evoluciona, los que evolucionan son los seres vivientes (Nasif Nahle, 2004) 9 .
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http://www.biocab.org/~site/Scripts_ElementMailer/elementMailer.dll?CMD=CMDTellAFriend&PageURL=Referer_Redirect &HomesteadBase=http://www.homestead.com/

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Contrariamente, la muerte podra considerarse como la divergencia de un conjunto de microestados disponibles, en un momento dado, que ya no restringen la generacin de ms microestados hacia los cuales se dispersa o difunde la energa. Desde el punto de vista termodinmico, la muerte no existe, porque si la vida es la continuidad de la energa, y la energa no se crea ni se destruye, slo se transforma en otras formas de vida. Por lo tanto, a menos que cambiemos la definicin de la muerte, sta no existe. Y de eso se trata, proponemos una nueva definicin de muerte, en la cual la designemos no como cesacin, terminacin o fin de la vida, sino, por el contrario, como principio de un nuevo proceso que debemos afrontar. 1.1.2. Definicin. La muerte es un proceso de informacin que desata, no sin prdida, la transformacin del ser humano en sus componentes bsicos de animalidad y espiritualidad: 10 la primera por medio de los procesos fsico qumicos que lo convierten en elementos sustanciales de la vida global; la segunda, por el trnsito de la energa mental o del ser, de un contenedor biolgico, el cerebro, a la libertad de la energa global o del cosmos. Sin embargo, y esto es especulativo, por ahora tambin podemos aventurar que ese trnsito puede darse por qu no?, hacia algn otro contenedor biolgico. 11
Recordemos arriba: ciclos autnomos y genticamente programados. Yo tuve un sueo, o si se quiere, una alucinacin: cuando mi madre que agonizaba en un fro cuarto de una clnica de esta ciudad, finalmente falleci, me pareci ver un nima, un copo de energa, que sala del cadver an caliente y penetraba la barriga abultada de mi esposa en embarazo. Esto me ha perturbado, ms cuando, el parecido mental de mi hijo menor con su abuela, a quien no conoci, en ocasiones me asusta.
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Existe la posibilidad de que el ser que habita el cuerpo, a su muerte biolgica, se traslade a otro cuerpo en gestacin y contine residiendo all durante un nuevo perodo de vida animal? Los hindes, si mal no recuerdo, predican la trasmigracin de las almas. O ser que ya es hora de aceptar que el hombre no es independiente de la vida misma, sino slo una parte del ecosistema, incluso depredadora mientras dura su ciclo de vida, pero que vuelve a l en continuo reciclaje. Vida y muerte revierten la una en la otra, trabajan la una por la otra. Aqu adquiere su sentido la mxima clave de Herclito: Vivir de muerte, morir de vida. Esta relacin heracliteana debe concebirse como un bucle, el bucle de los bucles que rige a todos los bucles trficos: vida muerte. 12 De nuevo la idea de proceso, de rotacin, vida muerte vida muerte. Siempre me he preguntado por qu, con los avances tecnolgicos actuales, nadie se ha ocupado de medir las variaciones de energa alrededor de un cadver, sobre todo cuando este ha poco falleci e incluso, ojal inmediatamente. Nuestra sociedad tiene el mal hbito de morir en los hospitales, en tal situacin, se presenta una oportunidad controlada de determinar si una energa concentrada y especial escapa en esos primeros momentos. Incluso aprovechar las cmaras de vigilancia de cuidados intensivos para colocarles filtros que permitan apreciar desplazamientos de energa, como en el caso de los rayos x. La energa en estado primario o natural tiene una propiedad lumnica o foto sensible que pudiera verse desplazar al revelar la pelcula, como

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Morin, Edgar. El Mtodo. La vida de la vida. Ed. Teorema. 4 ed. Pg. 50

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en ocasiones han dado a conocer algunas personas, aunque no conocemos un estudio serio y bien avalado hasta ahora a ese respecto. 1.1.2.1. La muerte es un proceso. En efecto, mrese desde donde se le mire, la muerte es un paso ms, una etapa ms, del proceso global de la vida. Como dice Morin, antes citado: Vida y muerte revierten la una en la otra, trabajan la una por la otra.... 13 Es necesaria la muerte para que se renueve la vida; sin ella no habra evolucin. Consultado sobre el tema el doctor Hernando Franco, abogado de nuestro medio, expres que si no fuera por la muerte el mundo se llenara de viejos, que por lo general no son innovadores, por lo que poco avanzara el conocimiento y pronto no habra lugar en el mundo para tanta gente. 14 Es que la muerte si es natural es un valor que permite renovar la vida. Si es violenta es un antivalor, porque resta posibilidades al ser vivo an en aquellos casos que se consideran personas desechables o sin valor. 15 Desde esa perspectiva, entonces, podramos concluir que la muerte como la vida son valores superiores indisolublemente ligados. La una como la otra valen, hacen parte del mismo ciclo, de la misma cadena, de la misma estructura compleja. Una y otra son complementarias. Una y otra se suceden en eterno abrazo, ese suceder, si se quiere, constituye la verdadera inmortalidad. Ello explicara porqu la reaccin social ante las diversas manifestaciones del fenmeno.

Ibdem. Hernando Franco Bernal. Entrevista. Abogado de la Universidad de Medelln, especializado en Derecho Comercial en la Universidad Pontificia Bolivariana de Medelln, Magster en Lingstica de la Universidad de Antioquia de Medelln, Filsofo de la Universidad Santo Toms de Bogot, con estudios de Derecho Constitucional Americano en la Universidad de San Diego, California, USA. 15 Ibdem. Cita no textual.
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Significa, entonces, que como se trata de un mismo proceso, que hace parte de un mismo ciclo, el ciclo de la vida, tanto la una como la otra constituyen derechos del ser humano. 1.1.2.2. Es un proceso de informacin. Tal vez genere polmica, pero si no hubiera informacin acerca de los cambios que en el organismo vivo complejo tienen que darse cuando se detienen sus funciones superiores, no habra transformacin alguna y el ciclo de la vida y de la muerte se interrumpira. En efecto: todos y cada uno de los cambios que ocurren en el cadver, como los que ocurren en el ser vivo, se basan en la informacin. Los sistemas tienen que saber que deben iniciar el nuevo proceso y ello viene dado, por ejemplo, por la ausencia de seal elctrica o energa del hombre complejo que desata los procesos qumicos propios de la muerte. Por que si no se iban a iniciar las reacciones qumicas y fsico qumicas que se producen en los cuerpos para su transformacin. Ello inicia el proceso de desagrupacin o dispersin del ser superior y el retorno si puede llamarse as de los elementos fundamentales de la vida a un estado de reutilizacin. Desde all, entonces, podemos aceptar sin demasiada resistencia que la programacin biolgica (gentica) que se nos transmite de generacin en generacin al nacer, tambin se ocupa del organismo al momento de fallecer. Ese es el programa de la vida muerte, que se encuentra grabado en nuestros genes y que hemos empezado a comprender apenas recientemente.

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Es una relacin vida / muerte: ... es un flujo hemorrgico de vidas y muertes a travs de la irreversibilidad del tiempo en un doble juego de nacimientos y muertes. La muerte es ms fuerte que la vida en la irreversibilidad. La vida es ms fuerte que la muerte en la recursividad. 16 1.1.2.3. Que desata, no sin prdida, la transformacin de ser humano en sus componentes de animalidad y espiritualidad. Todo proceso al desarrollarse sufre una prdida o dispersin irremediable, por eso se dice que no sin prdida. Ello lo vemos en los experimentos que realizamos de manera controlada en un laboratorio, an el simple calentar del agua hasta hacer que entre en ebullicin no slo genera agua caliente, tambin produce liberacin de oxgeno e hidrgeno y prdida de volumen efectivo de lquido.

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1.1.2.4. Tesis: la muerte y la vida son partes del mismo proceso, razn por la cual comparten su valor, a tal punto que, as como se habla del derecho a la vida inherente a la persona humana, tambin debemos hablar de un derecho a la

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Morin, Edgar. Op. Cit. Pg. 50.

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muerte propio del ser humano. Vida y muerte son valores positivos en tanto obedezcan a la naturaleza de las cosas. La Constitucin Poltica colombiana de 1991 consagra en su artculo 11 que el derecho a la vida es inviolable y dentro de esa afirmacin necesariamente como parte del mismo proceso queda incluido el derecho a la muerte, que de la misma manera postulamos inviolable. Y estamos hablando, por supuesto, del derecho a la propia vida y a la propia muerte, y de all el derecho de la persona humana a decidir bajo determinadas circunstancias si vive o muere. 1.2. Categoras del concepto muerte o clases de muerte.

La muerte se nos presenta de mltiples maneras, sin embargo, podemos efectuar un ordenamiento para, desde all, iniciar la profundizacin en el anlisis de cada uno de los tipos o clases que definamos. As pues, tendremos en principio que la muerte es una, nica e irrepetible, en tanto parte del ciclo global de la vida. Se advirti que nos referimos siempre a la muerte del hombre, del ser humano, sin embargo algunas de las distinciones que haremos adelante pueden aplicarse, por lo menos en parte, a otros seres vivos.

MUERTE

NATURAL

ACCIDENTAL

INTENCIONAL

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Podemos establecer tres grandes categoras como se aprecia en el esquema: muerte natural, muerte accidental y muerte intencional. Ser natural, entonces, aquella que ocurre como consecuencia normal del proceso de la vida, sin interferencias extraas o ajenas al interior del ser. De ella hacen parte la muerte por falla general al superar ciertas edades extremas, la muerte por enfermedades como el cncer o el sida que, aunque contradas en ocasiones por la forma de vida del sujeto, obligan a la disgregacin como resultado de su evolucin. Tendremos como accidental aquella muerte que ocurre por causa o con ocasin de un hecho externo y ajeno a la voluntad de las personas, por ejemplo las muertes que ocurren como consecuencia de un accidente de trnsito, un choque de vehculos, llmese automviles, trenes, aviones, barcos. Las que ocurren por descuido directo de la persona como cuando se cae de lugares elevados con la consecuncia faltal, o cuando se estrella un avin que estaba en vuelo. O las que se suceden cuando ocurre un desastre martimo, como el famoso hundimiento del Titanic, o cuando las balsas o botes se hunden por sobrepeso u otra causa tratando de llevar a tierra libre a personas que buscan un futuro mejor. Y, por supuesto, un tercer gran grupo, conformado por las muertes intencionalmente provocadas, tanto por un tercero sin consentimiento de la vctima, por s mismo, o por un tercero con consentimiento de la vctima. Aqu encontraremos el genocidio, el homicidio, el suicidio, la eutanasia, la ortotanasia, la distanasia, la eugenesia, entre otras. No obstante desde ya debemos dejar planteado que el suicidio y las formas de muerte consentidas por la vctima, dadas las consideraciones acerca de el derecho a morir, tendrn especial tratamiento pues, a nuestro parecer, debemos tomar posicin en cuanto a las consecuencias sociales de tales actos. 24

Ahora bien, antes del anlisis que se desprender de estos planteamientos, debemos dejar claro lo que entendemos por muerte digna, la cual se encuentra en el debate social, sobre todo por los recientes actos suicidas, eutansicos y pietsticos que han puesto en la palestra el debate sobre ellos y sus consecuencias. 1.3. Muerte Digna

Qu debemos entender por muerte digna? Muerte digna: es la muerte con todos los alivios mdicos adecuados y los consuelos humanos posibles. Tambin se denomina ortotanasia. Pretenden algunos identificarla con la muerte "a peticin", provocada por el mdico, cuando la vida ya no puede ofrecer un mnimo de confort que sera imprescindible; sera para stos la muerte provocada por eutanasia. 17 La muerte, como suceso y proceso de informacin, debe ocurrir en condiciones ajenas al sufrimiento del ser que parte o termina cuando se desata la transformacin del ser humano (cuerpo-mente) en sus componentes bsicos de animalidad y espiritualidad. 18 El punto de discusin es, en este caso, si la eutanasia activa y / o pasiva, que ponen fin a los sufrimientos del enfermo terminal o desahuciado, para evitarle mayores sufrimientos y penalidades, encuentra acomodo en la definicin de muerte digna.

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http://www.muertedigna.org/textos/eutan.htm jueves 23 de junio de 2005. Recordemos arriba: ciclos autnomos y genticamente programados.

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Para algunos es un asunto que ni siquiera admite discusin, para otros, en cambio: El principal derecho que tiene todo ser humano es el de la vida, pero cuando esta se ve gravemente afectada por unas condiciones de salud lamentables y horribles, que llevan a quien las padece a verse en una situacin de cuidados intensivos, de la cual no se sabe si saldr, donde su existencia esta en la cuerda floja, donde puede existir una salida irreversible, donde la existencia depender en el futuro de medios extraordinarios, conectado a maquinas como el respirador artificial, cabe preguntarse si se esta cuidando la vida o prolongando la agona que nos puede llevar a la muerte. En un momento as por que no pensar en la EUTANASIA muerte. Por lo que significa: buena muerte, dulce y libre de sufrimientos. 19 Nuestra posicin es que, no slo debe atenderse al sufrimiento o dolor, o a la existencia de medios artificiales para prolongar la vida. La muerte es un derecho, como la vida, por lo tanto, tengo derecho a morir si lo deseo. Slo el titular del derecho a la vida puede decidir hasta cundo es ella deseable y compatible con la dignidad humana. 20 El nico punto donde estara la dificultad, ante los ojos de nuestra sociedad, es en determinar si esa voluntad y ese consentimiento que se requieren para morir, son libres y no provienen de circunstancias pasajeras o definitivas de trastorno mental. Al respecto la Corte Constitucional expres: Como el Estado no es indiferente a la vida humana, sino que, como se seal, tiene el deber de protegerla, es necesario que se establezcan regulaciones legales muy estrictas sobre la manera como debe prestarse el consentimiento y la ayuda a morir, para evitar que en nombre del homicidio pietstico, consentido, se elimine a
19 20

http://www.monografias.com/trabajos12/mudi/mudi.shtml 9 de junio de 2005. Corte Constitucional. Sentencia C-239 de 1997. M. P. Dr. Carlos Gaviria Daz.

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personas que quieren seguir viviendo, o que no sufren de intensos dolores producto de enfermedad terminal. Esas regulaciones deben estar destinadas a asegurar que el consentimiento sea genuino y no el efecto de una depresin momentnea. 21 Las sociedades orientales, que han contemplado ciertas formas de suicidio para preservar o limpiar la honra o el honor mancillados, demuestran la existencia de personas que han optado, en su cultura, pero de manera libre, por la muerte. Sentirse compelido a practicar el harakiri o asumir la posicin de kamikaze son, sin lugar a dudas, posiciones difciles de entender para el occidental, pero que resultan naturales en esas sociedades donde se realizan. As las cosas, para nosotros: es digna la muerte, sea natural o provocada, que se pida de manera consciente e informada, como fruto maduro y serio de una resolucin dirigida a hacer valer ese derecho. Es digna la muerte que nos arrebate la existencia sin dolor ni sufrimiento innecesarios. Es digna la muerte que se coseche como fruto de un estar en el mundo que da paso a nuevas formas y procesos de la vida, porque la vida es una, y como tal, est necesariamente involucrada en el crculo vida muerte, vida muerte, y as, sucesivamente. Tratando de interpretar la complejidad, entonces, la muerte es slo parte del proceso de renovacin de la vida en eterna autopoiesis y ser digna siempre que se produzca como consecuencia natural o accidental, o por causa de hechos o conductas dirigidos inequvocamente a evitar el sufrimiento, el dolor, y la angustia de quien est padeciendo enfermedad terminal irrecuperable o est agonizando ms all de toda duda.

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Corte Constitucional. Sentencia C-239 de 1997. M. P. Dr. Carlos Gaviria Daz.

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Ahora bien, qu consecuencias jurdicas se advierten en principio ante esta posicin acerca de la muerte? Se advierte que debe haber un cambio al apreciar la gravedad de la conducta en los casos de homicidio, homicidio por piedad, eutanasia activa o pasiva, entre otros. El valor de la vida, est radicado en el inters de la persona por continuar su existencia y no puede imponrsele vivir a quien no lo desea puesto que tambin tiene el derecho inalienable a la muerte.

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2. Cmo acontece? 2.1. Prembulo.

Nada se destruye, todo se transforma. Lavoisier.

Tradicionalmente hemos tenido a la vida humana como el valor superior, el derecho inalienable y an irrenunciable. Pero de la definicin que hemos encontrado, se hace necesario establecer una nueva categora de derechos y valores. Partimos de una base, si la vida es una, y la muerte del ser humano es tan slo una etapa ms en el proceso de la vida global, parte de la autopoiesis del eterno ciclo de la vida universal, la muerte no se muestra como un mal, sino como una consecuencia necesaria del proceso, un paso ms dentro del constante expandir del universo. Y si ello es as, como en efecto lo es, intuimos que somos parte de una cadena alimenticia gigantesca, un ciclo que permite el continuo reciclaje de la vida y por ende del ser.

Desde esa mirada, no es la vida o la muerte lo valioso para el hombre, nfima criatura en el todo de la vida, sino la libertad de vivir o morir. Se rescata como el valor superior a la autonoma de la voluntad del hombre, por encima del ciclo de vida mismo del ser humano. O, lo que es lo mismo, el mximo valor es la libertad, la cual debe entenderse como la posibilidad de tomar y ejecutar nuestras propias decisiones en el ciclo de vida que nos permite darnos cuenta de ello, libertad para vivir, libertad para morir. Todo atentado contra nuestra libertad, sea por propios o ajenos, constituye la mxima afrenta que se nos puede infligir y, por lo tanto, tambin ser la que merezca mayor reproche. Muchas han sido las escalas o representaciones de los valores que se han hecho por mltiples pensadores; hasta hace poco se ordenaban en una especie de jerarqua, contra la cual, en su momento, nos pronunciamos. Ahora, desde nuestra perspectiva actual, nos atrevemos a postular no un nuevo valor, sino un valor superior a todos, como mximo posible, del cual se derivan todos los dems, en nuestro transcurso por el mundo del ser: dicho valor es la libertad. Y nos atenemos a las consecuencias de dicha postulacin. As, si alguien es vctima de homicidio, el reproche social no vendr dado por haber dado muerte a otro ser humano, sino por haber interferido en su libertad de vivir. El hecho muerte de ese slo ser humano, como tal, no tiene importancia en el ciclo universal de la vida, es para dicho proceso, un aleas que estadsticamente carece de importancia. Recurdese que la muerte es slo una parte del proceso de la vida, sin ella el mundo como lo conocemos, el universo en expansin, el 30

incremento de la poblacin y muchas otras cosas se veran afectadas en grado tal que sencillamente slo existira la nada, que, como perogrullada clsica, no existe. 2.1.1. Ahora bien, la libertad de vivir, dnde comienza? El espermatozoide es un ser humano en potencia, basta que encuentre un su camino un vulo apto para la fecundacin. Podemos aducir que ese espermatozoide desde el momento en que es eyaculado es libre de encontrar su vulo? Podemos decir que la masturbacin, que implica la eyaculacin sin esperanza de fecundacin, es un homicidio o un aborto? O la continua productividad de espermatozoides en cada uno de nosotros hace insignificante ese acto. Porque otro tanto habremos de decir de del vulo fecundado, del que est por nacer y del ser que ha nacido viable. En que momento su esfera de libertad se constituye en salvaguarda de su proceso de vida muerte. La respuesta de lo sagrado no nos satisface, estamos de acuerdo en que la vida toda la vida es sagrada, pero no es ms sagrada la del hombre que la del resto de seres de la naturaleza. Suena a hereja: es la vida humana tan sagrada como la de un rbol, un insecto, un ave o un pez? Si, es nuestra respuesta, porque ya lo dijimos, la vida es una, todos y cada uno de los seres vivos provenimos del mismo origen celular, habiendo derivado en las distintas especies vivas, por lo tanto, todos somos parte de la vida misma y por ende, igual de valiosos, como parte de ese todo que es la vida. Los procesos de adaptacin evolucin, sumados al 31

instinto de conservacin, son los motores de nuestras actuaciones bsicas y de nuestra lucha contra virus, insectos, fieras peligrosas al hombre, porque el hombre es un superviviente, no lo digo yo, la historia lo demuestra. Entonces, dnde comienza lo humano? Para Maturana, lo humano surge en la historia evolutiva de los primates bpedos a que pertenecemos, con el lenguaje. Y ms adelante explica: En otras palabras, digo que somos concebidos Homo sapiens sapiens no humanos, y que nos hacemos humanos en el vivir humano aunque nuestra biologa de Homo sapiens sapiens sea el resultado de nuestra deriva filognica cultural humana. Responde, entonces, a la pregunta con estas palabras: Por lo que acabo de decir, pienso que la humanizacin del embrin o el feto no es un fenmeno que tenga lugar como parte de su desarrollo, sino que surge como parte de la vida de relacin cultural de ste. Pero cundo? Yo pienso que la culturizacin y, por lo tanto, la humanizacin del Homo sapiens sapiens comienza a ser un estado deseado por la madre, y sta se desdobla en su sentir y reflexin, dando origen en su vientre a un ser que tiene un nombre y un futuro. Esto no ocurre en un momento fijo; no es un fenmeno fisiolgico, aunque afecte de manera total las fisiologas de la madre y del embrin o feto; es un fenmeno psquico, esto es, de la vida de relacin. 22 Volveremos sobre el tema cuando hablemos sobre el aborto, por ahora, con lo dicho basta. Anunciamos, s, que no compartimos ntegramente sus planteamientos, aunque sean fruto de una lgica impecable. Y ello porque estamos de acuerdo con Bickerton cuando afirma que la evolucin del lenguaje es tan reciente que podemos suponer razonablemente que su naturaleza actual est todava condicionada por esos orgenes, y su papel crucial en la distincin entre nosotros y las dems especies () es tal que

22

Maturana. Cundo se es humano? Reflexiones sobre un artculo de C. R. Austin.

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debe influir fuertemente, aunque no determine completamente todo lo que pensamos y hacemos (Bickerton, 1981, 315). 23 Para nuestra legislacin civil, valga anotarlo, sin embargo, la calidad de persona, esto es, la de ser humano sujeto de derechos y obligaciones, se adquiere al nacer, luego de separarse de la madre y sobrevivir tan siquiera un instante porque, de lo contrario, esto es, si muere en el vientre materno o antes de nacer, no existe como persona. Textualmente la norma reza:

ART. 90 La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera, se reputar no haber existido jams. 24

Sin perder de vista esta perspectiva analizaremos ahora las formas como acontece la muerte dentro del ciclo de la vida individual. 2.2. La muerte natural. Entendemos por muerte natural aquella que ocurre sin ser provocada por otro hombre o autoinflingida por uno mismo, con o sin ayuda de un tercero. Es decir, es el proceso de informacin que se desata ante la ocurrencia del fin del ciclo corporal del ser sin que medie para ello mano propia o ajena.

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Citado por: Gomila Benejam, ANTONI. EVOLUCIN Y LENGUAJE. El resaltado es nuestro. Cdigo Civil de Colombia, artculo 90. El resaltado es nuestro.

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No perdamos de vista que desde nuestra definicin, la muerte es un proceso de informacin que desata, no sin prdida, la transformacin del ser humano en sus componentes bsicos de animalidad y espiritualidad: 25 la primera por medio de los procesos fsico qumicos que lo convierten en elementos sustanciales de la vida global; la segunda, por el trnsito de la energa mental o del ser, de un contenedor biolgico, el cerebro, a la libertad de la energa global o del cosmos. Debemos, sin embargo, antes de analizar las formas o variaciones de la muerte natural, dejar establecido de que manera se tiene la certeza de que ha ocurrido, pues no siempre es fcil determinarlo. 2.2.1. Antiguamente, aunque quien hace la cita no precisa la fecha, para realizar un levantamiento de cadver y saber si la persona estaba muerta, se le llamaba tres veces por su nombre; si no responda, era porque estaba muerta. 26 La historia reciente da cuenta de una tradicin algo ms violenta, consistente en dar tres (3) golpes con un martillo en la cabeza de quien se presume ha fallecido y cada vez se le llama por su nombre, si no responde, ha muerto. Su Santidad el Papa Juan Pablo II, fallecido durante el presente ao (2005) fue vctima de dicha tradicin, con la diferencia de que l si despert la primera vez. 2.2.2. Demasiados han sido los procedimientos ideados para determinar el fallecimiento de una persona; desde la prueba de Bouchut, que consiste en observar la falta de tonos cardiacos a la auscultacin de los focos semiolgicos durante doce a veinte minutos, de dudoso valor; pasando por la cardiopuntura o mtodo akidopeirstico de Middeldorf, consistente en introducir una aguja hasta el corazn, cuyas contracciones deben transmitirse a la parte dejada fuera, bastante peligrosa; el signo de Magnus que consiste en ligar un dedo en su base y si hay circulacin se produce una coloracin rojo ciantica; la radioscopia del corazn, la
25 26

Recordemos arriba: ciclos autnomos y genticamente programados. Angulo Gonzlez, RUBN DARO. Medicina Forense y Criminalstica. Ed. Doctrina y Ley. Bogot, 2002. Pg. 3.

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falta de coagulabilidad de la sangre, la ausencia de hemorragia en la flebotoma y en la arteriotoma; de inters la prueba de Icard consistente en inyectar intravenosa o subcutnea una solucin de fluorescena, con lo cual, antes de media hora, si hay vida se produce una coloracin amarilla de la piel y verde esmeralda en los ojos. Al igual que las instilaciones de ter o dioxina en el fondo del saco conjuntival que produce inyeccin en el ojo ms o menos rpido; pasando por la prueba del espejo, muy difundida y tambin muy dudosa, consistente en colocar un espejo ante la boca y la nariz el cual si el sujeto ha fallecido se empaa y permanece as por los gases que expele al haber muerto; tambin se ha utilizado colocar una vela encendida o filamentos de algodn para ver su oscilacin. Asimismo se intenta determinar la muerte colocando un papel de acetato neutro de plomo delante de las narices del presunto sujeto el cual, si se ennegrece, demuestra la muerte porque slo el cadver expele gases de hidrgeno sulfurado, procedimiento de amplia aceptacin en el pasado. Igualmente se proponen pruebas como insertar una aguja de acero en los tejidos durante media hora y observar si se produjo o no la oxidacin de la misma; la utilizacin de papel tornasol azul para determinar la acidez, el cual debe tornarse rojo si se trata de un cadver, valga anotar que para la prueba se extrae pulpa del hgado o del bazo con una jeringa que se coloca sobre el papel tornasol. En fin, signos dependientes del sistema nervioso, oftalmolgicos, cutneos, etc. 27 2.2.3. En Colombia se realiz un simposio en la Honorable Academia de Medicina de Medelln, el 14 de marzo de 1973, all expusieron que:
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Rojas, NEIRO. Medicina Legal. Cuarta Edicin. Librera y Editorial El Ateneo. Buenos Aires. Argentina. 1950. Pgs. 183 a 186.

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Una recopilacin reciente hecha por el National Advisory Neurological Diseases and Stroke Council, de los Estados Unidos reuni 340 referencias bibliogrficas 28 que enfocaban el criterio de muerte cerebral desde los ms diversos ngulos: mdicos, filosficos y morales. La Corte de Kansas en 1967 defini legalmente la muerte, y fue el primer estado en el mundo en sentar legislacin sobre este tema. Por ser de inters vale mencionar lo que la Corte de Kansas acepta como definicin de muerte. Considera dos alternativas: la una en la que el diagnstico de muerte corresponde al mdico de cabecera y acepta que los parmetros clsicos de la cesacin de las funciones cardacas y respiratorias, sin esperanza de reanimacin por medios artificiales son vlidos. La otra alternativa considera que una persona muere cuando la funcin cerebral est ausente y con base a una experiencia mdica razonable no hay esperanza de recuperacin; lo anterior debe ser certificado por dos mdicos.
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En 1968 un comit ad hoc de la Escuela de Medicina de la Universidad de Harvard 30 defina la muerte de una persona en coma cuando: 1. Haba ausencia de respiracin espontnea. 2. Ausencia de reflejos superficiales y profundos (incluidos el reflejo pupilar a la luz). 3. Ausencia de movimientos espontneos o secundarios a estmulos dolorosos. 4. Electroencefalograma plano (isoelctrico). 5. Ningn cambio en los hallazgos anteriores 24 horas ms tarde. El 24 de abril de 1968 el Ministerio de Asuntos Sociales de Francia promulg la circular 67 en la cual precisa la manera de determinar la muerte: a. La ocurrencia de la muerte puede establecerse por la presencia de cambios irreversibles en el sistema nervioso, basados en los siguientes puntos: historia clnica, ausencia de respiracin espontnea, ausencia de reflejos, carencia de tono muscular, dilatacin pupilar, desaparicin de todas las seales electroencefalogrficas en un paciente normotrmico al cual no se han administrado sedantes. El tratamiento no se podr abandonar ni extraer ningn rgano hasta que la muerte as definida, se haya establecido.

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Annimo. Ninds Bibliography series #1. Brain death. June 1972. Curran, W. Legal and Medical Death. Kansas Takes the first step. The New Eng. J. Med. 284: 260 262. 1971. Annimo. Ad hoc Committee of the Harvard Medical School to examine the definition of Brain Death: a definition of irreversible coma. JAMA. 205: 337 340. 1968.

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b. Debe firmarse el certificado de defuncin por dos mdicos, no conectados con ningn grupo de trasplantes. 31 A la luz de estos hechos ha variado el concepto de muerte: no slo se debe considerar una persona muerta cuando todas sus funciones cerebrales superiores y neurovegetativas han dejado de actuar, sino que tambin se debe aceptar que una persona, en todo lo que este trmino implica, muere cuando su cerebro, su conciencia y sus funciones cerebrales superiores, se han suspendido irreversiblemente. Lo que caracteriza fundamentalmente la existencia de un individuo como persona, es la actividad cerebral, que en cada uno de nosotros, segn la variacin infinita de la funcin de los diferentes centros cerebrales, va a conformar nuestra personalidad. El tener simplemente la respiracin y la circulacin mantenidas artificialmente, slo constituye lo que se ha denominado vida vegetativa. An la simple actividad de centros reflejos inferiores podra quedar incluida en esta denominacin. La prdida irreversible de la funcin cerebral o muerte cerebral, puede diagnosticarse mediante los siguientes criterios: 1. Ausencia de respiracin espontnea. 2. Falta de respuesta a cualquier estmulo interno o externo. 3. Ausencia de toda actividad muscular y flacidez generalizada. 4. Ausencia de todo tipo de reflejo cutneo, tendinoso, pupilar, corneano, etc.; falta de respuesta a los estmulos en las vas areas superiores y a la estimulacin laberntica al irrigar el odo con agua helada. 5. Cada progresiva de la presin arterial si no se soporta con drogas y 6. Electroencefalograma isoelctrico en ausencia de hipotermia profunda o de intoxicacin por depresores del sistema nervioso central. El registro electroencefalogrfico debe hacerse durante un mnimo de 30 minutos utilizando todos los elementos que un electroencefalografista experto necesite para deducir la falta total de actividad elctrica cerebral. El segundo problema y el ms importante y discutido es la duracin de la observacin de un paciente en estas condiciones para juzgar que la prdida de la funcin cerebral es irreversible. Segn BARNARD 32 basta que las condiciones enumeradas se mantengan una hora, para declarar muerta a una persona; otros autores extienden el periodo de observacin hasta 24 horas con el argumento de que algunos pacientes, antes de este periodo, han recobrado la respiracin espontnea y alguna actividad refleja del tronco cerebral pero sin recobrar jams la conciencia.

Hamburger, J. Crosinek, J. Dormont, J. Bach, J. F. Renal Transplantation. Theory and Practice. Pg. 241. The Williams and Wilkins Co. Baltimore. 1972. 32 Barnard, Ch. Citado en: Editorial Determination of Death, Lancet. 1: 1092. 1970.

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Harden y sus colaboradores observaron 120 nios que cumplan las condiciones de prdida de la funcin cerebral anotadas, sin variacin durante 3 horas y demostraron que ninguno de ellos recuper la actividad cerebral a pesar del mantenimiento prolongado de la respiracin y de la circulacin. 33 Una encuesta hecha por la sociedad americana de electroencefalografa a 279 de sus miembros, revel que de 2.650 pacientes con E. E. G. Isoelctrico durante 24 horas, slo tres recobraron su funcin cerebral y todos tres estaban en coma por sobredosis de depresores del sistema nervioso central. 34 En otro cuestionario contestado por 405 neurlogos, la mayora (85%) estuvo de acuerdo con los criterios bsicos para concluir sobre la prdida de la funcin cerebral; aqu tambin el problema fundamental fue definir despus de cuanto tiempo se puede juzgar que la prdida de la funcin cerebral es irreversible y estamos ante lo que se llama muerte cerebral o infarto cerebral global. Las opiniones variaron entre periodos de 1 a 48 horas, an cuando para la mayora un periodo de 24 horas es suficiente. 35 Segn nuestra experiencia, el paciente que llega al cuadro clnico de prdida de la funcin cerebral, por un accidente vascular cerebral, una hipertensin intracraneana aguda, un traumatismo encfalo-craneano, etc. puede considerarse desde ese momento no recuperable; por eso estamos de acuerdo con quienes piensan que es suficiente una hora de observacin durante la cual se mantienen todas las caractersticas de prdida de funcin cerebral para considerar que sta es irreversible y que el paciente puede declararse en consecuencia muerto. 36

2.2.4. Recientemente la ley colombiana se ha ocupado de ello: En efecto, el Decreto 2493 de 2004, captulo III, artculo 12 y s. s., bajo el ttulo de Diagnstico de muerte enceflica, se establece:

Harden, A. Resuscitation after cardiocirculatory arrest: prognostic evaluation of early EEG findings. Lancet. 1: 1261. 1968. Silverman, D. Masland. RL. Saunders. M. G. And Schwab R. S. Irreversible coma associated with electrocerebral silence. Neurology. 20: 525. 1970. 35 Silverman, D, Masland, RL. Saunders, M. G., and Schwab R. S. Irreversible coma associated with electrocerebral silence, Neurology, 20: 525, 1970. Halley Maud, Harvey W., Medical vs Legal definition of death JAMA, 204: 423, 1968. 36 Ponentes: Pbro. David Arango Berro; Dr. Jorge Luis Arango; Dr. Jaime Borrero R.; Dr. Ernesto Bustamante Z.; Dr. Cesar A. Giraldo-, Dr. Gustavo Pelez Vargas..
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Artculo 12. Muerte enceflica en mayores de dos (2) aos. En el diagnstico de muerte enceflica en adultos y nios mayores de dos (2) aos, previo a cualquier procedimiento destinado a la utilizacin de componentes anatmicos para fines de trasplantes, deber constatarse por lo menos, la existencia de los siguientes signos: 1. Ausencia de respiracin espontnea. 2. Pupilas persistentemente dilatadas. 3. Ausencia de reflejos pupilares a la luz. 4. Ausencia de reflejo corneano. 5. Ausencia de reflejos culo vestibulares. 6. Ausencia de reflejo farngeo o nauseoso. 7. Ausencia de reflejo tusgeno. El diagnstico de muerte enceflica no es procedente cuando en la persona exista cualquiera de las siguientes causas o condiciones que la simulan pero son reversibles: 1. Alteraciones txicas (exgenas). 2. Alteraciones metablicas reversibles. 3. Alteracin por medicamentos o sustancias depresoras del sistema nervioso central y relajantes musculares. 4. Hipotermia. El diagnstico de muerte enceflica y la comprobacin sobre la persistencia de los signos de la misma, deben hacerse por dos o ms mdicos no interdependientes, que no formen parte del programa de trasplantes, uno de los cuales deber tener la condicin de especialista en ciencias neurolgicas. Dichas actuaciones debern constar por escrito en la correspondiente historia clnica, indicando la fecha y hora de las mismas, su resultado y diagnstico definitivo, el cual incluir la constatacin de los siete (7) signos que determinan dicha calificacin. Pargrafo. Cuando no sea posible corroborar alguno de los siete (7) signos establecidos, se deber aplicar un test de certeza.

Debe anotarse, sin embargo, que para los menores de dos (2) aos el establecimiento de la muerte tiene algunas mnimas diferencias:

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Artculo 14. Muerte enceflica en menores de dos aos. Los datos que permiten la determinacin de muerte enceflica, historia clnica, exploracin fsica, perodo de observacin y exmenes complementarios en nios menores de dos (2) aos debern ser consignados en forma detallada y clara en la historia clnica del paciente y debern refrendarse con la firma de dos (2) miembros como mnimo del equipo asistencial que hubieran actuado simultneamente en la obtencin de los datos y deber constatarse por lo menos, la existencia de los siguientes signos: 1. Historia clnica: a) Coma de etiologa conocida y de carcter irreversible. b) Debe haber evidencia clnica o por neuroimagen de lesin destructiva en el sistema nervioso central compatible con la situacin de muerte enceflica. 2. Exploracin clnica neurolgica: a) Inmediatamente antes de iniciar la exploracin clnica neurolgica hay que comprobar si el paciente presenta: i) ii) iii) iv) v) vi) vii) Estabilidad hemodinmica; Oxigenacin y ventilacin adecuada; Temperatura corporal central mayor de 32. Ausencia de alteraciones metablicas. Sustancias o frmacos depresores del sistema nervioso central, que pudieran ser causantes del coma; Ausencia de bloqueadores neuromusculares; Alteraciones de los electrolitos; respuestas motoras o vegetativas al estmulo doloroso producido en el territorio de los nervios craneales; no deben existir posturas de descerebracin ni de decorticacin; c) Ausencia de reflejos del tronco enceflico: Pupilas en posicin media o dilatada. Ausencia de reflejo fotomotor. Ausencia de movimientos oculares; ni espontneos, ni provocados. Ausencia de parpadeo espontneo. Ausencia de reflejo corneal. Ausencia de movimientos faciales. Ausencia de movimientos musculares espontneos. Ausencia de reflejos oculovestibulares. Ausencia de reflejos oculoceflicos. Ausencia de reflejo nauseoso.

b) Debe establecerse el estado de coma arreactivo en el que no se encuentre ningn tipo de

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Ausencia de reflejo tusgeno. Ausencia de respiracin espontnea; d) La presencia de actividad motora de origen espinal espontnea o inducida, no invalida el diagnstico de muerte enceflica; e) El examen debe ser compatible con muerte enceflica durante todo el perodo de observacin y de prctica de pruebas complementarias. 3. Perodo de observacin. Es recomendado y depende de la edad del paciente y de las pruebas complementarias utilizadas. a) Siete (7) das a dos (2) meses de edad. i) i) ii) Dos (2) exploraciones clnicas y electroencefalogramas separados al menos por 48 horas; Dos (2) exploraciones clnicas y electroencefalogramas separados al menos por 24 horas; En la encefalopata hipxico isqumica el perodo de observacin debe ser de 24 horas; b) Dos (2) meses a dos (2) aos de edad:

c) En los nios de ms de dos (2) aos de edad se asimila al adulto. Pargrafo. . Si se cuenta con la posibilidad de realizar pruebas de certeza que evalen el flujo sanguneo cerebral estas se podrn utilizar para acortar el tiempo de observacin. 37

Concluyamos entonces este acpite dejando sentado, simplemente, que la determinacin del proceso de la muerte es en ocasiones dificultosa y, en otras, extremadamente fcil; pero, de lo que no hay duda, es de que el Homo sapiens sapiens as como se forma por etapas, entra en el proceso de la muerte de la misma manera; a veces ocurre la muerte cerebral, luego la corporal y, dentro de esta, continan algunos fenmenos propios del ser que consideramos vivo, al menos durante un tiempo. El ser humano ha muerto cuando cesan sus funciones superiores: si el cerebro deja de actuar de manera irreversible el ser humano muere con l; el cuerpo an palpitante es slo un estuche vaco. 38 2.2.5. Formas de la muerte natural.
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Repblica de Colombia. Ministerio de Proteccin Social. Decreto 2493 de 4 de agosto de 2004. Artculos 12 y 14. Podemos decir lo mismo del nacer?

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Salvo algunos insensatos que an pretenden la inmortalidad en el estado corpreo actual, la mayora espera morir dulcemente al trmino de su ciclo de vida, cuando ya haya consumido los ochenta, noventa y hasta los cien o ms aos de edad. Debo aclarar, en honor a la verdad, que algunos investigadores serios hoy da piensan que el hombre podr llegar a vivir, en buenas condiciones de funcionamiento mental y fsico, hasta unos quinientos aos de edad; pero a nosotros la verdad nos parece utpico. Falla sistmica general debida a la vejez; apagarse sin queja, sin enojo, en santa paz. No obstante, en la mayora de las ocasiones, la muerte sobreviene luego de una penosa enfermedad, o resultamos vctimas de un derrame cerebral o de un infarto. Ni que decir del grupo de enfermedades catastrficas como el SIDA o el cncer. A combatirlas dedican su vida los mdicos, son ellos quienes batallan contra los virus, las bacterias, las fallas de cualquiera de nuestros sistemas, respiratorio, circulatorio, digestivo, hormonal., etc. Obvio resulta que un trabajo de esta naturaleza no se ocupa, ni pretende ser, un tratado anatomopatolgico; para los efectos del mismo, nos basta dejar establecido que consideramos natural la muerte que ocurre como consecuencia del transcurso del tiempo o la enfermedad siempre que no sea provocada o desarrollada con ese fin por el hombre mismo , en fin, lo ms importante es resaltar que, en todo caso, esta forma de la muerte es parte del proceso de la vida, indispensable para la continuidad de sta. Este tipo de muerte, genera consecuencias jurdicas, en especial en lo atinente al derecho civil, que es el que se ocupa de determinar no slo el principio y fin de las

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personas, 39 sino el rgimen sucesoral. Incide, igualmente, en aspectos de seguridad social, en lo que dice relacin con la sustitucin pensional, por ejemplo, cuando sta es procedente. 2.3. Muerte accidental. Tenemos por tal, aquella que ocurre como consecuencia de un hecho imprevisto, o que previndolo se confi en poder evitarlo; en esta categora, entonces, estn desde los grandes cataclismos producto de las manifestaciones de la naturaleza, pasando por los acontecimientos resultado de fuerza mayor o caso fortuito, hasta aquellos que ocurren por el ejercicio de actividades peligrosas e incluso, los que son producto de mera imprudencia del sujeto. Por supuesto aqu cabe desde la produccin de un terremoto o un tsunami, el naufragio de un barco, la cada de un avin, el choque de trenes, los accidentes automovilsticos y dems hechos del hombre y de la naturaleza que conducen a la muerte de una o varias personas. Accidente, entonces, es aquel suceso eventual o imprevisto que altera el curso normal u ordinario de las cosas. Y, accidente mortal, es aquel cuya consecuencia final es la muerte de una o varias personas. Con la muerte accidental se producen tambin otras consecuencias, sea porque el accidente ocasiona daos a los bienes o a las cosas, as como perjuicios patrimoniales y morales en las personas que estn relacionadas sea por lazos de sangre o afectivos con quienes son vctimas del suceso. Es decir, como consecuencia de un accidente mortal se producen, adems, consecuencias en el campo de los seguros, de la responsabilidad civil contractual
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Cdigo Civil de Colombia. Art. 94. - Derogado. L. 57/887, art. 45. Subrogado. L. 57/887, art. 9. La existencia de las personas termina con la muerte.

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y extracontractual, adems de las que son resultado de la muerte misma, que ya mencionamos someramente, en el rgimen herencial y pensional, siendo adems posible que se produzcan consecuencias jurdicas en el mbito de accin del derecho penal. Especial mencin merecen las muertes que se producen como fruto de accidentes de trnsito o de trabajo, las cuales tienen serias consecuencias tanto en el mbito penal como en el de la seguridad industrial, la primera que corresponde en general a la rama jurisdiccional del poder pblico y la segunda a las Administradoras de Riesgos Profesionales. 2.4. Muerte intencional Sin lugar a dudas, es la forma de morir que ms traumatismos produce en la sociedad. Las anteriores, mal que bien, pertenecen claramente a ese azar, que parece reinar en el desarrollo normal de la vida y que ocasiona a veces la destruccin de mltiples seres y especies vivas, la prueba evidente es la desaparicin de los dinosaurios, tan documentada en la actualidad. No obstante, no podemos excluir de plano a la muerte intencional como parte del grupo de probabilidades del cosmos. En todo caso, consideramos importante dar inicio al prximo captulo ocupndonos de uno de los eventos que mayor polmica producen, el aborto. Concluyamos, entonces, este captulo, reiterando la tesis que postulamos: el hombre persona muere cuando sus funciones superiores han dejado de funcionar

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de manera irreversible; el hombre animal se dispersa gradualmente, por etapas, transformndose, como cualquier otro animal, en parte de la cadena de la vida.

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3. El aborto 3.1. Definicin 3.1.1. Etimologa. Dejando, por el momento, de lado el prefijo Ab, hemos de buscar la etimologa de la palabra aborto en el sustantivo Origen, el cual literalmente indica subida, ascenso. La palabra proviene del latn or g , que significa fuente, derivada del verbo or r , que significa subir, levantarse, por lo cual puede decirse que tambin originalmente signific Oriente, esto es, el lugar donde se levanta el sol. Etimolgicamente, pues, aborto significa tener un mal origen, nacer mal. Para Corominas, el verbo abortar proviene del latn abortare, palabra esta

derivada de aboriri que significa perecer, abortar, derivada sta de or r , levantarse, ser oriundo de, nacer. Se trata de un latinismo de vieja data, junto al cual existe el popular malparir. 40 3.1.2. Entendemos por aborto, para los efectos de este trabajo, el suceso en el cual la madre expulsa el producto de la concepcin antes de que sea viable; sea por causas naturales, accidentales o provocadas intencionalmente. Para el Doctor Csar Augusto Giraldo, muy conocido en nuestro medio, como que fue por muchos aos Director de la sede de Medelln del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, actualmente, en uso de buen retiro de esa entidad pero acadmicamente activo, debe distinguirse entre aborto desde el punto de vista mdico legal y obsttrico.
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(Corominas, J., A. Pascual. Diccionario Crtico Etimolgico Castellano e Hispnico. Vol. I, Pg. 17. Edit. Gredos, Madrid, 1991).

As dice en su tratado de Medicina Forense: En Medicina Legal aborto es la terminacin violenta de un embarazo, independiente del tiempo de la gestacin, a diferencia del trmino en obstetricia que considera aborto (a la expulsin del) producto de la gestacin en los primeros siete meses, y de ah en adelante se denomina parto prematuro. 41 En otras palabras, lo que expresa el profesor es que, a la Medicina Legal slo le interesa el aborto cuando es o puede ser considerado delictivo; ntese el nfasis en la violencia. Simonin lo define como la interrupcin voluntaria del embarazo, es decir la expulsin prematura, voluntariamente provocada, sin precisin mdica, del producto de la concepcin. 42 En nuestro caso, hemos adoptado una definicin, en cierta forma, ms ambigua, pero a la vez, ms acorde con la realidad existencial. 43 Desde nuestro punto de vista, en atencin a los cada vez mayores avances en la tecnologa aplicada a la medicina, el lmite temporal, por citar slo un ejemplo, se ha vuelto cada da ms relativo y ello, a nuestro juicio, tiene que influir en la tipificacin del aborto criminal o, como se ver, del infanticidio. Eso sin considerar que segn tratadistas como Neiro Rojas el aborto en obstetricia lo fijan hasta los seis meses, 44 y no falta quien lo seala en cinco.

Giraldo G., CSAR AUGUSTO. Medicina Forense. Estudio Biolgico de Ciencias Forenses para uso de Mdicos, Juristas y Estudiantes. 7 edicin, 4 reimpresin, Ed. Jurdicas Antioquia. Medelln. 1992 1994. Pg. 142. 42 Simonin, C. Medicina Legal Judicial. 3 edicin. Francesa, 2 edicin espaola, 3 reimpresin. Ed. JIMS S. A. Barcelona, Espaa. 1982. Pg. 439. 43 En el sentido existencialista promulgado por Kierkegaard, esto es incluyendo el sujeto que piensa en lo pensado y por ende pariendo de la base de la existencia misma, esto es, del existir ms que del ser. 44 Rojas, NEIRO. Medicina Legal. Ed. El Ateneo. 4 ed. Bs. Aires. Argentina. 1950. Pg. 260.

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Dworkin, se refiere a ello citando un reciente estudio publicado en Science and the Unborn, publicado por Clifford Grobstein: la maduracin cortical que empieza alrededor de las treinta semanas constituye un lmite razonable mientras no tengamos informacin ms precisa. Por lo tanto, puesto que debemos tener extrema precaucin en respetar y proteger esa posible sensibilidad, una frontera provisional alrededor de las veintisis semanas constituye un margen de seguridad razonable. Este perodo coincide con la definicin actual de viabilidad. 45 En otras palabras, la ciencia actual considera que a partir de veintisis (26) semanas de gestacin esto es unos seis meses y medio el feto es viable y, por consecuencia, la expulsin del producto de la concepcin con posterioridad a ese lapso constituir parto prematuro y no aborto. Ms adelante veremos como se afecta la concepcin jurdico penal con esta posicin. 3.2. El problema de la libertad. 3.2.1. Cmo sabe el espermatozoide que debe buscar al vulo para fecundarlo? Cmo sabe el vulo que ha sido fecundado? Cmo sabe el vulo fecundado que tiene que transformarse? Cmo sabe el feto que debe crecer? Cmo sabe el beb recin nacido que debe respirar? La respuesta es que l posee la informacin.
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Dworkin, RONALD. El Dominio de la Vida. Una discusin acerca del aborto, la eutanasia y la libertad individual. Versin espaola de Ricardo Caracciolo y Vctor Ferreres. Ed. Ariel. Barcelona. Pg. 27.

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Dnde? En su ADN. La cadena gentica est presente en el espermatozoide, en el vulo, y, por supuesto, de all en adelante. Como expresa Dworkin es innegable que las clulas que componen el embrin implantado o no implantado agregamos nosotros ya contienen cdigos biolgicos que dirigirn su posterior desarrollo fsico. 46 Por lo tanto, cuando se pierde el espermatozoide y no da con el vulo, se detiene el proceso informtico, el cdigo biolgico se desactiva o dispersa, el espermatozoide muere. Otro tanto ocurre con el vulo que no es fecundado, transcurrido cierto lapso se desprende y muere, siendo expulsado a travs de la menstruacin. Sin embargo, a nadie se le ocurrira afirmar que se perdi una vida humana, ni siquiera en potencia, aunque de hecho han fallecido dos especies vivas, puesto que uno y otro, vulo y espermatozoide, sin discusin posible, estn vivos. Otra cosa es cuando hablamos del vulo fecundado. La unin de ste con el espermatozoide da inicio al proceso de generacin del ser humano segn la tesis general ms aceptada; cada uno de sus progenitores aporta 23 cromosomas a ese futuro ser, pero todava no lo es. Es a partir de este instante que la iglesia catlica y algunas entidades PROVIDA, como Human Life International, insisten en decir que hay una vida humana y su destruccin no slo es pecado sino, adems, aborto punible, llegando incluso algunos a considerarlo como un homicidio.

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Op. Cit. Pg. 33.

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Sin embargo, en cualquier momento puede abortarse ese proceso por mltiples causas, es decir, puede ocurrir en forma espontnea, o inducido por una enfermedad de la madre, o por un evento accidental, no imputable a la accin dolosa de la gestante o de otra persona. En estos casos, si bien habra ocurrido un aborto, habra ocurrido la prdida de una vida, pocos diran que falleci una persona y seguramente nadie dira que se trata de un hecho criminal. Ahora bien, si dicha preez fuera fruto de un acto criminal, como una violacin, o una inseminacin artificial no consentida por qu no se autoriza el aborto practicado en condiciones mdicas controladas? Ese vulo y ese espermatozoide que se encontraron no lo hicieron como consecuencia del acoplamiento natural y deseado de sus futuros posibles padres, quienes han de ser luego los responsables de su crianza. Ese evento, pudiera decirse, es consecuencia de un acto que violenta la libertad y la personalidad de la mujer, razn por la cual no puede ser motivo de generacin de un ser humano, no nacer en el lenguaje de sus padres, ni lo esperarn con ansia, no existir; todo lo contrario, su permanencia biolgica no har si no agravar el dao ocasionado a la libertad de la vctima, tanto a su libertad sexual, como reproductiva, amn de su libertad de escoger una opcin de vida en condiciones dignas y justas. As no lo predica la Carta de Navegacin Poltica del Estado? Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin ms limitaciones que las que imponen los derechos de los dems y el orden jurdico. 47 La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el nmero de sus hijos, y deber sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos. 48
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Constitucin Poltica de Colombia. Artculo 16.

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Debe obligarse a la madre a conservar y parir ese hijo, que nada le importara, por el contrario le repugna como si fuera una rata o una cucaracha, al cual, para colmo, estar encadenada por el resto de su vida? O peor an, al cual odiar y ser para ella vivo recordatorio de su vejacin. Debe esa madre involuntaria asumir los riesgos de la gestacin y el parto, algunas veces mortales, slo para preservar una vida que no alcanza la condicin de persona, segn la ley, ni de ser humano, segn la filosofa de la complejidad? Debe sumarse al trauma que implica la violacin de su libertad sexual y reproductiva, cargar por el resto de su vida con un ser un existente - no querido? Qu es lo que hace al aborto provocado o consentido penalmente reprochable? Ser cierto, cmo dice Cuello Caln, que lo que impulsa a la mujer al aborto es el deseo de liberarse de la carga del futuro hijo, de escapar a los sacrificios y preocupaciones que entraan su mantenimiento y educacin, en el ansia de una vida libre y regalada, y no pocas veces en el deseo de alejar la prueba de una relacin adulterina. 49 Cules son las razones que se dan para impedir el aborto, al punto de hacerlo padecer consecuencias penales? 1. La conservacin o supervivencia de la especie. 2. El carcter sagrado de la vida. 3. La necesidad de tener retoos para vender en adopcin. 4. Mantener una produccin constante de rganos de recambio.
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Constitucin Poltica de Colombia. Artculo 42 inciso 9. CUELLO CALN, Eugenio. El Aborto Criminal. S. E. S. F. Pg. 8

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El amor y la cooperacin, dice Maturana, mueven al mundo. El hombre es un ser social que crece en el amor. Por lo tanto, si falta el amor, falta una de las razones de ser de la existencia humana. Parir un hijo en esas condiciones, entonces, abre camino a una vida pero crecer y sus rasgos de humanidad sern pobres o inexistentes. Porque crecer repudiado, sabiendo o por lo menos intuyendo que no se le quiere, que es slo la consecuencia de un problema, o peor an, crecer lejos de su lugar de origen, sin races, discriminado, regalado o vendido en adopcin a unos padres que, vaya a saberlo alguien, pueden resultar interesados en l, no como hijo, sino como objeto: de sus pasiones innobles, de sus aberraciones sexuales, de su necesidad de servicio domstico barato, de trabajadores sin salario en su finca, de la subvencin econmica que da el Gobierno de algunos pases en la bsqueda de poblar su territorio e incluso, del deseo de experimentar con seres humanos o de tener rganos frescos disponibles para transplantes. Nosotros consideramos que el problema del aborto, en ese punto, es un problema tico y moral, pero no penal, que debe resolver la mujer por s misma, de conformidad con su conciencia y sus creencias. Y, vamos ms lejos, creemos que la mujer tiene el derecho fundamental a abortar el producto de la concepcin antes de que sea viable, siempre que represente para ella un agravio, una ofensa, una carga insoportable, es decir, siempre que no lo desee y, por consecuencia, no lo sienta como una persona humana sino como un mal, o un estorbo. Pero, eso s, que ese impulso, que ese deseo, que esa necesidad, de abortar, sea resultado maduro y crtico de su propio anlisis, en el cual no debe faltar un profundo interrogatorio a su conciencia.

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Y dicha decisin, adems, debe ser oportuna. Esto es, debe ser anterior a su propia relacin con l como ser humano y, anterior tambin, a su viabilidad. En el momento mismo en que la madre genere un lazo afectivo positivo con la criatura que viene debe desaparecer el aborto como opcin; porque desde ese mismo momento se genera un ser humano en el aspecto cultural o de relacin y ste tiene derecho a que se le respete su condicin de tal. A partir de ese momento, esa criatura deja de ser un producto biolgico animal para convertirse en un ser humano existente con derechos y, entre ellos, el derecho a optar por su propia cuenta si vive o muere; lo que lleva implcita la obligacin de sostenerlo vivo hasta tanto pueda decidirlo por s mismo. Resulta casi unnime la posicin mdica que seala como punto de partida de la actividad cerebral al final de la duodcima semana, esto es, tres meses despus de la concepcin. As, por ejemplo, lo cita Crdoba Angulo: Desde el punto de vista cientfico se ha demostrado, adems, que la actividad cerebral del producto de la concepcin comienza al finalizar el tercer mes de embarazo. poca en la cual empieza a adquirir una forma semejante a la humana. El embrin pasa a ser feto. 50 Desde nuestra perspectiva, durante ese lapso se desarrolla el proceso de informacin que culmina con la generacin del receptor biolgico del ser cultural que inicia su trasunto desde el comienzo de la actividad cerebral, en la medida que lo podemos determinar con claridad, no en que est probado cientficamente, lo que se ana al querer consciente de la madre que genera una relacin de amor con el futuro retoo.
Crdoba Angulo, MIGUEL. Aspectos jurdicos del delito de aborto. Revista de Derecho Penal y Criminologa. No. 40. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1990, pgs. 13 y 66. Reproducido por Editorial Jurdica Bolivariana. Estudios de Derecho Penal Especial. El Delito Sexual. El Aborto. Bogot, 1999- Pg. 285.
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Es decir, slo a partir de ese momento se genera la posibilidad de sustentar algn tipo de actividad cerebral, la cual condiciona nuestro estar en el mundo, al punto que, cesada ella, se nos considera muertos. 51 Pero, debe aclararse, esa iniciacin de actividad cerebral es puramente vegetativa, se trata de la iniciacin del proceso de conexin, no de la actividad cerebral distinguible como peridica o equivalente a los estados de actividad y de sueo. Y ese lapso tambin se nos antoja razonable para que la mujer tome de manera libre la decisin de seguir adelante o abortar el proceso. Solamente ella y su conciencia, en ejercicio de su libre voluntad, tomarn la determinacin. Sern sus principios ticos y morales los que determinen el sentido de su decisin, pero no debe ser el derecho penal el que se imponga a la mujer durante ese lapso para obligarla a parir un hijo que, por supuesto, el Estado no le va a ayudar a levantar. Y es a partir de ese momento en que debe reconocerse una nueva esfera de libertad que proteja al que est por nacer. En ese momento, la libertad de la mujer enfrenta un bien jurdico de valor idntico y an superior al decir de algunos , la libertad de quien inicia su humanizacin a travs de la actividad de su centro cerebral, recipiente de la nica razn de humanidad del hombre, su conciencia de ser y estar en el mundo. Por lo tanto estamos afirmando:

El autor citado, en el mismo artculo expresa: Si en la actualidad, poco a poco se va abriendo camino el concepto de muerte cerebral que es cuando existe un suceso individual irreversible y decisivo, consistente en el cese total de la actividad cerebral, que se prueba con el electroencefalograma plano, por qu no acoger ese mismo criterio se pregunta un sector doctrinal a la hora de establecer el inicio de la vida humana?. Ibdem. Pg. 285.

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3.2.1.1. Que el cigoto, embrin o feto no adquiere caractersticas que le permitan individualizarse frente a los dems con un contenido o nivel de consciencia o preconsciencia antes de las doce semanas de concebido. 3.2.1.2. Que a partir de la dcima tercera semana el feto inicia el proceso de maduracin en el que se activan los centros nerviosos que comunican el cerebro con el resto del organismo o, lo que es lo mismo, a partir de ese momento inicia la conexin del tlamo, hacia el cual fluyen los receptores nerviosos perifricos, con el neocrtex en desarrollo. Lo cual termina hacia las 22 o 23 semanas de gestacin, momento en el cual se inicia al proceso de sinapsis con las neuronas corticales que culmina hacia la semana 25 o 26. 3.2.1.3. Que el feto posee el cerebro lo suficientemente desarrollado para tener sensaciones a partir de la semana 27, momento desde el cual normalmente es viable, as sea con ayuda de medios tcnicos modernos. 3.2.1.4. Que a partir de la semana 27 el feto, por s mismo, tiene un inters propio en mantenerse con vida, perfectamente escindible del inters de su madre, puesto que para ese momento no slo tiene o no, segn el caso el lazo afectivo con su progenitora sino, adems, la capacidad de sentir los estmulos que vienen de fuera, en su propio beneficio, tales como dolor o placer. 3.2.2. El delito de aborto 3.2.2.1. El aborto no siempre ha sido considerado delito, en la antigedad, citan los autores no constitua un problema. Fue slo hasta bien entrada la poca de Roma que empez a considerarse delito y con la expansin del cristianismo se introdujo en las legislaciones de los territorios.

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No obstante con la proliferacin del Estado social se inicia un movimiento de despenalizacin del mismo que le quita su equivalencia con el pecado, de orden moral religioso, para propender hacia el compromiso tico y moral de la madre, ajeno a consecuencias penales y a los riesgos que sobre su vida produce el elevado nmero de los mismos que se efecta en la clandestinidad. Adems, se dice que se viola el derecho a la igualdad de la mujer pues, aquella que tiene medios puede ir a un lugar donde no est prohibido y con todas las ventajas mdicas y medidas sanitarias practicrselo, condenando a las clases trabajadoras y humildes no slo al oscuro riesgo de su vida, sino a culminar el proceso en prisin o en el cementerio. Es decir, ms desde un punto de vista prctico y de salud pblica, que desde un marco tico, moral y social, se viene despenalizando no sin una amplia resistencia de grupos que se apropian de la moral del mundo y de la Iglesia Catlica el aborto en todo el mundo. 52 3.2.2.2. La legislacin penal colombiana se ocupa del aborto en diversas disposiciones, sea como delito autnomo, o ligado a otro, como las lesiones personales seguidas de aborto o parto prematuro con consecuencias dainas para el que est por nacer. As, por ejemplo, el artculo 118 del Cdigo Penal de 2000, establece:
Artculo 118. Parto o aborto preterintencional. Si a causa de la lesin inferida a una mujer, sobreviniere parto prematuro que tenga consecuencias nocivas para la salud de la agredida o de la criatura, o sobreviniere el aborto, las penas imponibles segn los artculos precedentes, se aumentarn de una tercera parte a la mitad.

Cfr. P. Ej. Barrera Santos, MARINO. El aborto en Europa Occidental. Revista del Colegio de Abogados Penalistas del Valle No. 12. Cali, Colombia. 1985, pgs. 81 y ss. Reproducido por Editorial Jurdica Bolivariana. Estudios de Derecho Penal Especial. El Delito Sexual. El Aborto. Bogot, 1999- Pg. 292 y ss.

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Artculo 119. Circunstancias de agravacin punitiva. Cuando con las conductas descritas en los artculos anteriores, concurra alguna de las circunstancias sealadas en el artculo 104 las respectivas penas se aumentarn de una tercera parte a la mitad.

Artculo 104. Circunstancias de agravacin. La pena ser de veinticinco (25) a cuarenta (40) aos de prisin, si la conducta descrita en el artculo anterior se cometiere: 1. En la persona del ascendiente o descendiente, cnyuge, compaero o compaera permanente, hermano, adoptante o adoptivo, o pariente hasta el segundo grado de afinidad. 2. Para preparar, facilitar o consumar otra conducta punible; para ocultarla, asegurar su producto o la impunidad, para s o para los copartcipes. 3. Por medio de cualquiera de las conductas previstas en el Captulo II del Ttulo XII y en el Captulo I del Ttulo XIII, del libro segundo de este cdigo. 4. Por precio, promesa remuneratoria, nimo de lucro o por otro motivo abyecto o ftil. 5. Valindose de la actividad de inimputable. 6. Con sevicia. 7. Colocando a la vctima en situacin de indefensin o inferioridad o aprovechndose de esta situacin. 8. Con fines terroristas o en desarrollo de actividades terroristas. 9. En persona internacionalmente protegida diferente a las contempladas en el Ttulo II de ste Libro y agentes diplomticos, de conformidad con los Tratados y Convenios Internacionales ratificados por Colombia. 10. Si se comete en persona que sea o haya sido servidor pblico, periodista, juez de paz, dirigente sindical, poltico o religioso en razn de ello.

Lo anterior puede resumirse diciendo que, si con ocasin de lesiones inferidas a la mujer se produce parto prematuro o aborto con consecuencias nocivas, habr de establecerse en primer trmino el rango de pena establecido para la lesin personal, el cual este se incrementar desde una tercera parte hasta la mitad por razn de la promulgacin de la Ley 890 de 2004, en otro tanto igual por provocar el aborto o parto prematuro con consecuencias nocivas para el producto de la concepcin y, a su vez, se incrementarn de nuevo desde una tercera parte hasta la mitad, si concurre alguna de las agravantes contempladas en el artculo 104 del Cdigo Penal Colombiano.

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Entonces, sin olvidar que la Ley 890 de 2004 en su artculo 14 increment las penas entre una tercera parte y la mitad para todos los delitos de la parte especial del Cdigo Penal podemos observar a travs de un ejemplo como quedaran los extremos en lo que a la privacin de la libertad se refiere de la norma penal. Si se ocasiona a la mujer una lesin que le ocasione una perturbacin funcional permanente, el rango punitivo bsico estara entre tres (3) y ocho (8) aos de prisin, al tenor del inciso segundo del artculo 114 del Cdigo Penal, que se ir incrementando segn la Ley 890 de 2004, adems por lo previsto en los artculos 118 y 119 segn lo explicado ms arriba, con lo cual la base punitiva quedara:

Pena bsica Art. 114-2 C. P. Incremento Ley 890 de 2004 art. 14 Incremento art. 118 Incremento art. 104 119

Mnimo 3 aos 4 aos 64 meses 85 meses con 10 das

Mximo 8 aos 12 aos 18 aos 27 aos

Significa lo anterior, que si una persona ocasiona lesiones personales a una dama con las consecuencias arriba reseadas puede llegar a cumplir por ese slo hecho una pena de hasta 27 aos de prisin. 53 Pero, adems, nuestro Cdigo Penal dedica el captulo cuarto del titulo I, que se ocupa de lo delitos contra la vida y la integridad personal para tratar el delito de aborto.

Extraa pena cuando los grupos alzados en armas por todos los delitos cometidos y confesados purgarn penas de ocho (8) aos en total; esto es delitos de homicidio, secuestro, extorsin, etc. Cfr. Ley 975 de 2005.

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Artculo 122. Aborto. La mujer que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause, incurrir en prisin de uno (1) a tres (3) aos. A la misma sancin estar sujeto quien, con el consentimiento de la mujer, realice la conducta prevista en el inciso anterior. Artculo 123. Aborto sin consentimiento. El que causare el aborto sin consentimiento de la mujer o en mujer menor de catorce aos, incurrir en prisin de cuatro (4) a diez (10) aos. Artculo 124. Circunstancias de atenuacin punitiva. La pena sealada para el delito de aborto se disminuir en las tres cuartas partes cuando el embarazo sea resultado de una conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, de inseminacin artificial o transferencia de vulo fecundado no consentidas. Pargrafo. En los eventos del inciso anterior, cuando se realice el aborto en extraordinarias condiciones anormales de motivacin, el funcionario judicial podr prescindir de la pena cuando ella no resulte necesaria en el caso concreto.

Pues bien tal como est redactada la ley, cualquier persona del sexo femenino que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause incurrir en el delito de aborto, como tambin quien se lo practique con su consentimiento. En cambio, desde la posicin que venimos planteando, se hara necesaria la modificacin de dicha norma, convirtindola en un texto algo ms complejo, que pudiera ser del siguiente tenor: Artculo La mujer que ocasione su aborto o permitiere que otro se lo cause, dentro de las primeras doce (12) semanas de gestacin, no incurrir en delito alguno, siempre que el hecho se produzca en condiciones mdicas apropiadas para la proteccin de la salud de la abortante. Artculo La mujer que ocasione su aborto o permitiere que otro se lo cause, a partir de la dcima tercera (13) semana de gestacin y hasta el fin de la vigsima 59

sexta (26), cuando el producto de la concepcin sea consecuencia de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, de inseminacin artificial o transferencia de vulo fecundado no consentidas, no incurrir en delito alguno, siempre que el hecho se produzca en condiciones mdicas apropiadas para la proteccin de la salud de la abortante. Artculo La mujer que ocasione su aborto o permitiere que otro se lo cause, a partir de la dcima tercera (13) semana de gestacin y hasta el fin de la vigsima sexta (26), cuando la generacin del producto de la concepcin sea consecuencia de su propia y libre voluntad, sea que se produzca por descuido, negligencia o cualesquiera otras actividades imprudentes, incurrir en prisin de uno (1) a tres (3) aos. A la misma sancin estar sujeto quien, con el consentimiento de la mujer, realice la conducta prevista en el inciso anterior. Pargrafo... A partir de la vigsima sptima (27) semana se considerar que lo que se produce es un parto prematuro forzado o violento y estar sujeto a las consecuencias penales previstas para el homicidio agravado, culposo agravado o preterintencional agravado, en caso de muerte del producto de la concepcin y de las lesiones agravadas, si el resultado es daino para la criatura, segn sea el tipo de lesin que se le ocasione, pero diverso de la prdida de la vida. Pargrafo La pena sealada para el delito a partir de la vigsima sptima (27) semana de gestacin, en el caso del que la conducta se produzca porque el embarazo fue resultado de una conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, de inseminacin artificial o transferencia de vulo fecundado no consentidas, se disminuir de una tercera (1/3) a las (3/4) partes.

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Artculo Aborto sin consentimiento. El que causare el aborto dentro de las primeras doce (12) semanas de gestacin, sin consentimiento de la mujer o en mujer menor de catorce aos por imposicin de terceros, incurrir en prisin de cuatro (4) a diez (10) aos. Si el aborto se ocasiona pasadas las doce (12) semanas; esto es, a partir de la dcima tercera (13) semana de gestacin y hasta el fin de la vigsima sexta (26), las penas previstas en el inciso primero se duplicarn. Pasada la vigsima sexta (26) semana, se considerar infanticidio (homicidio agravado) si se produce la muerte del producto de la concepcin, en caso de que slo ocurran lesiones, se sancionarn segn el resultado de las mismas en la forma agravada del tipo penal que corresponda. Concluyamos, entonces, sealando: 1. el aborto no debe ser considerado delito si se produce dentro de las primeras doce semanas y es fruto de la reflexin madura de la gestante. 2. tampoco cuando ocurre antes de su viabilidad si se trata del producto de un acto delictivo contrario a la voluntad de la gestante. 3. debe ser considerado delito siempre que ocurra con posterioridad a la vigsima sexta (26) semana. 4. En caso de que se produzca con posterioridad al lmite anterior pero sobre el producto de la concepcin fruto de una conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, de inseminacin artificial o transferencia de vulo fecundado no consentidas, la sancin debe estar atenuada. As las cosas, desde nuestra perspectiva, tratando de interpretar el panorama que nos brinda la complejidad, la decisin de abortar es un acto libre e impunible si se produce en el primer trimestre del embarazo. Si tal cosa ocurre en el segundo trimestre, no debe ser castigable si se trata del resultado de una conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, de inseminacin artificial o transferencia de vulo fecundado no consentidas, y si 61

estamos hablando del ltimo trimestre del embarazo, en el cual consideramos que el producto de la concepcin ya tiene inters en mantenerse con vida, puesto que para ese momento ya debe tener no slo el lazo afectivo con su progenitora sino, adems, la capacidad de sentir los estmulos que vienen de fuera, en su propio beneficio, tales como dolor o placer, debe ocurrir la proteccin penal del mismo pero, con las apreciaciones en cada caso concreto del dolo, la culpa o la preterintencin y, adems, .atenuada en los casos especiales ya tantas veces mencionados. Se concluye, entonces, que a partir de la vigsima sptima semana (27) el producto de la concepcin est lo suficientemente desarrollado para tener un inters propio en conservar la vida, que se opone a la libertad reproductiva de la madre y que, en aras de resolver el conflicto, habr de estarse a la proteccin especial y privilegiada que brinda la constitucin al nio, an al que est por nacer. Nos apartamos, en consecuencia, del ltimo planteamiento de la Corte Constitucional al respecto, aunque reconocemos que es un avance entre tantas posiciones radicales. Del comunicado de prensa de dicha Corporacin sobre el tema, que puede consultarse como anexo a este trabajo, extraemos sus conclusiones:
La penalizacin del aborto en todas las circunstancias se revela de esa manera como una medida claramente desproporcionada e irrazonable, pues establece una preeminencia absoluta de la proteccin del bien jurdico de la vida del nasciturus sobre los derechos fundamentales de la mujer embarazada, por esa razn se condicion el alcance del tipo penal del aborto en aquellas eventos en las cuales deban prevalecer derechos fundamentales protegidos por el ordenamiento constitucional, tales como el derecho a la vida de la mujer embazada, garantizado por el artculo 11 constitucional, la proteccin de la salud de la mujer embarazada (artculo 49 constitucional), la igualdad (artculo 13 constitucional) y la libertad sexual y reproductiva de la mujer (artculos 13 y 16 de la Constitucin). Estos son precisamente los supuestos contempladas en la parte resolutiva de la decisin: a) Cuando la continuacin del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer; b) cuando exista grave malformacin del feto que haga inviable su vida; c) cuando el

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embarazo sea resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de inseminacin artificial o de transferencia de vulo fecundado no consentidas, o de incesto.
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Dejamos aqu este punto, que demuestra el cambio, aunque insuficiente, en el pensamiento constitucional del pas. 3.3. La disposicin de los residuos biolgicos producto de la interrupcin de la gestacin en cualquier momento a partir de la concepcin: 3.2.1. Los planteamientos que vienen de realizarse producen, adems, un resultado prctico de la mayor importancia en el campo del la investigacin cientfica. En efecto, actualmente la ciencia est dedicada a la exploracin de la utilizacin de clulas madre para la cura de enfermedades hasta ahora irreparables. Ello ha generado diversas reacciones, en especial desde la tica y con mayor especificidad desde la biotica, la mayora de ellas de rechazo. Pero desde la perspectiva que se plantea en este captulo, se superaran las barreras y el escozor que el tratamiento del tema produce en la comunidad. La naturaleza siempre ha sabido aprovechar los descartes, la vida globalmente vista siempre ha elaborado procesos de regeneracin de los productos dispersados por medio de su conversin en otros procesos de vida que la sustentan. Por ello, la vida siempre est sujeta al ciclo de vida muerte en el cual se establecen procesos fisicoqumicos que permiten aprovechar para y por la vida misma los elementos desechados.
54

Corte Constitucional. Comunicado de Prensa No.2. Sentencia C-355 de 2006.

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Por ello los animales y plantas que mueren o se dispersan inician procesos de descomposicin que los convierten en alimento de aquellos que se mantienen en el proceso de la vida. Ya sea por su consumo directo, o por su transformacin en materiales vivos aprovechables como abono para las plantas (que no es otra cosa que alimento para stas). El establecimiento de bancos de embriones o fetos fruto de abortos realizados en condiciones clnicas seguras para preservar la salud de la madre y minimizar los riesgos de muerte de stas, adems de respetar su libertad reproductiva, permitira a los investigadores que trabajan en la salvacin de personas por medio de la aplicacin de clulas madre culminar con mayor rapidez sus investigaciones y salvar vidas que en otras condiciones resultaran desperdiciadas y que se convierten por lo general en una carga para la sociedad y la familia. En nuestro medio tenemos un ejemplo reciente de la aplicacin de clulas madre para recuperar un mnimo de calidad de vida en el tcnico Luis Fernando Montoya, que si bien no se convierte en prueba concluyente algunas de las mejoras en su respiracin y movilidad, tampoco la encuentran en los tratamientos mdicos tradicionales. Otro ejemplo el del congresista colombiano Jairo Clopatopsky quien se hizo implantar clulas madre con el fin de recuperar su movilidad. Como tambin, ya de vieja data, los implantes de clulas madres en pacientes con cuadros de enfermedad cardiaca ha producido, en mltiples oportunidades, la recuperacin de sistema cardiovascular a niveles no imaginados ni logrados por tratamientos tradicionales. En ello son especialmente hbiles los equipos mdicos conformados por la Universidad de Antioquia y el Hospital Universitario San Vicente de Pal, as como

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los del Centro Cardiovascular Colombiano, los cuales trabajan con clulas madres de origen talmico y no de origen embrionario. De suerte que, el establecimiento de bancos de conservacin de fetos o embriones producto de abortos permitira una incalculable reserva de clulas madre embrionarias como solucin para la proliferacin de enfermedades destructivas y degenerativas que atacan al hombre. Al igual que se aportara material biolgico para las investigaciones relacionadas con el ADN, incluyendo el descubrimiento prematuro de distorsiones que se presentan en el embrin o futuro feto, lo que permitira una suerte de seleccin en una etapa biolgica donde no habra razn de ser para entenderla como referida a seres culturales con derechos independientes a la propia vida. El entendimiento de la vida desde la complejidad permite no slo el crecimiento humano en el amor sino tambin evitar a tiempo el desarrollo de seres que constituirn una carga adicional e innecesaria en un mundo ya superpoblado. Los criterios ticos y bioticos sern los encargados de traducir el manejo que habr de darse a tales procesos y los lmites que han de tener los mismos, partiendo de la base de que el ser humano debe crecer en el amor y en la vida con dignidad y calidad.

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4. La eutanasia

LA EUTANASIA Por: Hctor Ignacio Franco Jaramillo

Cuando el dolor atenace tus entraas, y en tus febriles desvaros suees, que te recoge en amorosos brazos, la dulce muerte con sus suaves pasos.

No mires ms en tus recuerdos viles, apresta el alma para dar el paso, y si el demonio te interrumpe dile, que vas con Dios camino del Parnaso.

No permitas que nadie te regrese, del viaje plcido que ahora inicias, sin importar quien fuere o porque fuese.

As por fin habr paz en tu alma, porque el dolor que deja tu partida no se compara con el que provocas, manteniendo sin razn la vida.

4.1. Definicin:

La eutanasia (del griego eu = bueno y thanatos = muerte) ha sido definida como el acto de ocasionar, acelerar o permitir que fallezca una persona que se encuentra prxima a morir para evitarle graves padecimientos o mayores sufrimientos. De all se desprende que la eutanasia puede ser activa (provocar) o pasiva (permitir) y ambas pueden ser por solicitud de la vctima o con su consentimiento, o sin que medie requerimiento o consentimiento.

EUTANASIA

Activa

Pasiva

Solicitada Vg. Ayuda al suicido

Sin consentimiento Vg. Homicidio pietstico

Solicitada Vg. Omisin de alargar la vida por medios artificiales

Sin consentimiento Vg. No provocar estimulacin en crisis permitiendo la muerte

Sin embargo, nosotros vinculamos la idea de la eutanasia con la definicin que dimos de muerte digna en el captulo 1; recordemos: La muerte ser digna siempre que se produzca como consecuencia natural o accidental, o por causa de hechos o conductas dirigidos inequvocamente a evitar el sufrimiento, el dolor y la angustia de quien est padeciendo enfermedad terminal irrecuperable o est agonizando ms all de toda duda. Pero, adems, la vinculamos al suicidio, puesto que afirmamos que el valor de la vida viene dado del inters de la persona por continuar su existencia y, por ende, 67

no puede imponrsele vivir a quien no quiere, an estando sano, porque tenemos el derecho inalienable de morir. Es claro que nuestra deduccin contradice el pensamiento eclesistico, puesto que para la doctrina catlica somos seres de propiedad de Dios que recibimos la vida en prstamo bajo condicin de cuidarla y conservarla y, por ende, sin que podamos ejercer sobre ella dao, mutilacin o muerte; sea por propia mano o por mano ajena. Por lo tanto, transgredimos las leyes de nuestro creador cuando nos hacemos esterilizar para no tener hijos, cuando nos tatuamos o nos mutilamos partes del cuerpo y, en general, cuando atentamos contra nuestra salud o contra nuestra vida. Sin embargo, si hemos reivindicado la libertad y como parte de ella a la autonoma de la voluntad como valor supremo, tenemos que aceptar que provocarse la muerte es una decisin personal en cuyo contenido no puede intervenir el Estado o la sociedad para impedirlo. Dios, deber llevar a nuestro convencimiento la razn para que decidamos conforme a l, pero por nosotros mismos. A contrario sensu, si se nos provoca la muerte sin nuestra aquiescencia y voluntad, se est trasgrediendo la esfera de libertad del hombre y, por ende, quien as acta merece reproche estatal y social. Nadie tiene derecho a decidir por m, ni por nosotros, si debemos o no seguir viviendo; lo contrario es dar paso a procesos estigmatizantes e inaceptables que nos recuerdan a Hitler y su afn de destruccin del pueblo judo. Las cmaras de gas a las cuales eran conducidos, so pretexto de que se dieran una ducha, sin saber que iban a recibir gas letal, no pueden ser entendidos como procedimientos eutansicos, ni encuentran solucin desde la libertad de cada uno de ellos de decidir libremente si vive o muere.

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A dnde queremos llegar? Contestes con nuestros planteamientos lo que queremos decir es que slo por voluntad propia podemos ser sujetos de procesos activos de eutanasia o de ayuda al suicidio, sin obtener como contraprestacin una sancin estatal y social. El homicidio por piedad y otras formas no solicitadas que ocasionan la muerte de quien padece graves sufrimientos, habrn de ser evaluados desde una perspectiva diferente y siempre sern contrarios a nuestro fundamental derecho a la libertad como mxima expresin de valor de la existencia, razn por la cual tendrn que ser objeto cuidadoso de ponderacin de derechos y garantas fundamentales en cada caso concreto, para determinar la pena o la ausencia de sta, en casos de este tipo. Predicamos, entonces, que an quien padece grave e incurable enfermedad, que le provoca insufribles dolores y le deteriora su calidad de vida, no puede ser sujeto de procedimientos orientados a ocasionarle la muerte para aliviar su estado por va directa, sin que medie su solicitud o por lo menos su autorizacin previa y expresa. Sin que neguemos que el homicidio por piedad, por ejemplo, puede ser producto de un profundo amor hacia quien est padeciendo graves dolores y sufrimientos, aunque nos parece que por lo general es ms bien una muestra de profundo egosmo, estamos afirmando que el reproche social y por ende el tratamiento a seguir ser diferente y las consecuencias para quien activamente ocasiona la muerte tambin lo sern. Tampoco podemos confundir suspensin de la vida artificial, cuando hay muerte cerebral, con la eutanasia o con el homicidio por piedad pues, en todos estos casos, desde nuestra perspectiva, ya no haba un ser humano que proteger sino

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slo una maquinaria biolgica artificialmente conservada, esto es slo haba una apariencia de vida de la persona humana. Es el caso reciente de Terry Schiavo, que fue desconectada de todos los medios artificiales que la sostenan con vida, contra la voluntad de sus padres, permitindose el desenvolvimiento natural hacia la inevitable muerte. Tal suceso fue condenado por la Iglesia Catlica:
El portavoz vaticano Joaqun Navarro Valls conden en una declaracin el pasado 31 de marzo la retirada de alimento y agua que llev a la muerte de Schiavo. En una declaracin hecha pblica el da de su muerte, Navarro Valls describi el acontecimiento como una aceleracin arbitraria de la muerte. Tambin expres su confianza en que la experiencia condujera a la opinin pblica a una mayor concienciacin de la dignidad humana y a mejorar las salvaguardas legales de la vida. 55

Desde nuestra postura, se trat de la desconexin de un cascarn vaco, su final por doloroso que parezca, no poda ocasionar en ella sensacin alguna, porque sin actividad cerebral no hay dolor, no hay razn, no hay persona, no hay ser humano. Slo quedaba una mquina biolgica sostenida por medios artificiales. Podra parecer ms humano que se le inyectara alguna solucin que le ocasionara una muerte ms dulce; el problema es que no haba un sujeto persona debajo de ese cascaron que pudiera sentir o no la diferencia. Lo dicho se reitera, la vida es sagrada, toda la vida, pero la muerte hace parte de ese proceso y cuando no podemos sostenernos por nuestros propios medios incluyendo las medicinas y el alivio al dolor debemos dar paso a la muerte como consecuencia natural del ciclo vida muerte.

55

Publicado en su pgina WEB http://www.fluvium.org/textos/vidahumana/vid113.htm Junio 13 de 2005.

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4.2. Medios Los medios son diversos: en la eutanasia activa una inyeccin letal por ejemplo de cloruro de potasio o una sobredosis de barbitricos o de morfina, pueden ser el vehculo para propiciarla. En la pasiva, la desconexin de respiradores artificiales, o la falta de intervencin con drogas estimulantes del sistema cardiovascular, respiratorio, etc., en casos de crisis agudas permitiendo el fatal desenlace. Histricamente siempre en los grupos sociales han existido formas de eutanasia: como la muerte provocada a quien nace deforme o enfermo, o a los viejos cuando ya no estn en condiciones productivas: sea abandonndolos a su suerte, sea provocndoles la muerte. En tiempos modernos se pretende su adopcin en casos especiales, se la llama muerte dulce o muerte piadosa, pues su objeto es terminar con el sufrimiento del enfermo y su familia. Ha sido defendida desde muchas posiciones, incluso econmicas, pues un enfermo terminal hospitalizado consume una ingente cantidad de dinero al da que redunda en el empobrecimiento y endeudamiento de su familia. En nuestra legislacin penal vigente, se contempla como delito el homicidio por piedad, la norma textualmente reza: ARTICULO 106. HOMICIDIO POR PIEDAD. El que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesin

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corporal o enfermedad grave e incurable, incurrir en prisin de uno (1) a tres (3) aos.
56

Aunque tambin puede llegar a configurar una de las formas de induccin o ayuda el suicidio: ARTICULO 107. INDUCCIN O AYUDA AL SUICIDIO. El que eficazmente induzca a otro al suicidio, o le preste una ayuda efectiva para su realizacin, incurrir en prisin de dos (2) a seis (6) aos. Cuando la induccin o ayuda est dirigida a poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesin corporal o enfermedad grave e incurable, se incurrir en prisin de uno (1) a dos (2) aos. Sin embargo, la Corte Constitucional Colombiana ha salido en defensa del homicidio por piedad consentido por el sujeto pasivo del mismo. Al respecto dicha Corporacin estableci: ... que mientras se regula el tema, en principio, todo homicidio por piedad de enfermos terminales debe dar lugar a la correspondiente investigacin penal, a fin de que en ella, los funcionarios judiciales, tomando en consideracin todos los aspectos relevantes para la determinacin de la autenticidad y fiabilidad del consentimiento, establezcan si la conducta del mdico ha sido o no antijurdica, en los trminos sealados en esta sentencia. 57 Es decir, por mandato de la Corte Constitucional colombiana, la eutanasia en Colombia no resulta punible, si quien la realiza es un mdico, sobre un paciente

56 57

Cdigo Penal Colombiano. Ley 599 de 2000. Corte Constitucional. Sentencia C-239 de 19978. M. P. Dr. Carlos Gaviria Daz.

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informado que lo acept o solicit, para que se le eviten sufrimientos mayores durante el corto lapso que le resta de vida. No obstante, no es pacfica esta postura: Los moribundos comienzan a ser asistidos por mdicos, psiclogos y enfermeras que hablan de la necesidad de ofrecer una muerte con dignidad, que no significa ni eutanasia ni distanasia ni abandono del enfermo terminal a su suerte, sino que consiste en brindar al enfermo incurable asistencia cientfica, personal y espiritual, y donde el criterio de calidad de vida se impone sobre el de duracin de la misma. 58 La polmica est planteada: es el hombre dueo en sentido material de su cuerpo? El cuerpo humano es susceptible de apropiacin patrimonial? Cunto vale un cuerpo o un rgano? Debemos modificar el Cdigo Civil para incluir el cuerpo humano entre los bienes muebles? Somos simples semovientes o por voluntad propia podemos ser tratados como tales? 4.3. Resulta notorio, en el mundo de hoy, la existencia de zonas sobrepobladas, las hambrunas a diario acaban con porcentajes de la poblacin ms desvalida, ni siquiera resulta necesario mirar a los pases de Asia y frica cuyo espectculo espectral nos muestran las noticias, ni se requiere consultar estadsticas de la FAO. Con slo mirar alrededor vemos a diario el crecimiento de la mendicidad, los nios en situacin de desamparo, los pauprrimos personajes que viven en las calles, el hambre avanza sobre toda la poblacin en la medida en que se expande la brecha quedando slo una mnima parte de capitalistas como propietarios de los medios de produccin, sea a nivel mundial o local, el fenmeno es idntico.

58

Meja Rivera, Orlando. La Muerte y sus Smbolos. Editorial Universidad de Antioquia. 2 edicin. Medelln. 2000. Pg. 38.

73

No sera ms sano sujetarse a otro tipo de ideales ticos y morales, que procurar que la poblacin se reproduzca sin control, o que el dinero de los establecimientos dedicados a restaurar, sanar y conservar la vida dedican a pacientes con diagnstico de muerte cerebral, o a conservar con vida contra su voluntad a un paciente terminal cuyo esquema mental no da muestras de un padecimiento que pueda alterar su juicio y su razn. La vida, slo es tal, mientras se desenvuelva en condiciones dignas y justas, con un mnimo de calidad, es desde esa perspectiva que debemos educarnos, que las personas controlen la indiscriminada reproduccin como tambin que no se permanezca consumiendo los recursos escasos del planeta a personas que no lo desean o a cadveres sin cerebro sostenidos por mquinas y por la intervencin de terceros sin que el ser de la existencia, la razn de ser del hombre ser humano, est presente. Si el control natal voluntario fuera explicado claramente a las parejas que desean construir una relacin de cohabitacin; si los jvenes supieran como evitar el embarazo en el momento de iniciar su actividad sexual, si las personas tuvieran conciencia de los retos y las responsabilidades que implica la reproduccin, es probable que aquellos ndices de hambre, desnutricin, delincuencia, entre otros ms, mejoraran notablemente en el planeta. Igualmente, si los escasos recursos en vez de invertirse en sostener vidas no queridas o vacas, se trasladaran a la investigacin para la salud, a la educacin, a la reduccin del hambre y a la generacin de actividades productivas sanas, probablemente estaramos quienes queremos permanecer con vida, siendo productivos, estando sanos, queriendo vivir an enfermos mucho mejor. La vida en libertad, la educacin, la toma de decisiones acerca de nuestro ser y nuestro estar, deben ser garantizados por todos los gobiernos. 74

Vivimos en un mundo complejo, donde todo se relaciona, la vida es una, sea la nuestra o la de cualesquiera otros seres vivos, somos parte del ciclo vida muerte, somos un eslabn en la cadena alimenticia y nuestro desentendimiento de ello nos ha hecho los seres ms destructivos de nuestro propio ambiente. De eso se trata, si todo tiene un propsito y todo tiende a un fin, ese fin ha de ser la vida, toda la vida, lo que implica la conservacin del planeta en condiciones de soportar la carga que le impone el animal humano y, a su vez, el animal humano debe contribuir a los procesos de vida del planeta. Se que no soy dueo de la verdad, pero tambin se, porque a diario lo veo, que es el hombre el que est conduciendo el planeta a su destruccin. Por extrao que parezca, las plagas, las guerras, los grandes cataclismos, explican la vida del planeta, en continuo proceso, del cual somos parte. El hombre, si no vive en el amor, el amor por la vida, en todas sus manifestaciones, no puede comprender el sentido de la vida. Tenemos vida, porque somos parte de la vida, individualmente nicos, colectivamente iguales, libres en esencia y en presencia, pero eslabones de una gigantesca cadena alimenticia.

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5. CONCLUSIONES

Sea lo primero dejar planteada nuestra definicin acerca de la muerte: La muerte es un proceso de informacin que desata, no sin prdida, la transformacin del ser humano en sus componentes bsicos de animalidad y espiritualidad: 59 la primera por medio de los procesos fsico qumicos que lo convierten en elementos sustanciales de la vida global; la segunda, por el trnsito de la energa mental o del ser, de un contenedor biolgico, el cerebro, a la libertad de la energa global o del cosmos. Concluimos tambin que la muerte y la vida son partes del mismo proceso, razn por la cual comparten su valor, a tal punto que, as como se habla del derecho a la vida inherente a la persona humana, tambin debemos hablar de un derecho a la muerte propio del ser humano. Vida y muerte son valores positivos en tanto obedezcan a la naturaleza de las cosas. Plantamos aqu la semilla de un nuevo supravalor: la libertad de eleccin acerca de nuestro propio destino; por encima de todos los valores que hemos tenido como tradicionales. Reconocemos, adems, al amor como el motor y la fuente de la vida, entendida la palabra amor en todo su amplio contexto moral y fsico, incluyendo naturalmente lo sexual.

59

Recordemos arriba: ciclos autnomos y genticamente programados.

De otro lado, dejamos establecida la necesidad de una modificacin legislativa, ms all de los pronunciamientos actuales de la Corte Constitucional colombiana que aunque han morigerado la previa radicalizacin en temas como el aborto y el homicidio por piedad, an se quedan cortos en el respeto a la libertad de eleccin de la persona humana. 60 El valor de la vida, como se dijo en el cuerpo de este escrito, est radicado en el inters de la persona por continuar su existencia y no puede imponrsele vivir a quien no lo desea puesto que tambin tiene el derecho inalienable a la muerte. Al igual que sometemos a la consideracin de la sociedad y la academia una visin ms racional acerca del momento de iniciacin de la vida. El valor de la vida del feto inicia con su humanizacin, la cual comienza en cuanto su madre genera una relacin afectiva con l y lo introduce en su amor. La libertad del feto a ser constitucional y legalmente protegido como ser humano est dada por la iniciacin de su actividad cerebral que le permite tener apreciaciones humanas, ideas, pensamientos, an en ciernes, establecidos alrededor del tercer mes de embarazo. Antes de eso, la eleccin de abortar debe ser personal y libre de la madre, sin importar que el embarazo provenga de violacin o de descuido. No puede exigrsele a una joven de 15 aos que comienza a explorar su sexualidad e inicia tambin su educacin media o superior, que asuma la carga de criar un hijo no deseado, no amado, que va a sentir como un mal y no como un bien y que, obligada, lo va tener como eterno recordatorio de su error, y ser criado, probablemente, con graves problemas de conducta, convirtindose ms adelante en una carga inaceptable para la sociedad.

60

Cfr. Sentencia C-355 de 2006 de la Corte Constitucional Colombiana y C-239 de 1997, respectivamente.

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Como se expres en su momento, le legislacin debe modificarse para que el aborto no sea considerado delito si se produce dentro de las primeras doce semanas y es fruto de la reflexin madura de la gestante, tampoco cuando ocurre antes de su viabilidad si se trata del producto de un acto delictivo contrario a la voluntad de la gestante, ni si se trata de un feto inviable, slo debe ser considerado delito siempre que ocurra con posterioridad a la vigsima sexta (26) semana. En caso de que se produzca con posterioridad ese lmite pero sobre el producto de la concepcin fruto de una conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, de inseminacin artificial o transferencia de vulo fecundado no consentidas, la sancin debe estar atenuada, al igual que a partir de este lmite trimestral consideramos que el producto de la concepcin ya tiene inters en mantenerse con vida, puesto que para ese momento ya debe tener no slo el lazo afectivo con su progenitora sino, adems, la capacidad de sentir los estmulos que vienen de fuera, en su propio beneficio, tales como dolor o placer, debe ocurrir la proteccin penal del mismo pero, con las apreciaciones en cada caso concreto del dolo, la culpa o la preterintencin y, adems, atenuada en los casos especiales ya tantas veces mencionados, porque en este momento ya el feto se opone a la libertad reproductiva de la madre y en aras de resolver el conflicto, habr de estarse a la proteccin especial y privilegiada que brinda la constitucin al nio, an al que est por nacer. Sin olvidar que son slo los hijos del amor, criados en el amor, sustentados y guiados con amor, los que tienen razonablemente posibilidades de convertirse en el orgullo de su familia y en el de la sociedad. Las excepciones a la regla, que siempre las hay, son eso, excepciones; la mayora de los hijos despreciados, an si no son abandonados, se pierden para la sociedad y representan una carga para su familia que, si se hubiera detenido a tiempo habra permitido la formacin oportuna de la familia para esa madre, ese entorno social y ese pas en general.

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Desde esa mirada, concluimos que no es la vida o la muerte lo valioso para el hombre, nfima criatura en el todo de la vida, sino la libertad de vivir o morir. Y que es esta libertad de vivir o morir, la que ha de ser oportuna y debidamente protegida. Esperamos haber contribuido a la academia, por lo menos dndole un tema nuevo para el debate, a nuestra sociedad, invitndola a pensar en la muerte y, a travs de ella, en la vida, en su significado y su realidad. Por ltimo, aspiramos a que se haya establecido una base que permita adecuar la legislacin a realidades ms humanas y que con ello desaparezcan cargas indebidas que se tienen contra la libre voluntad de las personas, su libertad de eleccin, su libertad de vivir, su libertad de morir.

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ANEXO No. 1

Sentencia C-239/97 HOMICIDIO POR PIEDAD Elementos EUTANSICO / HOMICIDIO EUGENSICO

HOMICIDIO

PIETSTICO

El homicidio por piedad, segn los elementos que el tipo describe, es la accin de quien obra por la motivacin especfica de poner fin a los intensos sufrimientos de otro. Doctrinariamente se le ha denominado homicidio pietstico o eutansico. Por tanto, quien mata con un inters distinto, como el econmico, no puede ser sancionado conforme a este tipo. Se confunde los conceptos de homicidio eutansico y homicidio eugensico; en el primero la motivacin consiste en ayudar a otro a morir dignamente, en tanto que en el segundo se persigue como fin, con fundamento en hiptesis seudocientficas, la preservacin y el mejoramiento de la raza o de la especie humana. Es adems, el homicidio pietstico, un tipo que precisa de unas condiciones objetivas en el sujeto pasivo, consistentes en que se encuentre padeciendo intensos sufrimientos, provenientes de lesin corporal o de enfermedad grave o incurable, es decir, no se trata de eliminar a los improductivos, sino de hacer que cese el dolor del que padece sin ninguna esperanza de que termine su sufrimiento. El comportamiento no es el mismo cuando el sujeto pasivo no ha manifestado su voluntad, o se opone a la materializacin del hecho porque, a pesar de las condiciones fsicas en que se encuentra, desea seguir viviendo hasta el final; al de aquel que realiza la conducta cuando la persona consiente el hecho y solicita que le ayuden a morir. DERECHO PENAL DEL ACTO Alcance / PRINCIPIO DE CULPABILIDAD - Acto como hecho voluntario El artculo 29 de la Constitucin, en armona con la definicin del carcter poltico del Estado como Social de Derecho, y del postulado de respeto a la dignidad de la persona humana, consagra el principio de que no hay delito sin conducta, al establecer que "nadie podr ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa". En estos trminos, es evidente que el Constituyente opt por un derecho penal del acto, en oposicin a un derecho penal del autor. Desde esta concepcin, slo se permite castigar al hombre por lo que hace, por su conducta social, y no por lo que es, ni por lo que desea, piensa o siente. El derecho penal del acto supone la adopcin del principio de culpabilidad, que se fundamenta en la voluntad del individuo que controla y domina el comportamiento externo que se le imputa, en virtud de lo cual slo puede llamarse acto al hecho voluntario. PRINCIPIO DE NO ACCION SIN CULPA El principio de que no hay accin sin culpa, corresponde a la exigencia del elemento subjetivo o sicolgico del delito; segn dicho principio, ningn hecho o comportamiento

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humano es valorado como accin sino es el fruto de una decisin; por tanto, no puede ser castigado si no es intencional, esto es, realizado con conciencia y voluntad por una persona capaz de comprender y de querer. De ah que slo pueda imponerse pena a quien ha realizado culpablemente un injusto. DERECHO PENAL DEL ACTO - Criterios de imposicin de la pena / DERECHO PENAL DEL ACTO - Grado de culpabilidad y componentes subjetivos adicionales / ACTO PUNIBLE - Mviles de la conducta Para el derecho penal del acto, uno de los criterios bsicos de imposicin de la pena es el grado de culpabilidad, de tal manera que a su autor se le impone una sancin, mayor o menor, atendiendo a la entidad del juicio de exigibilidad, es decir, la pena debe ser proporcional al grado de culpabilidad. No obstante, es de considerar que el aspecto subjetivo de la prohibicin no se agota, en todos los casos, en las formas de culpabilidad que enumera el Cdigo Penal (dolo, culpa y preterintencin). La ilicitud de muchos hechos no depende nicamente de su materializacin y realizacin consciente y voluntariamente, sino que debe tenerse en cuenta el sentido especfico que a la accin u omisin le imprime el fin perseguido por el sujeto. Tales componentes sicolgicos pueden ser tenidos en cuenta nicamente cuando es el propio tipo el que de modo expreso los acoge, ya sea para fundamentar el injusto, su agravacin, atenuacin o exclusin. Esos componentes subjetivos adicionales cumplen la funcin de distinguir un comportamiento punible de otro que no lo es, o de diferenciar entre s varias figuras delictivas. Para graduar la culpabilidad deben tenerse en cuenta los mviles de la conducta, pero slo cuando el legislador los ha considerado relevantes al describir el acto punible. Dichos mviles, que determinan en forma ms concreta el tipo, en cuanto no desconozcan las garantas penales ni los dems derechos fundamentales, se ajustan a la Constitucin, y su adopcin hace parte de la rbita de competencia reservada al legislador. Los mviles pueden hacer parte de la descripcin del tipo penal, sin que por ello, en principio, se vulnere ninguna disposicin constitucional. PIEDAD - Definicin La piedad es un estado afectivo de conmocin y alteracin anmica profundas, similar al estado de dolor que consagra el artculo 60 del Cdigo Penal como causal genrica de atenuacin punitiva; pero que, a diferencia de ste, mueve a obrar en favor de otro y no en consideracin a s mismo. HOMICIDIO POR PIEDAD - Consideracin subjetiva del acto / HOMICIDIO POR PIEDAD - Conducta antijurdica y sancin menor Quien mata a otro por piedad, con el propsito de ponerles fin a los intensos sufrimientos que padece, obra con un claro sentido altruista, y es esa motivacin la que ha llevado al legislador a crear un tipo autnomo, al cual atribuye una pena considerablemente menor a la prevista para el delito de homicidio simple o agravado. Tal decisin no desconoce el derecho fundamental a la vida, pues la conducta, no obstante la motivacin, sigue siendo antijurdica, es decir, legalmente injusta; pero en consideracin al aspecto subjetivo la sancin es menor, lo que se traduce en respeto por el principio de culpabilidad, derivado de la adopcin de un derecho penal del acto. La medida de esa pena que, se insiste, como tal, comporta reproche por la materializacin de un comportamiento que desconoce

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el bien jurdico protegido de la vida, pero que, de otra parte, considera relevante la motivacin del acto, slo puede ser determinada en abstracto por el legislador, sin que le sea dable al juez constitucional desconocer los criterios de utilidad que lleva implcita esa eleccin. HOMICIDIO POR PIEDAD - Elementos objetivos / PENAS - Razonable proporcionalidad con grado de culpabilidad del acto Es claro que para que se configure esta forma de homicidio atenuado no basta el actuar conforme a un sentimiento de piedad, ya que es necesario que se presenten adems los elementos objetivos exigidos por el tipo penal, a saber, que el sujeto pasivo tenga intensos sufrimientos derivados de lesin corporal o enfermedad grave o incurable. No existe homicidio piadoso cuando una persona mata a otro individuo que no padece esos sufrimientos, an cuando invoque razones de piedad. En este caso, que constituye un homicidio simple, o incluso agravado, la muerte es el producto del sentimiento egosta del victimario, que anula una existencia, por que a su juicio no tiene ningn valor. En esta conducta, la persona mata porque no reconoce dignidad alguna en su vctima, mientras que en el homicidio por piedad, tal como est descrito en el Cdigo Penal, el sujeto activo no mata por desdn hacia el otro sino por sentimientos totalmente opuestos. El sujeto activo considera a la vctima como una persona con igual dignidad y derechos, pero que se encuentra en una situacin tal de sufrimiento, que la muerte puede ser vista como un acto de compasin y misericordia. En un Estado Social de Derecho las penas tienen que guardar una razonable proporcionalidad con el grado de culpabilidad del acto, y no slo con la gravedad material y objetiva de la lesin al bien jurdico. PRINCIPIO DE DIGNIDAD HUMANA - Respeto de autonoma e identidad La Constitucin establece que el Estado colombiano est fundado en el respeto a la dignidad de la persona humana; esto significa que, como valor supremo, la dignidad irradia el conjunto de derechos fundamentales reconocidos, los cuales encuentran en el libre desarrollo de la personalidad su mxima expresin. El principio de la dignidad humana atiende necesariamente a la superacin de la persona, respetando en todo momento su autonoma e identidad. PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD - Deber de socorro por situacin de necesidad / HOMICIDIO POR PIEDAD - Mvil altruista y solidario El mismo artculo 1 de la Constitucin, en concordancia con el artculo 95, consagra la solidaridad como uno de los postulados bsicos del Estado Colombiano, principio que envuelve el deber positivo de todo ciudadano de socorrer a quien se encuentra en una situacin de necesidad, con medidas humanitarias. Y no es difcil descubrir el mvil altruista y solidario de quien obra movido por el impulso de suprimir el sufrimiento ajeno, venciendo, seguramente, su propia inhibicin y repugnancia frente a un acto encaminado a aniquilar una existencia cuya proteccin es justificativa de todo el ordenamiento, cuando las circunstancias que la dignifican la constituyen en el valor fundante de todas las dems.

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PERSONA - Asuncin responsable y autnoma de decisiones / SISTEMA PLURALISTA - Decisin de subsistencia por circunstancias extremas / DERECHO A LA VIDA - Implica vivir adecuadamente en condiciones de dignidad La Constitucin se inspira en la consideracin de la persona como un sujeto moral, capaz de asumir en forma responsable y autnoma las decisiones sobre los asuntos que en primer trmino a l incumben, debiendo el Estado limitarse a imponerle deberes, en principio, en funcin de los otros sujetos morales con quienes est avocado a convivir, y por tanto, si la manera en que los individuos ven la muerte refleja sus propias convicciones, ellos no pueden ser forzados a continuar viviendo cuando, por las circunstancias extremas en que se encuentran, no lo estiman deseable ni compatible con su propia dignidad, con el argumento inadmisible de que una mayora lo juzga un imperativo religioso o moral. De nadie puede el Estado demandar conductas heroicas, menos an si el fundamento de ellas est adscrito a una creencia religiosa o a una actitud moral que, bajo un sistema pluralista, slo puede revestir el carcter de una opcin. Nada tan cruel como obligar a una persona a subsistir en medio de padecimientos oprobiosos, en nombre de creencias ajenas, as una inmensa mayora de la poblacin las estime intangibles. Porque, precisamente, la filosofa que informa la Carta se cifra en su propsito de erradicar la crueldad. Desde una perspectiva pluralista no puede afirmarse el deber absoluto de vivir. Quien vive como obligatoria una conducta, en funcin de sus creencias religiosas o morales, no puede pretender que ella se haga coercitivamente exigible a todos; slo que a l se le permita vivir su vida moral plena y actuar en funcin de ella sin interferencias. Adems, si el respeto a la dignidad humana, irradia el ordenamiento, es claro que la vida no puede verse simplemente como algo sagrado, hasta el punto de desconocer la situacin real en la que se encuentra el individuo y su posicin frente el valor de la vida para s. En palabras de esta Corte: el derecho a la vida no puede reducirse a la mera subsistencia, sino que implica el vivir adecuadamente en condiciones de dignidad. VIDA - Valor constitucional / VIDA COMO VALOR - Lmites a proteccin estatal / VIDA COMO VALOR - Respeto a la autonoma y dignidad de las personas / TERAPIA - Consentimiento informado del paciente / DERECHOS - Lmites al deber de garantizarlos La Constitucin no slo protege la vida como un derecho sino que adems la incorpora como un valor del ordenamiento, que implica competencias de intervencin, e incluso deberes, para el Estado y para los particulares. La Carta no es neutra frente al valor vida sino que es un ordenamiento claramente en favor de l, opcin poltica que tiene implicaciones, ya que comporta efectivamente un deber del Estado de proteger la vida. Sin embargo, tal y como la Corte ya lo mostr en anteriores decisiones, el Estado no puede pretender cumplir esa obligacin desconociendo la autonoma y la dignidad de las propias personas. Por ello ha sido doctrina constante de esta Corporacin que toda terapia debe contar con el consentimiento informado del paciente, quien puede entonces rehusar determinados tratamientos que objetivamente podran prolongar la duracin de su existencia biolgica pero que l considera incompatibles con sus ms hondas convicciones personales. Slo el titular del derecho a la vida puede decidir hasta cundo es ella deseable y compatible con la dignidad humana. Y si los derechos no son absolutos, tampoco lo es el deber de garantizarlos, que puede encontrar lmites en la decisin de los individuos, respecto a aquellos asuntos que slo a ellos les ataen.

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PROTECCION VIDA DEL ENFERMO TERMINAL - Deber estatal cede o se debilita / ENFERMO TERMINAL - Consentimiento informado del paciente de morir dignamente / DERECHO A MORIR EN FORMA DIGNA El deber del Estado de proteger la vida debe ser entonces compatible con el respeto a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad. Por ello la Corte considera que frente a los enfermos terminales que experimentan intensos sufrimientos, este deber estatal cede frente al consentimiento informado del paciente que desea morir en forma digna. En efecto, en este caso, el deber estatal se debilita considerablemente por cuanto, en virtud de los informes mdicos, puede sostenerse que, ms all de toda duda razonable, la muerte es inevitable en un tiempo relativamente corto. En cambio, la decisin de cmo enfrentar la muerte adquiere una importancia decisiva para el enfermo terminal, que sabe que no puede ser curado, y que por ende no est optando entre la muerte y muchos aos de vida plena, sino entre morir en condiciones que l escoge, o morir poco tiempo despus en circunstancias dolorosas y que juzga indignas. El derecho fundamental a vivir en forma digna implica entonces el derecho a morir dignamente, pues condenar a una persona a prolongar por un tiempo escaso su existencia, cuando no lo desea y padece profundas aflicciones, equivale no slo a un trato cruel e inhumano, prohibido por la Carta, sino a una anulacin de su dignidad y de su autonoma como sujeto moral. La persona quedara reducida a un instrumento para la preservacin de la vida como valor abstracto. DERECHO A MORIR EN FORMA DIGNA - Estado no puede oponerse El Estado no puede oponerse a la decisin del individuo que no desea seguir viviendo y que solicita le ayuden a morir, cuando sufre una enfermedad terminal que le produce dolores insoportables, incompatibles con su idea de dignidad. Por consiguiente, si un enfermo terminal que se encuentra en las condiciones objetivas que plantea el Cdigo Penal considera que su vida debe concluir, porque la juzga incompatible con su dignidad, puede proceder en consecuencia, en ejercicio de su libertad, sin que el Estado est habilitado para oponerse a su designio, ni impedir, a travs de la prohibicin o de la sancin, que un tercero le ayude a hacer uso de su opcin. No se trata de restarle importancia al deber del Estado de proteger la vida sino, de reconocer que esta obligacin no se traduce en la preservacin de la vida slo como hecho biolgico. DERECHO A MORIR EN FORMA DIGNA - Consentimiento del sujeto pasivo / DERECHO A MORIR EN FORMA DIGNA - Sujeto activo debe ser un mdico El consentimiento del sujeto pasivo debe ser libre, manifestado inequvocamente por una persona con capacidad de comprender la situacin en que se encuentra. Es decir, el consentimiento implica que la persona posee informacin seria y fiable acerca de su enfermedad y de las opciones teraputicas y su pronstico, y cuenta con la capacidad intelectual suficiente para tomar la decisin. Por ello la Corte concluye que el sujeto activo debe de ser un mdico, puesto que es el nico profesional capaz no slo de suministrar esa informacin al paciente sino adems de brindarle las condiciones para morir dignamente. Por ende, en los casos de enfermos terminales, los mdicos que ejecuten el hecho descrito en la norma penal con el consentimiento del sujeto pasivo no pueden ser,

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entonces, objeto de sancin y, en consecuencia, los jueces deben exonerar de responsabilidad a quienes as obren. MUERTE DIGNA - Regulaciones legales estrictas Como el Estado no es indiferente a la vida humana, sino que tiene el deber de protegerla, es necesario que se establezcan regulaciones legales muy estrictas sobre la manera como debe prestarse el consentimiento y la ayuda a morir, para evitar que en nombre del homicidio pietstico, consentido, se elimine a personas que quieren seguir viviendo, o que no sufren de intensos dolores producto de enfermedad terminal. Esas regulaciones deben estar destinadas a asegurar que el consentimiento sea genuino y no el efecto de una depresin momentnea. El Estado, por su compromiso con la vida, debe ofrecer a los enfermos terminales que enfrentan intensos sufrimientos, todas las posibilidades para que sigan viviendo, por lo cual es su obligacin, en particular, brindarles los tratamientos paliativos del dolor. MUERTE DIGNA - Puntos esenciales de regulacin legal Los puntos esenciales de esa regulacin sern sin duda: 1. Verificacin rigurosa, por personas competentes, de la situacin real del paciente, de la enfermedad que padece, de la madurez de su juicio y de la voluntad inequvoca de morir; 2. Indicacin clara de las personas (sujetos calificados) que deben intervenir en el proceso; 3. Circunstancias bajo las cuales debe manifestar su consentimiento la persona que consiente en su muerte o solicita que se ponga trmino a su sufrimiento: forma como debe expresarlo, sujetos ante quienes debe expresarlo, verificacin de su sano juicio por un profesional competente, etc; 4. Medidas que deben ser usadas por el sujeto calificado para obtener el resultado filantrpico, y 5. Incorporacin al proceso educativo de temas como el valor de la vida y su relacin con la responsabilidad social, la libertad y la autonoma de la persona, de tal manera que la regulacin penal aparezca como la ltima instancia en un proceso que puede converger en otras soluciones. MUERTE DIGNA - Medidas mientras se regula el tema por legislador La Corte considera que mientras se regula el tema, en principio, todo homicidio por piedad de enfermos terminales debe dar lugar a la correspondiente investigacin penal, a fin de que en ella, los funcionarios judiciales, tomando en consideracin todos los aspectos relevantes para la determinacin de la autenticidad y fiabilidad del consentimiento, establezcan si la conducta del mdico ha sido o no antijurdica, en los trminos sealados en esta sentencia. EXHORTACION AL CONGRESO SOBRE MUERTE DIGNA - Regulacin En aras de la seguridad jurdica, la Corte exhortar al Congreso para que en el tiempo ms breve posible, y conforme a los principios constitucionales y a elementales consideraciones de humanidad, regule el tema de la muerte digna. Referencia: Expediente D-1490

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Demanda de inconstitucionalidad contra el artculo 326 del decreto 100 de 1980-Cdigo Penal-. Demandante: Jos Eurpides Parra Parra Magistrado Ponente: Dr. CARLOS GAVIRIA DIAZ. Santaf de Bogot, D.C., veinte (20) de mayo de mil novecientos noventa y siete (1997). I. ANTECEDENTES. Ejerciendo la accin pblica de inconstitucionalidad, el ciudadano JOSE EURIPIDES PARRA PARRA presenta demanda contra el artculo 326 del Cdigo Penal, por considerar que dicha disposicin viola los artculos 1, 2, 4, 5, 6, 11, 12, 13, 14, 16, 18, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 83, 94, 95 numerales 1,2 y 4, 96, 97, 98, 99, 100, 277 numerales 1, 2, 3 y 7, 282 numerales 1 y 2, 365 y 366 de la Constitucin. Cumplidos los trmites sealados en la Constitucin y la ley y odo el concepto del Ministerio Pblico, procede la Corte a decidir. A. NORMA ACUSADA. El texto del artculo 326 del Cdigo Penal es el siguiente: "Homicidio por piedad. El que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesin corporal o enfermedad grave o incurable, incurrir en prisin de seis meses a tres aos". B. DEMANDA. Los argumentos que expone el actor para solicitar la inexequibilidad del artculo 326 del Cdigo Penal son los siguientes: - El rol principal de un Estado Social y Democrtico de Derecho es garantizar la vida de las personas, protegindolas en situaciones de peligro, previniendo atentados contra ellas y castigando a quienes vulneren sus derechos. En la norma acusada el Estado no cumple su funcin, pues deja al arbitrio del mdico o del particular la decisin de terminar con la vida de aqullos a quienes se considere un obstculo, una molestia o cuya salud represente un alto costo. - Si el derecho a la vida es inviolable, como lo declara el artculo 11 de la Carta, de ello se infiere que nadie puede disponer de la vida de otro; por tanto, aqul que mate a alguien que se encuentra en mal estado de salud, en coma, inconsciente, con dolor, merece que se le aplique la sancin prevista en los artculos 323 y 324 del Cdigo Penal y no la sancin del artculo 326 ibdem que, por su levedad, constituye una autorizacin para matar; y es por esta razn que debe declararse la inexequibilidad de esta ltima norma, compendio de insensibilidad moral y de crueldad.

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- La norma acusada vulnera el derecho a la igualdad, pues establece una discriminacin en contra de quien se encuentra gravemente enfermo o con mucho dolor. De esta manera el Estado relativiza el valor de la vida humana, permitiendo que en Colombia haya ciudadanos de diversas categoras. - La vida es tratada por el legislador como un bien jurdico no amparable, no tutelable, sino como una cosa, como un objeto que en el momento en que no presente ciertas cualidades o condiciones debe desaparecer. El homicidio piadoso es un subterfugio trado de legislaciones europeas en donde la ciencia, la tcnica y la formacin son dismiles al medio colombiano, donde se deja morir a las personas a las puertas de los hospitales. Es una figura que envuelve el deseo de librarse de la carga social. - La norma olvida que no toda persona que tenga deficiencias en su salud tiene un deseo vehemente de acabar con su vida, al contrario, las personas quieren completar su obra por pequea o grande que ella sea. - En el homicidio piadoso se reflejan las tendencias de los Estados totalitarios fascista y comunista, que responden a las ideas hitlerianas y estalinistas; donde los ms dbiles, los ms enfermos son conducidos a las cmaras de gas, condenados a stas seguramente para "ayudarles a morir mejor". C. INTERVENCIONES. 1. EL DEFENSOR DEL PUEBLO, Jos Fernando Castro Caycedo, defiende la constitucionalidad de la norma acusada, con fundamento en estas consideraciones: - La conducta de quien suprime la vida de otro para poner fin a intensos sufrimientos que ste padece, no est libre de sancin. Dicha conducta est precisamente tipificada en el artculo 326 del Cdigo Penal, que hace parte del titulo XIII que reprime los hechos que impliquen vulneracin de la vida e integridad personal. Su distincin con otras normas penales, identificadas con el mismo objeto de proteccin, radica en el elemento normativo que contiene y cualifica al comportamiento acriminable, para el que se requiere una valoracin cultural, tica o social, en el proceso de adecuacin tpica. - Si bien la Constitucin consagra el derecho a la vida con carcter absoluto, es competencia del legislador establecer la dosimetra de las penas aplicables a las diferentes modalidades o especies de homicidio, en desarrollo de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, que tienen estrecha relacin con el principio de juridicidad, en el sentido de que el castigo impuesto para un tipo penal debe guardar simetra con el comportamiento y la culpabilidad del sujeto al que se le imputa; por lo que no sera razonable ni proporcional que al responsable de un homicidio por piedad se le aplicara la misma sancin de quien incurre en un homicidio simple o agravado. - Aunque la eutanasia, o sea la prctica de causar la muerte sin sufrimiento fsico, es reprochable desde el punto de vista tico y moral, el legislador puede regular este tipo penal de manera autnoma e independiente de otras modalidades de homicidio con el fin de evitar excesos o debilidades punitivas.

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2. EL MINISTRO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO, actuando a travs de apoderado solicita a la Corte declarar la exequibilidad de la norma acusada, por las consideraciones que seguidamente se sintetizan: - La norma demandada no desconoce el derecho a la vida y, por el contrario, al penalizar una conducta que atenta contra ella, hace prevalecer ese derecho sobre cualquiera otra consideracin. Del establecimiento de una pena menor para el delito de homicidio por piedad no se puede inferir violacin a ningn mandato constitucional, pues ello sera tanto como pretender que todas las conductas penales y contravencionales establecidas en el ordenamiento jurdico para castigar conductas que atenten contra la vida, deberan tener la misma sancin. - La norma acusada antes que vulnerar el derecho a la igualdad, lo reafirma, al diferenciar la pena para el homicidio por piedad de los dems tipos penales que protegen el derecho a la vida, pues, adems de estar obrando dentro de la autonoma que lo asiste para definir cules conductas son delictivas, est dando aplicacin al principio de igualdad, que en materia penal le permite dar un trato diferente a algunos comportamientos, teniendo en cuenta el carcter dinmico de la vida social y la esencial mutabilidad de los fenmenos criminolgicos. - El argumento de que el tipo de homicidio por piedad vulnera la prohibicin de desaparicin forzada resulta absurdo, pues no puede confundirse la accin de desaparecer con la de matar a quien padece graves sufrimientos. - Tampoco la norma ignora el deber de solidaridad que impone la Carta. La consagracin del tipo de homicidio por piedad comporta una forma de proteccin por parte del Estado al derecho fundamental a la vida, pues, precisamente, con la expedicin de la norma se busca que los particulares no incurran en la conducta prohibida, en razn de lo cual mal puede afirmarse que el inters del Estado sea auspiciar la violacin de tal derecho. 3. EL FISCAL GENERAL DE LA NACION fundamenta la constitucionalidad de la norma con los siguientes argumentos: - El derecho a la vida no es absoluto, sino relativo, como quiera que es el ordenamiento jurdico el que establece los casos en los cuales se puede matar a otro sin cometer homicidio, como en los eventos en que la persona obra en estado de necesidad, legtima defensa o en la guerra. En el caso del homicidio por piedad, por el contrario, el legislador no considera justificada la conducta y por esta razn la consagra como delictiva. - La sancin menor del homicidio por piedad obedece a que el derecho penal es culpabilista, lo cual implica que el monto de la pena debe estar en relacin directa con el juicio de reproche. El homicidio pietstico no tiene una motivacin perversa, sino altruista, no es ayudar para el morir, sino ayudar en el morir. En este orden de ideas, el juicio de reproche que se le hace a un homicida motivado por la piedad debe ser mucho menor que el que se le hace a un homicida que mata por otras razones. Es un tratamiento desigual para una situacin desigual, lo cual nos acerca ms a la justicia que a su negacin.

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- La Constitucin protege el derecho a la vida y a la dignidad humana, por eso introduce el concepto de calidad de vida, con fundamento en el cual, en un Estado Social de Derecho, las personas deben vivir de una manera acorde con su dignidad. Si esto se predica de la vida, por qu no predicarlo del momento de la muerte?. D. EL MINISTERIO PBLICO. El Procurador General de la Nacin (E) solicita a la Corte declarar exequible el artculo 326 del Cdigo Penal, con fundamento en estas consideraciones: - En la norma acusada, antes que propiciarse la conducta homicida, se reconoce plenamente que ella lesiona un inters jurdico y en tal sentido se impone una sancin para quien incurre en la misma; slo que la sancin es inferior a la prevista para el homicidio simple, en atencin a que tal conducta est precedida de unas especiales circunstancias subjetivas tenidas en cuenta por el autor de la ley penal como factor de atenuacin del castigo, en consideracin a que la responsabilidad penal, en nuestro ordenamiento, no se determina nicamente a partir del bien jurdico protegido, sino con fundamento en principios como el de proporcionalidad de la responsabilidad del autor del hecho. - La aplicacin de un criterio aritmticamente igualitario en la sancin del homicidio, conducira al absurdo de castigar con la misma pena a quien involuntariamente, de manera accidental, ha ocasionado la muerte a otra persona, y a quien con el propsito de matar sin justificacin alguna incurra en la misma conducta, slo porque el resultado es el mismo, y ms absurdo sera asimilar el homicidio cometido con una o varias de las circunstancias de agravacin punitiva que contempla la ley penal, al homicidio que, como el previsto en la norma acusada, se comete con la finalidad altruista de evitar la prolongacin de un sufrimiento, en circunstancias en que las esperanzas de vida han sido cientficamente descartadas. - Considerar el bien jurdico tutelado como nico criterio para establecer la punibilidad de una conducta realizada por una persona determinada, conduce a una deshumanizacin de la actividad punitiva del Estado, por cuanto al no tener en cuenta el legislador el principio lgico de la proporcionalidad de la responsabilidad del autor en la comisin de un hecho tpico, se estara desconociendo un axioma bsico del derecho penal, a partir del cual se reconoce la vulnerabilidad del hombre, su falibilidad, sus miedos, sus anhelos, rabias, condicionamientos, estados de crisis y sus respuestas frente a los diferentes estmulos del mundo que lo rodea. II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE A. COMPETENCIA. Por dirigirse la acusacin contra disposiciones que forman parte de un decreto con fuerza de ley, compete a esta Corporacin decidir sobre su constitucionalidad, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 241-5 de la Carta. B. ELEMENTOS DEL HOMICIDIO POR PIEDAD.

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El homicidio por piedad, segn los elementos que el tipo describe, es la accin de quien obra por la motivacin especfica de poner fin a los intensos sufrimientos de otro. Doctrinariamente se le ha denominado homicidio pietstico o eutansico. Por tanto, quien mata con un inters distinto, como el econmico, no puede ser sancionado conforme a este tipo. El actor confunde los conceptos de homicidio eutansico y homicidio eugensico; en el primero la motivacin consiste en ayudar a otro a morir dignamente, en tanto que en el segundo se persigue como fin, con fundamento en hiptesis seudocientficas, la preservacin y el mejoramiento de la raza o de la especie humana. Es adems, el homicidio pietstico, un tipo que precisa de unas condiciones objetivas en el sujeto pasivo, consistentes en que se encuentre padeciendo intensos sufrimientos, provenientes de lesin corporal o de enfermedad grave o incurable, es decir, no se trata de eliminar a los improductivos, sino de hacer que cese el dolor del que padece sin ninguna esperanza de que termine su sufrimiento. Es preciso aclarar, que diferentes conductas pueden adecuarse al tipo penal, lo que necesariamente lleva a la Corte, a la luz de la Constitucin, a realizar un anlisis distinto frente a cada una de ellas. En efecto, el comportamiento no es el mismo cuando el sujeto pasivo no ha manifestado su voluntad, o se opone a la materializacin del hecho porque, a pesar de las condiciones fsicas en que se encuentra, desea seguir viviendo hasta el final; al de aquel que realiza la conducta cuando la persona consiente el hecho y solicita que le ayuden a morir. En estas condiciones, los interrogantes que debe absolver la Corte, en su orden, son los siguientes: 1) Desconoce o no la Carta, la sancin que contempla el artculo 326 del Cdigo Penal para el tipo de homicidio piadoso? y, 2) Cul es la relevancia jurdica del consentimiento del sujeto pasivo del hecho?. 1. En un derecho penal del acto la pena se condiciona a la realizacin de un hecho antijurdico, dependiendo del grado de culpabilidad. Dado que el homicidio por piedad es un tipo doloso, las reflexiones siguientes se limitarn a esta forma de culpabilidad. a. La Constitucin colombiana consagra un derecho penal del acto, que supone la adopcin del principio de culpabilidad. El artculo 29 de la Constitucin, en armona con la definicin del carcter poltico del Estado como Social de Derecho, y del postulado de respeto a la dignidad de la persona humana, consagra el principio de que no hay delito sin conducta, al establecer que "nadie podr ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa". En estos trminos, es evidente que el Constituyente opt por un derecho penal del acto, en oposicin a un derecho penal del autor. Dicha definicin implica, por una parte, que el acontecimiento objeto de punicin no puede estar constituido ni por un hecho interno de la persona, ni por su carcter, sino por una exterioridad y, por ende, el derecho represivo slo puede castigar a los hombres por lo efectivamente realizado y no por lo pensado, propuesto o deseado, como tampoco puede sancionar a los individuos por su temperamento o por sus sentimientos. En

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sntesis, desde esta concepcin, slo se permite castigar al hombre por lo que hace, por su conducta social, y no por lo que es, ni por lo que desea, piensa o siente. Pero, adems, un derecho penal del acto supone la adscripcin de la conducta al autor, en cuanto precisa, adems de la existencia material de un resultado, la voluntad del sujeto dirigida a la observancia especfica de la misma. En otros trminos, el derecho penal del acto supone la adopcin del principio de culpabilidad, que se fundamenta en la voluntad del individuo que controla y domina el comportamiento externo que se le imputa, en virtud de lo cual slo puede llamarse acto al hecho voluntario. La reprobacin penal del hecho, entonces, debe estar referida no a su materialidad en s misma, sino al sentido subjetivo que el autor confiere a su comportamiento social, en tanto que sujeto libre; y as, slo puede ser considerado como autor de un hecho, aqul a quien pueda imputrsele una relacin causal entre su decisin, la accin y el resultado, teniendo en cuenta su capacidad sicofsica para entender y querer el hecho, considerada en abstracto, y la intencin, en concreto, de realizar el comportamiento que la norma penal describe. En otros trminos, el principio de que no hay accin sin culpa, corresponde a la exigencia del elemento subjetivo o sicolgico del delito; segn dicho principio, ningn hecho o comportamiento humano es valorado como accin sino es el fruto de una decisin; por tanto, no puede ser castigado si no es intencional, esto es, realizado con conciencia y voluntad por una persona capaz de comprender y de querer. De ah que slo pueda imponerse pena a quien ha realizado culpablemente un injusto. Las consideraciones precedentes guardan armona con la definicin del derecho penal como mecanismo de regulacin de la conducta humana, dirigido, por ende, a acciones susceptibles de ser realizadas o no por los destinatarios de la norma; requiere, entonces, del conocimiento y de la voluntad de aqullos a quienes se dirige, con el propsito de orientarlos o condicionarlos. Lo contrario supondra una responsabilidad por el simple resultado, que es trasunto de un derecho fundado en la responsabilidad objetiva, pugnante con la dignidad de la persona humana. Para el derecho penal del acto, uno de los criterios bsicos de imposicin de la pena es el grado de culpabilidad, de tal manera que a su autor se le impone una sancin, mayor o menor, atendiendo a la entidad del juicio de exigibilidad, es decir, la pena debe ser proporcional al grado de culpabilidad. No obstante, es de considerar que el aspecto subjetivo de la prohibicin no se agota, en todos los casos, en las formas de culpabilidad que enumera el Cdigo Penal (dolo, culpa y preterintencin). La ilicitud de muchos hechos no depende nicamente de su materializacin y realizacin consciente y voluntariamente, sino que debe tenerse en cuenta el sentido especfico que a la accin u omisin le imprime el fin perseguido por el sujeto. Tales componentes sicolgicos pueden ser tenidos en cuenta nicamente cuando es el propio tipo el que de modo expreso los acoge, ya sea para fundamentar el injusto, su agravacin, atenuacin o exclusin. Esos componentes subjetivos adicionales cumplen la funcin de distinguir un comportamiento punible de otro que no lo es, o de diferenciar entre s varias figuras

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delictivas. Carrara fue explcito en este aspecto al observar que el ttulo de la imputacin puede variar en funcin del aspecto subjetivo del hecho: "Y si bien el derecho no se lesiona sino con el acto fsico, con todo la frmula usada por nosotros: variedad del derecho lesionado, no es idntica a esta otra: variedad del actor fsico; porque dos actos fsicos semejantes pueden estar dirigidos, por cada uno de los agentes, a violar dos derechos distintos, y por la influencia del elemento intencional sobre la esencia del delito, pueden nacer (a pesar de la identidad de actos fsicos) diversos delitos, a causa de la diversidad de las intenciones del agente, que dirigi el acto fsico a lesionar un derecho ms bien que otro". 61 La ubicacin dogmtica de este elemento ha sido discutida en la doctrina. Hay autores que la consideran un elemento subjetivo del tipo, en tanto que para otros se trata de un elemento subjetivo de la culpabilidad. Pero, al margen de la discusin doctrinaria, lo cierto es que para graduar la culpabilidad deben tenerse en cuenta los mviles de la conducta, pero slo cuando el legislador los ha considerado relevantes al describir el acto punible. Dichos mviles, que determinan en forma ms concreta el tipo, en cuanto no desconozcan las garantas penales ni los dems derechos fundamentales, se ajustan a la Constitucin, y su adopcin hace parte de la rbita de competencia reservada al legislador. b. La piedad como consideracin subjetiva del acto. Aceptado, entonces, que los mviles pueden hacer parte de la descripcin del tipo penal, sin que por ello, en principio, se vulnere ninguna disposicin constitucional, el paso siguiente consistir en examinar si la disminucin punitiva que contempla la norma acusada, en relacin con el tipo de homicidio simple o agravado, en consideracin al aspecto subjetivo del acto, resulta proporcionada y razonable o, por el contrario, desconoce derechos y garantas fundamentales. La piedad es un estado afectivo de conmocin y alteracin anmica profundas, similar al estado de dolor que consagra el artculo 60 del Cdigo Penal como causal genrica de atenuacin punitiva; pero que, a diferencia de ste, mueve a obrar en favor de otro y no en consideracin a s mismo. Quien mata a otro por piedad, con el propsito de ponerles fin a los intensos sufrimientos que padece, obra con un claro sentido altruista, y es esa motivacin la que ha llevado al legislador a crear un tipo autnomo, al cual atribuye una pena considerablemente menor a la prevista para el delito de homicidio simple o agravado. Tal decisin no desconoce el derecho fundamental a la vida consagrado en el artculo 11 de la Carta, pues la conducta, no obstante la motivacin, sigue siendo antijurdica, es decir, legalmente injusta; pero en consideracin al aspecto subjetivo la sancin es menor, lo que se traduce en respeto por el principio de culpabilidad, derivado de la adopcin de un derecho penal del acto, tal como lo consagr el constituyente en el artculo 29, segn se expuso antes.

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Francesco Carrara. "Programa de Derecho Criminal", parte general, volumen I, Ed. Temis, S.A., Bogot, 1988, pg. 119. 97

Ahora bien: la medida de esa pena que, se insiste, como tal, comporta reproche por la materializacin de un comportamiento que desconoce el bien jurdico protegido de la vida, pero que, de otra parte, considera relevante la motivacin del acto, slo puede ser determinada en abstracto por el legislador, sin que le sea dable al juez constitucional desconocer los criterios de utilidad que lleva implcita esa eleccin. No sobra recordar que la piedad ha sido considerada histricamente por el legislador como un motivo de atenuacin de la sancin. Y as, en el artculo 364 del estatuto penal anterior (ley 38 de 1936), se estableca que la sancin para el homicidio poda, excepcionalmente, atenuarse, cambiarse por prisin o arresto y an "concederse el perdn judicial", cuando el hecho fuera realizado por piedad. Es claro que para que se configure esta forma de homicidio atenuado no basta el actuar conforme a un sentimiento de piedad, ya que es necesario que se presenten adems los elementos objetivos exigidos por el tipo penal, a saber, que el sujeto pasivo tenga intensos sufrimientos derivados de lesin corporal o enfermedad grave o incurable. Por consiguiente, no existe homicidio piadoso cuando una persona mata a otro individuo que no padece esos sufrimientos, an cuando invoque razones de piedad. En este caso, que constituye un homicidio simple, o incluso agravado, la muerte es el producto del sentimiento egosta del victimario, que anula una existencia, por que a su juicio no tiene ningn valor. En esta conducta, la persona mata porque no reconoce dignidad alguna en su vctima, mientras que en el homicidio por piedad, tal como est descrito en el artculo 326 del Cdigo Penal, el sujeto activo no mata por desdn hacia el otro sino por sentimientos totalmente opuestos. El sujeto activo considera a la vctima como una persona con igual dignidad y derechos, pero que se encuentra en una situacin tal de sufrimiento, que la muerte puede ser vista como un acto de compasin y misericordia. Por lo tanto, desde esta perspectiva de anlisis, la tacha de inconstitucionalidad que propone el actor, en el sentido de considerar que el artculo 326 del Cdigo Penal desconoce el derecho a la vida de quien se encuentra en condiciones precarias de salud, porque la levedad de la sancin constituye una autorizacin para matar, comporta una actitud que reclama la aplicacin de una pena en virtud de la sola materialidad del comportamiento, sin consideracin a los aspectos subjetivos involucrados en el mismo, cuya relevancia guarda armona con los mandatos constitucionales. El actor olvida que en un Estado Social de Derecho las penas tienen que guardar una razonable proporcionalidad con el grado de culpabilidad del acto, y no slo con la gravedad material y objetiva de la lesin al bien jurdico. C. CONSENTIMIENTO DEL SUJETO PASIVO. El consentimiento es, en relacin con algunos tipos penales, causal de atipicidad, como en el hurto, dao en bien ajeno, secuestro, extorsin; en otros, circunstancia de atenuacin punitiva, v. gr., la sancin para quien realice el aborto, es menor cuando la mujer consiente en el hecho y, en otros hechos punibles, el consentimiento de la vctima es una condicin necesaria para la configuracin del tipo, como en el estupro. En relacin con el homicidio por piedad, ninguna disposicin penal hace alusin al consentimiento del sujeto pasivo del hecho. Significa esta omisin que dicho consentimiento no es relevante?.

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El Cdigo Penal de 1936 contemplaba un tipo penal denominado homicidio consentido (art. 368), al cual asignaba una pena de tres a diez aos de presidio, lo que indicaba que aunque el legislador consideraba la vida como un bien jurdicamente protegible, a pesar de la decisin de su titular, y por ende calificaba como injusto el homicidio consentido, la voluntad del sujeto pasivo obraba como una causal de atenuacin de la sancin. Conjuntamente con este tipo, se estableci el homicidio pietstico, caracterizado porque en l el autor obraba motivado por el deseo de acelerar una muerte inminente o poner fin a graves padecimientos o lesiones corporales reputados incurables. Al autor de este hecho poda el juez atenuarle la pena prevista para el homicidio, cambiarle el presidio por prisin, y an concederle el perdn judicial, lo que en la prctica ocurra cuando mediaban, adems de la piedad, la voluntad del sujeto pasivo del hecho. Cabe anotar, adems, que ni en ese estatuto ni en el Cdigo Penal que hoy rige se consagr como delito la tentativa de suicidio, admitindose as, an bajo el imperio de una Constitucin notoriamente menos explcita que la vigente en el reconocimiento de la autonoma personal, que la decisin del individuo sobre el fin de su existencia no mereca el reproche penal. La Constitucin de 1991 introdujo significativas modificaciones en relacin con los derechos fundamentales, que obligan a reinterpretar todas las disposiciones del Cdigo Penal, bajo esa nueva luz; es por ello que la Corte entra a analizar si es legtimo que dentro de este orden constitucional se penalice a la persona que ejecuta un homicidio por piedad, pero atendiendo a la voluntad del propio sujeto pasivo. 1. El derecho a la vida y la autonoma a la luz de la Constitucin de 1991. Si bien existe consenso en que la vida es el presupuesto necesario de los dems derechos, un bien inalienable, sin el cual el ejercicio de los otros sera impensable, su proteccin en el mbito jurdico occidental, y la respuesta en torno al deber de vivir cuando el individuo sufre una enfermedad incurable que le causa intensos sufrimientos, es vista desde dos posiciones: 1) La que asume la vida como algo sagrado y 2) aquella que estima que es un bien valioso pero no sagrado, pues las creencias religiosas o las convicciones metafsicas que fundamentan la sacralizacin son apenas una entre diversas opciones. En la primera, independientemente de las condiciones en que se encuentra el individuo, la muerte debe llegar por medios naturales. En la segunda, por el contrario, se admite que, en circunstancias extremas, el individuo pueda decidir si contina o no viviendo, cuando las circunstancias que rodean su vida no la hacen deseable ni digna de ser vivida, v. gr., cuando los intensos sufrimientos fsicos que la persona padece no tienen posibilidades reales de alivio, y sus condiciones de existencia son tan precarias, que lo pueden llevar a ver en la muerte una opcin preferible a la sobrevivencia. En Colombia, a la luz de la Constitucin de 1991, es preciso resolver esta cuestin desde una perspectiva secular y pluralista, que respete la autonoma moral del individuo y las libertades y derechos que inspiran nuestro ordenamiento superior. La decisin, entonces, no puede darse al margen de los postulados superiores. El artculo 1 de la Constitucin, por ejemplo, establece que el Estado colombiano est fundado en el respeto a la dignidad de la persona humana; esto significa que, como valor supremo, la

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dignidad irradia el conjunto de derechos fundamentales reconocidos, los cuales encuentran en el libre desarrollo de la personalidad su mxima expresin. Como bien lo ha expresado esta Corporacin, "la dignidad humana ... es en verdad principio fundante del Estado,... que ms que derecho en s mismo, es el presupuesto esencial de la consagracin y efectividad del entero sistema de derechos y garantas contemplado en la constitucin." 62 Este principio atiende necesariamente a la superacin de la persona, respetando en todo momento su autonoma e identidad. En este sentido la Corte seal: "El principio de dignidad no sera comprensible si el necesario proceso de socializacin del individuo se entendiera como una forma de masificacin y homogenizacin integral de su conducta, reductora de toda traza de originalidad y peculiaridad. Si la persona es en s misma un fin, la bsqueda y el logro incesantes de su destino conforman su razn de ser y a ellas por fuerza acompaa, en cada instante, una inextirpable singularidad de la que se nutre el yo social, la cual expresa un inters y una necesidad radicales del sujeto que no pueden quedar desprotegidas por el derecho a riesgo de convertirlo en cosa". 63 Por otra parte, el mismo artculo 1 de la Constitucin, en concordancia con el artculo 95, consagra la solidaridad como uno de los postulados bsicos del Estado Colombiano, principio que envuelve el deber positivo de todo ciudadano de socorrer a quien se encuentra en una situacin de necesidad, con medidas humanitarias. Y no es difcil descubrir el mvil altruista y solidario de quien obra movido por el impulso de suprimir el sufrimiento ajeno, venciendo, seguramente, su propia inhibicin y repugnancia frente a un acto encaminado a aniquilar una existencia cuya proteccin es justificativa de todo el ordenamiento, cuando las circunstancias que la dignifican la constituyen en el valor fundante de todas las dems. En estos trminos, la Constitucin se inspira en la consideracin de la persona como un sujeto moral, capaz de asumir en forma responsable y autnoma las decisiones sobre los asuntos que en primer trmino a l incumben, debiendo el Estado limitarse a imponerle deberes, en principio, en funcin de los otros sujetos morales con quienes est avocado a convivir, y por tanto, si la manera en que los individuos ven la muerte refleja sus propias convicciones, ellos no pueden ser forzados a continuar viviendo cuando, por las circunstancias extremas en que se encuentran, no lo estiman deseable ni compatible con su propia dignidad, con el argumento inadmisible de que una mayora lo juzga un imperativo religioso o moral. Job es un pattico ejemplo de valor para sobrellevar la existencia en medio de circunstancias dolorosas y degradantes; pero la resignacin del santo, justificable y dignificante slo por su inconmovible fe en Dios, no puede ser el contenido de un deber jurdico, pues de nadie puede el Estado demandar conductas heroicas, menos an si el

Corte Constitucional. T-401 de 1992. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muoz. 63 Corte Constitucional. Sentencia T-090 de 1996. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muoz. 100

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fundamento de ellas est adscrito a una creencia religiosa o a una actitud moral que, bajo un sistema pluralista, slo puede revestir el carcter de una opcin. Nada tan cruel como obligar a una persona a subsistir en medio de padecimientos oprobiosos, en nombre de creencias ajenas, as una inmensa mayora de la poblacin las estime intangibles. Porque, precisamente, la filosofa que informa la Carta se cifra en su propsito de erradicar la crueldad. Rorty lo ha expresado en palabras exactas: quien adhiere a esa cosmovisin humanstica, es una persona que piensa "que la crueldad es la peor cosa que puede hacer". 64 En sntesis, desde una perspectiva pluralista no puede afirmarse el deber absoluto de vivir, pues, como lo ha dicho Radbruch, bajo una Constitucin que opta por ese tipo de filosofa, las relaciones entre derecho y moral no se plantean a la altura de los deberes sino de los derechos. En otras palabras: quien vive como obligatoria una conducta, en funcin de sus creencias religiosas o morales, no puede pretender que ella se haga coercitivamente exigible a todos; slo que a l se le permita vivir su vida moral plena y actuar en funcin de ella sin interferencias. Adems, si el respeto a la dignidad humana, irradia el ordenamiento, es claro que la vida no puede verse simplemente como algo sagrado, hasta el punto de desconocer la situacin real en la que se encuentra el individuo y su posicin frente el valor de la vida para s. En palabras de esta Corte: el derecho a la vida no puede reducirse a la mera subsistencia, sino que implica el vivir adecuadamente en condiciones de dignidad 65 . 2. La vida como valor constitucional, el deber del Estado de protegerla y su relacin con la autonoma de la persona. La Constitucin no slo protege la vida como un derecho (CP art. 11) sino que adems la incorpora como un valor del ordenamiento, que implica competencias de intervencin, e incluso deberes, para el Estado y para los particulares. As, el Prembulo seala que una de las finalidades de la Asamblea Constitucional fue la de "fortalecer la unidad de la Nacin y asegurar a sus integrantes la vida". Por su parte el artculo 2 establece que las autoridades estn instituidas para proteger a las personas en su vida y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Igualmente el artculo 95 ordinal 2 consagra como uno de los deberes de la persona actuar humanitariamente ante situaciones que pongan en peligro la vida de sus semejantes. Finalmente, el inciso ltimo del artculo 49 establece implcitamente un deber para todos los habitantes de Colombia de conservar al mximo su vida. En efecto, esa norma dice que toda persona debe cuidar integralmente su salud, lo cual implica a fortiori que es su obligacin cuidar de su vida. Esas normas superiores muestran que la Carta no es neutra frente al valor vida sino que es un ordenamiento claramente en favor de l, opcin poltica que tiene implicaciones, ya que comporta efectivamente un deber del Estado de proteger la vida. Sin embargo, tal y como la Corte ya lo mostr en anteriores decisiones, el Estado

Richard Rorty. Contingencia Irona y Solidaridad. Ediciones Paidos, Barcelona, 1991, Pg.154 65 As lo ha expresado en varias oportunidades esta Corporacin. Ver, entre otras, sentencias T-366 de 1993 y T-123 de 1994. 101

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no puede pretender cumplir esa obligacin desconociendo la autonoma y la dignidad de las propias personas. Por ello ha sido doctrina constante de esta Corporacin que toda terapia debe contar con el consentimiento informado del paciente, quien puede entonces rehusar determinados tratamientos que objetivamente podran prolongar la duracin de su existencia biolgica pero que l considera incompatibles con sus ms hondas convicciones personales. La sentencia T-493 de 1993, de la cual fue ponente el Magistrado Antonio Barrera, constituye un hito ineludible en un asunto como el que ahora ocupa a la Corte. En ella se relacionan, con acierto, a la luz de la Constitucin vigente, la autonoma de la persona (el libre desarrollo de su personalidad) y el derecho a elegir, en caso de grave enfermedad, si se enfrenta la muerte o se prolonga la existencia por medio de tratamiento mdico. La tesis esencial es la misma: slo el titular del derecho a la vida puede decidir hasta cundo es ella deseable y compatible con la dignidad humana: "La decisin de Mara Libia Prez ngel (quien padeca de cncer) de no acudir a los servicios mdicos ...no vulnera ni amenaza los derechos de los dems, ni el ordenamiento jurdico; por consiguiente, merece ser respetada, dentro del mbito del reconocimiento de su derecho al libre desarrollo de su personalidad". Adems ha dicho la Corte que "los derechos fundamentales, no obstante su consagracin constitucional y su importancia, no son absolutos y, por tanto, necesariamente deben armonizarse entre s con los dems bienes y valores protegidos por la Carta, pues, de lo contrario, ausente esa indispensable relativizacin, la convivencia social y la vida institucional no seran posibles". 66 Y si los derechos no son absolutos, tampoco lo es el deber de garantizarlos, que puede encontrar lmites en la decisin de los individuos, respecto a aquellos asuntos que slo a ellos les ataen. 3. Enfermos terminales, homicidio por piedad y consentimiento del sujeto pasivo. El deber del Estado de proteger la vida debe ser entonces compatible con el respeto a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad. Por ello la Corte considera que frente a los enfermos terminales que experimentan intensos sufrimientos, este deber estatal cede frente al consentimiento informado del paciente que desea morir en forma digna. En efecto, en este caso, el deber estatal se debilita considerablemente por cuanto, en virtud de los informes mdicos, puede sostenerse que, ms all de toda duda razonable, la muerte es inevitable en un tiempo relativamente corto. En cambio, la decisin de cmo enfrentar la muerte adquiere una importancia decisiva para el enfermo terminal, que sabe que no puede ser curado, y que por ende no est optando entre la muerte y muchos aos de vida plena, sino entre morir en condiciones que l escoge, o morir poco tiempo despus en circunstancias dolorosas y que juzga indignas. El derecho

C-578 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz. Sobre el carcter no absoluto de los derechos fundamentales, ver tambin, entre otras, C-405 de 1993, C-454 de 1993, C-189 de 1994, C-355 de 1994, C-296 de 1995, C-522 de 1995, C-045 de 1996 y C-093 de 1995. 102

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fundamental a vivir en forma digna implica entonces el derecho a morir dignamente, pues condenar a una persona a prolongar por un tiempo escaso su existencia, cuando no lo desea y padece profundas aflicciones, equivale no slo a un trato cruel e inhumano, prohibido por la Carta (CP art.12), sino a una anulacin de su dignidad y de su autonoma como sujeto moral. La persona quedara reducida a un instrumento para la preservacin de la vida como valor abstracto. Por todo lo anterior, la Corte concluye que el Estado no puede oponerse a la decisin del individuo que no desea seguir viviendo y que solicita le ayuden a morir, cuando sufre una enfermedad terminal que le produce dolores insoportables, incompatibles con su idea de dignidad. Por consiguiente, si un enfermo terminal que se encuentra en las condiciones objetivas que plantea el artculo 326 del Cdigo Penal considera que su vida debe concluir, porque la juzga incompatible con su dignidad, puede proceder en consecuencia, en ejercicio de su libertad, sin que el Estado est habilitado para oponerse a su designio, ni impedir, a travs de la prohibicin o de la sancin, que un tercero le ayude a hacer uso de su opcin. No se trata de restarle importancia al deber del Estado de proteger la vida sino, como ya se ha sealado, de reconocer que esta obligacin no se traduce en la preservacin de la vida slo como hecho biolgico. El deber de no matar encuentra excepciones en la legislacin, a travs de la consagracin de figuras como la legtima defensa, y el estado de necesidad, en virtud de las cuales matar no resulta antijurdico, siempre que se den los supuestos objetivos determinados en las disposiciones respectivas. En el caso del homicidio pietstico, consentido por el sujeto pasivo del acto, el carcter relativo de esta prohibicin jurdica se traduce en el respeto a la voluntad del sujeto que sufre una enfermedad terminal que le produce grandes padecimientos, y que no desea alargar su vida dolorosa. La actuacin del sujeto activo carece de antijuridicidad, porque se trata de un acto solidario que no se realiza por la decisin personal de suprimir una vida, sino por la solicitud de aqul que por sus intensos sufrimientos, producto de una enfermedad terminal, pide le ayuden a morir. No sobra recordar que el consentimiento del sujeto pasivo debe ser libre, manifestado inequvocamente por una persona con capacidad de comprender la situacin en que se encuentra. Es decir, el consentimiento implica que la persona posee informacin seria y fiable acerca de su enfermedad y de las opciones teraputicas y su pronstico, y cuenta con la capacidad intelectual suficiente para tomar la decisin. Por ello la Corte concluye que el sujeto activo debe de ser un mdico, puesto que es el nico profesional capaz no slo de suministrar esa informacin al paciente sino adems de brindarle las condiciones para morir dignamente. Por ende, en los casos de enfermos terminales, los mdicos que ejecuten el hecho descrito en la norma penal con el consentimiento del sujeto pasivo no pueden ser, entonces, objeto de sancin y, en consecuencia, los jueces deben exonerar de responsabilidad a quienes as obren. D. La Regulacin de la Muerte Digna. 67

La muerte digna, desde la perspectiva adoptada en el caso sub-examine, puede relacionarse con varios comportamientos, a saber: la asistencia al suicidio, en la 103

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Como el Estado no es indiferente a la vida humana, sino que, como se seal, tiene el deber de protegerla, es necesario que se establezcan regulaciones legales muy estrictas sobre la manera como debe prestarse el consentimiento y la ayuda a morir, para evitar que en nombre del homicidio pietstico, consentido, se elimine a personas que quieren seguir viviendo, o que no sufren de intensos dolores producto de enfermedad terminal. Esas regulaciones deben estar destinadas a asegurar que el consentimiento sea genuino y no el efecto de una depresin momentnea. Por ejemplo, bien podra el Estado exigir que la peticin sea expresada en ms de una ocasin, y luego de transcurrido un trmino razonable entre las mismas. Podra tambin considerarse la posibilidad de que en todos los casos se contara con una autorizacin judicial, a fin de asegurar la autenticidad del consentimiento y garantizar que todos los intervinientes se preocupen exclusivamente por la dignidad del enfermo. Igualmente la ley podra ordenar que, previa a la ltima peticin, la persona atienda a una reunin con un equipo de apoyo que le explique integralmente su situacin y le ofrezca todas las alternativas posibles distintas a la opcin de morir. Esto significa que el Estado, por su compromiso con la vida, debe ofrecer a los enfermos terminales que enfrentan intensos sufrimientos, todas las posibilidades para que sigan viviendo, por lo cual es su obligacin, en particular, brindarles los tratamientos paliativos del dolor. En fin, puntos esenciales de esa regulacin sern sin duda: 1. Verificacin rigurosa, por personas competentes, de la situacin real del paciente, de la enfermedad que padece, de la madurez de su juicio y de la voluntad inequvoca de morir. 2. Indicacin clara de las personas (sujetos calificados) que deben intervenir en el proceso. 3. Circunstancias bajo las cuales debe manifestar su consentimiento la persona que consiente en su muerte o solicita que se ponga trmino a su sufrimiento: forma como debe expresarlo, sujetos ante quienes debe expresarlo, verificacin de su sano juicio por un profesional competente, etc. 4. Medidas que deben ser usadas por el sujeto calificado para obtener el resultado filantrpico. 5. Incorporacin al proceso educativo de temas como el valor de la vida y su relacin con la responsabilidad social, la libertad y la autonoma de la persona, de tal manera que la regulacin penal aparezca como la ltima instancia en un proceso que puede converger en otras soluciones.

cual el paciente se da muerte a s mismo y la intervencin del tercero se limita a suministrarle los medios para hacerlo; la eutanasia activa, en la cual el tercero es el causante de la muerte, y que puede ser voluntaria o involuntaria, segn se cuente o no con el consentimiento del paciente, y la eutanasia pasiva, conocida en Colombia especficamente como muerte digna, que implica la abstencin o interrupcin de tratamientos artificiales o extremos cuando no hay esperanza de recuperacin. 104

Como estas regulaciones slo pueden ser establecidas por el legislador, la Corte considera que mientras se regula el tema, en principio, todo homicidio por piedad de enfermos terminales debe dar lugar a la correspondiente investigacin penal, a fin de que en ella, los funcionarios judiciales, tomando en consideracin todos los aspectos relevantes para la determinacin de la autenticidad y fiabilidad del consentimiento, establezcan si la conducta del mdico ha sido o no antijurdica, en los trminos sealados en esta sentencia. De otro lado, y en aras de la seguridad jurdica, la Corte exhortar al Congreso para que en el tiempo ms breve posible, y conforme a los principios constitucionales y a elementales consideraciones de humanidad, regule el tema de la muerte digna. III. DECISION. Con fundamento en las razones expuestas, la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin, R E S U E L V E: Primero: Declarar EXEQUIBLE el artculo 326 del decreto 100 de 1980 (Cdigo Penal), con la advertencia de que en el caso de los enfermos terminales en que concurra la voluntad libre del sujeto pasivo del acto, no podr derivarse responsabilidad para el mdico autor, pues la conducta est justificada. Segundo: Exhortar al Congreso para que en el tiempo ms breve posible, y conforme a los principios constitucionales y a elementales consideraciones de humanidad, regule el tema de la muerte digna Cpiese, notifquese, comunquese a quien corresponda, publquese, insrtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archvese el expediente. ANTONIO BARRERA CARBONELL Presidente JORGE ARANGO MEJIA Magistrado EDUARDO CIFUENTES MUOZ Magistrado CARLOS GAVIRIA DIAZ Magistrado JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO Magistrado HERNANDO HERRERA VERGARA Magistrado ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO Magistrado FABIO MORON DIAZ Magistrado VLADIMIRO NARANJO MESA Magistrado MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO Secretaria General

Salvamento de voto a la Sentencia C-239/97

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LEGISLADOR - Establecimiento forma atenuada de delitos (Salvamento de voto) El legislador puede establecer formas atenuadas de los delitos que contempla, asignndoles penas inferiores, mientras no se vulneren principios constitucionales y la pena sea proporcional al hecho y razonable. SENTENCIA CONDICIONADA O INTERPRETATIVA - Objeto (Salvamento de voto) La Corte Constitucional puede dictar sentencias condicionadas o interpretativas, con el objeto de evitar la forzosa inexequibilidad de una norma que admite varias interpretaciones, unas ajustadas a la Carta y otras contrarias a ella, para lo cual, como ha ocurrido varias veces, el correspondiente fallo identifica los sentidos del precepto que se avienen a los postulados y mandatos constitucionales, declarando su exequibilidad, a la vez que hace lo propio con el entendimiento contrario a la Constitucin, declarando su inexequibilidad. De tal modo que, bajo tales supuestos excepcionales, la disposicin objeto de examen es exequible solamente si es entendida y aplicada en su comprensin constitucional, segn el anlisis de la Corte y de acuerdo con lo dispuesto por ella. NORMA JURDICA - Creacin corresponde al legislador / HOMICIDIO POR PIEDAD - Incompetencia de la Corte para introducir causal de justificacin / EUTANASIA - Variables acogidas no son nicas como causales de justificacin / EUTANASIA - Discusin pblica sobre despenalizacin (Salvamento de voto) Una cosa es condicionar el fallo, advirtiendo que slo determinada interpretacin de la ley se ajusta a la Constitucin, y otra muy diferente crear una nueva norma jurdica que deba agregarse obligatoriamente a la declarada exequible. Esta ltima tarea corresponde exclusivamente al legislador. Y en esta oportunidad la Corte ha introducido una causal de justificacin del homicidio piadoso, circunscribindola al caso del mdico respecto de un enfermo terminal. Para concluir que estamos frente a una funcin materialmente legislativa basta observar que, as como se hizo consistir la justificacin del hecho en el consentimiento del enfermo, bien habra podido plasmarse como tal el asentimiento de su familia, o el de una autoridad pblica; y que, al igual que se cobij con ese trato diferente al mdico homicida, se habra podido favorecer al confesor, a un familiar o a un amigo de la persona; y que, en la forma como se aplic al enfermo terminal se habra podido referir a cualquier enfermo, o a quien padeciera determinadas dolencias vergonzantes o una de aquellas que exigen tratamientos muy costosos. La referencia al mdico como exclusivo beneficiario de la causal de justificacin es arbitraria. La referencia al consentimiento, como nica fuente de justificacin, es igualmente caprichosa. La referencia al enfermo terminal como sujeto pasivo nico respecto de cuya muerte se justifica el homicidio piadoso es tambin arbitraria. Bajo los supuestos de la Sentencia, las variables acogidas por la Corte no son las nicas en favor de las cuales podra -en gracia de discusinalegarse que configuren la justificacin de la conducta conocida como eutanasia. Por lo cual, a ellas no poda sujetarse fatalmente -como se hizo- la constitucionalidad de la disposicin que la penaliza, a no ser que se demostrara -como no se demostr- que la concurrencia de las otras variables posibles no acogidas por la Corte seran inconstitucionales como causales de justificacin. Por eso estimo que el camino para adoptar la difcil y problemtica decisin de despenalizar en Colombia la eutanasia no era el de un fallo, relativo a la exequibilidad de la norma legal que tipific el delito, sino el de

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la ms amplia discusin pblica que hubiera concluido en la deliberacin del Congreso, como titular de la funcin legislativa, si de ley se trataba, o en la votacin popular, en el curso de un referendo. EUTANASIA - Modificacin del Cdigo Penal y reforma de la Constitucin (Salvamento de voto) No solamente se puede hablar de que la Corte modific el Cdigo Penal, sino que en realidad, se reform la Constitucin. Respecto al artculo 11 de la Carta Poltica, a cuyo tenor "el derecho a la vida es inviolable", se establece una excepcin: la de un enfermo terminal y con su consentimiento, cuando, para evitar la prolongacin de sus dolores, un mdico decida causarle la muerte. Se relativiz el derecho fundamental por excelencia, que, como la misma Corte ha sostenido en varias providencias, es base y condicin necesaria de todos los dems derechos. Y se modific la Constitucin sin que a la reforma hubiera precedido ninguno de los trmites previstos en su artculo 374. Ms todava, tratndose de un derecho fundamental, el ms importante, no era suficiente siquiera el Acto Legislativo, pues era aplicable el artculo 377 de la Carta. EUTANASIA-Modificacin de jurisprudencia / DERECHO A LA VIDA - Carcter de indisponible (Salvamento de voto) Con esta Sentencia, la Corte Constitucional modific, sin sealar motivos, su propia jurisprudencia sobre el derecho a la vida. Si algo es predicable del derecho a la vida, en contraste con los dems derechos, es su carcter de indisponible. A nadie es lcito, aun autorizado por el sujeto pasivo, ejecutar actos positivos encaminados conscientemente a suprimir la vida de un ser humano, lo que resulta bien distinto de abstenerse de llevar a cabo tratamientos o procedimientos mdicos o quirrgicos extraordinarios y heroicos, por cuya virtud se prolongue artificialmente la supervivencia de un enfermo desahuciado. HOMICIDIO POR PIEDAD - Alcance de libertad del consentimiento en sujeto pasivo (Salvamento de voto) Un individuo afectado por horribles padecimientos en la hiptesis que presenta la norma no es en realidad dueo consciente de su voluntad. A las manifestaciones externas de ella, provocadas precisamente por su grave circunstancia, no puede drseles, aunque su forma diga lo contrario, el alcance de un deseo o propsito libre y deliberado de perder la vida, o de autorizar que otro le cause la muerte. En realidad -pienso-, tratndose de un acto que compromete lo ms ntimo de la conciencia del sujeto, a sus palabras, pronunciadas bajo la presin del dolor, no se les puede dar una credibilidad absoluta, descartando inclusive la opcin ms probable, consistente en que lo deseado por la persona no es la muerte misma sino el cese de su padecimiento corporal. Quiz un paliativo, o una droga que disminuya o enerve el dolor, podran lograr el efecto de que, recuperada la conciencia libre y espontnea, merced a la desaparicin temporal o definitiva del sufrimiento fsico que la condicionaba, el paciente desistiera de su propsito suicida y volviera a expresar su natural apego a la vida. Por ello, me parece arbitraria la conclusin de que el consentimiento existe en tales casos y, peor an, la de que su manifestacin en semejantes condiciones validara el acto del homicidio. ENFERMEDAD TERMINAL SOBRE MENOR (Salvamento de voto)

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El suscrito magistrado se pregunta si la indicada causal es aplicable a la situacin de un menor. Si es un nio que ni siquiera puede expresarse dada su tierna edad, quin podra consentir en su muerte provocada? Sus padres, sus tutores, sus hermanos, el director del hospital, cualquier particular que presencie los terribles dolores que padece? Tales personas podran erigirse en propietarias de su vida? Y, si se concluye que nadie puede dar ese consentimiento y que, por tanto, ese nio debe seguir viviendo pese a su excesivo dolor, todava ms conmovedor y apremiante, por qu discriminarlo respecto del paciente capaz de manifestar su consentimiento? En el caso del nio que puede hablar y aun escribir, pero cuya edad lo ubica en estado de incapacidad absoluta o relativa desde el punto de vista civil, para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones, no habra motivo plausible para suponer que, en cambio, s goza de plena aptitud para disponer de su propia vida. Y qu decir del consentimiento de un demente? DISTANASIA (Salvamento de voto) No puedo admitir la eutanasia, entendida como conducta positivamente encaminada a producir la muerte de la persona, en ninguna de sus hiptesis, y menos todava en la del consentimiento del sujeto pasivo de ella. Situacin distinta se tiene en la llamada distanasia, no prevista en la norma bajo examen. Respecto de ella, estimo que nadie est obligado a prolongar artificialmente, por das o semanas, la vida de quien ya, frente a la ciencia, no tiene posibilidades reales de salvarse. Referencia: Expediente D-1490 Santa Fe de Bogot, D.C., veinte (20) de mayo de mil novecientos noventa y siete (1997). Comparto la decisin adoptada por la Corte en el sentido de declarar exequible el artculo acusado, pues, a mi juicio, el legislador puede establecer formas atenuadas de los delitos que contempla, asignndoles penas inferiores, mientras no se vulneren principios constitucionales y la pena sea proporcional al hecho y razonable. Al respecto, sigo considerando acertada la jurisprudencia de la Corporacin, expresada en reciente providencia a propsito de un caso similar al presente, el del aborto cometido por la mujer que ha concebido en virtud de violacin o inseminacin artificial no consentida: "La verificacin acerca de si una sancin penal es suficiente o no respecto del delito para el cual se contempla encierra la elaboracin de un juicio de valor que, excepto en los casos de manifiesta e innegable desproporcin o de palmaria irrazonabilidad, escapa al mbito de competencia de los jueces. En ese orden de ideas, no es posible acceder a lo pedido en este proceso por el demandante, quien pretende la eliminacin de la pena menor, no obstante las circunstancias en que se funda, porque la entiende tenue, cmplice y permisiva. Si la Corte Constitucional pudiera, por ese slo hecho, retirar del ordenamiento jurdico una disposicin, estara distorsionando el sentido del control constitucional.

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La norma sera excluida del ordenamiento con base en el cotejo de factores extraos al anlisis jurdico, ecunime y razonado sobre el alcance de aqulla frente a los postulados y mandatos establecidos en la Constitucin, que es lo propio de la enunciada funcin, cuyo objeto radica, de manera especfica, en preservar la integridad y supremaca constitucionales. Calificara exclusivamente, por tanto, asuntos de pura conveniencia, reservados a la Rama Legislativa del Poder Pblico. As las cosas, mientras en el cumplimiento de la funcin legislativa no resulten contrariados los preceptos fundamentales, y sin perjuicio de lo que ms adelante se expone sobre los lmites de la norma positiva, bien puede el legislador crear o suprimir figuras delictivas, introducir clasificaciones entre ellas, establecer modalidades punitivas, graduar las penas aplicables, fijar la clase y magnitud de stas con arreglo a criterios de agravacin o atenuacin de los comportamientos penalizados, todo de acuerdo con la apreciacin, anlisis y ponderacin que efecte acerca de los fenmenos de la vida social y del mayor o menor dao que ciertos comportamientos puedan estar causando o llegar a causar en el conglomerado". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-013 del 23 de enero de 1997). En cambio, de ninguna manera puedo acoger el condicionamiento plasmado en la parte resolutiva de la Sentencia, que dice: "...con la advertencia de que en el caso de los enfermos terminales en que concurra la voluntad libre del sujeto pasivo del acto, no podr derivarse responsabilidad para el mdico autor, pues la conducta est justificada". A mi modo de ver, la norma impugnada ha debido ser declarada exequible pura y simplemente. Las razones de mi discrepancia se sintetizan as: 1. La Corte Constitucional puede dictar sentencias condicionadas o interpretativas, con el objeto de evitar la forzosa inexequibilidad de una norma que admite varias interpretaciones, unas ajustadas a la Carta y otras contrarias a ella, para lo cual, como ha ocurrido varias veces, el correspondiente fallo identifica los sentidos del precepto que se avienen a los postulados y mandatos constitucionales, declarando su exequibilidad, a la vez que hace lo propio con el entendimiento contrario a la Constitucin, declarando su inexequibilidad. De tal modo que, bajo tales supuestos excepcionales, la disposicin objeto de examen es exequible solamente si es entendida y aplicada en su comprensin constitucional, segn el anlisis de la Corte y de acuerdo con lo dispuesto por ella. Pero una cosa es condicionar el fallo, advirtiendo que slo determinada interpretacin de la ley se ajusta a la Constitucin, y otra muy diferente crear una nueva norma jurdica que deba agregarse obligatoriamente a la declarada exequible. Esta ltima tarea corresponde exclusivamente al legislador. Y en esta oportunidad la Corte ha introducido una causal de justificacin del homicidio piadoso -el consentimiento del sujeto pasivo-, circunscribindola al caso del mdico respecto de un enfermo terminal.

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Para concluir que estamos frente a una funcin materialmente legislativa basta observar que, as como se hizo consistir la justificacin del hecho en el consentimiento del enfermo, bien habra podido plasmarse como tal el asentimiento de su familia, o el de una autoridad pblica; y que, al igual que se cobij con ese trato diferente al mdico homicida, se habra podido favorecer al confesor, a un familiar o a un amigo de la persona; y que, en la forma como se aplic al enfermo terminal se habra podido referir a cualquier enfermo, o a quien padeciera determinadas dolencias vergonzantes o una de aquellas que exigen tratamientos muy costosos. Conocedor de que los condicionamientos de las sentencias de constitucionalidad implican que solamente se acomoda a la Carta una disposicin si se la entiende en los trminos del fallo, me pregunto: -Es constitucional que no se sancione al mdico en las circunstancias descritas, pero lo es que se castigue a otra persona -por ejemplo, un familiar cercano-, que quiz, por su afecto o proximidad al enfermo, puede hallarse sicolgicamente ms afectada al presenciar el sufrimiento del paciente? La referencia al mdico como exclusivo beneficiario de la causal de justificacin es arbitraria. -Es constitucional que se exonere de responsabilidad al mdico que obra por piedad y quita la vida al enfermo terminal que conscientemente le pide que lo haga, pero no lo es que se aplique el mismo trato jurdico al profesional que hace lo propio respecto de una persona que sufre iguales o peores dolencias pero que no puede expresar su voluntad? La referencia al consentimiento, como nica fuente de justificacin, es igualmente caprichosa. -Es constitucional que se contemple la causal de justificacin cuando se ocasiona la muerte al enfermo terminal y no lo es cuando se hace lo mismo con otro enfermo, tal vez no clasificado con esa expresin -tan indefinida y tan vaga-, pero afectado por intenssimos dolores, iguales o peores a los que sufre aqul? La referencia al enfermo terminal como sujeto pasivo nico respecto de cuya muerte se justifica el homicidio piadoso es tambin arbitraria. Como puede verse, bajo los supuestos de la Sentencia, las variables acogidas por la Corte no son las nicas en favor de las cuales podra -en gracia de discusin- alegarse que configuren la justificacin de la conducta conocida como eutanasia. Por lo cual, a ellas no poda sujetarse fatalmente -como se hizo- la constitucionalidad de la disposicin que la penaliza, a no ser que se demostrara -como no se demostr- que la concurrencia de las otras variables posibles no acogidas por la Corte seran inconstitucionales como causales de justificacin. Por eso estimo que el camino para adoptar la difcil y problemtica decisin de despenalizar en Colombia la eutanasia no era el de un fallo, relativo a la exequibilidad de la norma legal que tipific el delito, sino el de la ms amplia discusin pblica que hubiera concluido en la deliberacin del Congreso, como titular de la funcin legislativa, si de ley se trataba, o en la votacin popular, en el curso de un referendo.

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2. Pero es que, a mi juicio, no solamente se puede hablar de que la Corte modific el Cdigo Penal, sino que en realidad, se reform la Constitucin. En efecto, respecto al artculo 11 de la Carta Poltica, a cuyo tenor "el derecho a la vida es inviolable", se establece una excepcin: la de un enfermo terminal y con su consentimiento, cuando, para evitar la prolongacin de sus dolores, un mdico decida causarle la muerte. Se relativiz el derecho fundamental por excelencia, que, como la misma Corte ha sostenido en varias providencias, es base y condicin necesaria de todos los dems derechos. Y se modific la Constitucin sin que a la reforma hubiera precedido ninguno de los trmites previstos en su artculo 374: Acto Legislativo proferido por el Congreso, Acto de una Asamblea Constituyente, o decisin del pueblo mediante referendo. Ms todava, tratndose de un derecho fundamental, el ms importante, no era suficiente siquiera el Acto Legislativo, pues era aplicable el artculo 377 de la Carta, segn el cual "debern someterse a referendo las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso cuando se refieran a los derechos reconocidos en el Captulo I del Ttulo II y a sus garantas (...) si as lo solicita, dentro de los seis meses siguientes a la promulgacin del Acto Legislativo, un cinco por ciento de los ciudadanos que integren el censo electoral". 3. Con esta Sentencia, la Corte Constitucional modific, sin sealar motivos, su propia jurisprudencia sobre el derecho a la vida, plasmada, entre otras, en las sentencias C-133 del 17 de marzo de 1994 y C-013 del 23 de enero de 1997. Del primero de esos fallos puede destacarse lo siguiente, que resulta abiertamente contrariado por la decisin de la fecha: "El derecho fundamental a la vida, cuya existencia se limita a constatar la Carta Poltica, es el ms valioso de los bienes que se reconoce a todo individuo de la especie humana, y el sustrato ontolgico de la existencia de los restantes derechos. El derecho a la vida en el ordenamiento jurdico constitucional, constituye indudablemente el reconocimiento y la efectividad de un valor esencial como es la vida humana (Prembulo y artculos 2 y 11). (...) En virtud de lo anterior, el Estado tiene la obligacin de establecer, para la defensa de la vida que se inicia con la concepcin, un sistema de proteccin legal efectivo, y dado el carcter fundamental del derecho a la vida, su instrumentacin necesariamente debe incluir la adopcin de normas penales, que estn libradas al criterio discrecional del legislador, dentro de los lmites del ordenamiento constitucional. El reconocimiento constitucional de la primaca e inviolabilidad de la vida excluye, en principio, cualquier posibilidad permisiva de actos que estn voluntaria y

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directamente ordenados a provocar la muerte de seres todava no nacidos, y autoriza al legislador para penalizar los actos destinados a provocar su muerte". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-133 del 17 de marzo de 1994. M.P.: Dr. Antonio Barrera Carbonell). Del segundo fallo, proferido apenas hace cuatro meses, con ponencia del suscrito, cabe recalcar las siguientes expresiones, totalmente opuestas a las que ahora ha acogido la Corte: "El derecho a la vida, consagrado en el artculo 11 de la Constitucin, aparece como el primero y ms importante de los derechos fundamentales y tiene, segn el texto de la norma, el carcter de inviolable. La disposicin no establece excepciones respecto de su amparo. Se trata, sin duda, de un derecho inalienable de todo ser humano, garantizado adems con claridad en los pactos internacionales de derechos, que prevalecen en el orden interno, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 93 de la Constitucin. El 94, por su parte, declara sin rodeos que la enunciacin de los derechos y garantas contenidos en la Carta y en los convenios internacionales no debe entenderse como negacin de otros -la intangibilidad de la vida del nasciturus, por ejemplo- que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos. (...) "1) La Constitucin protege el de la vida como valor y derecho primordial e insustituible, del cual es titular todo ser humano, desde el principio y hasta el final de su existencia fsica. 2) La vida humana, como presupuesto necesario de todo derecho, goza de una jerarqua superior en cuya virtud prevalece frente a otros derechos, de tal manera que se impone sobre ellos en situaciones de conflicto insalvable. En eso consiste la inviolabilidad que expresamente le reconoce el precepto constitucional. Como la ha enseado la jurisprudencia, se trata de un derecho del cual se es titular por el slo hecho de existir, mientras que los dems requieren de la vida del sujeto para tener existencia y viabilidad". (...) 3) Para la Corte, el derecho a la vida est tan ntimamente ligado al ser humano y se erige de tal forma, aun sobre la voluntad estatal, que no necesita estar garantizado expresamente en norma positiva para ser jurdicamente exigible. El sustento de su vigencia est en el Derecho, no en la ley. Entonces, el hecho de estar positivamente librado a la decisin del legislador lo referente a la bsqueda de las ms eficientes formas de su proteccin -como lo destaca esta sentencia- no significa la potestad legislativa para suprimirlo o ignorarlo, ni tampoco para despojarlo de amparo jurdico.

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La consagracin explcita del derecho a la vida por parte del Constituyente de 1991 y por los tratados y declaraciones internacionales sobre la materia no implica que el valor y prevalencia de aqul estn fincados exclusivamente en la existencia de tales clusulas, que, si desaparecieran, no lo derogaran. 4) En criterio de esta Corte, la vida que el Derecho reconoce y que la Constitucin protege tiene su principio en el momento mismo de la fecundacin y se extiende a lo largo de las distintas etapas de formacin del nuevo ser humano dentro del vientre materno, contina a partir del nacimiento de la persona y cobija a sta a lo largo de todo su ciclo vital". 4. Precisamente, fundado en los anteriores criterios, que reconocen la inviolabilidad del derecho a la vida, tal como lo hace la propia Constitucin, no puedo aceptar la premisa de la cual parte la sentencia: la de que el individuo, por razn de su autonoma, es dueo absoluto de su propia existencia y puede, por tanto, decidir si contina o no viviendo, es decir, disponer de ese sagrado valor, como si se tratara de cualquier bien, sindole permitido incluso autorizar a otro para que lo mate. El suscrito entiende que no es as, pues si algo es predicable del derecho a la vida, en contraste con los dems derechos, es su carcter de indisponible. A mi juicio, a nadie es lcito, aun autorizado por el sujeto pasivo, ejecutar actos positivos encaminados conscientemente a suprimir la vida de un ser humano, lo que resulta bien distinto de abstenerse de llevar a cabo tratamientos o procedimientos mdicos o quirrgicos extraordinarios y heroicos, por cuya virtud se prolongue artificialmente la supervivencia de un enfermo desahuciado. 5. La sentencia finca la causal de justificacin introducida para el delito de homicidio piadoso en el consentimiento del enfermo terminal. Ante todo, por razones de seguridad jurdica, especialmente si se trata, como en esta ocasin, de un tipo penal, aparece como indispensable definir lo que debe entenderse por enfermedad terminal. En otros trminos, ya que la Corte ha resuelto reemplazar al legislador en su funcin de establecer las causales que justifican un hecho punible, con lo cual se elimina por va general la tipicidad del mismo en los supuestos contemplados por el fallo, lo que se espera de ste es, en mi criterio, la delimitacin exacta de la situacin que configura el motivo justificante agregado a la norma materia de examen. Considero que en la providencia objeto de este salvamento no se ha procedido as y que, en una actitud incoherente, se crea una regla que ha debido ser plasmada por el legislador pero simultneamente se lo exhorta para que "en el tiempo ms breve posible, y conforme a los principios constitucionales y a elementales consideraciones de humanidad, regule el tema de la muerte digna". 6. El concepto esencial, que se constituye en supuesto insustituible de la causal de justificacin, es el consentimiento del sujeto pasivo, es decir, el otorgado por la vctima del homicidio. Adems de lo dicho sobre la indisponibilidad de la propia vida, el mandato

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de muerte es en s mismo contrario a Derecho, aunque provenga de la vctima, pues est viciado de nulidad absoluta el supuesto acto de voluntad que la Corte acepta como justificante del hecho punible. Recurdese que su objeto es ilcito por definicin: se trata de un homicidio. De otro lado, es altamente discutible la validez que tendra un consentimiento expresado en las circunstancias descritas por la norma legal estudiada y por la sentencia de la Corte: las de "intensos sufrimientos provenientes de lesin corporal o enfermedad grave o incurable" en la fase terminal de la vida. A mi modo de ver, tal consentimiento est viciado en su base. Adems de recaer sobre un objeto ilcito, carece de un elemento que juzgo esencial para poder aceptarlo: la libertad del sujeto, entendida como autnoma decisin del ser humano, exenta de coacciones y apremios. Un individuo afectado por horribles padecimientos en la hiptesis que presenta la norma no es en realidad dueo consciente de su voluntad. A las manifestaciones externas de ella, provocadas precisamente por su grave circunstancia, no puede drseles, aunque su forma diga lo contrario, el alcance de un deseo o propsito libre y deliberado de perder la vida, o de autorizar que otro le cause la muerte. Si en el campo probatorio, particularmente en lo que atae al Derecho Penal, no se admite la confesin obtenida mediante tortura, no solamente por cuanto sta representa flagrante violacin del derecho fundamental a conservar la integridad personal, sino especialmente por cuanto implica la negacin de la libre y espontnea voluntad de reconocer hechos, actos y circunstancias que son contrarios al inters del confesante, con mayor razn debe excluirse, como vlido para justificar el homicidio, el "consentimiento" del sujeto pasivo, si ste -aceptado slo en gracia de discusin que le fuera lcito darlo- lo otorga bajo la presin insoportable, incisiva, inclemente, incesante de una tortura, as no sea ocasionada por el hombre sino por la naturaleza, que obnubila su intelecto al punto de pedir la muerte. En realidad -pienso-, tratndose de un acto que compromete lo ms ntimo de la conciencia del sujeto, a sus palabras, pronunciadas bajo la presin del dolor, no se les puede dar una credibilidad absoluta, descartando inclusive la opcin ms probable, consistente en que lo deseado por la persona no es la muerte misma sino el cese de su padecimiento corporal. Quiz un paliativo, o una droga que disminuya o enerve el dolor, podran lograr el efecto de que, recuperada la conciencia libre y espontnea, merced a la desaparicin temporal o definitiva del sufrimiento fsico que la condicionaba, el paciente desistiera de su propsito suicida y volviera a expresar su natural apego a la vida. Por ello, me parece arbitraria la conclusin de que el consentimiento existe en tales casos y, peor an, la de que su manifestacin en semejantes condiciones validara el acto del homicidio. Se dir, entonces, que el consentimiento debe expresarse con antelacin a los padecimientos, cuando el individuo se halla exento de ellos y en la plenitud de sus facultades intelectuales -por ejemplo, en el momento de hospitalizarse, o al afiliarse a una persona jurdica que tenga por objeto proteger el derecho a la muerte digna-, pero tampoco esa hiptesis se puede aceptar, pues, en mi criterio, tan anticipada disposicin de la propia existencia, aunque pudiera darse lcitamente, quitara fundamento a la causal de justificacin en s misma, en cuanto se alejara de la circunstancia extrema,

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condicionante del acto homicida, de la cual ha partido la sentencia. Pero, por otra parte, no podra entenderse irreversible e irrevocable, menos si de la vida se trata. Y quin puede asegurarnos que el paciente cuya lucidez era plena cuando otorg licencia para provocar su muerte en caso de dolores graves, una vez cado en ellos y hallndose imposibilitado para expresar de nuevo su consentimiento, mantiene la decisin plasmada en el contrato de muerte? 7. La Corte admite como causal justificativa del homicidio, la expresin del consentimiento de la vctima. Como no se hace ninguna distincin, el suscrito magistrado se pregunta si la indicada causal es aplicable a la situacin de un menor. Si es un nio que ni siquiera puede expresarse dada su tierna edad, quin podra consentir en su muerte provocada? Sus padres, sus tutores, sus hermanos, el director del hospital, cualquier particular que presencie los terribles dolores que padece? Tales personas podran erigirse en propietarias de su vida? Y, si se concluye que nadie puede dar ese consentimiento y que, por tanto, ese nio debe seguir viviendo pese a su excesivo dolor, todava ms conmovedor y apremiante, por qu discriminarlo respecto del paciente capaz de manifestar su consentimiento? Ahora bien, en el caso del nio que puede hablar y aun escribir, pero cuya edad lo ubica en estado de incapacidad absoluta o relativa desde el punto de vista civil, para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones, no habra motivo plausible para suponer que, en cambio, s goza de plena aptitud para disponer de su propia vida. Y qu decir del consentimiento de un demente? 8. Para concluir, no puedo admitir la eutanasia, entendida como conducta positivamente encaminada a producir la muerte de la persona, en ninguna de sus hiptesis, y menos todava en la del consentimiento del sujeto pasivo de ella. Situacin distinta se tiene en la llamada distanasia, no prevista en la norma bajo examen. Respecto de ella, estimo que nadie est obligado a prolongar artificialmente, por das o semanas, la vida de quien ya, frente a la ciencia, no tiene posibilidades reales de salvarse. JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO Magistrado Fecha, ut supra.

Salvamento de voto a la Sentencia C-239/97 HOMICIDIO POR PIEDAD - Establecimiento de excepciones corresponde al legislador (Salvamento de voto)

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Con el condicionamieno aprobado por la mayora a una norma legal que se declara exequible, la Corte ha entrado a legislar, esto es, ha adoptado una decisin que evidentemente es del resorte de legislador. Y lo ha hecho, a mi juicio, de manera ligera, al consagrar, a travs de ese condicionamiento, excepciones a la norma -artculo 326 del Cdigo Penal- que sanciona la eutanasia. Es decir, que a travs de esta Sentencia se ha legalizado en Colombia una de las modalidades de eutanasia, en un acto que me atrevo a calificar de inslito, ya que son muy contados los pases en el mundo que se han atrevido a dar este paso, y no lo han dado por la va jurisprudencial, sino por la legislativa, -que es la adecuada-, tras prolongados debates y discusiones a nivel de los distintos estamentos sociales. EUTANASIA U HOMICIDIO POR PIEDAD - Definicin (Salvamento de voto) El significado actual de la expresin "eutanasia", es justamente el que coincide con la descripcin de la conducta a la que se refiere el artculo 326 del Cdigo Penal. Es la actividad llevada a cabo para causar la muerte a un ser humano a fin de evitarle sufrimientos. Por los fines que persigue se le llama tambin homicidio piadoso u homicidio por piedad, ya que la muerte se busca como un medio para evitar a la persona dolores insoportables, deformaciones fsicas, una ancianidad muy penosa, o en general cualquier condicin personal que mueva a la compasin. La eutanasia es siempre un tipo de homicidio, toda vez que implica el que una persona le cause intencionalmente la muerte a otra, bien sea mediante un comportamiento activo o mediante la omisin de los cuidados y atenciones debidos. Por otra parte, la eutanasia puede ser consentida o no por quien la padece. DISTANASIA Definicin / DISTANASIA - Necesidad de evitarlo como deber social (Salvamento de voto) La distanasia, entendida como el retrasar la muerte todo lo posible, utilizando para ello todos los medios ordinarios o extraordinarios al alcance, as sean estos proporcionados o no, y aunque esto signifique causar dolores y padecimientos a una persona cuya muerte de todas maneras es inminente. En otras palabras, la distanasia es la prolongacin artificial de la agona de un moribundo, entendiendo por agona el proceso que conduce a la muerte a plazo corto, inminente e inevitable. Siendo la muerte un hecho natural con el cual culmina necesariamente toda vida humana, dilatarlo a toda costa y por cualquier medio, an a costa del sufrimiento de quien va morir, ineludiblemente, constituye una accin reprochable, porque atenta contra la dignidad de aquel a quien se le practica, e incluso contra su integridad personal en ciertos casos. Por ello, evitar la distanasia es un deber social que debe ser cumplido en salvaguardia de los derechos fundamentales del moribundo. EUTANASIA Y DISTANASIA - Linderos (Salvamento de voto) Aunque el lindero entre la conducta que consiste en evitar una accin distansica y la que consiste en practicar la eutanasia puede aparecer en ciertos casos difcil de precisar, existe de todos modos una diferencia substancial que radica en la intencionalidad del agente: en efecto, en la conducta eutansica hay intencin de matar, aunque sea por piedad, y en la conducta evitativa de la distanasia no existe tal intencin; es sta la clave del asunto. Si bien la anterior diferenciacin pueda resultar difcil "probatoriamente

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hablando", no lo es en cambio en el terreno conceptual, en donde la diferencia es clara y radica en la diversa intencionalidad del agente: homicida en la eutanasia, no homicida en el caso contrario. MEDICINA PALIATIVA Y EUTANASIA-Diferencias (Salvamento de voto) La medicina paliativa reconoce que el enfermo es incurable y dedica toda su atencin a aliviar sus padecimientos mediante el empleo de los recursos cientficos y tcnicos propios de la ciencia mdica. Si bien en ocasiones el empleo de estos recursos conlleva, como efecto necesario no querido, el acortar la vida del paciente, quienes emplean este tipo de medicina no se proponen este efecto, sino tan slo el alivio del enfermo. La medicina paliativa constituye una actitud humanitaria que responde a la dignidad del enfermo, sin causarle mediante una accin directamente occisiva, la muerte. Se diferencia de la eutanasia en la ausencia de esta accin directa y en la intencionalidad de quien la aplica, que se reduce a tratar de aliviar el dolor, sin buscar para ello la muerte. Si sta se presenta, o resulta anticiparse, ello no es querido por el agente, esto es, por quien suministra los paliativos. DERECHO A LA VIDA - Primero de los derechos fundamentales / CONDUCTA EUTANASICA - Ilegitimidad jurdica (Salvamento de voto) El derecho a la vida es el primero de los derechos fundamentales del cual es titular toda persona. As lo reconoce la Constitucin Poltica colombiana. Este derecho es el supuesto "sine qua non" del ejercicio de todos los dems. Es asunto tan obvio, que nadie pone en duda que el disponer de la vida ajena constituye la ms palmaria violacin de derechos que pueda darse. Por ello, el causar intencionalmente la muerte a otro ha sido siempre una conducta punible, y lo sigue siendo en todas las legislaciones contemporneas. Naturalmente existen modalidades de homicidio intencional, y a ellas corresponden graduaciones en las penas. No puede hablarse, pues, con propiedad de "un derecho a la muerte", lo cual es un contrasentido. Es obvio que el final natural de la vida es la muerte y que sta, ms que un derecho es un hecho inexorable. Puede colegirse de ah que la vida, ese s un derecho, no constituye un bien jurdico disponible, como se desprende de la Sentencia. No se puede ejercer simultneamente el derecho a la vida y el supuesto derecho a la muerte, porque tal proposicin resulta contradictoria y aun absurda. Siendo la opcin de la muerte necesariamente posterior a la de la vida, cuando sobreviene aquella no se es ms sujeto de derechos. VIDA - Derecho irrenunciable (Salvamento de voto) La jurisprudencia de la Corte Constitucional, a lo largo de toda su existencia, ha sido constante y coherente en la defensa celosa del derecho a la vida, reconocindolo siempre, como el primero de los derechos fundamentales. Adems, le ha dado el carcter de derecho irrenunciable, como, en principio, lo tienen todos los derechos fundamentales. DERECHO A LA VIDA - Cambio de postura sobre la irrenunciabilidad (Salvamento de voto)

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La decisin de la cual me aparto constituye si no un cambio de jurisprudencia, s un cambio radical de postura de los magistrados que suscribieron en su momento estos fallos. En efecto, antes reconocan que los derechos fundamentales eran irrenunciables, y en el presente fallo, al entender que existe un derecho a la muerte, o que la vida es un bien jurdico disponible, implcitamente aceptan que es posible renunciar a la vida propia, consintiendo en la propia eliminacin. Este cambio de postura conlleva un desconocimiento de la naturaleza humana. Si es posible renunciar al ms fundamental de todos los derechos, a aqul que es presupuesto ontolgico del ejercicio de todos los dems, incluidos la libertad, la igualdad, la dignidad etc., entonces porqu no admitir la renunciabilidad de todos estos?. Admitir que la vida es un bien jurdico disponible a voluntad, pone en peligro evidente todo el orden jurdico de la sociedad, ya que, como corolario, todo derecho sera enajenable, renunciable, y posteriormente, por qu no? susceptible de ser desconocido por quienes ostentan el poder pblico. DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD - No es absoluto (Salvamento de voto) En la sentencia se invoca como una causal justificativa de la eutanasia que se autoriza, el derecho al libre desarrollo de la personalidad. A mi juicio, una vez ms, como sucedi en la sentencia que despenaliz el consumo de droga en dosis personal, de la cual igualmente me apart, se ha incurrido en el grave error de considerar ese derecho como un derecho absoluto, entrando, as en contradiccin con lo sostenido reiteradamente por la jurisprudencia de esta Corte en el sentido de que no hay ni puede haber derechos o libertades absolutos. El del libre desarrollo de la personalidad esta muy lejos de ser una excepcin. No es posible invocar el derecho al libre desarrollo de la personalidad para disponer de la propia vida, y hacerlo significa ir en contra de la propia naturaleza humana. MORAL GENERAL O SOCIAL - Mnimo tico (Salvamento de voto) El fallo fue adoptado, sin duda, con fundamento en postulados ticos que se apartan de la "moral social" o la "moral general" del pueblo colombiano. No se tom en cuenta este mnimo tico que debe sustentar los postulados jurdicos. Se toma pie en concepciones absolutas de la libertad del hombre y en apreciaciones sobre la naturaleza de la vida humana, que por ser manifiestamente contrarias a los postulados ticos generales, no podan se tomados en cuenta sin desmedro del principio democrtico y desconociendo la propia Constitucin. En efecto, la concepcin personalista cristiana de la vida y de la libertad proclaman que el hombre no es absolutamente libre, toda vez que la libertad humana debe ser entendida como la facultad de autodeterminacin conforme con las finalidades naturales del hombre, dentro de las cuales no se contempla su propia destruccin, y el dominio humanos sobre la propia vida no es mirado como un dominio absoluto, sino como un dominio til. HOMICIDIO POR PIEDAD - Alcances del tipo penal (Salvamento de voto) El delito de homicidio por piedad ocurre frente a dos situaciones especficas: la primera, en aquellos casos en que la vctima, impedida para quitarse la vida, bien porque sus condiciones fsicas no se lo permiten o bien por temor, le solicita a otro, generalmente un allegado -familiar o amigo-, que le quite la vida; la segunda, cuando la vctima, por iniciativa del tercero, cede ante su propuesta de quitarle la vida, motivado por los intensos

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sufrimientos que le aquejan, mviles que tambin deben llevar al sujeto activo a la realizacin de la conducta. El derecho a la vida, como se ha manifestado a lo largo de este salvamento y como se deduce de las normas constitucionales y legales que lo consagran, no es un derecho de libre disposicin personal. Por ello, frente al homicidio por piedad, el consentimiento que sobre l pueda dar el derechohabiente -enfermo grave e incurable-, resulta ineficaz para generar una causal excluyente de antijuricidad a favor de quien realiza la conducta punible. As entonces, debe entenderse comprendida en el delito de "homicidio por piedad", no slo la conducta de quien acta por su propia iniciativa sino tambin la de aquel que por solicitud de la vctima agota el tipo penal. Referencia: Expediente D-1490 El suscrito Magistrado salva su voto en el proceso de la referencia, pese a haber compartido la decisin adoptada por la Sala Plena de declarar exequible el artculo 326 del Cdigo Penal, por estar en desacuerdo con el condicionamiento introducido en la parte resolutoria de la Sentencia y, por ende, con las motivaciones que lo sustentan. Las razones que me mueven a apartarme de dicho condicionamiento son fundamentalmente de orden jurdico, aunque, como lo expres en el curso del debate, el tema sobre el cual ste gir -el de la eutanasia- es un tema no simplemente jurdico sino que tiene profundas e insoslayables implicaciones en los campos tico y moral, como que compromete, ni ms ni menos, que al ms sagrado y fundamental de los derechos naturales del hombre: el derecho a la vida. Considero, de entrada, que con el condicionamieno aprobado por la mayora a una norma legal que se declara exequible, la Corte ha entrado a legislar, esto es, ha adoptado una decisin que evidentemente es del resorte de legislador. Y lo ha hecho, a mi juicio, de manera ligera, al consagrar, a travs de ese condicionamiento, excepciones a la norma -artculo 326 del Cdigo Penal- que sanciona la eutanasia. Es decir, que a travs de esta Sentencia se ha legalizado en Colombia una de las modalidades de eutanasia, en un acto que me atrevo a calificar de inslito, ya que son muy contados los pases en el mundo -tal vez dos o tres- que se han atrevido a dar este paso, y no lo han dado por la va jurisprudencial, sino por la legislativa, -que es la adecuada-, tras prolongados debates y discusiones a nivel de los distintos estamentos sociales. En efecto, que yo sepa tan slo Holanda, el Estado de Oregon en los Estados Unidos, y Australia han legalizado la eutanasia, y ello, bajo severos condicionamientos. Ms an, tengo entendido que Australia derog posteriormente esa medida. Y es que, como digo, un tema tan complejo y de tanta trascendencia, como que compromete la vida misma de las personas, no puede ser objeto de decisiones precipitadas, sino de un largo y minucioso examen que comprenda toda la problemtica que l encierra, y que no se limita tan slo al estricto campo del derecho positivo. Es de anotar que ni an los pases ms avanzados y liberales del mundo han logrado ponerse de acuerdo sobre la conveniencia de legalizar esta forma de homicidio. No deja de resultar paradjico que sea Colombia, con uno de los ms altos ndices de homicidio, en sus diversas modalidades, entre los pases del mundo, la que atreva a dar este paso.

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Antes de entrar al anlisis propiamente jurdico del asunto, considero, necesario hacer algunas precisiones terminolgicas para no incurrir en confusiones como en las que, a mi juicio, incurre la Sentencia de la cual me aparto. 1. -Necesarias precisiones terminolgicas Para hablar de la eutanasia se hace imprescindible perfilar de manera inequvoca la accin que la constituye y diferenciarla de otros comportamientos con los que se suele confundir. 1.1. -El significado actual de la expresin eutanasia, es justamente el que coincide con la descripcin de la conducta a la que se refiere el artculo 326 del Cdigo Penal. Es la actividad llevada a cabo para causar la muerte a un ser humano a fin de evitarle sufrimientos. Por los fines que persigue se le llama tambin homicidio piadoso u homicidio por piedad, ya que la muerte se busca como un medio para evitar a la persona dolores insoportables, deformaciones fsicas, una ancianidad muy penosa, o en general cualquier condicin personal que mueva a la compasin. Segn los medios que utilice el agente, la eutanasia puede ser activa, si despliega una actividad adecuada dirigida directamente a causar la muerte, o pasiva, negativa o por omisin, si la muerte se causa omitiendo el prestar a la persona los medios necesarios para mantener la vida. De esta manera, la eutanasia es siempre un tipo de homicidio, toda vez que implica el que una persona le cause intencionalmente la muerte a otra, bien sea mediante un comportamiento activo o mediante la omisin de los cuidados y atenciones debidos. Por otra parte, la eutanasia puede ser consentida o no por quien la padece, caso el primero, que tambin es llamado por algunos suicidio asistido. 1.2. -En frente de este comportamiento aparece otro que consiste en todo lo contrario: la distanasia, entendida como el retrasar la muerte todo lo posible, utilizando para ello todos los medios ordinarios o extraordinarios al alcance, as sean estos proporcionados o no, y aunque esto signifique causar dolores y padecimientos a una persona cuya muerte de todas maneras es inminente. En otras palabras, la distanasia es la prolongacin artificial de la agona de un moribundo, entendiendo por agona el proceso que conduce a la muerte a plazo corto, inminente e inevitable. La distanasia es tambin conocida bajo la denominacin de ensaamiento u obstinacin teraputica. Siendo la muerte un hecho natural con el cual culmina necesariamente toda vida humana, dilatarlo a toda costa y por cualquier medio, an a costa del sufrimiento de quien va morir, ineludiblemente, constituye una accin reprochable, porque atenta contra la dignidad de aquel a quien se le practica, e incluso contra su integridad personal en ciertos casos. Por ello, evitar la distanasia es un deber social que debe ser cumplido en salvaguardia de los derechos fundamentales del moribundo. Aunque el lindero entre la conducta que consiste en evitar una accin distansica y la que consiste en practicar la eutanasia puede aparecer en ciertos casos difcil de precisar, existe de todos modos una diferencia substancial que radica en la intencionalidad del agente: en efecto, en la conducta eutansica hay intencin de

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matar, aunque sea por piedad, y en la conducta evitativa de la distanasia no existe tal intencin; es sta la clave del asunto. Si bien la anterior diferenciacin pueda resultar difcil probatoriamente hablando, no lo es en cambio en el terreno conceptual, en donde, como se dijo, la diferencia es clara y radica en la diversa intencionalidad del agente: homicida en la eutanasia, no homicida en el caso contrario. 1.3. -De igual manera, es claramente diferenciable la eutanasia, de la conducta que consiste en decidir que no se recurrir a medios extraordinarios o desproporcionados frente las posibilidades de sobrevivencia humanas, utilizados para evitar o distanciar el advenimiento de la muerte, aunque sta no sea inminente, como s lo es en el evento de la distanasia. En efecto, en este caso tambin se echa de menos la intencin directamente homicida traducida en una conducta activa o pasivamente dirigida a causar la muerte. Tampoco aqu, como en la conducta evitativa de la distanasia, que se da en el marco de la agona, la muerte ajena es buscada. 1.4. -Resulta imprescindible referirse adems a otra conducta que asume el hombre frente a los casos de enfermos incurables que padecen agobiantes sufrimientos y dolores: esta otra conducta es la que ha sido llamada medicina paliativa. La medicina paliativa es una forma de atender a los enfermos desahuciados, que igualmente se opone a la eutanasia y a la distanasia. La medicina paliativa reconoce que el enfermo es incurable y dedica toda su atencin a aliviar sus padecimientos mediante el empleo de los recursos cientficos y tcnicos propios de la ciencia mdica. Si bien en ocasiones el empleo de estos recursos conlleva, como efecto necesario no querido, el acortar la vida del paciente, quienes emplean este tipo de medicina no se proponen este efecto, sino tan slo el alivio del enfermo. La medicina paliativa constituye una actitud humanitaria que responde a la dignidad del enfermo, sin causarle mediante una accin directamente occisiva, la muerte. Se diferencia de la eutanasia en la ausencia de esta accin directa y en la intencionalidad de quien la aplica, que se reduce a tratar de aliviar el dolor, sin buscar para ello la muerte. Si sta se presenta, o resulta anticiparse, ello no es querido por el agente, esto es, por quien suministra los paliativos. 2. -Ilegitimidad jurdica de la conducta eutansica. El derecho a la vida es, reitero, el primero de los derechos fundamentales del cual es titular toda persona. As lo reconoce la Constitucin Poltica colombiana. En efecto, su Prembulo, seala como el primero de los propsitos del Estado colombiano el de asegurar la vida a todos los integrantes de la Nacin; el artculo 2, seala como primera obligacin de las autoridades de la Repblica la de proteger el derecho de la vida de todas las personas residentes en Colombia; y el artculo 11, tajantemente proclama: El derecho a la vida es inviolable. Este derecho es, pues, el supuesto sine qua non del ejercicio de todos los dems. Es asunto tan obvio, que nadie pone en duda que el disponer de la vida ajena constituye la ms palmaria violacin de derechos que pueda darse. Por ello, el causar intencionalmente la muerte a otro ha sido siempre una conducta punible, y lo sigue siendo en todas las legislaciones contemporneas.

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Naturalmente existen modalidades graduaciones en las penas.

de homicidio intencional, y a ellas corresponden

A juicio del suscrito, no puede hablarse, pues, con propiedad de un derecho a la muerte, lo cual es un contrasentido. Es obvio que el final natural de la vida es la muerte y que sta, ms que un derecho es un hecho inexorable. Puede colegirse de ah que la vida, ese s un derecho, no constituye un bien jurdico disponible, como se desprende de la Sentencia. No se puede ejercer simultneamente el derecho a la vida y el supuesto derecho a la muerte, porque tal proposicin resulta contradictoria y aun absurda. Siendo la opcin de la muerte necesariamente posterior a la de la vida, cuando sobreviene aquella no se es ms sujeto de derechos. Se dir entonces que el pretendido derecho a la muerte consiste en el derecho a renunciar a estar vivo, lo cual nos lleva a analizar si la vida humana puede ser un derecho renunciable. 2.1. -La vida es un derecho irrenunciable. La jurisprudencia de la Corte Constitucional, a lo largo de toda su existencia de ms de cinco aos, ha sido constante y coherente en la defensa celosa del derecho a la vida, reconocindolo siempre, como el primero de los derechos fundamentales. Adems, le ha dado el carcter de derecho irrenunciable, como, en principio, lo tienen todos los derechos fundamentales, tal como se plasma en varias Sentencias, algunos de cuyos apartes me permito transcribir a continuacin: Lo anterior significa que los derechos fundamentales, al ser inherentes a la persona, son necesarios y no contingentes, lo cual los hace irrenunciables. Por ello no sera coherente que un Estado que se funda en igualdad y en dignidad humanas permitiese que una persona se desligara de un bien que razonablemente es irrenunciable e imprescriptible. () La tradicin de los derechos humanos, desde la Declaracin de Derechos del Pueblo de Virginia en 1776 hasta hoy, es unnime en sealar como patrimonio objetivo de la humanidad la intangibilidad del ncleo esencial de los derechos inherentes a la persona. Tan absurdo resulta imaginar que un hombre aceptara el ser reducido a la condicin de esclavo, y que esta decisin suya fuera tolerada por el Estado. Como suponer que una persona puede aceptar un convenio contrario a su dignidad o a su derecho a la igualdad. (Sentencia T-256 de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa). Todo derecho humano es un bien sobre cuyo dominio no puede caer ni la renuncia ni la transferencia. (Sentencia T-374 de 1993, M.P. Dr. Fabio Morn Daz). - Proteger la salud del hombre es proteger su vida, que es derecho constitucional fundamental inalienable (Subrayado fuera de texto) (T-613 de 1992. M.P. Alejandro Martnez Caballero).

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- Los derechos humanos fundamentales que consagra la Constitucin Poltica de 1991 son los que pertenecen a toda persona en razn a su dignidad humana. De all que se pueda afirmar que tales derechos son inherentes al ser humano: es decir, los que posee desde le mismo momento de su existencia -an de su concepcin - y son anteriores a la misma existencia del Estado, por lo que estn por encima de l. Fuerza concluir entonces, como lo ha venido sosteniendo sta Corte que el carcter fundamental de un derecho no depende de su ubicacin dentro de un texto constitucional sino que son fundamentales aquellos derechos inherentes a la persona humana. La fundamentalidad de un derecho no depende slo de la naturaleza del derecho, sino que se deben considerar las circunstancias particulares del caso. La vida, la dignidad, la intimidad y la libertad son derechos fundamentales dado su carcter inalienable (Subrayado fuera de texto). (Sentencia T-571 de 1992 M.P. Jaime Sanin Greiffeinstein). Cuando surge la pregunta de por qu son irrenunciables ciertos beneficios mnimos establecidos por las leyes laborales, la respuesta debe apuntar a la conexidad del trabajo con la dignidad de la persona humana y con el libre desarrollo de la personalidad. (Sent. C-023 de 1994 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa). Pues carece de licitud todo pacto contra la ley, los contratantes no pueden comprometerse a la forzada renuncia del derecho fundamental de acceso a la administracin de justicia. (Sent. T-544 de 1995, M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo). La actora tenia derecho a ser afiliada forzosamente al rgimen del seguro social y ese derecho es, constitucionalmente, irrenunciable, segn los principios establecidos en el artculo 53 de la Carta (irrenunciabilidad a los beneficios mnimos establecidos en normas laborales), que refrenda el contenido del artculo 48 ibdem, en el que expresamente se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social (inciso segundo). (Sent. T-341 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Daz). La normatividad constitucional garantiza pues el derecho irrenunciable a la seguridad social, la cual en lo referente a la pensin de invalidez, constituye un patrimonio inalienable del incapacitado. (Sent. C-556 de 1995, M.P. Vladirmiro Naranjo Mesa). De esta manera, la decisin de la cual me aparto constituye si no un cambio de jurisprudencia, s un cambio radical de postura de los magistrados que suscribieron en su momento estos fallos. En efecto, antes reconocan que los derechos fundamentales eran irrenunciables, y en el presente fallo, al entender que existe un derecho a la muerte, o que la vida es un bien jurdico disponible, implcitamente aceptan que es posible renunciar a la vida propia, consintiendo en la propia eliminacin. Este cambio de postura conlleva un desconocimiento de la naturaleza humana. Si es posible renunciar al ms fundamental de todos los derechos, a aqul que es

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presupuesto ontolgico del ejercicio de todos los dems, incluidos la libertad, la igualdad, la dignidad etc., entonces porqu no admitir la renunciabilidad de todos estos?. Si es posible que yo renuncie a mi vida para optar por la muerte, entonces porqu no puedo renunciar a mi derecho a la libertad, por ejemplo, y aceptar la esclavitud?. Admitir que la vida es un bien jurdico disponible a voluntad, pone en peligro evidente todo el orden jurdico de la sociedad, ya que, como corolario, todo derecho sera enajenable, renunciable, y posteriormente, por qu no? susceptible de ser desconocido por quienes ostentan el poder pblico. 3. -El libre desarrollo de la personalidad no es un derecho absoluto. En la Sentencia se invoca como una causal justificativa de la eutanasia que se autoriza, el derecho al libre desarrollo de la personalidad. A mi juicio, una vez ms, como sucedi en la sentencia que despenaliz el consumo de droga en dosis personal, de la cual igualmente me apart, se ha incurrido en el grave error de considerar ese derecho como un derecho absoluto, entrando, as en contradiccin con lo sostenido reiteradamente por la jurisprudencia de esta Corte en el sentido de que no hay ni puede haber derechos o libertades absolutos. El del libre desarrollo de la personalidad esta muy lejos de ser una excepcin. La libertad comporta para el hombre la facultad de autodeterminarse conforme a sus fines naturales, mediante el uso de la razn y de la voluntad. Pero lo que determina el hombre es su propia conducta. La vida misma, en su concepcin ontolgica, esto es, en cuanto el mismo ser del viviente, no es dominada por el hombre. Quien no acepte esto, desconoce una evidencia, por cuanto no necesita demostracin el hecho palmario de que el hombre no determina su propia concepcin, ni su crecimiento, ni su desarrollo biolgico, ni su configuracin corporal, ni su condicin de mortal. La muerte inexorablemente llega a todo ser humano sin que pueda ser definitivamente evitada por l. Esto, tan obvio, nos evidencia que el hombre no domina su propia vida ontolgica. Es evidente entonces que el hombre no tiene el dominio absoluto de su vida, sino tan slo lo que los clsicos llamaron el dominio til de la misma. Por ello no es posible invocar el derecho al libre desarrollo de la personalidad para disponer de la propia vida, y hacerlo significa ir en contra de la propia naturaleza humana. 4. -Fundamento tico de los postulados jurdicos De conformidad con cierto criterio que trata de abrirse espacio en la jurisprudencia de esta Corporacin, la nueva Constitucin que nos rige propone un modelo en virtud del cual no resulta legtimo imponer una concepcin especifica de la moral. Segn los propulsores de esta peculiar interpretacin de la Constitucin de 1991, el inters jurdicamente protegido con las normas no puede ser la honestidad ni la moral, pues cada persona en este terreno tiene derecho a conducir su vida segn sus propias decisiones. Sobre este fundamento, que pretende mostrarse como el argumento de la tolerancia o la imparcialidad, entendido como nico camino para preservar el derecho al libre desarrollo de la personalidad, se lleg a admitir, en el fallo del que me aparto,

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que como cada cual tiene derecho a disponer de su propia vida en uso de su libertad y autonoma individual, la eutanasia es una figura jurdicamente tolerable, bajo la condicin de que sea consentida por quien la padece. Evidentemente existen muchas visiones ticas (una de las cuales es justamente a la que me he referido), lo que conduce a pensar que la Constitucin y la ley no pueden asumir la moral de un grupo o de una parte de la sociedad. Echando una mirada retrospectiva a lo que la filosofa del derecho ha estudiado en torno de las relaciones entre la moral y el derecho, podemos apreciar cuan dismiles han sido las distintas respuestas. En efecto, para citar algunos ejemplos, para Kant el derecho es independiente de la moral, pero no contrario a los postulados ticos. La Escuela francesa de la exgesis, niega la validez moral en el terreno jurdico. Savigny manifiesta que la fuente del derecho y de la moral es la conviccin jurdica del pueblo, esto es, una intuicin emocional de lo que debe ser la regulacin de la convivencia humana. Kelsen, en su visin positivista, propone una teora pura del derecho positivo alejada de todo valor moral. Hart, a su turno, sostiene que el derecho est fundado en una justificacin moral. No obstante tal variedad de concepciones, el derecho y la moral recaen sobre un mismo objeto. Al respecto ha dicho esta Corporacin: La moral y el derecho son sistemas de normas cuyo destino es la regulacin de la conducta del hombre. Aqu radica la similitud entre los dos. (Sentencia C-224 de 1994. M.P. Jorge Arango Meja). Nuestra propia Constitucin, por su parte, se refiere a la moral, como lo destaca el mismo fallo antes citado: Adems la Constitucin se refiere a la moral social en su artculo 34, y consagra la moralidad como uno de los principios fundamentales de la funcin administrativa, en el 2029. En sntesis: no es posible negar la relacin entre la moral y el derecho. Y menos desconocer que las normas jurdicas en algunos casos tienen en cuenta la moral vigente, para deducir consecuencias sobre la validez de un acto jurdico. Y ms adelante en el mismo fallo se dice: Hay, pues, una moral comn, genrica, que incluye todos los hombres y que constituye el mnimo indispensable para todos. Pera cada pueblo en un momento histrico, determinado por las circunstancias sociales, econmicas y culturales, tiene una moral positiva, es decir, la manifestacin de una moral universal e inmutable en su propia circunstancia.. En resumen: hay siempre una moral social, que es la que prevalece en cada pueblo en su propia circunstancia. Entendida as, la moral no es individual; lo individual es la valoracin que cada uno hace de sus actos en relacin con la moral social.

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Ese mismo fallo, analizando concretamente la expresin moral cristiana, contenida en el art. 13 de la ley 153 de 1887, norma que en esa ocasin fue declarada exequible, manifest: En primer lugar, la expresin moral cristiana designa la moral social, es decir, la moral que prevaleca y prevalece an en la sociedad colombiana. Se dijo que moral cristiana refirindose a la religin de la mayora de la poblacin como en Turqua debido decirse la moral islmica. La ley se limit a reconocer un hecho social Cabe recordar que la Sentencia que vengo comentando declar EXEQUIBLE el artculo 13 de la ley 153 de 1887, entendindose que la expresin moral cristiana significa moral general o moral social. El fallo del cual ahora discrepo fue adoptado, sin duda, con fundamento en postulados ticos que se apartan de la moral social o la moral general del pueblo colombiano. No se tom en cuenta este mnimo tico que debe sustentar los postulados jurdicos. Se toma pie en concepciones absolutas de la libertad del hombre y en apreciaciones sobre la naturaleza de la vida humana, que por ser manifiestamente contrarias a los postulados ticos generales, no podan se tomados en cuenta sin desmedro del principio democrtico y desconociendo la propia Constitucin. En efecto, la concepcin personalista cristiana de la vida y de la libertad proclaman que el hombre no es absolutamente libre, toda vez que la libertad humana debe ser entendida como la facultad de autodeterminacin conforme con las finalidades naturales del hombre, dentro de las cuales no se contempla su propia destruccin, y el dominio humanos sobre la propia vida no es mirado como un dominio absoluto, sino como un dominio til, como anteriormente se explic. Solo el concepto absoluto de la libertad propio del modelo filosfico liberal individualista, retomado ahora por los neoliberales, pregona que es licito todo lo libremente querido, libremente aceptado y que no lesiona la libertad de los dems. Esta concepcin permite decidir sobre el momento de la muerte y sobre el suicidio (la eutanasia consentida no es otra cosa que un verdadero suicidio asistido), como expresiones de la libertad individual. 5. -Alcances del tipo penal del homicidio por piedad. Finalmente, cuando el artculo 326 del Cdigo Penal seala: El que matare a otro por piedad, para poner fina a intensos sufrimientos provenientes de lesin corporal o enfermedad grave e incurable, sin distinguir en el hecho de que la conducta se realice por iniciativa del sujeto activo o por solicitud de la vctima, debe entenderse que la norma cobija las dos hiptesis. Obsrvese que lo que da lugar al delito en su modalidad de homicidio atenuado, es el propsito homicida consideraciones altruistas y de conmiseracin-, y no la circunstancia de quien haya concebido la realizacin de la conducta punible. Esto ltimo no se constituye en elemento del tipo penal en discusin.

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As entonces, el delito de homicidio por piedad ocurre frente a dos situaciones especficas: la primera, en aquellos casos en que la vctima, impedida para quitarse la vida, bien porque sus condiciones fsicas no se lo permiten o bien por temor, le solicita a otro, generalmente un allegado -familiar o amigo-, que le quite la vida; la segunda, cuando la vctima, por iniciativa del tercero, cede ante su propuesta de quitarle la vida, motivado por los intensos sufrimientos que le aquejan, mviles que tambin deben llevar al sujeto activo a la realizacin de la conducta. La Corte Suprema de Justicia, al referirse a las circunstancias que dan lugar al delito de homicidio piadoso seal: Basta el simple enunciado para que la mente se entere de cmo ocurre el delito de quien imposibilitado para suprimirse la vida por s mismo, o bien por cobarda fsica, le pide a otro, generalmente un allegado o su ms amigo, que lo haga por l, o se limite a consentir en la que ese otro le propone en vista de su estado de desesperacin o de una enfermedad penosa o incurable. Por eso se ha llamado piadoso a este homicidio y eutanasia a la muerte lograda mediante un procedimiento benigno que libre al paciente de insufribles dolores. (C.S.J, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 27 de julio de 1955, M.P. Ricardo Jordn Jimnez) (negrillas fuera de texto). Ahora bien, si dentro del aspecto negativo de la antijuridicidad, la doctrina reconoce el consentimiento del sujeto pasivo como causal extrapenal de justificacin, tambin es cierto que para que pueda aceptarse como tal es necesario que se cumplan ciertos requisitos, entre otros, que se trate de un derecho susceptible de disposicin (Alfonso Reyes Echanda, Derecho Penal General, Undcima Edicin), es decir, que no represente inmediata utilidad social y sobre los cuales el Estado permita el libre goce para el beneficio exclusivo del particular. Entre ellos podemos mencionar a manera de ejemplo, los derechos patrimoniales y la libertad sexual. El derecho a la vida, como se ha manifestado a lo largo de este salvamento y como se deduce de las normas constitucionales y legales que lo consagran, no es un derecho de libre disposicin personal. Por ello, frente al homicidio por piedad, el consentimiento que sobre l pueda dar el derechohabiente -enfermo grave e incurable-, resulta ineficaz para generar una causal excluyente de antijuricidad a favor de quien realiza la conducta punible. As entonces, contrario a lo sostenido en las motivaciones de la Sentencia de la que me aparto, debe entenderse comprendida en el delito de homicidio por piedad, no slo la conducta de quien acta por su propia iniciativa sino tambin la de aquel que por solicitud de la vctima agota el tipo penal. Por lo dems, y para concluir, no ha dejado de sorprenderme que el texto final de la parte resolutiva de la Sentencia, no corresponde al que, a mi juicio, fue aprobado por seis votos en la Sala Plena del da 20 de mayo de 1997, cuando se acogieron, por parte de cuatro de los seis magistrados de la mayora los planteamientos hechos por el h. Magistrado Eduardo Cifuentes Muoz, quien propuso que en la parte resolutiva se pusiera el siguiente condicionamiento: Salvo en el caso del enfermo terminal cuando manifiesta su consentimiento en los expresos trminos y bajo las estrictas condiciones sealados en la parte motiva de esta Sentencia. Es de anotar, que, como consta en el Acta correspondiente de la Sesin del da 5 de junio de 1997, por solicitud escrita del

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magistrado Cifuentes, la Secretaria general de la Corporacin corrobor, igualmente por escrito, que sta era la parte resolutiva que se haba aprobado. Santaf de Bogot, D.C., 11 de junio de 1997 VLADIMIRO NARANJO MESA Magistrado

Salvamento de voto a la Sentencia C-239/97 LEGISLADOR - Creacin causales de justificacin de hecho punible / CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD - Extralimitacin (Salvamento de voto) El fallo excede en forma ostensible, extralimitando el control constitucional que tiene la Corte en el examen y decisin acerca de la exequibilidad de la norma demandada, al crear sin competencia constitucional alguna, causales de justificacin de un hecho punible, como lo es el de exonerar penalmente, tanto en la parte motiva como en la resolutiva, a quien mata a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesin corporal o enfermedad grave o incurable, cuando medie "la voluntad libre del sujeto pasivo del acto", en el caso de los enfermos terminales. Ello es propio de la funcin legislativa, de manera que la Corte debi limitarse simplemente a analizar si la norma se encontraba ajustada a la Constitucin para los efectos de decidir sobre su exequibilidad o inexequibilidad, sin que le fuese dado, so pretexto de dicho estudio, eximir de responsabilidad penal alguna al mdico autor del homicidio que pone fin a una vida digna, por el hecho de que la persona, sujeto pasivo del acto, ha prestado su consentimiento para que se le ponga fin a su vida en el caso de un enfermo terminal, con lo cual no solamente se asumi la funcin del Congreso de la Repblica a quien corresponde crear las causales eximentes de responsabilidad penal, sino que adems fue ms all que el mismo constituyente quien consagr el derecho a la vida como "inviolable" an con la voluntad de su dueo. DERECHO A LA VIDA - Inviolabilidad (Salvamento de voto) Lo que resulta contrario a la dignidad humana y al derecho a la vida que fue concebido por los constituyentes de 1991 como inviolable, es permitir sin ceirse a la Carta Magna, que se provoque por un mdico o cualquier persona, la muerte de otro, an con su voluntad, mediante la aplicacin de medios teraputicos que la procuran y aligeran de modo anticipado, de manera moral y jurdicamente inaceptable. Fue propsito del constituyente disear un marco jurdico que tuviera como finalidad "asegurar a sus integrantes la vida". MEDICINA PALIATIVA / EUTANASIA ACTIVA - Violacin de preceptos constitucionales (Salvamento de voto) En la medicina moderna han tenido auge primordial los cuidados paliativos encaminados a rescatar la vida antes que anticipar la muerte de los enfermos terminales y a buscar los mtodos adecuados para hacer ms soportable el sufrimiento en la culminacin de la

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misma enfermedad, asegurando al paciente una compaa ajustada a los parmetros humanitarios. Por ello, una cosa es la utilizacin de diversos tipos de analgsicos y sedantes con la intencin de aliviar el dolor del enfermo y mitigar hasta el mximo los sufrimientos que padece, y otra distinta es otorgar el derecho a matar para poner fin a la vida por piedad, procurando la muerte de modo anticipado, an con el consentimiento del sujeto pasivo del acto, lo que es contrario al texto y espritu de los preceptos constitucionales mencionados, que en ningn momento ha dado vigencia, ni ha autorizado la Eutanasia activa, es decir, la accin u omisin con el propsito de poner fin a los sufrimientos derivados de una enfermedad terminal y cuyo reconocimiento ha quedado patentizado en la sentencia de la cual me separo. DISTANASIA - Renuncia a tratamientos por familiares / EUTANASIA Inconstitucionalidad (Salvamento de voto) En aquellos casos en que dentro de una enfermedad terminal, la vida ya es prcticamente artificial porque incluso la persona ha perdido los signos vitales, conocida como la distanasia, o sea cuando la muerte es inevitable y resulta inminente, es posible la renuncia por parte de los familiares de aquellos tratamientos que solamente conduciran a mantener una existencia penosa y precaria, lo que no equivale obviamente al reconocimiento de la Eutanasia que se consagra en el fallo en referencia. La Eutanasia aplicada a un enfermo terminal con su frgil y dbil consentimiento, es inconstitucional, afecta el derecho humanitario universal a la vida, constituye un crimen contrario a la dignidad de la persona humana y la prevalencia de una equivocada concepcin del libre desarrollo de la personalidad que en la Carta fundamental nunca se consagr como un derecho absoluto, sino limitado por los derechos de los dems y el orden jurdico Referencia: Expediente D-1490 Demanda de inconstitucionalidad del artculo 326 del Decreto 100 de 1980 -Cdigo PenalDemandante: Jos Eurpides Parra Parra Magistrado Ponente: Dr. CARLOS GAVIRIA DIAZ Santa Fe de Bogot, D.C., once (11) de junio de mil novecientos noventa y siete (1997). El suscrito Magistrado formul salvamento de voto con respecto a la sentencia de la referencia por estar totalmente en desacuerdo con el condicionamiento que en ella se hace, al eliminarse la responsabilidad penal que debe tener el mdico que ejecuta la muerte de una persona, en el caso de un enfermo terminal, aunque sea con la concurrencia de la voluntad libre del sujeto pasivo del acto. Como me permit expresarlo en la correspondiente sesin de la Sala Plena en que se debati y adopt la decisin por mayora de los Magistrados de la Corporacin, el fallo del cual me separo en la parte mencionada, excede en forma ostensible, extralimitando el control constitucional que tiene la Corte en el examen y decisin acerca de la exequibilidad de la norma demandada, al crear sin competencia constitucional alguna,

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causales de justificacin de un hecho punible, como lo es el de exonerar penalmente, tanto en la parte motiva como en la resolutiva, a quien mata a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesin corporal o enfermedad grave o incurable, cuando medie la voluntad libre del sujeto pasivo del acto, en el caso de los enfermos terminales. Ello es propio de la funcin legislativa, de manera que la Corte debi limitarse simplemente a analizar si la norma se encontraba ajustada a la Constitucin para los efectos de decidir sobre su exequibilidad o inexequibilidad, sin que le fuese dado, so pretexto de dicho estudio, eximir de responsabilidad penal alguna al mdico autor del homicidio que pone fin a una vida digna, por el hecho de que la persona, sujeto pasivo del acto, ha prestado su consentimiento para que se le ponga fin a su vida en el caso de un enfermo terminal, con lo cual no solamente se asumi la funcin del Congreso de la Repblica a quien corresponde crear las causales eximentes de responsabilidad penal, sino que adems fue ms all que el mismo constituyente quien consagr el derecho a la vida como inviolable an con la voluntad de su dueo. La norma bajo examen estableci como pena atenuante del homicidio, con sancin de prisin de seis meses a tres aos, al que ejecuta el acto de la muerte por piedad, es decir, para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesin corporal o enfermedad grave o incurable, circunstancia esta que justifica plenamente la consagracin de una pena inferior al homicidio simple establecido en la Legislacin Penal Colombiana, razn por la cual, al no vulnerar el precepto demandado ningn principio de orden constitucional, se declar exequible en la sentencia de la referencia, en decisin que solamente en este aspecto comparto, por las razones esgrimidas en la misma. Empero, con el condicionamiento aludido a que hace referencia la parte resolutiva, el fallo desconoce en forma flagrante sagrados derechos constitucionales de carcter fundamental, basado en el sistemtico pretexto de que nos encontramos frente a una Constitucin Pluralista inspirada en el principio de la dignidad humana (artculo 1 de la Constitucin Poltica) y del absoluto y libre desarrollo de la personalidad (artculo 16 de la Constitucin Poltica). Ms bien, lo que resulta contrario a la dignidad humana y al derecho a la vida que fue concebido por los constituyentes de 1991 como inviolable, es permitir sin ceirse a la Carta Magna, que se provoque por un mdico o cualquier persona, la muerte de otro, an con su voluntad, mediante la aplicacin de medios teraputicos que la procuran y aligeran de modo anticipado, de manera moral y jurdicamente inaceptable. Comenzando por el mismo Prembulo de la Constitucin, fue propsito del constituyente disear un marco jurdico que tuviera como finalidad asegurar a sus integrantes la vida. De la misma manera, el artculo 11 de la Carta Poltica determin que El derecho a la vida es inviolable. As mismo, el artculo 2 ibdem seala como fundamento jurdico de las autoridades de la Repblica, la proteccin a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra y bienes, creencias y dems derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Del mismo modo, el artculo 49 constitucional, al consagrar el derecho a la salud, estableci como una garanta de todas las personas el acceso a los servicios de promocin, proteccin y recuperacin de la salud.

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A lo anterior cabe agregar que como existe en la mayora de los pases del mundo, en la medicina moderna han tenido auge primordial los cuidados paliativos encaminados a rescatar la vida antes que anticipar la muerte de los enfermos terminales y a buscar los mtodos adecuados para hacer ms soportable el sufrimiento en la culminacin de la misma enfermedad, asegurando al paciente una compaa ajustada a los parmetros humanitarios. Por ello, una cosa es la utilizacin de diversos tipos de analgsicos y sedantes con la intencin de aliviar el dolor del enfermo y mitigar hasta el mximo los sufrimientos que padece, y otra distinta es otorgar el derecho a matar para poner fin a la vida por piedad, procurando la muerte de modo anticipado, an con el consentimiento del sujeto pasivo del acto, lo que es contrario al texto y espritu de los preceptos constitucionales anteriormente mencionados, que en ningn momento ha dado vigencia, ni ha autorizado la Eutanasia activa, es decir, la accin u omisin con el propsito de poner fin a los sufrimientos derivados de una enfermedad terminal y cuyo reconocimiento ha quedado patentizado en la sentencia de la cual me separo. Mal precedente este, frente al creciente nmero de personas ancianas y debilitadas, que ante el destino inexorable de la muerte padecen de una enfermedad terminal, con cuyo criterio ha quedado menoscabado el derecho a la recuperacin de su salud y a la vida inviolable, establecidos en la Constitucin, pues antes de la aplicacin por adopcin de mtodos encaminados a salvar la vida, se autoriza precipitar la muerte como si aquella no tuviera el valor que le asignan los preceptos consagrados en la Carta Magna. Ms an, cuando es bien sabido que en numerosas circunstancias, por fortuna, a travs de sistemas y aparatos sofisticados, la prctica de la medicina contempornea ha salvado muchas vidas ante enfermedades aparentemente terminales que antes no tenan solucin o han eliminado los dolores intensos provenientes de las mismas, prolongando la existencia de personas con derecho a seguir viviendo plenamente, evitando la muerte de aquellas. Desde luego que como el suscrito lo expuso en forma amplia en la correspondiente sesin en que se discuti y decidi el proceso de la referencia, en aquellos casos en que dentro de una enfermedad terminal, la vida ya es prcticamente artificial porque incluso la persona ha perdido los signos vitales, conocida como la distanasia, o sea cuando la muerte es inevitable y resulta inminente, es posible la renuncia por parte de los familiares de aquellos tratamientos que solamente conduciran a mantener una existencia penosa y precaria, lo que no equivale obviamente al reconocimiento de la Eutanasia que se consagra en el fallo en referencia. De otro lado, aunque la sentencia de la cual me he separado advierte que la causal justificativa del hecho punible eximente de responsabilidad penal del autor, que se consagra en la providencia -propia de la funcin legislativa y no de la Corte- depende de la concurrencia de la voluntad libre del sujeto pasivo del acto, cabe preguntar hasta que punto es espontneo el consentimiento de un enfermo terminal que frente a los intensos sufrimientos provenientes de su enfermedad, con la angustia, el dolor, la soledad y desesperacin en que se encuentra, permite que se le cause la muerte por piedad?. Situaciones como estas, reflejan un marcado y evidente vicio del consentimiento que no puede dar lugar jurdicamente a la validez del acto de MATAR PARA ELIMINAR LA

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RESPONSABILIDAD PENAL de quien lo EJECUTA, consagrando para esto la ms reprobable impunidad. De ah que la sentencia en referencia, desconoce abiertamente los preceptos constitucionales citados en este salvamento, que lejos de admitir la consagracin de la Eutanasia activa para ocasionar la muerte de un enfermo terminal ante el discutible consentimiento espontneo de ste, consolid el derecho a la vida como inviolable, al igual que la mayora de las legislaciones del mundo, las cuales sancionan penalmente el acto de matar con el fin de eliminar los padecimientos que sufre el sujeto pasivo del acto. En mi concepto la Eutanasia aplicada a un enfermo terminal con su frgil y dbil consentimiento, es inconstitucional, afecta el derecho humanitario universal a la vida, constituye un crimen contrario a la dignidad de la persona humana y la prevalencia de una equivocada concepcin del libre desarrollo de la personalidad que en la Carta fundamental nunca se consagr como un derecho absoluto, sino limitado por los derechos de los dems y el orden jurdico (artculo 16 de la Constitucin Poltica de 1991). Atentamente, HERNANDO HERRERA VERGARA MAGISTRADO Fecha Ut Supra

Aclaracin Especial de voto a la Sentencia C-239/97 ACLARACION ESPECIAL DE VOTO - Frmula sustitutiva aprobada no corresponde a sentencia (Aclaracin especial de voto) Con todo respeto procedo a aclarar mi voto. La propuesta contenida en la ponencia original fue desechada y, en su lugar, se vot y aprob la proposicin que yo me permit someter a consideracin de la Sala Plena. Tampoco, los fundamentos de la sentencia, son congruentes con la decisin adoptada por la Sala Plena. El texto de la sentencia, a mi juicio, ha debido reflejar los argumentos que en la deliberacin fueron acogidos por el mayor nmero de magistrados. Creo que estos argumentos fueron los que expres y que, lejos de ser refutados por ninguno de los presentes, fueron los que ms eco tuvieron en la sesin, hasta el punto de que sobre esa base, al trmino del debate, propuse una frmula sustitutiva distinta de la contenida en la ponencia original, y ella fue la que en ltimas result aprobada. Mi propuesta tena un objetivo claro: establecer una unin indisoluble entre la parte resolutiva de la sentencia y su parte motiva, de suerte que quedara claramente delimitada la esfera de no punibilidad y establecidos las condiciones y el alcance del consentimiento del paciente que, de acuerdo con mi exposicin, no poda jurdicamente validar ni justificar actos vinculados a la eutanasia activa directa.

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EUTANASIA - Regla inexistente / LEGISLADOR - Exculpacin de la obligacin de no matar por el mdico / CONSTITUCION POLITICA - No es cdigo universal que regula todas las materias (Aclaracin especial de voto) Dado que la ejecucin del acto homicida corre por cuenta de un tercero - el mdico-, la argumentacin ha debido orientarse a demostrar la justificacin constitucional del comportamiento de este ltimo en su condicin de causante directo de la muerte del paciente terminal. En efecto, la exculpacin constitucional de la obligacin de no matar, predicable del mdico, en esta situacin, reclama una sustentacin de la tesis en premisas constitucionales irrebatibles. Estas materias ocupan un lugar en la legislacin penal, pero como la sentencia ubica el problema y su solucin en el plano constitucional, el esfuerzo hermenutico slo puede conducir a dos conclusiones: la primera, que se adopta en la sentencia, postula que la controversia se decide tomando la Constitucin como fuente directa, puesto que de ella surgira la regla que resta antijuridicidad al acto de homicidio que realiza el mdico como consecuencia de la peticin libre del enfermo terminal agobiado por padecimientos extremos; la segunda, que me parece la correcta, no suprime la relevancia jurdica de la Carta como orientadora de sentido de la legislacin penal, no obstante defiere la resolucin del problema al legislador histrico por ser una materia que debe ser objeto de un amplio debate democrtico y decidirse a travs del Congreso y no de la jurisdiccin constitucional, la que debe reservarse como instancia de confrontacin constitucional de las alternativas normativas que finalmente se adopten. Esta ltima posicin descarta que de la Constitucin pueda hacerse derivar de manera expresa, implcita, a modo de induccin o deduccin, una regla segn la cual el mdico homicida, en el supuesto eutansico analizado, tenga un derecho constitucional a una dispensa de su responsabilidad penal. La Constitucin no es cdigo universal que regule todas las materias y lo haga de manera autosuficiente. EUTANASIA - Conclusin inatinente (Aclaracin especial de voto) La sentencia que ha debido probar que en verdad de la Constitucin puede obtenerse directamente la regla que gobierna el caso -siendo este el de la existencia o no de dispensa constitucional para el mdico que accede al pedido del enfermo terminal y procede a matarlo-, est atravesada desde el principio hasta el fin por una falacia conocida en el lenguaje retrico con el nombre de "ignoratio elenchi": "La falacia de la ignoratio elenchi (conclusin inatinente) se comete cuando un razonamiento que se supone dirigido a establecer una conclusin particular es usado para probar una conclusin diferente" (Irving M. Copi, "Introduccin a la lgica"). Creo que lo mismo ocurre con la presente sentencia que, de manera recurrente y obsesiva, avanza argumentos para sostener la validez constitucional de la opcin de anticipar la muerte por parte del individuo que considera indignas las circunstancias de su existencia, en cuyo caso el Estado debera respetar su decisin, toda vez que entonces la autonoma tendra prioridad sobre la proteccin de la vida como categora abstracta. Sostengo que los argumentos y las conclusiones son inatinentes, puesto que las consideraciones sobre el hecho del suicidio y los elementos que en l intervienen, no son automticamente trasladables al caso especfico objeto de debate. La sentencia, por simple asociacin de ideas, produce el salto entre una conclusin y la otra, sin caer en la cuenta de la particularidad y singularidad del tema especfico a resolver.

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EUTANASIA ACTIVA DIRECTA - Problema de validez del consentimiento / EUTANASIA - Responsabilidad penal de terceras personas (Aclaracin especial de voto) La Corte no se plantea el problema de la validez del consentimiento en este supuesto extremo de eutanasia activa directa. En realidad, una cosa es considerar el suicidio como opcin material al alcance del individuo y como hecho bajo su control; otra, muy distinta, la posicin del tercero que debe observar la obligacin de respetar la vida de las dems personas. De la mera autonoma no se deriva autoridad alguna para excluir la responsabilidad penal de terceras personas. No es difcil concluir que la determinacin personal de morir, es diferente de la autorizacin o peticin que se formula a otro para que ste ejecute dicha voluntad. Una cosa es suicidarse. Otra, muy distinta, solicitar que lo maten a uno y la ejecucin de este ltimo designio. ENFERMEDAD TERMINAL - Prohibicin de no matar por el mdico / CONSTITUCION POLTICA - No se deriva tesis que justifica accin homicida del mdico (Aclaracin especial de voto) Aunque el Estado deba abstenerse de obstaculizar el deseo y la accin del suicida, no est obligado por ningn derecho fundamental de ste a secundar positivamente su objetivo. La crtica al paternalismo del Estado slo puede limitarse a las acciones suyas encaminadas a evitar la muerte infligida por el propio sujeto. De ninguna manera, pesa la obligacin sobre el Estado de ignorar la prohibicin de no matar en el caso del mdico que causa la muerte al paciente terminal que lo solicita, a fin de colaborar desde el punto de vista jurdico o material con el designio suicida del paciente terminal. Que se concluya, como lo hace la sentencia, que el suicidio no est prohibido y que la decisin del sujeto a este respecto se impone sobre la proteccin que normalmente se discierne a la vida, no autoriza para derivar la tesis de que en esas mismas circunstancias la Constitucin directamente manda que se justifique o se repute carente de antijuridicidad la accin homicida del galeno que accede al pedido de muerte. El resultado de la oposicin virtual entre el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la proteccin estatal de la vida, puede traducirse en la no penalizacin del intento de suicidio; empero, la criminalizacin de la induccin o ayuda al suicidio demuestra que el resultado de la primera ponderacin es limitado y no puede generalizarse sin ms a la tensin entre proteccin de la vida y cumplimiento de los deberes jurdicos o profesionales frente al que desea la muerte y pide que se la causen. En realidad, la extensin indiscriminada del primer resultado de la ponderacin, se alimenta de dos ilusiones: la potestad normativa heternoma del individuo como sujeto moral autnomo (?) y la disolucin absoluta del Estado y de su ordenamiento. MEDICINA PALIATIVA - Necesaria y razonable prioridad (Aclaracin especial de voto) El mdico no podra primeramente dejar de agotar los recursos a su alcance con el objeto de reducir o extinguir los dolores, como lo ordena el conjunto de sus deberes profesionales. En este evento, es posible que los sufrimientos se tornen soportables o se extingan, y que al modificarse las circunstancias el mdico ya no se encuentre en la causal de justificacin a la que se refiere la sentencia de la Corte. La sentencia ha debido puntualizar la necesaria y razonable prioridad de la medicina paliativa, ya que si la vida es

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insoportable por causa de los "dolores insoportables", no es posible descartar este tipo de medicina para, en su lugar, acuar la frmula desproporcionada de terminar con stos matando al paciente. ACCION HUMANITARIA - Salvar la vida en peligro / DEBERES DEL MEDICO (Aclaracin especial de voto) La accin humanitaria a que alude el artculo 95-2 de la Constitucin Poltica, no puede interpretarse como licencia para matar al afligido, pues aqulla se inscribe en el horizonte de "salvar la vida en peligro". Las conductas posibles cobijadas por el precepto constitucional, en consecuencia, son las que resultan proporcionadas a la situacin: si el problema de la dignidad est referido a los extremos padecimientos, ya que la enfermedad es incurable, a todas luces es incongruente imaginar que la Constitucin en el citado artculo justifica la muerte del paciente ocasionada por el mdico que ha dejado de agotar antes el instrumental de la medicina paliativa. Aunque no se discute que en principio todo tratamiento mdico debe contar con el consentimiento informado del paciente, de la Constitucin Poltica no se puede deducir un derecho del mdico para matar al paciente terminal que solicita la ejecucin de esta accin, el cual se exprese a travs de una exoneracin de su responsabilidad penal dispuesta desde la Carta. A esta conclusin tampoco se llega reproduciendo en el contexto de la relacin mdico-paciente, el debate sobre la improcedencia del paternalismo estatal en punto a la adopcin de medidas obligatorias para procurar mantener la salud o la vida de las personas, como quiera que la accin perfectamente vlida del paciente de rehusar un determinado tratamiento, es distinta de la flexibilizacin o anulacin del deber de no matar que vincula al mdico. VIDA HUMANA - Valor constitucional (Aclaracin especial de voto) En nuestro caso, es la misma Constitucin Colombiana y no una autoridad religiosa, la que abunda en disposiciones en pro de la vida que configuran un espectro protector muy denso y exigente, que puede ser menor al deparado por las cosmovisiones religiosas, pero que en todo caso, resulta especialmente intenso. Una Constitucin, la ms pluralista que hemos tenido en nuestra historia republicana, ha apostado al derecho a la vida, en parte, por la desvalorizacin de este derecho en nuestro entorno cotidiano. Lo anterior hace incomprensible, la falta de rigor en la argumentacin que denota la sentencia. Para llegar a una solucin como la dada, antes se ha debido fundamentar este traspaso de poder para la muerte, entre otros aspectos, frente al principio de inalienabilidad de los derechos, frente a los deberes en favor de la vida que obligan al tercero y frente a la clusula de efectividad que favorece en casos de conflicto entre derechos, la solucin que propenda la mxima proteccin de todos los derechos en juego. PRINCIPIO DE DIGNIDAD HUMANA - Carcter central (Aclaracin especial de voto) El carcter central de la dignidad humana, sin duda alguna apunta primariamente a garantizar la construccin y proyeccin del sujeto moral en pleno uso de sus facultades vitales y morales. Pero tambin, la dignidad humana es algo ms que esto. No se agota en el sujeto autnomo, apela tambin a un concepto ms amplio de humanidad que cubre

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su declinar hasta su ltimo fin. La dignidad como valor objetivo acompaa a la persona, independientemente de sus vicisitudes. ENFERMEDAD TERMINAL - Dignidad (Aclaracin especial de voto) La ecuacin que plantea la sentencia entre calidad de vida y dignidad, ms all del desidertum que la alienta, no posee siempre valor absoluto, puesto que de tenerlo, quienes se encuentran en idnticas circunstancias a las del paciente terminal, habiendo manifestado su voluntad en un sentido pro-vida, enfrentaran la creciente amenaza de la infravaloracin social de su condicin. Aparte de que el consentimiento del enfermo terminal sujeto a extremos padecimientos, resulta por las condiciones en que se emite difcilmente estimable como portador de una voluntad libre y no interferida -lo que impide clausurar del todo medidas del tipo paternalista-, la construccin social de la dignidad exclusivamente en trminos de calidad de vida, coadyuva a inducir una subestimacin subjetiva de impredecibles consecuencias, particularmente despus de que la regla jurdica induce patrones de normalizacin de conductas antes vedadas. LEGISLADOR - Construccin reglas en materia penal (Aclaracin especial de voto) La Corte Constitucional est dando por existente una regla que no est en la Constitucin. Sin perjuicio de las pautas generales que surgen de la Carta, la materia penal pertenece a la reserva del legislador y, lo contrario, vulnerara gravemente el principio democrtico. El activismo de la Corte Constitucional est plenamente justificado all donde las reglas constitucionales existen y puede extraerse de ellas un claro significado dentico, as este sea general y requiera posterior desarrollo normativo. Cuando estas condiciones no se renen, la Corte entra en el campo del decisionismo y abandona su funcin jurisdiccional con manifiesto menoscabo de la legitimidad democrtica cuya intangibilidad debera mantener. La ley en materia de eutanasia, tema intrincado como pocos, puede estudiar distintas frmulas y ensayar diferentes aproximaciones. An desde el plano de la prudencia, no es conveniente que sea la Corte Constitucional la que produzca las innovaciones en el ordenamiento. ENFERMEDAD TERMINAL Terapias paliativas (Aclaracin especial de voto) Mi propuesta a la Sala Plena, descartaba de plano la eutanasia activa directa, y se circunscriba a salvar de la hiptesis del homicidio piadoso la conducta del mdico comprometido en terapias paliativas solicitadas por el paciente terminal consciente de las consecuencias indirectas asociadas a stas. Si como consecuencia de los medicamentos paliativos, pereca el paciente, crea importante indicar que este supuesto no poda ser objeto de sancin penal por no constituir homicidio. En este sentido, el condicionamiento de la sentencia habra tenido ante todo carcter aclaratorio, puesto que el comportamiento sealado desde el punto de vista legal no est cubierto por el tipo. A veces razones de seguridad jurdica, no estrictamente ligadas a consideraciones de dogmtica penal, hacen procedente este tipo de condicionamientos. EUTANASIA ACTIVA INDIRECTA / ASUMIDA (Aclaracin especial de voto) EUTANASIA PASIVA LIBREMENTE

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Me limito a suscribir la sentencia slo en relacin con la exclusin de toda sancin penal para los mdicos que, plena y libremente facultados por sus pacientes terminales expuestos a intensos sufrimientos, realicen actos vinculados a la eutanasia activa indirecta (medicina paliativa), me permito justificar la constitucionalidad de esta modalidad eutansica, la cual junto a la eutanasia pasiva libremente asumida, han debido ser las nicas excluidas de reproche penal. Se trata de la conducta del mdico que, a solicitud del paciente terminal, con el objeto de abreviar sus intensos sufrimientos, procura soluciones indicadas por la ciencia mdica dirigidas a aminorarlos aunque a la postre stos mismos precipiten su muerte. En un determinado estadio de evolucin de ciertas enfermedades incurables, la persona es presa de agudos dolores, cuyas causas profundas no pueden ser removidas por ausencia de conocimientos y medios de sanacin. En esta situacin, el profesional de la medicina, luego de agotar los recursos a su alcance, no puede ir ms all de proveer paliativos a su paciente y, prudencialmente, abstenerse de aplicar tcnicas de sostenimiento que sirvan para prolongar sin ninguna utilidad su proceso vital. La decisin del paciente de rehusar en todo o en parte las terapias y medicamentos que se le ofrezcan, siempre que sea capaz y consciente, tiene plena validez y se sustenta en su derecho al libre desarrollo de su personalidad. Este aserto se sostiene an con ms fuerza cuando el rechazo se expone en las condiciones del supuesto objeto de anlisis. El enfermo terminal, vctima de extremos sufrimientos, que carece de toda perspectiva de curacin, bien puede oponerse a la intervencin mdica y optar por abreviar su existencia. ENFERMO TERMINAL - Pedido de extincin de la vida / ENFERMO TERMINAL Rehus de tratamiento clnico y ayuda mdica / ENFERMO TERMINAL - Funcin de la medicina (Aclaracin especial de voto) El pedido del paciente terminal de que se produzca la extincin de su vida, coloca al mdico en el deber de abstenerse de emprender o mantener todos aquellos procedimientos enderezados a prolongarla. El paciente, plenamente capaz y suficientemente informado, puede rehusar todo tratamiento clnico y ayuda mdica encaminados a lograr su mantenimiento o extensin artificial. La abstencin del mdico, en este caso, no tiene ninguna connotacin criminal, puesto que la muerte se produce por causa de la enfermedad. El paciente, de otro lado, no incurre en suicidio. Su propsito ltimo no es otro distinto del dejar de oponer resistencia a la muerte inminente. La solicitud del paciente terminal, dirigida a que se abrevie su fin, se orienta a que se reduzca la carga de sufrimientos y padecimientos que resultan vanos en la medida en que los esfuerzos mdicos objetivamente se revelen inidneos para curar la enfermedad que lo aqueja y que tiene carcter irreversible. Si efectivamente la curacin se encuentra descartada, la medicina tiene que asumir en este trance un signo diferente del que la caracteriza de ordinario. Su funcin, en efecto, no ser la de restablecer la salud del enfermo, sino la de ayudarle a tener una muerte digna y a mitigarle, hasta donde sea posible, el dolor que se apodera de su cuerpo. Si la medicina no puede ya controlar la enfermedad del paciente terminal, no puede negarse a luchar contra las manifestaciones de dolor que cruelmente se apoderan de aqul en sus fases crticas, an a riesgo de minar con las medicamentos suministrados su ya menguada salud y provocar de manera indirecta su deceso. ENFERMO TERMINAL - Suministro de medicamentos no asimilable a intencin homicida (Aclaracin especial de voto)

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A pesar de que los analgsicos o drogas suministradas al paciente con el fin de aliviar sus dolores, contribuyan o constituyan la causa eficiente de su muerte, el propsito que anima la accin mdica no resulta asimilable a la intencin homicida o de apoyo al suicidio y, por lo tanto, no podr ser objeto de reproche alguno. El consentimiento informado del paciente que conoce el efecto colateral o indirecto de la accin mdica enderezada a paliar las sensaciones dolorosas que acompaan a un mal incurable, igualmente impide que pueda imputarse al mdico la responsabilidad por el deceso que eventualmente pueda desencadenarse. Desde la esfera del individuo, su autonoma garantizada constitucionalmente, ampara la decisin suya de obtener alivio a sus dolores a costa de ver reducida su existencia o incrementados los riesgos de muerte. ENFERMO TERMINAL - Asistencia mdica y sicolgica por el Estado (Aclaracin especial de voto) En los trminos del artculos 13 y 47 de la C.P., los enfermos terminales vctimas de extremos padecimientos entran bajo la rbita de proteccin del Estado. El deber especial de cuidado y proteccin a cargo del Estado, dada la inminencia de la muerte y la imposibilidad de curacin, se restringe al mbito de lo posible que, en este caso, necesariamente comprende la asistencia mdica y sicolgica dirigida a reducir la intensidad de los padecimientos de los pacientes terminales. La imposicin de tratamientos que el paciente rechaza y que aumentan su sufrimiento, no corresponde a la mejor manera de cumplir con este cometido. Entre los recursos que el Estado destina a la atencin del servicio de salud, una parte debe orientarse a los servicios de apoyo mdico y sicolgico en favor de los enfermos terminales que requieran de una asistencia especial enfocada a mitigar sus sufrimientos. El derecho de opcin mencionado ser utpico para una parte de la poblacin colombiana, si el Estado desatiende este tipo de servicios que contribuyen de manera significativa a dignificar las condiciones de vida de los enfermos terminales. Si concurre el consentimiento informado del paciente, no cabe duda de que en estas circunstancias, la supresin del dolor, aunque indirectamente pueda repercutir en su muerte de suyo inminente, descarga angustias y tensiones y as se logra una mejor calidad de vida. ENFERMEDAD TERMINAL (Aclaracin especial de voto) Mtodos letales y medicamentos paliativos

Una cosa es el acto intencionalmente dirigido a causar la muerte, como ocurre con la aplicacin de una inyeccin letal, hasta antes de la sentencia de la Corte prohibida por la ley penal. Otra muy diferente es aquella intervencin que se orienta a paliar el dolor, pero que consecuencialmente abrevia o incrementa los riesgos de muerte del paciente. La irreversibilidad de la enfermedad terminal autoriza la disociacin de las manifestaciones somticas a fin de intentar controlar aquellas respecto de las cuales la ciencia mantiene su dominio, incluso a riesgo de precipitar el deceso del paciente. Este tipo de eutanasia, en procura de su finalidad primaria, est abierto a la vida y constituye un procedimiento proporcionado y razonable en el contexto del proceso de muerte. En sentido contrario, los mtodos letales causan de modo directo y necesario la muerte del paciente, sin dar oportunidad a una repentina recesin de la enfermedad o a un eventual cambio en el consentimiento de aqul. Los otros procedimientos, en cambio, as coadyuven a la

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aceleracin de la muerte, como efecto secundario, no anulan el rigor de la enfermedad terminal como parte integrante principal del complejo causal de aqulla. EUTANASIA ACTIVA INDIRECTA - Fundamento constitucional (Aclaracin especial de voto) La aclaracin o condicionamiento referido a la eutanasia activa indirecta (medicina paliativa), a mi juicio, es la nica que por su sentido integrativo de la legislacin existente, tiene slido fundamento constitucional. La consagracin de la eutanasia activa directa, corresponde a una autntica novedad normativa, que no ha debido legitimarse al margen del proceso democrtico, mxime si de la Constitucin Poltica no surge ni se prefigura mandato alguno que obligue a su establecimiento forzoso o que sancione su falta de entronizacin. PROCESO POLTICO - Responsabilidad del mdico que da muerte al paciente terminal / EUTANASIA ACTIVA DIRECTA - Penalizacin benigna (Aclaracin especial de voto) La Constitucin no decide el punto de la responsabilidad penal del mdico que mata al paciente terminal agobiado por sus intensos padecimientos. Esta es una materia que debe definirse a travs del proceso poltico y de sus cauces institucionales y respecto de la cual caben distintas polticas y alternativas normativas, incluso opuestas. La opcin tomada por el legislador de penalizar la eutanasia activa directa con una pena benigna, no puede negarse que corresponda a una legtima postura normativa que no se opone a los principios constitucionales y que resulta de una ponderacin razonable hecha por ste entre la intangibilidad de la vida -que quiso mantener- y la necesidad de reconocer las circunstancias y motivos del hecho. Lo que esta Corte no puede hacer es imponer una poltica de despenalizacin del homicidio piadoso que directamente no ordena la Constitucin Poltica, que en este punto no ha configurado ni prefigurado norma alguna, pretermitiendo el proceso democrtico y desconociendo los rdenes de competencia, ellos s establecidos en la Constitucin poltica y cuya preservacin corresponde a una de sus misiones esenciales. Referencia: Expediente D-1490 Actor: Jos Eurpides Parra Parra Demanda de inconstitucionalidad contra el artculo 326 del Decreto 100 de 1980 - Cdigo Penal -. Magistrado Ponente: Dr. CARLOS GAVIRIA DIAZ 1. Con todo respeto procedo a aclarar mi voto. Lo hago porque la parte resolutiva de la sentencia no corresponde al texto de la mocin sustitutiva que present, la cual fue aprobada por seis votos a favor y tres en contra. En otras palabras, la propuesta contenida en la ponencia original fue desechada y, en su lugar, se vot y aprob la proposicin que yo me permit someter a consideracin de la Sala Plena. Tampoco, los fundamentos de la sentencia, son congruentes con la decisin adoptada por la Sala

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Plena. El texto de la sentencia, a mi juicio, ha debido reflejar los argumentos que en la deliberacin fueron acogidos por el mayor nmero de magistrados. Creo que estos argumentos fueron los que expres y que, lejos de ser refutados por ninguno de los presentes, fueron los que ms eco tuvieron en la sesin, hasta el punto de que sobre esa base, al trmino del debate, propuse una frmula sustitutiva distinta de la contenida en la ponencia original, y lla fue la que en ltimas result aprobada. 2. En la ponencia original se contena la siguiente parte resolutiva: Declarar EXEQUIBLE el artculo 326 del decreto 100 de 1980 (Cdigo Penal), con la advertencia de que cuando en el hecho concurra la voluntad libre del sujeto pasivo del acto, no podr derivarse responsabilidad para el autor, pues la conducta est justificada. De igual modo, est justificada la conducta descrita en el artculo 327 del Cdigo Penal cuando la ayuda se preste en las circunstancias fcticas que deben acompaar al homicidio piadoso. Con base en los planteamientos que me permit formular en la Sala Plena, propuse una mocin sustitutiva de la citada parte resolutiva, en los siguientes trminos: Declarar EXEQUIBLE el artculo 326 del Decreto 100 de 1980 (Cdigo Penal), salvo en el caso del enfermo terminal cuando manifieste su consentimiento en los expresos trminos y bajo las estrictas condiciones sealadas en la parte motiva de esta sentencia. Mi propuesta, aprobada por seis votos a favor y tres en contra, tena un objetivo claro: establecer una unin indisoluble entre la parte resolutiva de la sentencia y su parte motiva, de suerte que quedara claramente delimitada la esfera de no punibilidad y establecidos las condiciones y el alcance del consentimiento del paciente que, de acuerdo con mi exposicin, no poda jurdicamente validar ni justificar actos vinculados a la eutanasia activa directa. A este respecto, entre otros argumentos, puse de presente, a ttulo ilustrativo, que ni siquiera las leyes ms avanzadas en la materia, como por ejemplo la del Estado de Oregon, autorizaban al mdico para cometer homicidio piadoso, suicidio asistido, ni toleraban que se administrase al enfermo terminal medicamentos mortales o inyecciones letales, de todo lo cual conclua que en una sentencia interpretativa no poda avanzarse hasta esos extremos. El condicionamiento que la Corte poda efectuar, en mi concepto, deba referirse a hiptesis tales como la eutanasia activa indirecta (medicina paliativa), la eutanasia pasiva y otros supuestos similares en relacin con los cuales era oportuno precisar su carcter no criminal. No deja, por tanto de sorprenderme, que la parte resolutiva de la sentencia, despenalice el homicidio piadoso cometido por el mdico en la persona del enfermo terminal, vale decir, suprima la sancin penal para el supuesto de eutanasia activa directa. La sorpresa es mayor si se repara en que todo esto se lleva a cabo a travs de una sentencia judicial y, adems, en mi concepto personal, sin tomar en consideracin el tenor de la proposicin de la parte resolutiva aprobada, la que se remita a la parte motiva, la cual, a partir del cambio introducido por la Sala Plena ha debido recoger las consideraciones expresadas por los magistrados de la mayora, entre ellas las mas que de manera directa servan de fundamento y explicaban de manera suficiente el alcance de la parte resolutiva. Es claro que ahora me encuentro en la posicin paradjica de ser una minora dentro de la mayora. Entiendo que se ha producido un accidente histrico que no puede ser explicado en los estrechos linderos de una aclaracin de voto, sino en los ms amplios de la acrisolada conciencia de mis colegas. En todo caso, no puedo atenerme a otra cosa diferente de todo aquello que dije, v y escuch en la Sala Plena de la Corporacin. En fin de cuentas, en ningn otro lugar, momento o instancia, puede adoptarse una sentencia

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que sea la sentencia de la Corte Constitucional. Habra sido ms cmodo para m tambin menos doloroso -, adherir a la mayora. En esta ocasin me lo impide mi espritu firme y mi conviccin profunda sobre el contenido y alcance de mis deberes como magistrado de la Corte Constitucional, que me obligan a preferir la soledad de mi voto siempre que a ella la acompae la verdad. No encuentro, personalmente, que la sentencia exprese el genuino sentido de la decisin, todo lo cual trasciende la mera inconformidad circunstancial de un magistrado y lesiona a la institucin a la cual se debe lealtad, slo demostrable con un comportamiento ceido a la ms estricta verdad. Sobre este particular juzgo indispensable transcribir tres comunicaciones que explican el carcter Especial de esta aclaracin: Santa Fe de Bogot, D. C., Mayo 30 de 1997 Doctor ANTONIO BARRERA CARBONELL Presidente CORTE CONSTITUCIONAL Ciudad. Apreciado Doctor: En la fecha se me ha presentado para mi firma la sentencia No. C-239/97 (M. P. Carlos Gaviria Daz), cuyo primer numeral reza as: Primero: Declarar EXEQUIBLE el artculo 326 del decreto 100 de 1980 (Cdigo Penal), con la advertencia de que en el caso de los enfermos terminales en que concurra la voluntad libre del sujeto pasivo del acto, no podr derivarse responsabilidad para el mdico autor, pues la conducta est justificada. Al pie de mi firma acabo de consignar la siguiente frase: Con aclaracin especial de voto. Como Usted podr recordar, la parte resolutiva que obtuvo seis votos a favor y tres en contra, no fue la que se contena en la ponencia original. Por el contrario, lla fue la que yo present y somet a consideracin de la Sala, la cual se refera a los enfermos terminales, pero sin autorizar a los mdicos para que en desarrollo de su profesin y con base en el consentimiento de estos ltimos, pudieren quedar autorizados para causar su muerte. La parte resolutiva que propuse, como sustitutiva de la contemplada en la ponencia, concretaba en estos trminos la salvedad o condicionamiento a la exequibilidad del artculo 326 del Cdigo Penal: Salvo en el caso del enfermo terminal cuando manifieste su consentimiento en los expresos trminos y bajo las estrictas condiciones sealadas en la parte motiva de esta sentencia. A este respecto me remito al acta de la sesin en la que, adems, se recogen de manera fiel los argumentos que yo expuse y que explican el sentido de la parte resolutiva que formul y que fue mayoritaria y literalmente adoptada por la Sala. Fui claro y terminante, como consta en el acta que el

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consentimiento del paciente no poda implicar en ningn caso la autorizacin para que su mdico pudiere violar el deber superior de no matar. Le consta a Usted que, luego de leer a ttulo ilustrativo la Ley del Estado de Oregon, - una de las normativas ms progresistas en esta materia y que no obstante condena la eutanasia activa -, seal que la Corte no poda autorizar al mdico para administrar al paciente drogas o inyecciones letales o de excusarle de la comisin de delitos tales como el homicidio piadoso, el suicidio asistido o cualesquiera otros. Adicionalmente, entre otras premisas de mi argumentacin, me refer a la medicina paliativa y al concepto de muerte digna en trminos absolutamente distintos de los sealados en la ponencia. Mis argumentos y afirmaciones no fueron de ninguna manera refutados ni por el ponente ni por los restantes magistrados de la mayora. Por el contrario, tuvieron amplio eco, a juzgar por las intervenciones posteriores de tres magistrados de la misma mayora. Justamente, la parte resolutiva que introduje como sustitutiva de la originalmente planteada en la ponencia, tena vinculacin directa con las premisas de mi discurso y a ello se refiere la expresin en los expresos trminos y bajo las estrictas condiciones sealadas en la parte motiva de esta sentencia, vale decir, sin llegar en ningn caso a conferir al consentimiento del enfermo terminal el alcance de permiso exculpatorio de la muerte directamente producida por el mdico. No puedo, por lo tanto, aceptar que se hubiere modificado el texto literal de la parte resolutiva, tal y como fue aprobada por la Sala Plena, y que en ella se disponga lo contrario de lo que propuse. He considerado del caso anticipar a Usted el propsito y sentido de mi aclaracin de voto que he llamado especial, ya que por las circunstancias sobrevenidas - que no acierto cabalmente a entender ni a justificar -, abarcar tanto la parte motiva como la resolutiva. Aprovecho esta ocasin para reiterarle mi renuncia irrevocable del cargo de Vicepresidente de la Corte Constitucional, por los motivos expresados en la pasada sesin de la Sala Plena, de suyo ya graves, y a los cuales adiciono mi rechazo e indignacin por el hecho del que me he notificado en el da de hoy. Cordialmente, EDUARDO CIFUENTES MUOZ Adicionalmente, solicit a la doctora Martha Schica, Secretaria General de la Corporacin, me expresara la verdad de lo acaecido en la Sala. Santa Fe de Bogot, D.C., tres (3) de junio de mil novecientos noventa y siete (1997) Doctora MARTHA SACHICA DE MONCALEANO Secretaria General Corte Constitucional

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REF: Sentencia C-239/97 M. P. Carlos Gaviria Daz Apreciada Doctora: En la sesin de la Sala Plena en la que se aprob la sentencia de la referencia, present a consideracin de los distinguidos magistrados una propuesta para la parte resolutiva, diferente de la contenida en la ponencia, expresada en los siguientes trminos: Declarar exequible el artculo 326 del Decreto 100 de 1980 (Cdigo Penal), salvo en el caso del enfermo terminal cuando manifieste su consentimiento en los expresos trminos y bajo las estrictas condiciones sealadas en la parte motiva de esta sentencia. La mocin sustitutiva transcrita, fue sometida a consideracin de la Sala y obtuvo seis (6) votos a favor y tres (3) en contra. Los magistrados Gaviria y Arango, votaron a favor, pero advirtieron que lo hacan con aclaracin de voto. Ruego a usted se sirva indicar si los hechos mencionados y, particularmente los relacionados con la aprobacin de la parte resolutiva en los trminos sealados por m, corresponden a la verdad de lo acaecido en la sesin de Sala Plena. Cordialmente, EDUARDO CIFUENTES MUOZ Magistrado Santa Fe de Bogot, D.C., tres (3) de junio de mil novecientos noventa y siete (1997) Doctor EDUARDO CIFUENTES MUOZ Magistrado Corte Constitucional E. S. D. REF: Sentencia C-239/97 Respetado seor magistrado: Con toda atencin, me permito dar respuesta a la solicitud formulada en comunicacin de la fecha, acerca de lo registrado en el acta correspondiente a la sesin de Sala Plena efectuada el pasado 20 de mayo, en cuanto se refiere a la votacin y aprobacin de la parte resolutiva de la sentencia proferida en el proceso D-1490. Cabe observar, que ese registro corresponde a las anotaciones realizadas por la suscrita sobre el desarrollo de la sesin y que sirven de apoyo a la

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transcripcin del texto en limpio que debe someterse con posterioridad a la consideracin de la Sala. De acuerdo con ese registro, el presidente someti a votacin la propuesta sustitutiva presentada por usted, que modificaba la parte resolutiva original de la ponencia, en cuanto suprima la propuesta respecto del artculo 327 del Cdigo Penal y en relacin con el condicionamiento inicialmente proyectado de la exequibilidad del artculo 326 del mismo Cdigo, el cual, segn lo anotado, coincide con los trminos sealados en su comunicacin y que fue aprobado con seis (6) votos. (Subrayado fuera del texto). As mismo, de acuerdo con las anotaciones realizadas por la suscrita, los magistrados Jos Gregorio Hernndez Galindo, Hernando Herrera Vergara, Vladimiro Naranjo Mesa salvaron parcialmente el voto, por cuanto manifestaron su acuerdo con la declaracin de exequibilidad del artculo 326 del Cdigo Penal, pero no con la salvedad que haba sido aprobada. De igual manera, se registr la presentacin de aclaracin de voto por parte de los magistrados Carlos Gaviria Daz y Jorge Arango Meja. Atentamente, MARTHA V. SACHICA MENDEZ Secretaria General Problemas de argumentacin 2. La sentencia de la cual me aparto supone la existencia de un mandato constitucional que prohbe al legislador sancionar al mdico que da muerte a un paciente terminal, en virtud de un pedido consciente e informado de este ltimo. A mi juicio, tal disposicin constitucional es inexistente. Por las razones que expongo a continuacin, proclamarla, supone desconocer el valor que la Constitucin otorga a la vida humana, dotar al derecho al libre desarrollo de la personalidad de una capacidad normativa heternoma que no le es consustancial, desvirtuar el concepto de solidaridad contenido en la Carta e imprimir a la dignidad, un contenido objetivo difcil de defender desde una perspectiva pluralista. Una regla inexistente 3. La sentencia justifica el acto homicida que comete el mdico en la persona del paciente terminal que para este efecto haya expresado su consentimiento libre y que se encuentre en las condiciones del artculo 326 del Cdigo Penal. En este caso, a juicio de la mayora, la voluntad libre del sujeto pasivo, sustentada en el artculo 16 de la C.P., tiene el poder jurdico de disponer sobre su vida en el sentido de ponerle directamente trmino o de autorizar a un tercero - el mdico - para que lo haga. La accin del tercero no tendra carcter antijurdico por concurrir la libre voluntad del sujeto pasivo y por tratarse del cumplimiento del deber positivo de solidaridad de todo ciudadano de socorrer a quien se encuentra en una situacin de necesidad. Dado que la ejecucin del acto homicida corre por cuenta de un tercero - el mdico -, la argumentacin ha debido orientarse a demostrar la justificacin constitucional del

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comportamiento de este ltimo en su condicin de causante directo de la muerte del paciente terminal. En efecto, la exculpacin constitucional de la obligacin de no matar, predicable del mdico, o si se quiere expresar de otra manera, el permiso o licencia para causar la muerte, en esta situacin, reclama una sustentacin de la tesis en premisas constitucionales irrebatibles. Estas materias ocupan un lugar en la legislacin penal, pero como la sentencia ubica el problema y su solucin en el plano constitucional, el esfuerzo hermenutico slo puede conducir a dos conclusiones: la primera, que se adopta en la sentencia, postula que la controversia se decide tomando la Constitucin como fuente directa, puesto que de ella surgira la regla que resta antijuridicidad al acto de homicidio que realiza el mdico como consecuencia de la peticin libre del enfermo terminal agobiado por padecimientos extremos; la segunda, que me parece la correcta, no suprime la relevancia jurdica de la Carta como orientadora de sentido de la legislacin penal especialmente por su papel irradiador de toda la normativa infraconstitucional -, no obstante defiere la resolucin del problema al legislador histrico por ser una materia que debe ser objeto de un amplio debate democrtico y decidirse a travs del Congreso y no de la jurisdiccin constitucional, la que debe reservarse como instancia de confrontacin constitucional de las alternativas normativas que finalmente se adopten. Esta ltima posicin descarta que de la Constitucin pueda hacerse derivar de manera expresa, implcita, a modo de induccin o deduccin, una regla segn la cual el mdico homicida, en el supuesto eutansico analizado, tenga un derecho constitucional a una dispensa de su responsabilidad penal. La Constitucin no es cdigo universal que regule todas las materias y lo haga de manera autosuficiente. De ser as, sobrara la democracia y los jueces de la Constitucin, carentes de responsabilidad poltica y de legitimacin, podran a tenor de su conciencia e impulsos ticos gobernar el pas y suplantar a los restantes rganos pblicos. La sentencia que, conforme a lo explicado, ha debido probar que en verdad de la Constitucin puede obtenerse directamente la regla que gobierna el caso - siendo este el de la existencia o no de dispensa constitucional para el mdico que accede al pedido del enfermo terminal y procede a matarlo -, est atravesada desde el principio hasta el fin por una falacia conocida en el lenguaje retrico con el nombre de ignoratio elenchi: La falacia de la ignoratio elenchi (conclusin inatinente) se comete cuando un razonamiento que se supone dirigido a establecer una conclusin particular es usado para probar una conclusin diferente (Irving M. Copi, Introduccin a la lgica). Refiere el autor del manual citado que en alguna ocasin un juez felicit a un joven abogado por su excelente discurso y expres la esperanza de que algn da encontrara un caso al cual aplicarlo realmente. Creo que lo mismo ocurre con la presente sentencia que, de manera recurrente y obsesiva, avanza argumentos para sostener la validez constitucional de la opcin de anticipar la muerte por parte del individuo que considera indignas las circunstancias de su existencia, en cuyo caso el Estado debera respetar su decisin, toda vez que entonces la autonoma tendra prioridad sobre la proteccin de la vida como categora abstracta. Sostengo que los argumentos y las conclusiones son inatinentes, puesto que las consideraciones sobre el hecho del suicidio y los elementos que en l intervienen, no son

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automticamente trasladables al caso especfico objeto de debate 68 . La sentencia, por simple asociacin de ideas, produce el salto entre una conclusin y la otra, sin caer en la cuenta de la particularidad y singularidad del tema especfico a resolver. Segn la sentencia la voluntad libre del sujeto que le permite optar por el suicidio, es la misma que habilitara al mdico para sustraerse del imperativo penal de no matar y proceder justificadamente a privar de la vida al enfermo terminal. No se hace ninguna distincin a este respecto. La Corte no se plantea el problema de la validez del consentimiento en este supuesto extremo de eutanasia activa directa. En realidad, una cosa es considerar el suicidio como opcin material al alcance del individuo y como hecho bajo su control; otra, muy distinta, la posicin del tercero que debe observar la obligacin de respetar la vida de las dems personas. En el primer caso, la voluntad libre del sujeto puede decidir poner trmino a su propia existencia. Podra alegarse que el derecho a la vida no entraa la obligacin de vivir, de suerte que nadie puede vlidamente oponerse a la decisin autnoma de una persona de ejecutar su propia muerte, sin perjuicio de que sea admisible cierto tipo de intervencin disuasiva. En el segundo caso, el consentimiento del sujeto que pide a otro que lo mate, por s slo, carece de poder normativo para derogar la obligacin legal que pesa sobre el sujeto a quien se dirige el requerimiento y, por consiguiente, no adquiere carcter exculpatorio de la conducta criminal. El derecho al libre desarrollo de la personalidad, en principio, comprende en su contenido nuclear reglas y acciones autnomas, que por serlo comprometen slo la esfera personal de su titular. El sujeto autnomo carece de capacidad normativa heternoma. De la mera autonoma no se deriva autoridad alguna para excluir la responsabilidad penal de terceras personas. No es difcil concluir que la determinacin personal de morir, es diferente de la autorizacin o peticin que se formula a otro para que ste ejecute dicha voluntad. Una cosa es suicidarse. Otra, muy distinta, solicitar que lo maten a uno y la ejecucin de este ltimo designio. Con el objeto de preservar una zona de libertad, exenta de interferencias por parte del Estado, se suelen excluir y anatematizar las medidas de corte paternalista que anulan la autodeterminacin individual. Si bajo ciertas circunstancias, la vida pierde valor para el sujeto - se afirma en la sentencia -, no podra el Estado oponerse a la decisin suya de morir dignamente. No obstante, tampoco se llega a distinguir la hiptesis del suicidio, donde las razones de intervencin del Estado pueden ser menos vigorosas o hasta inadmisibles e inoperantes, de la situacin que se presenta cuando es un tercero quien ejecuta la muerte del paciente. Si se aceptare el derecho al suicidio, ste sera el resultado o el objeto que pretende lograrse a travs del ejercicio del derecho a la vida, entendido como no obligacin de vivir. En este supuesto, el derecho a la vida o el libre desarrollo de la personalidad, no incorporan la facultad de exigir y obtener del Estado colaboracin precisa e idnea con el objeto de llevar a feliz trmino el propsito de muerte. Aunque el Estado deba abstenerse de obstaculizar el deseo y la accin del
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Cabe observar que el eje conceptual de la sentencia sigue siendo el mismo que traa la ponencia original, pese a que la Corte mayoritariamente se opuso a conformar unidad normativa entre el texto acusado y el artculo del Cdigo Penal que tipifica el delito de ayuda o induccin al suicidio, como se propona en la mencionada ponencia. 146

suicida - o deba resignarse ante los hechos cumplidos -, no est obligado por ningn derecho fundamental de ste a secundar positivamente su objetivo. La crtica al paternalismo del Estado slo puede limitarse a las acciones suyas encaminadas a evitar la muerte infligida por el propio sujeto. De ninguna manera, pesa la obligacin sobre el Estado de ignorar la prohibicin de no matar en el caso del mdico que causa la muerte al paciente terminal que lo solicita, a fin de colaborar desde el punto de vista jurdico o material con el designio suicida del paciente terminal. Tomar como presupuesto el carcter pluralista de la sociedad para impedir la interferencia excesiva del Estado frente a decisiones y operaciones ntimas del paciente y, adems, alegar que en situaciones lmite, el enfermo terminal no est obligado a convertirse en hroe, no son elementos de juicio suficientes para apoyar la tesis de la sentencia. De la proteccin que la Constitucin extiende a la esfera personal y de la premisa nadie est obligado a ser un hroe, no puede concluirse vlidamente: los mdicos pueden matar. La tensin que puede darse entre el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la proteccin de la vida, en una situacin extrema como la que se trata en la sentencia, puede decidirse en favor de la autonoma del sujeto que desea optar por la muerte. Este resultado ponderativo entre los dos derechos, no puede mecnicamente predicarse de la tensin que es propia de la controversia constitucional examinada y que se plantea entre la potestad normativa penal del Estado que se expresa en la imposicin de la obligacin de no matar y la necesidad de que se reconozca por obra y gracia de la Constitucin dispensas o justificaciones para exonerar en determinados casos a un profesional de dicha obligacin. Aqu los dos polos del conflicto estn dados, de un lado, por la proteccin de la vida por parte del Estado y, del otro, por el modo de cumplimiento de los deberes profesionales por parte del mdico. Ciertamente, que se concluya, como lo hace la sentencia, que el suicidio no est prohibido y que la decisin del sujeto a este respecto se impone sobre la proteccin que normalmente se discierne a la vida, no autoriza para derivar la tesis de que en esas mismas circunstancias la Constitucin directamente manda que se justifique o se repute carente de antijuridicidad la accin homicida del galeno que accede al pedido de muerte. El resultado de la oposicin virtual entre el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la proteccin estatal de la vida, puede traducirse en la no penalizacin del intento de suicidio; empero, la criminalizacin de la induccin o ayuda al suicidio demuestra que el resultado de la primera ponderacin es limitado y no puede generalizarse sin ms a la tensin entre proteccin de la vida y cumplimiento de los deberes jurdicos o profesionales frente al que desea la muerte y pide que se la causen. En realidad, la extensin indiscriminada del primer resultado de la ponderacin, se alimenta de dos ilusiones: la potestad normativa heternoma del individuo como sujeto moral autnomo (?) y la disolucin absoluta del Estado y de su ordenamiento. La Corte debe cuidarse de establecer jerarquas generales entre los derechos en juego y, en lo posible, est en la obligacin de tratar de buscar soluciones armoniosas entre los mismos que eviten su intil sacrificio. En este sentido, resulta por dems censurable desde el punto de vista hermenutico que se ample el radio de una ponderacin entre derechos ms all del campo y del contexto que le pertenece. De otra parte, el balance que arroja una ponderacin entre derechos no es fiable si se omiten los mltiples elementos relevantes que integran el problema jurdico a dilucidar.

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Como fruto de la ligera ponderacin efectuada, resulta, en verdad, muy delgado el hilo que separa la sentencia de una concepcin extremadamente voluntarista del derecho a la vida, segn la cual ste valdra lo que el derecho al libre desarrollo de la personalidad quiera que valga y se proyectara hasta donde ste derecho quiere que se proyecte. En efecto, no es difcil arribar desde el hito marcado, a considerar el derecho a la vida como subordinado al libre desarrollo de la personalidad. No hay que estar inscrito en una concepcin sacralizada de la vida, para advertir los riesgos implcitos en una economa de los derechos fundamentales como la propuesta, mxime cuando no se est pidiendo tan slo el respeto a opciones privadas sino adems la colaboracin activa en su realizacin, as sta vaya en contrava del marco axiolgico que inspira el ordenamiento y obliga al Estado y a los asociados. Cuando se abri paso en la sala la tesis de abordar el problema de la eutanasia desde un discurso que involucrara el derecho a la vida, frente al lacnico tratamiento de este derecho en la ponencia original, creo, no se pretenda obtener un mayor equilibrio literario, sino por el contrario, que el derecho a la vida tambin fuese tomado en serio. Paradjicamente, como puede observarse, las mayores alusiones a la vida, si bien son precedidas de su reconocimiento formal como derecho - condicin, en la prctica, se han dirigido a opacar su status constitucional hasta someterlo a una excesiva relativizacin, lo que hacia el futuro genera un precedente que dificultar la debida y adecuada ponderacin entre los distintos derechos. Quedaron derogados los deberes del mdico? Hacia el solipsismo jurdico 4. La sentencia se refiere a la hiptesis del paciente terminal que padece dolores insoportables, y que en ese estado pide al mdico le ayude a morir. La parte resolutiva de la sentencia dispone que en tal caso la conducta del mdico autor del homicidio est justificada. El mdico, a mi juicio, no podra primeramente dejar de agotar los recursos a su alcance con el objeto de reducir o extinguir los dolores, como lo ordena el conjunto de sus deberes profesionales. En este evento, es posible que los sufrimientos se tornen soportables o se extingan - aunque a riesgo de abreviar la vida del enfermo terminal como efecto colateral o indirecto de los medicamentos paliativos -, y que al modificarse las circunstancias el mdico ya no se encuentre en la causal de justificacin a la que se refiere la sentencia de la Corte. Como la Corte, en una sentencia interpretativa, no puede derogar el Cdigo de tica Mdica, ni alterar los principios superiores en los que se inspira esta profesin, la sentencia ha debido puntualizar la necesaria y razonable prioridad de la medicina paliativa, ya que si la vida es insoportable por causa de los dolores insoportables, no es posible descartar este tipo de medicina para, en su lugar, acuar la formula desproporcionada de terminar con stos matando al paciente. Si, en gracia de discusin, se decidiese jugar en serio la carta que intuye que en la propia Constitucin se encierra la disposicin jurdica que resuelve el problema planteado, no es acertado suponer que el mdico est en la obligacin o en la posicin de tramitar neutralmente un pedido de muerte procedente de su adolorido paciente terminal. Si como lo afirma la sentencia, la base constitucional que justifica la accin del mdico, es el deber de obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas (C.P. art. 95-2), resulta inslito que la Constitucin Poltica reserve como dictum que soluciona de fondo la controversia y la sustrae del mbito de la democracia, la frmula

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segn la cual la accin misericordiosa que se realiza por conducto del mdico debe ser no la de calmar el dolor - como lo sugiere su tica profesional - que es la causa o circunstancia que repudia a la dignidad subjetiva, sino directamente la de segar la vida del paciente. Tesis sta todava ms inverosmil en un Estado social de derecho que no se construye con sujetos abstractos, sino con seres que se insertan en un contexto social no ajeno a la accin de proteccin estatal, como es el caso de los enfermos terminales que, sin duda alguna, conforman la categora de las personas disminuidas fsicas o psquicas merecedoras de especial tutela (C.P. art. 13 y 47). De ah que excluir la medicina paliativa en el periplo metafsico que realiza la Corte en pos de la norma constitucional que resuelva definitivamente la cuestin, se haga al precio de desvirtuar el sentido mismo de los deberes de solidaridad que la Constitucin ha plasmado en su manifiesto afn por proteger la vida. La accin humanitaria a que alude el artculo 95-2 de la C.P., no puede interpretarse como licencia para matar al afligido, pues aqulla se inscribe en el horizonte de salvar la vida en peligro. Las conductas posibles cobijadas por el precepto constitucional, en consecuencia, son las que resultan proporcionadas a la situacin: si el problema de la dignidad est referido a los extremos padecimientos, ya que la enfermedad es incurable, a todas luces es incongruente imaginar que la Constitucin en el citado artculo justifica la muerte del paciente ocasionada por el mdico que ha dejado de agotar antes el instrumental de la medicina paliativa. Aunque no se discute que en principio todo tratamiento mdico debe contar con el consentimiento informado del paciente, de la Constitucin Poltica no se puede deducir un derecho del mdico para matar al paciente terminal que solicita la ejecucin de esta accin, el cual se exprese a travs de una exoneracin de su responsabilidad penal dispuesta desde la Carta. A esta conclusin tampoco se llega reproduciendo en el contexto de la relacin mdico-paciente, el debate sobre la improcedencia del paternalismo estatal en punto a la adopcin de medidas obligatorias para procurar mantener la salud o la vida de las personas, como quiera que la accin perfectamente vlida del paciente de rehusar un determinado tratamiento, es distinta de la flexibilizacin o anulacin del deber de no matar que vincula al mdico. Y el valor constitucional de la vida humana? 5. Se destaca en la sentencia cmo en un Estado no confesional y pluralista, la concepcin universal de la vida corresponde a su consideracin como bien valioso, diferente de la idea de santidad de la vida, predominante en el terreno religioso. Pero, Qu significa que la vida sea valiosa en un contexto secular? La sentencia no responde a la pregunta. Ms bien se fija en la oposicin entre concepcin sacral y secular de la vida, con el nico propsito de descalificar implcitamente, como activismo religioso contrario al pluralismo, las perspectivas que busquen una proteccin de la vida en sentido fuerte y, adems, para afirmar la posibilidad de relativizar la vida, lo que se refuerza a travs de la apelacin genrica a algunas excepciones legtimas al principio de inviolabilidad de la vida, como son las causales de justificacin (legtima defensa, etc...,). Sin duda alguna, nuestro modelo constitucional corresponde al de un Estado no confesional y pluralista, en el cual, la fundamentacin tica de los derechos no se construye, por lo general, sobre la base de mximos. Esta opcin, en cambio, s cabe en

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el campo de la cultura y de la sociedad para las personas que se identifican con las diferentes cosmovisiones religiosas, sociales o personales que se alimentan de parmetros morales ms exigentes. Ahora bien, lo anterior no es suficiente para acoger, sin ms, la distincin atribuida a Ronald Dworkin, en un contexto normativo distinto, porque en nuestro caso, es la misma Constitucin Colombiana y no una autoridad religiosa, la que abunda en disposiciones en pro de la vida que configuran un espectro protector muy denso y exigente, que puede ser menor al deparado por las cosmovisiones religiosas, pero que en todo caso, resulta especialmente intenso. Una Constitucin, la ms pluralista que hemos tenido en nuestra historia republicana, ha apostado al derecho a la vida, en parte, por la desvalorizacin de este derecho en nuestro entorno cotidiano. Lo anterior hace incomprensible, la falta de rigor en la argumentacin que denota la sentencia. Se acude a la acumulacin escalonada de circunstancias, ciertamente dramticas, tales como la inminencia de la muerte, los intensos dolores del paciente, su consentimiento, etc..., frente a las cuales la causacin anticipada de la muerte y la intervencin de un tercero en ella no son la nica solucin. De hecho, el debate pblico se centra en las diferentes actitudes ticas y legales frente a tales hechos. As, pretender que la simple suma de circunstancias penosas sea suficiente para justificar la habilitacin a un tercero con el objeto de que ste propine la muerte, es desconocer la radicalidad del problema. Para llegar a una solucin como la dada, antes se ha debido fundamentar este traspaso de poder para la muerte, entre otros aspectos, frente al principio de inalienabilidad de los derechos, frente a los deberes en favor de la vida que obligan al tercero y frente a la clusula de efectividad que favorece en casos de conflicto entre derechos, la solucin que propenda la mxima proteccin de todos los derechos en juego. Una nueva versin de la dignidad? 6. La Corte ha dejado de lado en su anlisis numerosos aspectos que resultan esenciales en una aproximacin seria y reflexiva sobre el tema. En este sentido, es importante, por ejemplo, poner de presente las inquietudes que su lectura produce en relacin con el discurso constitucional sobre la dignidad humana y sobre el sentido de la medicina en un Estado Social de Derecho. Preocupa la facilidad con que se tiende a objetivizar las circunstancias de prdida de calidad de vida, como situaciones de indignidad. Se olvida que el proceso de muerte y el decaimiento de la existencia no son fenmenos de inhumanidad. El ser humano es, por esencia, un ser que sabe que ha de morir, que est condenado a morir, que es un ser para la muerte (Sein zum Tode). Tal vez a causa de esta consciencia desgraciada, la humanidad sobre todo a partir de la modernidad, se resiste ante la vejez, el dolor, la enfermedad y la muerte. Los tabes culturales llegan hasta el punto de tratar a la enfermedad y a la muerte como entidades ajenas, como seres invasores que se pretenden negar, cuando no controlar o manejar. Es apenas natural que luchemos contra los rigores del declinar de los aos y, en particular, de las enfermedades terminales. Tambin resulta plausible valorar las circunstancias en las que la vida aflora con mayor vitalidad, pero negar humanidad al retraimiento natural de la existencia, equivaldra a negar al ser humano como naturaleza. El carcter central de la dignidad humana, sin duda alguna apunta primariamente a garantizar la construccin y proyeccin del sujeto

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moral en pleno uso de sus facultades vitales y morales. Pero tambin, la dignidad humana es algo ms que esto. No se agota en el sujeto autnomo, apela tambin a un concepto ms amplio de humanidad que cubre su declinar hasta su ltimo fin. La dignidad como valor objetivo acompaa a la persona, independientemente de sus vicisitudes. La ecuacin que plantea la sentencia entre calidad de vida y dignidad, ms all del desidertum que la alienta, no posee siempre valor absoluto, puesto que de tenerlo, quienes se encuentran en idnticas circunstancias a las del paciente terminal, habiendo manifestado su voluntad en un sentido pro-vida, enfrentaran la creciente amenaza de la infravaloracin social de su condicin. Aparte de que el consentimiento del enfermo terminal sujeto a extremos padecimientos, resulta por las condiciones en que se emite difcilmente estimable como portador de una voluntad libre y no interferida - lo que impide clausurar del todo medidas del tipo paternalista -, la construccin social de la dignidad exclusivamente en trminos de calidad de vida, coadyuva a inducir una subestimacin subjetiva de impredecibles consecuencias, particularmente despus de que la regla jurdica induce patrones de normalizacin de conductas antes vedadas. Lo anterior demuestra la complejidad de este asunto y la necesidad de que a travs del proceso democrtico se lleve a cabo una ponderacin reflexiva de todos los factores que deben atenderse con el fin de adoptar una decisin que est a la altura del problema. Una ponderacin ajustada a criterios hermenuticos adecuados y a la funcin del juez constitucional en una sociedad democrtica 7. Demostrado el vano empeo de construir ex constitutione una regla en virtud de la cual se justifique la conducta del mdico que, previa peticin del enfermo terminal vctima de intensos dolores, le causa la muerte, slo resta sealar que la definicin del punto es una cuestin eminentemente legislativa. La Corte Constitucional est dando por existente una regla que no est en la Constitucin. Sin perjuicio de las pautas generales que surgen de la Carta, la materia penal pertenece a la reserva del legislador y, lo contrario, vulnerara gravemente el principio democrtico. El activismo de la Corte Constitucional est plenamente justificado all donde las reglas constitucionales existen y puede extraerse de ellas un claro significado dentico, as este sea general y requiera posterior desarrollo normativo. Cuando estas condiciones no se renen, la Corte entra en el campo del decisionismo y abandona su funcin jurisdiccional con manifiesto menoscabo de la legitimidad democrtica cuya intangibilidad debera mantener. La ley en materia de eutanasia, tema intrincado como pocos, puede estudiar distintas frmulas y ensayar diferentes aproximaciones. An desde el plano de la prudencia, no es conveniente que sea la Corte Constitucional la que produzca las innovaciones en el ordenamiento. Por lo anterior mi propuesta a la Sala Plena, descartaba de plano la eutanasia activa directa, y se circunscriba a salvar de la hiptesis del homicidio piadoso la conducta del mdico comprometido en terapias paliativas solicitadas por el paciente terminal consciente de las consecuencias indirectas asociadas a stas. Si como consecuencia de los medicamentos paliativos, pereca el paciente, crea importante indicar que este supuesto no poda ser objeto de sancin penal por no constituir homicidio. En este sentido, el condicionamiento de la sentencia habra tenido ante todo carcter aclaratorio, puesto que el comportamiento sealado desde el punto de vista legal no est cubierto por el tipo. A veces razones de seguridad jurdica, no estrictamente ligadas a consideraciones de dogmtica penal, hacen procedente este tipo de condicionamientos.

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La doctrina constitucional de la Corte relativa al consentimiento informado del paciente, de otro lado, ofreca a la Corte la oportunidad de precisar supuestos de eutanasia pasiva voluntaria, que adicionados con la medicina paliativa libremente solicitada por el paciente, conformaban un bloque de conductas mdicas sobre las cuales resultaba necesario y conveniente que se hiciera claridad sobre su ausencia de reprochabilidad penal. Una interpretacin sistemtica e integradora de las normas del Cdigo de Etica mdica (Ley 23 de 1981), a la luz de la Constitucin Poltica, permite afirmar que los supuestos mencionados tienen fundamento legal y que, por consiguiente, la Corte al aludir a ellos en modo alguno est dictando nuevas normas, sino delimitando la conducta que conforme a la ley se encuentra sujeta a sancin penal. No obstante, cuando la Corte en la parte resolutiva se refiere a la eutanasia activa directa, claramente est adicionando el ordenamiento jurdico con un supuesto eutansico que no exista antes, salvo bajo la forma de conducta prohibida por el mismo tipo penal del homicidio piadoso y el de la induccin o ayuda al suicidio. La sentencia se queda corta en la demostracin de la existencia de un imaginario derecho constitucional a la eutanasia activa directa y de la correlativa dispensa o exoneracin constitucional de la conducta homicida del mdico frente a la prohibicin general de no matar. Por consiguiente, la sancin aplicable a los actos de eutanasia activa directa, dispuesta en la ley penal, no poda ser objeto de despenalizacin por parte del juez constitucional. Corresponde al Congreso, reitero, regular la materia. La Corte debera haberse reservado para el examen ulterior que en su oportunidad podra acometer. 8. Como quiera que me limito a suscribir la sentencia slo en relacin con la exclusin de toda sancin penal para los mdicos que, plena y libremente facultados por sus pacientes terminales expuestos a intensos sufrimientos, realicen actos vinculados a la eutanasia activa indirecta (medicina paliativa), me permito a continuacin justificar la constitucionalidad de esta modalidad eutansica, la cual junto a la eutanasia pasiva libremente asumida, han debido ser las nicas excluidas de reproche penal. Se trata de la conducta del mdico que, a solicitud del paciente terminal, con el objeto de abreviar sus intensos sufrimientos, procura soluciones indicadas por la ciencia mdica dirigidas a aminorarlos aunque a la postre stos mismos precipiten su muerte. En un determinado estadio de evolucin de ciertas enfermedades incurables, la persona es presa de agudos dolores, cuyas causas profundas no pueden ser removidas por ausencia de conocimientos y medios de sanacin. En esta situacin, el profesional de la medicina, luego de agotar los recursos a su alcance, no puede ir ms all de proveer paliativos a su paciente y, prudencialmente, abstenerse de aplicar tcnicas de sostenimiento que sirvan para prolongar sin ninguna utilidad su proceso vital. La decisin del paciente de rehusar en todo o en parte las terapias y medicamentos que se le ofrezcan, siempre que sea capaz y consciente, tiene plena validez y se sustenta en su derecho al libre desarrollo de su personalidad. Este aserto se sostiene an con ms fuerza cuando el rechazo se expone en las condiciones del supuesto objeto de anlisis. El enfermo terminal, vctima de extremos sufrimientos, que carece de toda perspectiva de curacin, bien puede oponerse a la intervencin mdica y optar por abreviar su existencia.

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El dolor humano convoca la solidaridad y exige respuestas de la comunidad, que no puede soslayarlo ni hundirlo en el silencio cada vez que no le sea posible resolver sus causas o mitigar sus efectos. Sin embargo, el sufrimiento excesivo, por s slo, es incapaz de disolver los vnculos esenciales de sociabilidad que se expresan en la prohibicin de no matar. Esta verdad abstracta, en un pas como Colombia en el cual buena parte de la poblacin se debate en la penuria y no alcanza a estar cubierta por los servicios bsicos de salud, adquiere una connotacin concreta que trasciende las consideraciones que se apoyan en la conservacin del orden pblico. La integracin social mnima que garantiza la existencia de un pueblo, podra fcilmente desaparecer si despus de cierto umbral de sufrimiento somtico o de otra ndole, el consentimiento de la vctima fuese suficiente para privarlo de su vida sin consecuencias para su agente. No se trata de sugerir una respuesta que proclame los antdotos de la mansedumbre o del estoicismo. A la peticin que desborda los mrgenes de lo posible fctico o jurdico, deber responderse prontamente desde una solidaridad humana comprometida y militante y hasta el lmite de lo que en cada momento histrico sea posible jurdica y materialmente. Se torna necesario establecer cul puede ser la pretensin vlida que puede elevarse al mdico y que ste podra en la actualidad lcitamente ejecutar. La peticin del paciente terminal, enmarcada en una relacin de servicios profesionales que tiene en el otro extremo al mdico, necesariamente habr de interpretarse confirindole al consentimiento expresado un sentido que sea til y plausible. En estas condiciones, restarle toda significacin a la voluntad del paciente equivaldra a desconocer su autonoma y, en particular, su derecho a expresar en el contexto de la relacin mdicopaciente su consentimiento informado. El pedido del paciente terminal de que se produzca la extincin de su vida, coloca al mdico en el deber de abstenerse de emprender o mantener todos aquellos procedimientos enderezados a prolongarla. El paciente, plenamente capaz y suficientemente informado, puede rehusar todo tratamiento clnico y ayuda mdica encaminados a lograr su mantenimiento o extensin artificial. La abstencin del mdico, en este caso, no tiene ninguna connotacin criminal, puesto que la muerte se produce por causa de la enfermedad. El paciente, de otro lado, no incurre en suicidio. Su propsito ltimo no es otro distinto del dejar de oponer resistencia a la muerte inminente. La solicitud del paciente terminal, dirigida a que se abrevie su fin, se orienta a que se reduzca la carga de sufrimientos y padecimientos que resultan vanos en la medida en que los esfuerzos mdicos objetivamente se revelen inidneos para curar la enfermedad que lo aqueja y que tiene carcter irreversible. Si efectivamente la curacin se encuentra descartada, la medicina tiene que asumir en este trance un signo diferente del que la caracteriza de ordinario. Su funcin, en efecto, no ser la de restablecer la salud del enfermo, sino la de ayudarle a tener una muerte digna y a mitigarle, hasta donde sea posible, el dolor que se apodera de su cuerpo. Las drogas que se suministran al enfermo con el objeto de combatir el dolor, suelen tener efectos indirectos o colaterales negativos para su salud, que en muchos casos son mortales. Si la medicina no puede ya controlar la enfermedad del paciente terminal, no puede negarse a luchar contra las manifestaciones de dolor que cruelmente se apoderan de aqul en sus fases crticas, an a riesgo de minar con las medicamentos suministrados su ya menguada salud y provocar de manera indirecta su deceso.

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La sopesacin que inicialmente ha hecho el paciente y que luego el mdico refrenda, entre la reduccin de la vida - la que se produce como efecto de los sedantes y drogas administradas para calmar el dolor -, y, de otra parte, la mejor calidad de vida del ltimo tramo de existencia, no puede ser objetada. La alternativa sera la de reunir en un slo destino la fatalidad de la muerte con la prolongacin inmisericorde de enormes padecimientos, o simplemente aceptar la ingestin de una droga letal, que tendra connotaciones tpicamente penales de acuerdo con el derecho positivo penal vigente en el pas. A pesar de que los analgsicos o drogas suministradas al paciente con el fin de aliviar sus dolores, contribuyan o constituyan la causa eficiente de su muerte, el propsito que anima la accin mdica no resulta asimilable a la intencin homicida o de apoyo al suicidio y, por lo tanto, no podr ser objeto de reproche alguno. El consentimiento informado del paciente que conoce el efecto colateral o indirecto de la accin mdica enderezada a paliar las sensaciones dolorosas que acompaan a un mal incurable, igualmente impide que pueda imputarse al mdico la responsabilidad por el deceso que eventualmente pueda desencadenarse. Desde la esfera del individuo, su autonoma garantizada constitucionalmente, ampara la decisin suya de obtener alivio a sus dolores a costa de ver reducida su existencia o incrementados los riesgos de muerte. La respuesta mdica descrita, por ahora, es la nica que jurdica y cientficamente puede darse al paciente terminal agobiado por intensos sufrimientos que requiere se ponga trmino a sus padecimientos, y ella es igualmente la nica que puede ensayarse a su pedido de muerte, justamente por excluir la eutanasia activa directa, el homicidio piadoso, la asistencia al suicidio y la administracin de una droga o inyeccin letal. Actualmente, el derecho no reconoce validez a los pactos en cuya virtud se dispone de la vida y de la libertad, gracias a los cuales una persona, por la decisin libre de otra, queda facultada para matar a esta ltima o para someterla integralmente a su servidumbre. La vida de las personas es un bien objeto de una especial proteccin por parte del Estado. La Constitucin reconoce a todas las personas el derecho a la vida. De este derecho surgen exigencias amparadas por el ordenamiento que, a su turno, representan obligaciones para el Estado y las dems personas, la principal de las cuales se expresa en la prohibicin del homicidio regulada en el Cdigo Penal. La vida como valor superior del orden constitucional no slo genera obligaciones de abstencin a cargo del Estado y de la sociedad, sino que es fuente de una serie de acciones positivas que amplan la misin de las instituciones. La tutela de la vida y de la dignidad que le es consustancial, explica que en el Estado social de derecho uno de sus principales cometidos, aparte del clsico de velar por la seguridad de las personas, sea el de prestar los servicios de salud y de seguridad social, sin mencionar un sinnmero de prestaciones a su cargo cuyo propsito no es otro distinto que el de proteger la vida y dignificar la existencia. Si en las circunstancias presentes, la accin protectora del Estado, frente al enfermo terminal, puede eventualmente secundar, del modo indicado, su deseo de abreviar su existencia, es porque se renen una serie de factores que en su conjunto demuestran que esta solucin es la que mejor consulta el libre desarrollo de la personalidad del paciente, promueve de mejor manera sus intereses y garantiza objetivamente la tutela de la vida en condiciones de dignidad:

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(1) La proteccin de la vida debe colocarse en el lmite de lo posible. Si la enfermedad es incurable e irreversible y slo el epifenmeno del dolor es controlable, no es cuestionable que la respuesta estatal o privada se limite a paliar ste ltimo, no obstante que los riesgos de extincin de la vida se acrecienten como consecuencia de su administracin. En esta situacin, entre dos males uno de los cuales es insuperable y el otro no, la opcin por concentrar la atencin mdica en ste es razonable y legtima. (2) La autonoma del individuo vlidamente puede reclamar para s la eleccin entre las alternativas que en caso de enfermedad terminal seguida de intensos sufrimientos se ofrecen al paciente. La no aplicacin o suspensin de tcnicas de mantenimiento o prolongacin de la vida, siempre que medie su pleno consentimiento informado, descubre la intencin legtima del paciente de morir de muerte natural, impidiendo que la prolongacin de la vida entrae sufrimientos, molestias y cargas adicionales, que en las circunstancias de una enfermedad terminal puede aqul considerar injustificados. El Estado y el mdico tendrn que respetar y acatar la opcin del paciente, puesto que ni uno ni otro tienen la obligacin ni el derecho de prolongar, sin autorizacin del paciente, artificialmente su existencia, y menos todava la de alargar infructuosamente sus padecimientos. Si se hace caso omiso de la voluntad del paciente terminal, proseguir el tratamiento y las terapias de mantenimiento, pese a su oposicin, conduce a la situacin inadmisible constitucionalmente de plantear sobre un cuerpo extrao pretensiones de dominio y de intervencin que anulan la autonoma y los derechos de su esfera privada e ntima de la persona a la que le pertenece. (3) El deber personal de procurar el cuidado integral de su salud (C.P. art. 49), no comporta, en el caso del enfermo terminal vctima de intensos sufrimientos, la obligacin de acceder a la prolongacin artificial de su existencia y de sus dolores. Por el contrario, ante la imposibilidad de ver restablecida su salud, ante la inminencia de la muerte, el concepto de salud que puede reivindicarse es aqul que se propone atenuar o suprimir los dolores asociados a la enfermedad terminal. El Estado no podra exigir al paciente, contra su voluntad, que asumiese una conducta pasiva frente a los tratamientos mdicos. (4) En los trminos de los artculos 13 y 47 de la C.P., los enfermos terminales vctimas de extremos padecimientos entran bajo la rbita de proteccin del Estado. El deber especial de cuidado y proteccin a cargo del Estado, dada la inminencia de la muerte y la imposibilidad de curacin, se restringe al mbito de lo posible que, en este caso, necesariamente comprende la asistencia mdica y sicolgica dirigida a reducir la intensidad de los padecimientos de los pacientes terminales. La imposicin de tratamientos que el paciente rechaza y que aumentan su sufrimiento, no corresponde a la mejor manera de cumplir con este cometido. Entre los recursos que el Estado destina a la atencin del servicio de salud, una parte debe orientarse a los servicios de apoyo mdico y sicolgico en favor de los enfermos terminales que requieran de una asistencia especial enfocada a mitigar sus sufrimientos. El derecho de opcin mencionado ser utpico para una parte de la poblacin colombiana, si el Estado desatiende este tipo de servicios que contribuyen de manera significativa a dignificar las condiciones de vida de los enfermos terminales. La atencin de la salud como derecho prestacional no se limita a las tareas preventivas y curativas propiamente dichas. Incorpora tambin el cmulo de acciones que alivian el dolor de los incurables. El deber de especial proteccin referido a los enfermos terminales, obliga a tomar en consideracin la metodologa que inspira la tutela de ciertas

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categoras de personas. El patrn al cual invariablemente se recurre es el de promover aquellas acciones que objetivamente mejor contribuyan al bienestar fsico o psquico de los miembros de la categora en cuestin. Si concurre el consentimiento informado del paciente, no cabe duda de que en estas circunstancias, la supresin del dolor, aunque indirectamente pueda repercutir en su muerte de suyo inminente, descarga angustias y tensiones y as se logra una mejor calidad de vida. (5) Para el Estado no puede ser indiferente la calidad de vida del paciente terminal. De hecho, la proteccin de la vida, por s sola, no es suficiente ni agota el campo de lo que se exige de un Estado social de derecho. La vida es el presupuesto de la libertad y la realizacin de cada individuo. La dignificacin de la existencia no es fruto silvestre. Ella es el resultado y a la vez el horizonte de la brega diaria del sujeto que obra en el mundo y que se construye con el material de sus mltiples hallazgos, encuentros y experiencias. La muerte es un captulo que tarde o temprano cierra el decurso vital de los humanos, como antes otros eventos tambin se erigieron en hitos de su existencia. El hombre puede llegar a este momento con sentimientos y pensamientos diversos. Mientras algunos se han preparado para aceptar pacfica y tranquilamente este desenlace de la vida, es posible que otros afronten la muerte con pavor y angustia infinitas. La supresin o aminoracin del dolor o el retiro del instrumetal mdico, en la frontera de la muerte, no es pretensin que pueda ser coartada por el Estado, si ella es decidida por la persona que desea hacer su trnsito sin el lastre de un dolor que le impide experimentar la condicin indeleble de su ser y despedirse a su modo de los suyos y de lo que su mirada quiere guardar. (6) Una cosa es el acto intencionalmente dirigido a causar la muerte, como ocurre con la aplicacin de una inyeccin letal, hasta antes de la sentencia de la Corte prohibida por la ley penal. Otra muy diferente es aquella intervencin que se orienta a paliar el dolor, pero que consecuencialmente abrevia o incrementa los riesgos de muerte del paciente. La irreversibilidad de la enfermedad terminal autoriza la disociacin de las manifestaciones somticas a fin de intentar controlar aquellas respecto de las cuales la ciencia mantiene su dominio, incluso a riesgo de precipitar el deceso del paciente. Este tipo de eutanasia, en procura de su finalidad primaria, est abierto a la vida y constituye un procedimiento proporcionado y razonable en el contexto del proceso de muerte. En sentido contrario, los mtodos letales causan de modo directo y necesario la muerte del paciente, sin dar oportunidad a una repentina recesin de la enfermedad o a un eventual cambio en el consentimiento de aqul. Los otros procedimientos, en cambio, as coadyuven a la aceleracin de la muerte, como efecto secundario, no anulan el rigor de la enfermedad terminal como parte integrante principal del complejo causal de aqulla. 9. La aclaracin o condicionamiento referido a la eutanasia activa indirecta (medicina paliativa), a mi juicio, es la nica que por su sentido integrativo de la legislacin existente, tiene slido fundamento constitucional. La consagracin de la eutanasia activa directa, corresponde a una autntica novedad normativa, que no ha debido legitimarse al margen del proceso democrtico, mxime si de la Constitucin Poltica no surge ni se prefigura mandato alguno que obligue a su establecimiento forzoso o que sancione su falta de entronizacin. El juez constitucional no debe ignorar que la Constitucin Poltica, instrumento en el que se recogen los principios, valores y reglas superiores del ordenamiento jurdico, constituye

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ante todo un marco supremo de referencia que se orienta a dar forma y conferir sentido a la vida estatal y comunitaria. Por tener esta pretensin, la Constitucin est dotada de suficiente apertura a fin de garantizar la existencia de un proceso poltico libre y creativo y, al mismo tiempo, de la necesaria elasticidad para gobernar una sociedad que evoluciona de manera incesante en todos los campos. Cuando se presenta una controversia constitucional, la funcin de la Corte es la de establecer, en primer trmino, si el asunto fue sustrado por el constituyente del debate democrtico y decidido directamente por l en la Carta o si pertenece a ste ltimo, en cuyo caso la Constitucin se mantiene como pauta general orientadora de sentido en su carcter de norma de normas. De ah que dentro del marco de la Constitucin y de sus directrices y orientaciones, la actividad configuradora del ordenamiento recaiga en una medida apreciable en el legislador. La Constitucin no decide el punto de la responsabilidad penal del mdico que mata al paciente terminal agobiado por sus intensos padecimientos. Esta es una materia que debe definirse a travs del proceso poltico y de sus cauces institucionales y respecto de la cual caben distintas polticas y alternativas normativas, incluso opuestas. La opcin tomada por el legislador de penalizar la eutanasia activa directa con una pena benigna, no puede negarse que corresponda a una legtima postura normativa que no se opone a los principios constitucionales y que resulta de una ponderacin razonable hecha por ste entre la intangibilidad de la vida - que quiso mantener - y la necesidad de reconocer las circunstancias y motivos del hecho. De la Constitucin no puede deducirse la existencia de una orden o mandato dirigido al Congreso en el sentido de despenalizar en determinados casos el homicidio piadoso, lo que bien puede hacer la ley cuando lo juzgue apropiado y en las condiciones que determine oportuno sealar, luego de lo cual, la Corte podr pronunciarse sobre la constitucionalidad de la poltica adoptada. Lo que esta Corte no puede hacer es imponer una poltica de despenalizacin del homicidio piadoso que directamente no ordena la Constitucin Poltica, que en este punto no ha configurado ni prefigurado norma alguna, pretermitiendo el proceso democrtico y desconociendo los rdenes de competencia, ellos s establecidos en la Constitucin poltica y cuya preservacin corresponde a una de sus misiones esenciales. El exhorto que se hace al Congreso, aunque puede parecer un llamado para que ste ejercite la potestad reglamentaria en relacin con la decisin de despenalizacin ya tomada por la Corte, detalla los mltiples elementos a tener en cuenta y la complejidad que puede comportar una poltica de este gnero, lo cual abona la idea de que decisiones normativas de esta naturaleza no se encuentran prefijadas en la Constitucin. Por lo dems, en modo alguno desconozco el alcance del derecho al libre desarrollo de la personalidad y el mbito de proteccin que ste abarca. En el artculo 16 de la C.P., se consagra la clusula general de libertad y se modela el sujeto autnomo. Sin embargo, derivar de dicho artculo la regla que inhibira al legislador penal para castigar la eutanasia activa directa, simplemente porque el sujeto moral libre ha dado su consentimiento, es omitir la lectura de ms de la mitad de la norma y convertir el libre desarrollo de la personalidad en solipsismo avasallador de todo el orden jurdico. Este camino interpretativo se abandona a las especulaciones de un orden moral abstracto y renuncia a notificarse de la complejidad de la realidad subyacente a la norma jurdica y de la necesidad de argumentar con base en premisas constitucionales. Slo as se explica que todo el orden jurdico sucumba ante la voluntad del sujeto-moral.

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Fecha ut supra,

EDUARDO CIFUENTES MUOZ Magistrado

Aclaracin de voto a la Sentencia C-239/97 AYUDA AL SUICIDIO - Necesidad de extender interpretacin permisiva / ENFERMO NO TERMINAL - Posibilidad de optar por una muerte digna (Aclaracin de voto) El fallo de la Corte sobre el homicidio piadoso constituye un importante desarrollo de la Carta, en materia atingente a la dignidad de la persona, a su autonoma moral y a la obligacin del Estado de proteger la vida. Creemos, eso s, que ha debido extenderse la interpretacin permisiva, a la "ayuda al suicidio" contemplada en el artculo 327 del Cdigo Penal, como se propona en el proyecto de fallo. Adems, que no ha debido restringirse la opcin legtima por la muerte, al enfermo "terminal" (restriccin que no se haca en la ponencia), pues existen casos dramticos de enfermos no "terminales", como los cuadrapljicos, v. gr., a quienes debera comprender la posibilidad de optar por una muerte digna, si juzgan abrumador su padecimiento. Referencia: Expediente D-1490 Demanda de inconstitucionalidad contra el artculo 326 del Decreto 100 de 1980 -Cdigo Penal-. Es obvio que las decisiones de una corporacin deliberante, como la Corte Constitucional, son el resultado de un debate y, en lo posible, de un consenso. A nuestro juicio, el fallo de la Corte sobre el homicidio piadoso constituye un importante desarrollo de la Carta, en materia atingente a la dignidad de la persona, a su autonoma moral y a la obligacin del Estado de proteger la vida. Creemos, eso s, que ha debido extenderse la interpretacin permisiva, a la "ayuda al suicidio" contemplada en el artculo 327 del Cdigo Penal, como se propona en el proyecto de fallo. Adems, que no ha debido restringirse la opcin legtima por la muerte, al enfermo "terminal" (restriccin que no se haca en la ponencia), pues existen casos dramticos de enfermos no "terminales", como los cuadrapljicos, v.gr., a quienes debera comprender la posibilidad de optar por una muerte digna, si juzgan abrumador su padecimiento. Tales discrepancias son significativas, pero resultan subalternas frente al acuerdo logrado en torno a la tesis central que informa la sentencia. Fecha ut supra. JORGE ARANGO MEJIA CARLOS GAVIRIA DIAZ

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Anexo No. 2

REPUBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL Presidencia

Sentencia C-355 del 10 de mayo 2006 Relativa al delito de aborto COMUNICADO DE PRENSA No. 2 Tal como se expres en el Comunicado de Prensa del da 10 de mayo de 2006, la Corte Constitucional decidi que, como regla general, la penalizacin del aborto se ajusta a la Constitucin Poltica. No obstante lo anterior, condicion la exequibilidad del artculo 122 del Cdigo Penal, a que se entienda que no se incurre en el delito de aborto cuando, con la voluntad de la mujer, la interrupcin del embarazo se produzca en los siguientes casos: a) Cuando la continuacin del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificado por un mdico; b) Cuando exista grave malformacin del feto que haga inviable su vida, certificada por un mdico; c) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de inseminacin artificial o de transferencia de vulo fecundado no consentidas, o de incesto. En consonancia con la anterior determinacin, la Corte decidi tambin declarar exequible el artculo 32-7 del Cdigo Penal, e inexequibles la expresin o en mujer menor de catorce aos contenida en el artculo 123 y el artculo 124 del mismo ordenamiento. La decisin de la Corte se adopt por mayora, con el salvamento de voto de tres de sus magistrados. El Magistrado Jaime Crdoba Trivio, actual Presidente de la Corporacin, no particip en el debate, por cuanto se declar impedido en razn a que haba intervenido en la expedicin del Cdigo Penal cuya normas eran objeto de la controversia constitucional. En lo esencial, la Corte bas su decisin en las siguientes consideraciones: 1. El derecho a la vida, consagrado en el artculo 11 de la Constitucin Poltica, es fundamento ontolgico de la Carta de derechos y del ordenamiento jurdico en su conjunto. El sistema jurdico colombiano propende por la salvaguarda y garanta de este derecho y por la realizacin armnica de los principios y valores constitucionales, entre los

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que ocupan un lugar destacado la proteccin de la familia y del nasciturus (artculo 42 constitucional). No obstante, la Corte Constitucional considera necesario distinguir el derecho a la vida del cual son titulares las personas capaces de vida independiente, del bien jurdico de la vida que obliga a la proteccin igualmente del nasciturus desde el momento mismo de la concepcin. 2. Es jurisprudencia reiterada de esta Corporacin que los derechos fundamentales, los principios y valores constitucionales no son ilimitados ni tienen un carcter absoluto. En esa medida tanto el derecho a la vida, como la proteccin a la vida del nasciturus deben ser ponderados con los restantes derechos y bienes constitucionalmente protegidos, y como resultado de la ponderacin puede resultar que en ciertos casos la proteccin del bien jurdico de la vida en cabeza del nasciturus puede suponer cargas desproporcionadas para el derecho a la vida, a la igualdad y a la salud de la mujer gestante. 3. Las disposiciones de carcter penal son medidas que protegen los derechos fundamentales y bienes constitucionales contra injerencias ilegtimas provenientes de tercero. El ordenamiento constitucional colombiano equilibrado garantiza y protege el derecho a la vida y los derechos de la mujer de una manera coherente cuando establece el tipo penal del aborto, reconociendo la proteccin jurdica y la sancin de la prctica del aborto cuando no existe una voluntad conforme al ejercicio responsable de sus derechos. 4. La penalizacin del aborto en todas las circunstancias se revela de esa manera como una medida claramente desproporcionada e irrazonable, pues establece una preeminencia absoluta de la proteccin del bien jurdico de la vida del nasciturus sobre los derechos fundamentales de la mujer embarazada, por esa razn se condicion el alcance del tipo penal del aborto en aquellas eventos en las cuales deban prevalecer derechos fundamentales protegidos por el ordenamiento constitucional, tales como el derecho a la vida de la mujer embazada, garantizado por el artculo 11 constitucional, la proteccin de la salud de la mujer embarazada (artculo 49 constitucional), la igualdad (artculo 13 constitucional) y la libertad sexual y reproductiva de la mujer (artculos 13 y 16 de la Constitucin). Estos son precisamente los supuestos contempladas en la parte resolutiva de la decisin: a) Cuando la continuacin del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer; b) cuando exista grave malformacin del feto que haga inviable su vida; c) cuando el embarazo sea resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de inseminacin artificial o de transferencia de vulo fecundado no consentidas, o de incesto. 4. El derecho a la vida en su dimensin objetiva exige a las autoridades pblicas obligaciones perentorias de adoptar medidas necesarias para proteger la vida frente a ataques de terceros y de igual forma de regular las condiciones de modo tiempo y lugar en que se realice la interrupcin del embarazo. 5. En este orden de ideas las caractersticas de las certificaciones mdicas previstas para la interrupcin del embarazo, el momento en que se puede llevar a cabo el aborto, la intervencin de asistentes sociales sicolgicas o siquitricas, si el mdico que practique la interrupcin es o puede ser el mismo que certifique las indicaciones para interrumpir el embarazo, as como todas las dems condiciones de modo tiempo y lugar que se

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entiendan convenientes o necesarias para regular la interrupcin del embarazo pueden ser elaboradas por el legislador si as lo decide. 6. En todo caso, la regulacin legal de las hiptesis en las que la interrupcin del embarazo no es delito deben ser realizadas por el legislador de manera tal que a) logre de manera eficaz la proteccin de los derechos a la vida, libertad, igualdad de modo tal que no se establezcan cargas desproporcionadas. b) En virtud del principio de favorabilidad penal contemplado en la Constitucin Poltica la despenalizacin en los supuestos de indicacin teraputica, tica y eugensica tendrn vigencia inmediata y no se requiere de implementacin legal alguna. Esta intervencin en caso de que el legislador as lo decida deber realizarse posteriormente con el margen de libertad propio del mbito de configuracin que la Constitucin reconoce al Congreso de la Republica. Esta decisin fue compartida por los magistrados JAIME ARAUJO RENTERIA, ALFREDO BELTRAN SIERRA, MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA, HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO y CLARA INES VARGAS HERNANDEZ. Salvaron el voto, los magistrados RODRIGO ESCOBAR GIL, MARCO GERARDO MONROY CABRA y ALVARO TAFUR GALVIS, quienes votaron por declarar la exequibilidad de la penalizacin del aborto en estas circunstancias. Los magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra y Rodrigo Escobar Gil consideraron que la penalizacin del aborto, en todos los casos se ajustaba a la Constitucin Poltica. En la base de esta postura disidente se encuentra el hecho de que la ciencia ha demostrado la autonoma vital del nasciturus desde el momento mismo de la concepcin y, por consiguiente, el imperativo constitucional de proteger la vida surge a partir de ese instante. La vida humana tiene la condicin de tal en todas las etapas y estados del proceso vital del ser humano, esto es, desde la concepcin hasta la muerte. En ese contexto, frente a las situaciones excepcionales en las cuales en la Sentencia se consider que la conducta abortiva no deba penalizarse, los magistrados disidentes estimaron lo siguiente: a. En lo relativo a la penalizacin del aborto eugensico, es decir aquel que se produce en caso de malformaciones del feto, sostuvieron que la dignidad se tena por la sola condicin humana, de manera que la presencia de malformaciones o alteraciones fisiolgicas no priva de dignidad al nasciturus, ni lo excluye de la proteccin constitucional a la vida humana. b. En cuanto al llamado aborto teraputico, entendido como el que se produce con el propsito de preservar la vida o la salud de la madre, estimaron que el mismo resulta claramente desproporcionado, pues el sacrificio que se impone al feto, a quien se priva de la vida, es el mximo posible que un ser humano puede experimentar y se da, adems, con carcter de certeza, frente a un beneficio solo eventual para la madre. c. La misma consideracin hicieron respecto al aborto en caso del embarazo que es producto de un acto no consentido por la mujer, y sostuvieron que el mismo no es constitucionalmente admisible desde la perspectiva de la ponderacin de los valores, principios y derechos en juego, pues an cuando en este caso se est frente a una grave

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afectacin de los derechos de la mujer, su reivindicacin no puede obtenerse privando de la vida al nasciturus. Por su parte, el magistrado lvaro Tafur Galvis bas su posicin primordialmente en las siguientes consideraciones: Dentro del esquema de Estado social y democrtico de derecho adoptado en la Constitucin de 1991, la definicin de polticas en materia criminal, de educacin, de previsin social, de salud, corresponde al Congreso de la Repblica. Esto significa la imposicin de un sistema de control constitucional que debe armonizarse con esos mandatos constitucionales. En el presente caso se est ante una definicin de polticas en materia criminal, razn por la cual debe ser el Congreso quien seale la pauta en la materia, naturalmente dentro del contexto bsico que consagra la propia Constitucin en torno de la primaca y garanta de los derechos fundamentales. As mismo en la valoracin que debe hacerse en casos como el presente por parte del organismo constitucionalmente encargado de dichas formulaciones, habr de considerarse la necesaria armona con las polticas que deben adoptarse tambin en materia de educacin, salud y de promocin del ser humano, teniendo en cuenta los mandatos expresos de la Constitucin que imponen considerar tanto la condicin de la mujer como la del ser que est por nacer. En ese balance debe hacerse referencia no solo a la clusula general de libertad sino tambin a la proteccin primigenia a la vida naturalmente con dignidad y libertad. RODRIGO ESCOBAR GIL VICEPRESIDENTE

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