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Anno 10 Numero 13 27 giugno 2012

NORMATIVA, GIURISPRUDENZA, DOTTRINA E PRASSI

IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIET


D IRETTA
DA

O RESTE C AGNASSO
DA

M AURIZIO I RRERA

C OORDINATA

G ILBERTO G ELOSA

IN QUESTO NUMERO:
CANCELLAZIONE DELLA SOCIET DAL
REGISTRO DELLE IMPRESE

LAVVALIMENTO

LA VENDITA INTERNAZIONALE

ItaliaOggi

DIREZIONE SCIENTIFICA Oreste Cagnasso Maurizio Irrera COORDINAMENTO SCIENTIFICO Gilberto Gelosa

La Rivista pubblicata con il supporto degli Ordini dei Dottori commercialisti e degli Esperti contabili di: Bergamo, Biella, Busto Arsizio, Casale Monferrato, Crema, Cremona, Lecco, Mantova, Monza e Brianza, Verbania

NDS collabora con la rivista:

SEZIONE DI DIRITTO FALLIMENTARE a cura di Luciano Panzani SEZIONE DI DIRITTO INDUSTRIALE a cura di Massimo Travostino e Luca Pecoraro SEZIONE DI DIRITTO TRIBUTARIO a cura di Gilberto Gelosa SEZIONE DI PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E IMPRESA a cura di Marco Casavecchia SEZIONE DI TRUST E NEGOZI FIDUCIARI a cura di Riccardo Rossotto e Anna Paola Tonelli

COMITATO SCIENTIFICO DEI REFEREE Carlo Amatucci, Guido Bonfante, Mia Callegari, Oreste Calliano, Maura Campra, Matthias Casper, Stefano A. Cerrato, Mario Comba, Maurizio Comoli, Paoloefisio Corrias, Emanuele Cusa, Eva Desana, Francesco Fimman, Toni M. Fine, Patrizia Grosso, Javier Juste, Manlio Lubrano di Scorpaniello, Angelo Miglietta, Alberto Musy, Gabriele Racugno, Paolo Revigliono, Emanuele Rimini, Marcella Sarale, Giorgio Schiano di Pepe COMITATO DI INDIRIZZO Carlo Luigi Brambilla, Alberto Carrara, Paola Castiglioni, Luigi Gualerzi, Stefano Noro, Carlo Pessina, Ernesto Quinto, Mario Rovetti, Michele Stefanoni, Mario Tagliaferri, Maria Rachele Vigani, Ermanno Werthhammer REDAZIONE Maria Di Sarli (coordinatore) Paola Balzarini, Alessandra Bonfante, Maurizio Bottoni, Mario Carena, Marco Sergio Catalano, Alessandra Del Sole, Massimiliano Desalvi, Elena Fregonara, Sebastiano Garufi, Stefano Graidi, Alessandro Monteverde, Enrico Rossi, Cristina Saracino, Marina Spiotta, Maria Venturini HANNO COLLABORATO A QUESTO NUMERO Marco Casavecchia, Giuseppe Niccolini, Erika Olivero

INDICE

Page RELAZIONI A CONVEGNO Gli effetti della cancellazione della societ di capitali dal registro delle imprese: recenti sviluppi e questioni ancora irrisolte (considerazioni sparse in occasione della presentazione di un volume) di Giuseppe Niccolini PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E IMPRESA I contratti pubblici di appalto. I soggetti che possono essere appaltatori. Listituto dellavvalimento quale previsto dal d.lgs. 163/06 (c.d. Codice degli appalti pubblici) in materia di lavori pubblici di Marco Casavecchia COMMENTI A SENTENZE Vendita internazionale: interpretazione autonoma dellart. 5 del Reg. 44/2001 (Corte di Cassazione belga, 5 dicembre 2008) di Erika Olivero 32 7

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SEGNLAZIONI DI DIRITTO COMMERCIALE SEGNALAZIONI DI DIRITTO TRIBUTARIO INFORMAZIONE CONVEGNI

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SOMMARIO

RELAZIONI A CONVEGNI Gli effetti della cancellazione della societ di capitali dal registro delle imprese: recenti sviluppi e questioni ancora irrisolte (considerazioni sparse in occasione della presentazione di un volume) Lo scritto ripercorre i problemi (processuali e sostanziali) e le difficolt e le incertezze applicative che conseguono alla regola per cui la cancellazione dal registro delle imprese ha per effetto lestinzione della societ di Giuseppe Niccolini PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E IMPRESA I contratti pubblici di appalto. I soggetti che possono essere appaltatori. Listituto dellavvalimento quale previsto dal d.lgS. 163/06 (c.d. Codice degli appalti pubblici) in materia di lavori pubblici LAutore, che gi si era occupato dellistituto dellavvalimento in due precedenti occasioni (v.nsi, in questa Rivista, i nn. 10/2009 e 19/2009), ritorna sullistituto per porlo a confronto con gli altri contratti pubblici. Il presente lavoro (che, per ora, si limita al settore dei lavori pubblici) costituisce ideale prosecuzione del precedente articolo, intitolato I contratti previsti dal Codice degli appalti pubblici (d.lgs. 163/2006) Parte generale e pubblicato su questa Rivista, al n. 6/2012. di Marco Casavecchia COMMENTI A SENTENZE Vendita internazionale: interpretazione autonoma dellart. 5 del Reg. 44/2001 (Corte di Cassazione belga, 5 dicembre 2008) Larticolo prende in esame la giurispudenza europea e belga in merito allinterpretazione da dare allart. 5 del Regolamento 44/2001 in materia di compravendita internazionale di beni. di Erika Olivero

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INDEX-ABSTRACT

Page REPORT ON CONFERENCES Effects of cancellation of a company from the Register of Enterprises: recent issues and unsolved questions (some considerations for the presentation of an essay) The article sums up questions ad issues posed by adjective and substantial law in reference to the cancellation of a company from the Register of Enterprises and the subsequent extinction of the company itself. di Giuseppe Niccolini PUBLIC ADMINISTRATION AND ENTERPRISE Public contracts for tenders. Subjects that can be contractors. The institute of pooling regulated by d.lgs. 163/06 (Italian Code for Tenders) on public works. The Author, who had already dealed with the institute of pooling in two previous numbers of this Review (nn. 10/2009 and 19/2009), goes back over the same institute in order to compare it with other public contracts. This essay (focusing only on public works) continues the previous one entitled Contracts regulated by the Italian Code for Tenders (d.lgs. 163/2006) General Part and published on n. 6/2012 of this Review. by Marco Casavecchia COMMENTS ON SENTENCES International sale of goods: self-sufficient interpretation of art. 5 by Reg. 44/2001 (Belgian Supreme Court, 5th December 2008) The article examines European and Belgian case law for what concerns interpretation of art. 5 by Regulation 44/2001 on international sale of goods. di Erika Olivero 7

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GLI EFFETTI DELLA CANCELLAZIONE DELLA SOCIET DI CAPITALI DAL REGISTRO DELLE IMPRESE: RECENTI SVILUPPI E QUESTIONI ANCORA IRRISOLTE (CONSIDERAZIONI SPARSE IN OCCASIONE DELLA PRESENTAZIONE DI UN VOLUME)*
Lo scritto ripercorre i problemi (processuali e sostanziali) le difficolt e le incertezze applicative che conseguono alla regola secondo la quanle con la cancellazione dal registro delle imprese si produce lestinzione della societ di GIUSEPPE NICCOLINI 1. Il nostro libro La disciplina che segna lepilogo della vicenda societaria abitualmente catalogata fra le operazioni straordinarie delle societ. Essa compare cos, in omaggio a tale tradizionale collocazione, nel volume che offre loccasione a questo incontro di studio. Il nostro libro si apre anzi proprio con questo tema, al quale tengono seguito le vicende cc. dd. evolutive di un ente collettivo: trasformazione, fusione e scissione (nonch leveraged buy out). E alla vicenda estintiva delle societ di capitali riservato, nelleconomia dellopera, un posto per nulla marginale, giacch occupa con giudizioso equilibrio, se mi permessa una valutazione un buon terzo del volume. Scandito in due sezioni (rispettivamente: le cause di scioglimento e la liquidazione) affidate a penne (cos si sarebbe detto una volta, ma oggi dobbiamo dire
Relazione presentata allincontro di studio Le modifiche strutturali delle societ: profili teorici e problemi applicativi (presentazione del volume di M. AIELLO , T . CAVALIERE , M. CAVANNA , S.A. CERRATO e M. SARALE, Le operazioni societarie straordinarie, vol. V, tomo I, del Trattato di diritto commerciale diretto da G. Cottino, Cedam, Padova, 2011) organizzato dalla Fondazione dellAvvocatura T orinese Fulvio Croce - Torino, 28 marzo 2012. Aggiunte, con aggiornamenti, le note a pi di pagina.
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a tastiere: senza che nessuno abbia il dubbio che si alluda a quella di 88 tasti in avorio ed ebano) diverse, quelle, nellordine, di Tilde Cavaliere e di M arco Aiello, il tema affrontato con limpegno e lattenzione che caratterizza tutti i volumi del Trattato diretto dal prof. Gastone Cottino, e offre al lettore una esposizione tanto chiara quanto approfondita e completa di un luogo, una regione, del nostro novellato codice civile non sempre agevole da descrivere e da esplorare (ch di quando in quando nasconde anzi insidie e pericoli: hic sunt leones). Cos, nello studio delle cause di scioglimento trovano spazio tutti i temi che si coordinano, nellesigenza applicativa reclamata dalla prassi e nellistanza di organizzazione sistematica cui aspira la ricerca, allinverarsi dellipotesi dissolutiva. M i riferisco non soltanto al problema del riconoscimento da parte degli amministratori (e dei sindaci?), dei soci, dellautorit giudiziaria dellevento estintivo, ed al ruolo da annettersi ai conseguenti adempimenti pubblicitari, ma anche e soprattutto alla questione del suo riflettersi sui poteri dellorgano gestorio e al connesso regime di responsabilit per i danni dice ora la legge come novellata subiti dalla societ, dai soci, dai creditori sociali e dai terzi. Cos ancora nelle pagine dedicate alla liquidazione: pagine che non si limitano alla descrizione del processo estintivo, ma si arricchiscono con la discussione di temi basti pensare a quello dellestinzione dellente collettivo dove le scelte disciplinari del legislatore mi sembra abbiano dato adito a incertezze applicative (direi anzi: a perplessit, nella loro valutazione critica). Si suole dire che non presenta soverchie difficolt condividere laltrui pensiero, tessere le lodi di una persona (e dunque, come oggi e qui, di un libro): difficile si soggiunge con non celata punta di malizia piuttosto dissentire e dare torto. Debbo dire che a che sembra del tutto inutile percorrere il primo cammino e poco producente volgere i passi allaltro. Ogni nostro scritto vuoi che abbia lapparente occasionalit della nota a sentenza o la meditata dimensione del saggio; vuoi, ed anzi a maggior ragione, che assuma il respiro della monografia, ed in modo particolare se questa vede il suo autore impegnato non a confrontarsi con un determinato profilo disciplinare, attendere alla coltivazione di un prescelto hortus conclusus, ma lo chiama ad assolvere a pi impegnativo compito, quello di fornire unillustrazione organica di un certo istituto costituisce un punto di arrivo e al tempo stesso di partenza. un punto di arrivo perch quando come si deve dire per il volume che qui si presenta quellillustrazione accompagnata da una rassegna completa dei dicta e delle opiniones, essa offre un panorama di orientamento che agevola considerevolmente nelle scelte applicative. M a anche luogo di partenza, per gli spunti che in grado di offrire alla riflessione: specialmente quando le esitazioni interpretative che sono inevitabili, e che talvolta sono pi intelligenti di una soluzione data si risolvono in fertili ipotesi e, nellavvertita presenza di indizi, sollecitano il pensiero a spingersi oltre. IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIET N. 13/2012

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In questa dialogica direzione, rifiutata come ho detto la facile prospettiva laudatoria e declinata la lettura semplicemente critica, vorrei orientare il mio intervento. 2. Lestinzione della societ consegue alla sua cancellazione: problemi e proposte Se compito, cio funzione, del patrimonio comune, destinato allesercizio dellimpresa, di assolvere a tutte le esigenze delliniziativa collettiva, ossia delloperazione economica intrapresa, prima che i partecipi ne traggano il risultato, questo compito si esalta necessariamente nella fase estintiva dellente. Da ci il disattivarsi di regole pensate per una societ in integro statu, sostituite da precetti di maggior rigore. Si pensi allutile distribuito in base a bilancio regolarmente approvato, non ripetibile se percepito in buona fede (art. 2433, 4 co., cod. civ.), del quale tiene luogo lacconto sul risultato della liquidazione, connotato da una ripetibilit che non si subordina alla condizione psicologica del socio percettore (art. 2491 cod. civ.), secondo una regola che ritroviamo a governo della quota di liquidazione (art. 2495, 2 co., cod. civ.). 2.1. Ebbene: a me sembra che il tema della estinzione della societ, delle soluzioni disciplinari pi idonee a far s che il patrimonio sociale non si disperda, parcellizzandosi e confondendosi con quello dei soci percipienti e dunque da un lato frammentandosi e dallaltro smarrendo la sua vocazione imprenditoriale, debba confrontarsi con le regole alle quali ho fatto cenno. Gli approdi disciplinari sono ben noti, e di essi non manca di dare conto il volume che oggi presentiamo. Prima della novella del 2003 la giurisprudenza era ben ferma (anzi: granitica) nellaffermare che alla cancellazione della societ dal registro delle imprese non conseguiva la sua estinzione. Lente collettivo si estingue dicevano i giudici solo se e quando ogni rapporto che ad esso faceva capo fosse stato definito, per modo che (passatemi la prospettiva antropomorfa e il conseguente lessico) la pubblicazione dellatto di morte di una societ a nulla rilevava: come dire che si muore ci si estingue solo si davvero deceduti ovvero direi meglio se la funzione per 1 realizzare la quale un ente o un patrimonio istituito stata completamente assolta .
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Ad esempio Cass., 1 luglio 2000, n. 8842, in Foro it., Rep. 2000, voce Societ, n. 927; Cass., 12 giugno 2000, n. 7972, in Foro it., Rep. 2000, voce Societ, n. 928. seguendo questo tradizionale principio (latto formale di cancellazione della societ dal registro delle imprese ha solo funzione di pubblicit, ma non ne determina lestinzione, ove non siano ancora esauriti tutti i rapporti giuridici facenti capo alla societ stessa a seguito della procedura di liquidazione) che, pur dopo la riforma del 2003, Cass., 2 marzo 2006, n. 4652, in Foro it., Rep. 2006, voce Procedimento civile, n. 89, ha deciso che, fino alleffettiva definizione dei rapporti giuridici facenti capo alla societ, permane la legittimazione processuale in capo alla societ che la esercita a mezzo del legale rappresentante, mentre deve escludersi che,

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Altrettanto familiari le critiche che la dottrina muoveva a tale scelta interpretativa: critiche pressoch unanimi (per numero, le voci che si levavano in difesa della lettura dei giudici erano ben lungi dallavvicinarsi ai 25 lettori del M anzoni) e fermamente ribadite. Orbene: si promulga la novella del 2003, e alla disciplina della cancellazione della societ si aggiungono, nellincipit, le note parole ferma restando lestinzione della societ. Le posizioni in qualche modo si capovolgono: la giurisprudenza dice o 2 tende a dire che la cancellazione ha effetto costitutivo e che dunque la societ si estingue a sguito e per effetto delladempimento pubblicitario 3; la dottrina (o meglio:
intervenuta la cancellazione, il processo eventualmente gi iniziato prosegua nei confronti delle persone fisiche che la rappresentavano in giudizio: pertanto, intervenuta la cancellazione dal registro delle imprese, ma non ancora la liquidazione di tutti i rapporti pendenti, di una societ in accomandita semplice, gi parte di un giudizio nel quale era stata rappresentata dallamministratore accomandatario, essa aveva conservato la legittimazione, esercitata mediante il medesimo rappresentante, anche in relazione al ricorso per cassazione. 2 Che secondo Trib. Catania, 9 aprile 2009, in Societ, 2010, pag. 88, con nota di A. ZANARDO, Cancellazione di s.r.l. dal registro delle imprese: presupposti e ruolo del conservatore, lufficio del registro delle imprese (il cui compito limitato a verificare la ricorrenza delle condizioni di regolarit formale della documentazione richiesta dalla legge ai fini delliscrizione e non pu sconfinare in una valutazione di merito dellatto depositato, ossia implicare un giudizio di non corrispondenza al vero di quanto in esso dichiarato o rappresentato) non pu rifiutare se riscontra lesistenza di situazioni debitorie della societ, e ci in quanto il legislatore fa scaturire dallesistenza di creditori sociali insoddisfatti non gi un impedimento alla cancellazione, bens una responsabilit dei soci e/o del liquidatore. Conf. T rib. Vercelli, 5 luglio 2002, in giurisprudenza.piemonte.it: il liquidatore di una societ (nella specie: in accomandita semplice) ne aveva chiesto la cancellazione pur non essendo stato predisposto (n dunque essendo stato approvato) il bilancio finale di liquidazione in quanto non era stata svolta alcuna attivit liquidatoria; il conservatore del registro delle imprese aveva rifiutato la cancellazione perch tra laltro non era stato approvato il bilancio finale; in sede di reclamo, il Giudice del registro delle imprese ha confermato tale provedimento osservando che ai sensi dellart. 2312 cod. civ. per ottenere la cancellazione dal registro delle imprese di una societ in liquidazione necessario e sufficiente che si sia provveduto allapprovazione del bilancio finale di liquidazione, mentre invece non occorre che risulti leffettiva definizione di tutti i rapporti giuridici pendenti. 3 il noto orientamento delle Sezioni Unite scandito nelle tre sentenze 22 febbraio 2010, n. 4060, n. 4061 e n. 4062, in commento alle quali si vedano G.P. ALLECA , Le sezioni unite e lestinzione delle societ a seguito della cancellazione, in Riv. dir. civ., 2010, II, pag. 637; N. BINA , Le conseguenze processuali della cancellazione della societ dal registro delle imprese, in Riv. dir. proc., 2011, pag. 199; B. BRIANTE , Effetti e decorrenza della cancellazione dal registro delle imprese di tutte le societ, in Riv. giur. trib., 2010, pag. 390; M. BRUZZONE , Per le sezioni unite la cancellazione estingue tutte le societ, in Corriere trib., 2010, pag. 1301; M.

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una parte di essa) sembra quasi fare un dietrofront quando talvolta pare rimpiangere i bei tempi andati (ed allora criticati). Invero, sul piano applicativo che il rigore della nuova norma ha sollecitato incertezze e perplessit, critiche e difficolt. 4 Le problematicit di maggiore rilievo sono emerse sul piano processuale . Cos, se si procede per un reato a carico di un soggetto che aveva commesso il fatto quale amministratore di una societ, e nei confronti di questultima per lillecito amministrativo ai sensi del d. lgs. 8 giugno 2001, n. 231 (responsabilit amministrativa delle societ e degli enti), e la societ risulta gi cancellata 5 o si cancella nel corso del
CATALDO , Gli effetti della cancellazione della societ per i creditori, in Fallimento, 2010, pag. 1403; D. DALFINO, Le sezioni unite e gli effetti della cancellazione della societ dal registro delle imprese, in Societ, 2010, pag. 1004; M. DE ACUTIS, Le sezioni unite e il 2 comma dellart. 2495 cod. civ., ovvero tra obiter dicta e contrasti (forse) soltanto apparenti, in Nuova giur. civ., 2010, I, pag. 260; F. FIMMAN e F. ANGIOLINI, La fase dellestinzione, nel volume curato da F. Fimman, Scioglimento e liquidazione delle societ di capitali, 2 a ediz., Giuffr, Milano, 2011, pag. 447-458; C. MAZZ, Variazioni sul tema della soggettivit giuridica: lestinzione delle societ, in Notariato, 2010, pag. 368; A. NIGRO , Ancora sulla cancellazione ed estinzione delle societ: verso lepilogo della storia infinita?, in Dir. banc., 2010, I, pag. 325; M. PEDOJA , Fine della immortalit: per le sezioni unite la cancellazione della societ dal registro delle imprese determina la sua estinzione, in Corriere giur., 2010, pag. 1006; L. ROSSANO , La cancellazione dal registro delle imprese e la societ di persone, in Giur. comm., 2010, II, pag. 698; RUOTOLO, Le Sezioni Unite sullefficacia estintiva della cancellazione delle societ di capitali e di persone dal registro delle imprese, in Studi e materiali del Consiglio nazionale del notariato, 2010; R. W EIGMANN , La difficile estinzione delle societ, in Giur. it., 2010, pag. 1610. Nella motivazione di Cass., ord., 4 giugno 2011, n. 9797, in Foro it., 2011, I, col. 2679 (dove questo passo della decisione stato stralciato) si legge ancora si tratta di unevidente svista che la giurisprudenza di questa Corte nel senso che la cancellazione di una societ di capitali dal registro delle imprese non ne determina ipso facto lestinzione, tale effetto verificandosi solo in conseguenza della definizione di tutti i rapporti ancora pendenti. La societ conserva pertanto, in pendenza di una situazione siffatta, la sua piena capacit processuale tanto attiva che passiva e va evocata in giudizio in persona del suo liquidatore o, in mancanza, di un curatore speciale, nominato ai sensi dellart. 78 cod. proc. civ.. Non chiara Cass. pen., sez. II, 28 settembre 2010, n. 35001, in rivista.ssef.it. 4 Ma anche lamministrazione fiscale creditore ritardatario per eccellenza ha i suoi problemi: sequenziale alla ricordata lettura della norma che nessun atto impositivo possa essere legittimamente emesso nei confronti di una societ cancellata dal registro delle imprese. Cos Commiss. trib. reg. Lombardia, 15 giugno 2011, n. 79, in fiscoediritto.it; Commiss. trib. reg. Lombardia, sent. 27/49/12 (non vidi: traggo la notizia da Il Sole-24 Ore del 14 maggio 2012, pag. 36). V. anche oltre, alla nota 12. 5 il caso sul quale si pronunciato Trib. T orino, 12 gennaio 2007, in Foro it., 2007, II, col.

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giudizio6, il giudice si detto non pu che pronunciare sentenza di non doversi procedere (in analogia con quanto disposto dallart. 529 cod. proc. pen. o in base al disposto dellart. 69 cod. proc. pen.) nei confronti della societ: potendosi al pi porre il dubbio se, nel caso in cui in cui la cancellazione della societ sia intervenuta dopo la sentenza di condanna definitiva emessa a suo carico, sia possibile trasferire la 7 sanzione pecuniaria a carico dei soci che hanno ricevuto la quota di liquidazione (dubbio che stato risolto con una risposta di segno negativo quando si osservato che se cos si facesse si introdurrebbe, in via surrettizia, una forma di responsabilit per fatto altrui8)9. Cos, se durante un giudizio instaurato contro una societ questa si cancella e per ci si estingue, il processo non pu proseguire e la sentenza nei suoi riguardi resa sarebbe inutiliter data: quel processo si ritiene: ma non senza contrasti10 non pu
262 e in Cass. pen., 2007, col. 2154: la societ si era cancellata prima dellinizio dellazione penale. 6 Il caso si presentato a T rib. Milano, 20 ottobre 2011 (non vidi: traggo la notizia da questa Rivista, n. 20 del 2011, pag. 74). 7 Cos T rib. Torino, 12 gennaio 2007, cit. 8 Cos T rib. Milano, 20 ottobre 2011, cit. 9 Nel senso che il fallimento della societ (che pur non ne costituisce pi, se trattasi di societ di capitali, causa di scioglimento) configura unipotesi assimilabile negli effetti alla morte del reo, onde lillecito amministrativo dipendente da reato va dichiarato estinto, non potendosi configurare una successione processuale della curatela rispetto alla societ fallita cfr. G.u.p. Trib. Palermo, 22 gennaio 2007, in Foro it., 2008, II, col. 258 e in Riv. pen., 2008, pag. 797, con nota di F.P. DI FRESCO , La morte per fallimento della societ. Note a margine di una pronuncia in tema di responsabilit da reato delle persone giuridiche. 10 Muove infatti nel senso della possibile prosecuzione del processo Cass. 16 maggio 2012, n. 7679, ined. Si veda anche Trib. Prato, 6 agosto 2009, in Societ, 2010, pag. 565, con nota di E. SALAFIA , Estensione alle societ di persone del nuovo art. 2495 (il quale ha statuito che al decreto ingiuntivo, emesso contro una societ in accomandita semplice, la cui iscrizione nel registro delle imprese era gi stata cancellata a causa dello scioglimento non seguito da liquidazione, legittimato ad opporsi il socio accomandatario se alla cancellazione sopravvivono rapporti obbligatori passivi in capo alla societ) e Commiss. trib. prov. Genova, 3 febbraio 2011, in Riv. giur. trib., 2011, pag. 515 (la quale ha deciso che latto impositivo relativo alla societ cancellata dal registro delle imprese, e quindi estinta, giuridicamente inesistente e perci insuscettibile di ogni efficacia provvedimentale in grado di consolidarsi e divenire inoppugnabile, ed ha soggiunto che quindi corretta, da parte dellex liquidatore della societ estinta al quale sia stato notificato latto di rettifica dei redditi della societ, la presentazione del ricorso in qualit di mero consegnatario dellatto, e non quale ex liquidatore della societ, con leccezione della propria carenza di legittimazione passiva, in quanto il giudizio riguarda la legittimit di un provvedimento impositivo emesso nei confronti di una societ ormai estinta e che per conseguenza il giudizio deve essere dichiarato estinto per

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essere riassunto o proseguire nei confronti i soci (che non sono n eredi n successori a titolo particolare della societ11) o nei confronti del liquidatore (stante il diverso titolo
sopravvenuta cessazione della materia del contendere). In questa direzione (ma si noti che la decisione risale a data anteriore alle sentenze rese viribus unitis dalla Suprema Corte delle quali s detto nella nota 3) anche Cons. Stato, sez. V, 4 ottobre 2007, n. 5198, in Foro it., Rep. 2008, voce Giustizia amministrativa, n. 884: lestinzione di unassociazione o di una societ, dopo che abbia proposto la relativa impugnativa al giudice amministrativo, non comporta limprocedibilit del ricorso, ma eventualmente solo linterruzione del giudizio alla stregua di quanto statuito dallart. 300 cod. proc. civ.; detta disposizione prevede nelle diverse ipotesi della morte o perdita della capacit (e nelle altre ad esse assimilabili come nel caso di estinzione di una societ o associazione) di una delle parti verificatesi dopo che questultima si sia costituita (art. 300, 1 e 2 co., cod. proc. civ.), solo linterruzione del giudizio e tale interruzione non automatica, ma interviene soltanto se il procuratore della parte abbia dichiarato in udienza levento interruttivo o lo abbia notificato alle altre parti. Mi pare ambigua la decisione di Cass., sez. trib., 20 ottobre 2010, n. 21510, in Foro it., Rep. 2010, voce Impugnazioni civili, n. 46. Una societ, conclusa la liquidazione, si era cancellata in pendenza del giudizio di primo grado da essa promosso per contestare una pretesa fiscale e che si era poi concluso con una sentenza favorevole al contribuente. Il successivo atto di appello dellamministrazione tributaria avrebbe dovuto essere notificato ha affermato la Corte non al difensore della societ (e ci in ragione dell'estinzione della parte originaria e della conseguente estinzione del mandato da questa conferito al difensore e della correlata elezione di domicilio), bens presso la sede della societ in liquidazione, in persona del liquidatore pro tempore. Ma allora: la societ si era estinta o no? 11 Cos, ad esempio, Trib. Torino, 17 maggio 2010, in ilcaso.it, doc. n. 2823: poich a norma dellart. 2495, 2 co., cod. civ., i soci di una s.r.l. rispondono dei debiti da que sta contratti e rimasti insoddisfatti solo se e nei limiti in cui hanno riscosso somme in base al bilancio finale di liquidazione, gli stessi non possono essere considerati successori universali n successori a titolo particolare della societ medesima nel vincolo obbligatorio, con la conseguenza, sul piano processuale, che non vi sono soggetti cui spetta proseguire il processo di cui la societ estinta sia stata parte: onde sulla domanda proposta contro la societ che in corso di causa si cancelli dal registro delle imprese il giudice non pu pi statuire nel merito e le domande proposte nella causa eventualmente riassunta nei confronti dei soci e del liquidatore della societ dovranno essere dichiarate inammissibili. Conformemente Commiss. trib. prov. Catania, 27 gennaio 2011, in Riv. giur. trib., 2011, pag. 517, con nota di C. GLENDI, Cancellazione-estinzione delle societ e cessazione della materia del contendere nei giudizi in corso; App. Napoli, 28 agosto 2008, in Giur. merito, 2009, pag. 2480 e Trib. Roma, 1 marzo 2012, n. 4446, ined., ove si osserva che argomento contrario non pu tarsi dalla regola per cui la domanda dei creditori insoddisfatti, se proposta entro un anno dalla cancellazione, pu essere notificata presso la sede della societ: vero si precisato che tale regola conforme a quella che lart. 303, 2 co., cod. proc. civ. detta a proposito della riassunzione, nei confronti degli eredi, del processo interrotto a sguito della morte della parte; ma pur vero e tale notazione induce a ricusare un parallelismo fra le due disposizioni che il precetto dellart. 2495, 2 co., II parte, cod. civ.

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diverso anche quando si tratti di responsabilit fiscale ex art. 36 d.p.r. 29 settembre 1973, n. 60212 della sua responsabilit13)14. Si faccia questo caso15: una societ, tratta
vale anche per lazione esercitabile contro i liquidatori, che, pacificamente, rispondono dei debiti esclusivamente a titolo di responsabilit aquiliana. Il nostro volume (M. AIELLO , pag. 222) accede alla tesi opposta, che va pur detto non manca di sguito in dottrina (cfr. M. PORZIO , La cancellazione, ne Il nuovo diritto delle societ. Liber amicorum Gian Franco Campobasso diretto da P. Abbadessa e G.B. Portale, vol. 4, Utet, Torino, 2007, pag. 92-94) e in giurisprudenza: evidente che se questa diversa lettura fosse quella corretta, le problematicit alle quali faccio cenno si ridimensionerebbero o quanto meno si attenuerebbero considerevolmente. Nel senso che i soci sono successori a titolo particolare della societ estinta, e che dunque il processo va dichiarato interrotto e pu essere riassunto nei confronti dei soci v. T rib. Verona, 30 maggio 2011, in ilcaso.it, doc. n. 6542, il quale ha tratto convincimento da due argomenti: a) linesistenza di ostacoli dordine dogmatico a qualificare gli ex soci che, cancellata la societ, hanno diviso tra loro le sue residue sostanze come soggetti che hanno indebitamente ricevuto componenti sociali attive in danno del ceto creditorio atteso che essi, nei limiti delle somme riscosse in base al bilancio finale di liquidazione, cio nei limiti del perceptum, assumono lato sensu la veste di successori a titolo particolare, in virt di un atto di cessione della res litigiosa inserito nel procedimento di liquidazione e che, come tale, formalmente idoneo a produrre leffetto traslativo derivativo; b) muovendo dal presupposto apparentemente sancito da Cass. n. 4060/2010 (che ricostruisce la cancellazione della societ dal registro delle imprese come avente un irreversibile effetto estintivo-costitutivo, al pari dellevento morte per la persona fisica), consentito il ricorso al meccanismo di interruzioneriassunzione (non ritenendosi che la limitazione della responsabilit patrimoniale dei soci nei limiti di ci che abbiano indebitamente percepito importi un mutamento della causa petendi della domanda attorea impeditivo della prosecuzione del medesimo giudizio), trattandosi di sequenza che assurge al rango di principio procedimentale nel microsistema degli eventi patologici del processo delineato dagli artt. 299 e segg. cod. proc. civ.. Nel medesimo senso ma solo parzialmente, a ben vedere Trib. Nola, 18 aprile 2011, in iussit.eu: la cancellazione di una societ (nella specie: in accomandita semplice) ne determina lestinzione, e questa va equiparata alla morte di una persona fisica, onde i soci sono (attivamente e/o passivamente) legittimati a stare in giudizio quali suoi successori a titolo universale o particolare; tale regola vale tuttavia solo per laccomandatario che , al contempo, debitore in solido con la societ nonch, una volta che questa si sia estinta, soggetto legittimato a succederle nei rapporti attivi e passivi un tempo ad essa facenti capo con conseguente applicabilit nei suoi confronti del disposto degli artt. 110 e 111 cod. proc. civ., e non vale per gli accomandanti, ai quali la qualit di successori non pu e ssere attribuita perch nei loro confronti i creditori sociale insoddisfatti possono rivolgersi solo dopo che si sia esaurita la liquidazione e nei limiti della quota (di liquidazione) da essi ricevuta e che pertanto al pari dei soci di una s.r.l. o di una s.p.a. rispondono dei debiti solo se, e nella misura in cui, hanno percepito somme che non erano di loro spettanza e che andavano corrisposte ai creditori. 12 Cfr. Cass., 11 maggio 2012, n. 7327, ined. 13 Cos, ad esempio, Trib. Prato, 18 novembre 2010, in ilcaso.it., doc. n. 3315. Cass., 23 maggio

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in giudizio da un creditore, risulta vincitrice in primo grado; il soccombente impugna la decisione, ma nel corso del giudizio dappello la societ si estingue perch si cancella. Se lappellante non pu proseguire il giudizio di gravame, la sentenza di primo grado passer in giudicato, con conseguente negazione del diritto del terzo verso la societ. M a se cos , come potr quel creditore agire contro i soci ex art. 2495 cod. civ.? come potr chiamarli a rispondere di un debito della societ la cui esistenza negata da una sentenza resa nei riguardi della stessa societ, sulla quale calato il giudicato? Un vero 16 busillis, a me pare : e nel timore che il processualcivilista non disponga di strumenti
2006, n. 12114, in Foro it., Rep. 2006, voce Societ, n. 883, muovendo dalla vecchia tesi per cui la cancellazione di una societ (nella specie: di persone) non ne determina lestinzione, ha negato che il socio (nella specie: unico) assegnatario dellazienda della societ discioltasi e cancellatasi sia legittimato a impugnare la sentenza resa nei confronti della societ perch questa non perde la legittimazione processuale in conseguenza della sua sopravvenuta cancellazione dal registro delle imprese, e la rappresentanza sostanziale e processuale della stessa permane, per i rapporti rimasti in sospeso e non definiti, nei medesimi organi che la rappresentavano prima della formale cancellazione: e ha soggiunto che anche a prescindere da quanto precede, in caso di scioglimento di una societ di persone [non] ipotizzabile una successione [del socio] nel processo ex art. 111 cod. proc. civ.. Conformemente, con riguardo ad una societ di capitali, Cass., 23 aprile 2003, n. 6450, in Foro it., Rep. 2003, voce Societ, n. 1139. 14 Nel senso che inammissibile il ricorso per cassazione proposto da una societ (nella specie: di persone) dopo la sua cancellazione dal registro delle imprese cfr. Cass., 8 ottobre 2010, n. 20878, in Societ, 2011, pag. 583, con nota di G. DELLA P IETRA, Fusione e cancellazione: la Spoon River delle societ commerciali; e nel senso che la societ (di persone) cancellatasi non pu intraprendere unazione esecutiva per recuperare un proprio credito v . Cass., 7 febbraio 2012, n. 1677, in Giur. it., 2012, pag. 498. 15 Questo caso e altri parimenti problematici presentatisi nella pratica segnalato nel mio La liquidazione volontaria delle societ tra passato e presente, nel volume a cura di S. Adamo e mia, Le liquidazioni aziendali, Giappichelli, Torino, 2010, pag. 43-50, nonch in Giur. comm., 2010, I, pag. 548-555. 16 E si faccia il caso opposto a quello ipotizzato nel testo. Una societ agisce verso un terzo asserendosene creditrice, e in primo grado si vede dare ragione; il terzo impugna, ma la societ si cancella. Cosa potr fare il terzo? Poniamo che il credito sia stato assegnato, in sede di divisione, ad un socio: in qual modo potr il terzo opporsi ad unazione che il socio promuova sulla ba se della sentenza passata in giudicato? Cfr. Cass., 10 novembre 2010, n. 22830, in Foro it., Rep. 2010, voce Procedimento civile, n. 284: nel caso in cui una societ di capitali, dopo aver promosso un procedimento civile, si estingua e venga cancellata dal registro delle societ in pendenza di giudizio, non possibile emettere una pronuncia di condanna contro di essa, in quanto soggetto non pi esistente; ne consegue che, ove una tale condanna sia comunque pronunciata, va dichiarata inammissibile limpugnazione proposta nei confronti della societ estinta.

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per venirne a capo e che la norma possa uscire indenne da uno scrutinio di legittimit costituzionale 17, forse solo la tesi della cancellazione della cancellazione (alla quale fra breve mi riferir) o riconoscere al creditore la possibilit di agire contro i soci con una domanda fondata sullarricchimento senza causa pu offrire una via duscita. Ancora, ma sul piano sostanziale: che fare se alla liquidazione fosse sfuggito 18 un credito o un bene? se si trattasse di un immobile, come si potrebbe regolarizzare, dal punto di vista della pubblicit immobiliare, il suo passaggio ai soci? e quid se nella liquidazione ci si fosse dimenticati di esercitare o di coltivare fino portare a segno una determinata azione 19 o ancora se occorresse acquisire lassenso della societ alla
Quello sollecitato da App. Milano, 18 aprile 2012, in ilcaso.it, doc. n. 7146, che ha reputato non manifestamente infondata la questione di legittimit costituzionale degli artt. 2495 cod. civ. e 328 cod. proc. civ. nella parte in cui non prevedono, in caso di estinzione della societ per effetto di volontaria cancellazione dal registro delle imprese, che il processo prosegua o sia proseguito nei gradi di impugnazione da o nei confronti della societ cancellata, sino alla formazione del giudicato. Limpossibilit di identificare un successore nel processo e nella res litigiosa in caso di estinzione della societ per intervenuta cancellazione e, dunque, di un soggetto legittimato a stare in giudizio, nei cui confronti poter proseguire il processo, instaurando il giudizio dimpugnazione, viola secondo i Giudici meneghini non soltanto il principio di eguaglianza di cui allart. 3 Cost. (anche nelle sue declinazioni in termini di ragionevolezza, intesa come generale esigenza di coerenza dellordinamento giuridico), ma anche i canoni fondamentali del giusto processo e del diritto alla difesa e alla tutela giurisdizionale di cui agli artt. 24 e 111 della carta fondamentale. 18 Un accenno in V. SANGIOVANNI, Estinzione delle societ di capitali e attivit e passivit residue, in Notariato, 2009, pag. 686-687. 19 Cass., 16 luglio 2010, n. 16758, in Societ, 2011, pag. 5, con nota di A. FUSI, Estinzione delle societ di persone, azioni giudiziarie e legittimazione degli ex soci, e in Giur. it., 2011, pag. 571 ha statuito che in caso di cancellazione di una societ di persone dal registro delle imprese, i singoli soci non sono legittimati allesercizio di azioni giudiziarie la cui titolarit sarebbe spettata alla societ, ma che questa ha scelto di non esperire sciogliendosi e facendosi cancellare dal registro. La decisione muove dallosservazione che se indiscutibile che la societ sarebbe stata legittimata allesercizio di una simile azione, sta di fatto che non la ha esercitata e che, con la decisione di porsi in liquidazione e cancellarsi dal registro , ha evidentemente scelto di non farlo: certamente ha proseguito la S.C. un successore pu esercitare unazione spettante al suo dante causa, ma non in presenza di un pregresso comportamento di costui inequivocabilmente inteso a rinunciarvi, giacch in tal caso venuto meno loggetto stesso dellipotizzata trasmissione successoria. La decisione ha trovato seguito: sulla scorta del riferito ragionamento Trib. Nola, 25 maggio 2011 (in iussit.it) ha negato di poter nominare il liquidatore di una societ cooperativa gi cancellata richiesta da un socio allo scopo di consentire alla societ di riscuotere un credito verso unamministrazione comunale che era stato accertato da una sentenza emessa prima della cancellazione; Trib. Novara, 13 maggio 2011, n. 396 (in dejure.giuffre.it) ha respinto la domanda dellacquirente di unazienda da una societ di
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cancellazione di unipoteca iscritta in favore della stessa20 o rettificare un atto del quale la societ era stata parte21?
persone poi cancellatasi che agiva per risarcimento dei danni subiti a causa dellesistenza di un pignoramento mobiliare su beni facenti parte del complesso aziendale; T rib. Torino, 30 aprile 2012, Ronco c. Pinto, ined., con riguardo al caso del socio di una societ cancellata che agiva invocando un credito sociale derivante dalladempimento di un contratto. Pi di recente, nella relazione ex art. 47-quater ord. giud. del Presidente della IV Sezione civile del T ribunale di Bologna del 22 febbraio 2012, a proposito di tale indirizzo si legge: tale orientamento, condiviso dalla Sezione allunanimit, si traduce nellimpossibilit di riconoscere ai singoli soci legittimazione allesercizio di azioni giudiziarie nella titolarit della societ partecipata, in quanto con lo scioglimento e la cancellazione dal registro delle imprese la societ ha posto in essere un comportamento inequivocabilmente inteso a rinunciare a quelle azioni ed impedendo la trasmissione della situazione giuridica ai soci. Il ragionamento mi lascia perplesso. Sembra quasi che la S.C. abbia inteso assumere un atteggiamento punitivo nei riguardi di una (liquidazione e di una) cancellazione disattenta, annettendo alla cancellazione una valenza di atto abdicativo di ogni diritto sociale obliato dalla liquidazione che a me sembra davvero difficile riconoscerle. vero che il codice, mentre si prende cura di dire delle sopravvivenze passive, nulla dispone invece in ordine alle sopravvivenze passive: pur tuttavia, mi pare inconcepibile che i crediti della societ cancellata ed estinta cadano con la scomparsa del loro titolare (e che i beni di quella societ divengano res nullius): cfr. G. COTTINO e R. W EIGMANN, Le societ di persone, in G. COTTINO , M. SARALE e R. WEIGMANN , Societ di persone e consorzi, vol. III del Tratt. di dir. comm. diretto da G. Cottino, Cedam, Padova, 2004, pag. 341. In senso diverso dalla decisione del S.C. cfr. T rib. Torino, 5 settembre 2008, in Giur. merito, 2009, pag. 1578, con nota di A. MIRENDA , Verso leutanasia surrettizia della societ di persone?, il quale, muovendo dalla notazione che lestinzione della societ (nella specie: di persone) comporta una successione ex lege dei soci, in proporzione alle rispettive quote, nei diritti facenti capo alla societ estinta, ha affermato che i soci sono conseguentemente legittimati ad agire per il recupero dei crediti sociali ancora da soddisfare e che nullo, per inesistenza della parte attrice, latto introduttivo del giudizio a tal fine promosso in nome e per conto della societ estinta dal suo legale rappresentante. Vedasi anche oltre, nota 48. 20 Per queste ipotesi M. P ERRINO, Lestinzione delle societ di persone, in Riv. dir. comm., 2011, I, pag. 733. Prima della novella del 2003, si era ritenuto che il liquidatore della societ gi cancellata potesse validamente prestare, senza necessit di alcun particolare provvedimento del tribunale che a ci lo autorizzasse, consenso alla cancellazione dellipoteca iscritta su immobili gi di propriet della societ: cfr. Trib. Torino, 25 marzo 1979, in Riv. dir. ipotec., 1981, pag. 63, con nota adesiva di P. BOERO , Sul consenso alla cancellazione di formalit ipotecarie da parte di societ cancellate dal registro delle imprese (vedasi anche T rib. Monza, 24 dicembre 1987, in Giust. civ., 1988, I, pag. 1032). Contra: Trib. Genova, 26 aprile 1972, in Riv. dir. ipotec., 1972, pag. 133, con nota di E. GALLO , Societ estinta e consenso alla cancellazione di ipoteche. Vedasi anche, sul punto, Trib. Napoli, 22 febbraio 1991, in Dir. e giur., 1992, pag. 676. 21 Ben sintende: che non possa essere emendato ai sensi dellart. 59-bis della legge notarile 16

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2.2.Ci si ingegnati di ricercare i rimedi. A) Qualcuno ha ritenuto di scorgere una soluzione nella regola dellart. 2191 cod. civ., ipotizzando come anticipavo pocanzi la possibilit di cancellare la cancellazione (o comunque di considerare inefficace la cancellazione, come finisce per fare lart. 10, 2 co., l. fallim., con una regola che peraltro si riferisce, per gli 22 imprenditori collettivi, alla sola ipotesi della cancellazione dufficio e la cui portata comunque ben arduo estendere oltre il caso del fallimento 23) . Itinerario, questo, non solo seguto da qualche giudice territoriale 24, sospinto dallesigenza di trovare una via
febbraio 1913, n. 89, norma che offre un possibile rimedio agli errori o alle omissioni materiali contenuti in un atto pubblico o in una scrittura privata autenticata della societ cancellata. Sui limiti di applicabilit di tale nuova disposizione si veda F. OLIVIERO , Latto notarile di rettifica fra errore materiale, falsa demonstratio e principio di autosufficienza della nota di trascrizione: lart. 59-bis l. 16 febbraio 1913 n. 89 introdotto dal d.lgs. 2 luglio 2010 n. 110, in Nuove leggi civ., 2011, pag. 435 ss. 22 Cfr. Trib. Mantova, 1 febbraio 2007, in ilcaso.it, doc. n. 467/2007. 23 Si veda M. LUBRANO DI SCORPANIELLO, Cancellazione dal registro delle imprese ed estinzione della societ dopo la riforma, nota a Trib. Milano, 24 gennaio 2007, in Banca, borsa, tit. cred., 2007, II, pag. 770-771. 24 Trib. Padova, 2 marzo 2011, in Ilcaso.it, doc. n. 3411; T rib. Como, 18 maggio 2007, in Giur. comm., 2008, II, pag. 1251, con nota di A. ZORZI, Sopravvenienze attive e cancellazione ex art. 2191 cod. civ. della cancellazione della societ, in Giur. comm., 2008, II, pag. 700, con nota di A. P ANDOLFI, Lestinzione delle societ di capitali e il problema delle sopravvivenze e delle sopravvenienze attive, e in Riv. dott. commercialisti, 2009, pag. 133, con nota di C. ZICHICHI, La cancellazione della cancellazione della societ dal registro delle imprese; T rib. Como, 24 aprile 2007, in Societ, 2008, pag. 889, con nota di P. DALESSANDRO , Cancellazione della societ e sopravvivenze attive: opportunit e legittimit della riapertura della liquidazione; Trib. Padova, 13 agosto 2004, in Societ, 2005, pag. 765, con nota di E. CIVERRA , Presupposti ed effetti della cancellazione di societ dal registro delle imprese; Trib. Padova, 26 giugno 2003, in Societ, 2003, pag. 1657, con nota di F. GUSSO , Cancellazione illegittima, effetti e poteri del giudice del registro delle imprese. V. anche Trib. Milano, 1 agosto 2012, in ilcaso.it, doc. n. 7043. Contra Trib. Bari, 3 giugno 2009 e T rib. Lucca, 12 gennaio 2009, in Riv. dir. soc., 2010, pag. 826, con nota di A. DELL OSSO, Osservazioni sullestinzione delle societ di capitali e sul rapporto tra gli artt. 2191 e 2495, 2 comma, cod. civ. (T rib. Lucca, 12 gennaio 2009 anche in Giur. merito, 2009, pag. 2479); Trib. Treviso, 20 febbraio 2009, in Societ, 2010, pag. 355, con nota di G. ZAGRA, Effetti irreversibili della cancellazione di societ di capitali dal registro delle imprese e in Corriere giur., 2010, pag. 1012, con nota di M. P EDOJA, Fine della immortalit: per le sezioni unite la cancellazione della societ dal registro delle imprese determina la sua estinzione; Trib. S.M. Capua Vetere, 30 giugno 2006, in Giur. it., 2007, pag. 118.

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duscita, ma che anche il S.C. parrebbe non disdegnare (il condizionale dobbligo: la decisione cui mi riferisco 25 non sembra non condizionata dalla fattispecie, che riguardava una societ decotta che si era cancellata per rifugiare allestero, dove aveva proseguito ad operare, e che era stata dichiarata fallita dopo che il giudice del registro aveva, appunto, disposto la cancellazione della sua cancellazione). Una soluzione che al 26 nostro volume parsa alquanto ardita , se non (ma queste sono parole mie) eversiva del sistema, per via di quel suo risolversi in una disattivazione di un predicato normativo, per quel suo contraddire alla volunctas legis proclamata dal precetto impartito con le parole ferma restando lestinzione della societ con una risolutezza che non cede nemmeno nel caso della cancellazione della societ inerte disposta ex officio ai sensi dellart. 2490, 6 co., cod. civ. 27 B)Altri, per le sopravvivenze (e per le sopravvenienze) attive ha fatto ricorso ad altro istituto, quello delleredit giacente, ed ipotizzato potersi parlare della societ giacente 28: della societ giacente il giudice potrebbe dunque, applicando lart. 528 cod. civ., nominare un curatore speciale. Certo: si potrebbe obiettare che quel curatore speciale avrebbe il compito di assegnare ai soci il bene obliato dalla liquidazione e che allora egli altro non sarebbe che un (nuovo) liquidatore. E se cos fosse ci si potrebbe interrogare a me sembra se ragionando nel solco della proposta di cui ho detto non si finisca per aggirare una norma
Cass., 9 aprile 2010, n. 8426, in Dir. banc., 2011, pag. 321, con nota di A. NIGRO, Cancellazione dal registro delle imprese ed estinzione delle societ; in Giur. comm., 2011, II, pag. 887, con nota di A. ZORZI, Cancellazione ed estinzione della societ tra problemi di diritto intertemporale, questioni di giurisdizione fallimentare, cessazione dellimpresa e fusione per incorporazione; in Giust. civ., 2011, I, pag. 735, con nota di P. CRISCUOLI e G. GRIMALDI, La cancellazione delle societ (e le sopravvenienze attive); in Notariato, 2010, pag. 639, con nota di M.S. SP OLIDORO, Nuove questioni sulla cancellazione delle societ davanti alle sezioni unite; in Fallimento, 2010, pag. 1401, con nota di M. CATALDO , Gli effetti della cancellazione della societ per i creditori; in Bollettino trib., 2010, pag. 1335, con nota di G. SELICATO , Estinzione e reviviscenza di societ cancellate dal registro delle imprese tra certezza dei rapporti giuridici e tutela del credito erariale. 26 M. AIELLO , pag. 218. 27 Sui presupposti e sulle competenze della cancellazione della societ che, una volta postasi in liquidazione, per oltre tre anni consecutivi non deposita il bilancio annuale, v. Trib. Milano, 25 gennaio 2011, in ilcaso.it, doc. n. 3959; Trib. Brindisi, 21 luglio 2010, in Societ, 2011, pag. 399, con nota di F. FANTI, Omesso deposito del bilancio annuale di liquidazione ed estinzione della societ; T rib. Lodi, 23 novembre 2010, in Societ, 2011, pag. 522, con nota di G. AFFERNI, Cancellazione dufficio dal registro delle imprese per mancato deposito dei bilanci in fase di liquidazione. 28 V. SALAFIA , Sopravvenienza di attivit dopo la cancellazione della societ dal registro delle imprese, in Societ, 2008, pag. 929.
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che pur sempre dice che la societ estinta. M a si potrebbe anche ribattere che quel curatore opererebbe nellinteresse dei soci, per dividere fra i soci un patrimonio che divenuto di loro comune e diretta propriet, e non nellinteresse e nel nome della societ che si (gi) estinta. C) Agli stessi effetti, si avanzata in dottrina unaltra proposta, che stata 29 denominata dellalterazione . Se una societ si cancella e vi sono beni dimenticati, ci si potrebbe, secondo questa tesi30, giovare del medesimo principio enunciato in tema di scissione dallart. 2506-bis cod. civ. (se la destinazione di un elemento dellattivo non desumibile dal progetto [di scissione], esso, nellipotesi di assegnazione dellintero patrimonio della societ scissa, ripartito tra le societ beneficiarie in proporzione della quota del patrimonio netto assegnato a ciascuna di esse) per potere utilizzare la pubblicit commerciale in luogo della pubblicit immobiliare al fine di ottenere la formale intestazione ai soci di un bene immobile che in Conservatoria risulta intestato alla societ. una proposta che ha, sul piano sistematico, una sua suggestivit, quella di aggregare lo scioglimento delle societ alle altre operazioni straordinarie, tutte connotate da ci, che non si assiste a vicenda estintivo-costitutiva s che, allorquando (fusione e scissione) danno luogo a trasferimento di beni, si ha un trasferimento di beni che non trova genesi in un negozio traslativo in senso tecnico31. E in qualche modo, in certo senso, questa idea riecheggia una regola di natura, quando ipotizza che non solo nella scissione o nella fusione o nella trasformazione, ma anche nellestinzione di una societ nulla si distrugga. M a non vorrei che pi che riecheggiare orecchiasse, perch le leggi della fisica ci insegnano che ad ogni trasformazione di materia si accompagna perdita di una quantit, pi o meno rilevante, di informazione (ossia di regole). Le operazioni straordinarie, del resto, hanno un comune fattore che rispetto alla vicenda estintiva le caratterizza fortemente, ed lopposizione dei creditori, posta a
La terminologia proposta da P. CRISCUOLI e G. GRIMALDI, La cancellazione della societ (e le sopravvenienze attive), in Giust. civ., 2011, I, pag. 739. 30 A. ZORZI, Cancellazione della societ dal registro delle imprese, estinzione della societ e tutela dei creditori, in Giur. comm., 2002, II, pag. 99. 31 Ma si veda Cass., sez. trib., 7 agosto 2008, n. 21307, in Foro it., Rep. 2008, voce Registro (imposta), n. 88, che, muovendo dalla premessa che lassegnazione di un immobile sociale al socio superstite in sede di liquidazione conseguita allo scioglimento di societ di persone per mancata tempestiva ricostituzione della pluralit di soci atto che rientra nel paradigma del trasferimento, ha statuito che, in tema di imposta di registro, nel caso in cui il socio si sia obbligato a trasferire a sua volta limmobile entro tre anni, al fine di beneficiare dellaliquota agevolata di cui allart. 1, 1 co., 5 periodo, della tariffa, parte I, allegata al d.p.r. 26 aprile 1986, n. 131, il mancato avveramento di tale condizione legittima lapplicazione dellaliquota dell8%, ai sensi dellart. 4, lett. d, n. 2, della tariffa.
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controbilanciare la libert dimpresa. 3. (segue) fra passato e presente Ecco: a me sembra che le regole del nostro ordinamento sulle quali sto cercando di riflettere perseguano oltre ragione quelle finalit di certezza dellazione imprenditoriale alle quali si dichiaravano di volersi ispirare ogni qual volta e non raro che accada lo strumento societario sia utilizzato in modo non corretto e ancor pi in modo disinvolto e non genuino. Riesce, invero, difficile giustificare che una societ possa scomparire, 32 eclissarsi, senza che la relativa procedura, pur imposta ed in s ineludibile , sia scandita nel tempo. Tuttavia, nel nostro ordinamento non vi regola che comandi una durata minima della liquidazione, un lasso di tempo che consenta ai creditori di farsi avanti. Se una siffatta regola (che troviamo in altri sistemi giuridici) vi fosse, i creditori distratti o ritardatari non avrebbero da dolersi se non e solo della loro disattenzione o della loro lentezza. Di pi: non vi , nel nostro ordinamento, regola che consenta ai creditori di una societ in liquidazione, di impedire, opponendovisi, ad una distribuzione dellattivo, vuoi che si tratti di un acconto sulla quota di liquidazione, vuoi che si tratti della quota stessa: i creditori sociali come puntualmente ricorda il nostro volume 33 possono avvalersi soltanto dei normali rimedi civilistici: rimedi che possono rivelarsi poco efficienti o addirittura concretamente non utilizzabili (come nel caso di procedure liquidative che, approfittando del fatto che la legge non richiede una durata minima della liquidazione, siano condotte con assoluta celerit). Anni or sono, fu avanzata in 34 dottrina la proposta di applicare lart. 2445 cod. civ. , ma quel suggerimento non ebbe 35 accoglienza : e ci per tre ordini di ragioni: i) non soltanto perch si osservava era difficile coordinare allinteresse dei creditori sociali il sistema pubblicitario della viPer la inomissibilit della liquidazione v. da ultimo Trib. Bolzano, 17 giugno 2011, in ilcaso.it, doc. n. 6496, il quale ha dichiarato illegittima la cancellazione di una societ che aveva conferito i suoi beni ad un trust e omesso gli adempimenti prescritti dal codice per la liquidazione volontaria. Analogamente T rib. Reggio Emilia, 14 marzo 2011, in Giur. it., 2011, pag. 2553, con nota di D. ZANCHI, In tema di trust liquidatorio. 33 M. AIELLO , pag. 210. 34 R. COSTI, Le sopravvenienze passive dopo la liquidazione delle societ per azioni, in Riv. dir. civ., 1964, I, pag. 258; ID., La cancellazione della societ per azioni e il problema delle sopravvenienze passive, in Giur. it., 1964, I, 1, col. 1354. 35 Se non da parte di Trib. Monza, 12 febbraio 2001, in Societ, 2001, pag. 831, con osservazioni di D. FINARDI. Cfr. anche, per qualche spunto, Trib. Roma, 12 novembre 1999, in Giur. it., 2000, pag. 1241.
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cenda estintiva della societ quando alla durata del processo liquidativo non si fissano termini, ii) ma anche perch essa si poneva in conflitto con la lettura (allora dominante in giurisprudenza, come ho ricordato) che dava lostracismo alla tesi dellefficacia costitutiva del provvedimento di cancellazione della societ; iii) e soprattutto perch, mentre le somme percepite dai soci in esecuzione di una deliberazione di riduzione del capitale avverso la quale i terzi non abbiano interposto opposizione sono definitivamente liberate dal vincolo di destinazione che affetta il patrimonio sociale, e i creditori non possono pi aggredirle per fare su di esse valere il proprio diritto di preferenza rispetto ai soci ed ai creditori particolari dei soci, viceversa il trattamento riservato alle ripartizioni dellattivo di liquidazione tale da concedere ai creditori sociali una tutela sotto questo profilo pi ampia, e, comunque, concettualmente diversa. Ebbene: oggi che una delle quinte dello scenario di riferimento mutata, che la cancellazione di una societ ha efficacia costitutiva, nel senso che ne rende ferma lestinzione, quella proposta merita di essere riconsiderata? A me parrebbe di no: accoglierla significherebbe infatti disattivare la regola per cui dopo la cancellazione ogni socio risponde, nei limiti del percepito, per le obbligazioni sociali rimaste insoddisfatte; e un legislatore (non un interprete, io credo) un po spigliato potrebbe anche essere indotto a pensare che a tal punto non vi sia spazio per parlare di responsabilit del liquidatore (o debba fortemente ridursi il perimetro delle responsabilit del liquidatore). 4. La questione delle sopravvi venze e delle sopravvenienze passive Queste ultime notazioni riportano al tema, dal quale ho preso esordio, della responsabilit per le obbligazioni sociali non soddisfatte. Il codice, con il 2 comma dellart. 2495, indica una regola che nota a tutti: dopo la cancellazione i creditori sociali non soddisfatti possono far valere i loro crediti nei confronti dei soci, fino alla concorrenza delle somme da questi riscosse in base al bilancio finale di liquidazione, e nei confronti dei liquidatori, se il mancato pagamento dipeso da colpa di questi. Qualche anno fa la Cassazione ha avuto occasione di enunciare ribadendo un 36 37 suo precedente dictum , ma tuttavia discostandosi da altro suo verdetto , entrambi risalenti a quasi 30 anni prima un principio importante: il diritto azionato dal creditore
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Cass., 20 novembre 1975, n. 3879, in Foro it., Rep. 1976, voce Societ, n. 351, e in Giust. civ., 1976, I, pag. 221. 37 Cass., 11 giugno 1973, n. 1678, in Foro it., Rep. 1973, voce Prescrizione e decadenza, n. 82, aveva invece ritenuto soggetta alla prescrizione breve in materia di societ lazione ex art. 2456, 2 co., cod. civ. (vecchio testo) sulla ba se della considerazione che il fondamento di tale di responsabilit in dipendenza della [...] qualit di soci. Conformemente T rib. Roma, 8 aprile 1960, in Temi romana, 1960, pag. 609.

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sociale insoddisfatto nei confronti del socio dopo la cancellazione della societ dal registro delle imprese, conservando la propria causa (estranea al rapporto sociale) e la propria originaria natura giuridica, soggetto al medesimo termine di prescrizione cui soggiacerebbe se esso fosse stato azionato direttamente nei riguardi della medesima societ, onde deve escludersi che esso ricada tra quelli per i quali lart. 2949, 1 co., cod. 38 civ. stabilisce il termine di prescrizione quinquennale . Dico subito che la decisione del S.C. mi sembra pienamente condivisibile 39: il diritto che il creditore sociale fa valere verso il socio lo stesso che avrebbe potuto far valere nei confronti della societ, e sottoporlo ad un termine prescrizionale diverso, cio a quello, quinquennale, previsto per i diritti che derivano dai rapporti sociali, non sarebbe corretto dal punto di vista concettuale e risulterebbe ingiusto. Non v ragione, invero, per attribuire al creditore della societ una posizione diversa migliore o peggiore che sia da quella che aveva nei riguardi della societ. Il pieno consenso che, come ho detto, merita il verdetto dei Giudici di piazza Cavour induce a una riflessione e introduce un interrogativo. 4.1.Se il socio risponde di un debito che della societ, nellagire verso costui il creditore insoddisfatto dovrebbe potere e dovere seguire tutte le regole del relativo rapporto obbligatorio, cos come si afferma quando il creditore di una societ di persone agisce nei confronti del socio 40.
Cass., 3 aprile 2003, n. 5113, in Foro it., 2004, I, col. 220 e in Giur. it., 2003, pag. 1563, nonch in Impresa, 2003, pag. 1813, con nota di N. FACCHIN, Cancellazione della societ e tutela dei creditori sociali, in Giur. comm., 2004, II, pag. 393, con nota di M. SP IOTTA , Prescrizione dellazione del creditore sociale insoddisfatto contro i soci della societ estinta e in Societ, 2003, pag. 975, con nota di D. FINARDI, Prescrizione dellazione ex art. 2456 cod. civ.: estensione dei rapporti sociali o tutela del credito? Conformemente Trib. Gorizia, 31 maggio 2006, in Dir. fallim., 2008, II, pag. 215, con nota di P. BUTTURINI, Nullit dei bilanci di liquidazione, nullit degli atti da questi derivati e prescrizione dellazione del creditore insoddisfatto e App. Milano, 2 dicembre 2003, in Giur. it., 2004, pag. 1213. 39 Cos pure il nostro volume: M. AIELLO , pag. 220. 40 Sul punto, in luogo di molti, M. GHIDINI, Societ personali, Cedam, Padova, 1972, pag. 237 ss. Applicazioni in Cass., 11 maggio 2005, n. 9917, in Foro it., Rep. 2005, voce Promesse unilaterali, n. 6 (il riconoscimento del debito effettuato dallamministratore di una societ di persone efficace sia nei confronti della medesima, ai fini ed entro i limiti stabiliti dallart. 1388 cod. civ., sia nei confronti dei soci illimitatamente responsabili, i quali ne subiscono, di riflesso, gli effetti, ai sensi degli artt. 2267 e 2291 cod. civ., in quanto responsabili personalmente e solidalmente delle obbligazioni sociali) e in Cass., 22 febbraio 2000, n. 1962, in Foro it., Rep. 2000, voce Competenza civile, n. 165 (la clausola di deroga alle norme in materia di competenza territoriale contenuta in un contratto concluso dalla societ vincolante tanto per la medesima che per il singolo socio).
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Ne deriverebbe, ad esempio: a) sul piano processuale che la deroga alla competenza territoriale che fosse stata convenuta fra la societ e il terzo creditore deve ritenersi vincolante anche per il socio, cos come la clausola arbitrale che fosse stata stipulata fra la societ e il terzo creditore (osservo che qui non v circolazione del contratto, e pertanto non avrebbero ragione di prendere risalto le considerazioni che si oppongono alla automatica circolazione della clausola arbitrale in conseguenza della 41 circolazione del contratto cui accede ); b) che il socio potr opporre al creditore ogni eccezione che avrebbe potuto essere opposta dalla societ (alle quali non vi sarebbe a ben vedere motivo perch il socio aggredito non possa opporre al creditore sociale anche le sue personali eccezioni 42), c) che il creditore si potr giovare delle agevolazioni probatorie di cui poteva valersi nei confronti della societ (un documento a contenuto confessorio di questa dovrebbe avere uguale valore nei riguardi del socio; e che una scrittura contabile del creditore-imprenditore dovrebbe poter essere utilizzata nei
Sul punto, da ultimo, con soluzioni diverse, Trib. T erni, 7 febbraio 2011, in Giur. it., 2012, pag. 384, con nota di F. FRADEANI, Eccezione darbitrato e fallimento, tra vecchi e nuovi problemi intrepretativi; T rib. Roma, 31 ottobre 2011, in Foro it., 2012, I, col. 558. 42 Se il creditore avesse agito nei confronti di uno soltanto dei soci, questo potrebbe eccepire in compensazione un suo personale credito cos come se si riconosce (come ritiene il nostro volume: M. AIELLO , pag. 219) che, fermo il limite di quanto percepito dalla liquidazione, i soci rispondano in via solidale e non pro quota il credito degli altri soci a norma dellart. 1302 cod. civ. (ma non le altre eccezioni personali degli altri soci, giusta la preclusione di cui allart. 1297 cod. civ.). Ricorro, per verificare la tenuta dellaffermazione, a un esempio. Immaginiamo un C, creditore per 100 euro della societ gi cancellatasi, non soddisfatto dalla liquidazione; e supponiamo che ciascuno dei due soci paritetici di quella socit A e B avesse ricevuto dalla liquidazione 200 euro. i) Ipotizziamo che C agisca per 100 euro verso il socio A, e che questo gli opponga in compensazione un suo credito di pari ammontare. Di ci C non pu dolersi, perch a vicenda conclusa egli avr percepito (da A) i 100 euro che la societ gli doveva e avr pagato i 100 euro che egli a sua volta doveva (ad A). Il socio A potr ottenere dal socio B, in rivalsa, 50 euro e ci accadendo ciascuno dei due soci avr fatto fronte al debito sociale esattamente nella misura dovuta; e se poi B fosse insolvente, A non potrebbe dolersene, perch comunque avrebbe pagato a C quanto questo poteva legittimamente chiedergli, e perch la possibile insolvenza di B era un suo naturale rischio. ii) Se C a gisce verso B e questo (non gli oppone in compensazione il credito di A, vuoi perch ne ignora lesistenza, vuoi perch non lo pu fare, come dovrebbe dirsi se si ritenesse che la responsabilit dei soci ex art. 2495 cod. civ. sia pro quota e non solidale) gli corrisponde i 100 euro che C pu da lui pretendere, B potr poi ottenere da A la sua quota di 50 euro. A questo punto si daranno due possibilit: se A otterr da C i 100 euro che C gli deve, tutti i conti saranno in pareggio; se viceversa A non riuscisse a farsi pagare da C, di ci non potr dolersi, perch quello dellinsolvenza di C era ed perci rimasto un suo personale rischio.
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confronti del socio secondo la regola dellart. 2710 cod. civ. ancorch il socio imprenditore non sia); d) che se il credito verso la societ fosse stato assistito da privilegio, di tale titolo di preferenza il terzo potr giovarsi anche nei confronti del socio. Tutto ci perch la regola lo scopo della regola dellart. 2495 cod. civ. tale che il rapporto fra societ e creditore deve riprodursi (fermo il limite della responsabilit del socio, segnato da quanto egli ha appreso dalla liquidazione) nel rapporto fra il socio e il creditore: senza subire alterazioni in favore vuoi delluno vuoi 43 dellaltro . Riprova di ci nellosservazione che il socio risponde non solo per quanto ha appreso dalla liquidazione (cos la lettera della norma), ma anche per quanto manente societate avrebbe dovuto conferire e non ha conferito; e che se fosse stato un socio illimitatamente responsabile risponderebbe con tutto il suo patrimonio e non nei limiti di quanto appreso dalla liquidazione. 4.2.Al contempo, il principio di cui ho detto pone accennavo pocanzi una questione. Come ho rammentato, delle obbligazioni insoddisfatte dalla societ estinta risponde non soltanto il socio, ma anche il liquidatore se il mancato pagamento dipeso da colpa del liquidatore stesso (2495, 2 co., cod. civ.) 44. Il titolo delle due responsabilit per diverso: il liquidatore, infatti, risponde per un illecito amministrativo da lui commesso, ex lege aquiliana 45; ed regola (art.
Nel nostro volume cfr. M. AIELLO , pag. 230. A quella del liquidatore si affiancherebbe, nella s.r.l., ai sensi dellart. 2476, 6 co., cod. civ., la responsabilit dei soci che abbiano intenzionalmente deciso o autorizzato una liquidazione dannosa per i terzi: cfr. S. TURELLI, La liquidazione, nel volume dedicato a G.B. Portale S.r.l. Commentario, Giuffr, Milano, 2011, pag. 1048. 45 Ad esempio Cass., ord., 10 novembre 2006, n. 24039, in Foro it., Rep. 2007, voce Competenza civile, n. 55. Sui limiti della responsabilit del liquidatore per la quale occorre dare prova, alternativamente, dellesistenza nel patrimonio sociale di un attivo sufficiente a soddisfare il credito che sia stato, invece, destinato ai soci, oppure dellimputabilit della mancanza di attivo ad una condotta dolosa o colposa del liquidatore si vedano ex novis T rib. Ravenna, 20 gennaio 2012, in ilcaso.it, doc. n. 6882; T rib. Milano, 3 febbraio 2010, in Giur. it., 2010, pag. 2352, con nota di M. AIELLO , Scioglimento della societ e responsabilit di amministratori e sindaci tra vecchio e nuovo diritto; T rib. T orre Annunziata, 16 dicembre 2008, in Dir. e giur., 2009, pag. 619, con nota di V. VI TALE , Cancellazione di societ di capitali, creditori sociali insoddisfatti e responsabilit dei liquidatori; T rib. Milano, 14 novembre 2007, in Societ, 2009, pag. 633, con nota di S. RONCO , Responsabilit per danni del liquidatore di srl e debito da finanziamento della controllante alla controllata e in Societ, 2009, pag. 1045, con nota di M.P. FERRARI, Responsabilit del liquidatore di s.r.l. per omessa considerazione di un debito; Trib. Rovereto, 16 aprile 2007, in Giur. comm., 2008, II, pag. 443, con nota di F. MOIETTA , Responsabilit del liquidatore e tutela risarcitoria del terzo
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2949 cod. civ.) che lazione di responsabilit che spetta ai creditori sociali verso gli amministratori [e i liquidatori 46] nei casi stabiliti dalla legge si prescrive in cinque anni (salvo, ex art. 2947 cod. civ., il maggior termine di sei anni o, nel caso intervenga uno degli atti interruttivi della prescrizione espressamente indicati nellart. 165 cod. pen., di sette anni e mezzo che consegue al fatto che lillecito amministrativo del liquidatore integri anche quello penale dellart. 2633 cod. civ.). Se cos , non si determinerebbe una asimmetria fra la responsabilit del socio e quella del liquidatore? Quando il termine prescrizionale dellazione verso la societ, e dunque verso il socio, fosse inferiore al quinquennio dellart. 2949 cod. civ., il creditore ancora potrebbe agire, ove quellazione si fosse prescritta, verso il liquidatore, cos ottenendo di pi. E lopposto si avrebbe se il termine dellazione verso la societ fosse pi esteso del lustro: il liquidatore sarebbe in salvo prima del socio. difficile sarei incline a dire trovare una giustificazione ad una simile asimmetria. E mi chiedo: se la si dovesse ammettere soltanto nei casi in cui il liquidatore ha agito con dolo, alla responsabilit del liquidatore non dovrebbe annettersi altra funzione che quella di porsi cos come accade per i soci al servizio della realizzazione del programma imprenditoriale? non vi si dovrebbero ravvisare connotati prettamente sanzionatori? Sul punto, mi pare, la riflessione deve ancora maturare convincimenti e la discussione tuttora trovare modo di svilupparsi. 5. La questione delle sopravvi venze e delle sopravvenienze attive Torno chiedendo venia per qualche disordine espositivo sul problema degli asset sociali obliati nella procedura di liquidazione. Il problema stato finora studiato nella prospettiva alla quale ho fatto pocanzi cenno, essendocisi interrogati, in particolare in caso di bene immobile, su quale itinerario tecnico sia da seguire per far s che i soci, divenutine proprietari in regime di

direttamente danneggiato; T rib. Napoli, 3 giugno 2004, in Societ, 2005, pag. 487, con nota di I. LAURETI, Cancellazione dal registro delle imprese e responsabilit del liquidatore, e in Vita not., 2005, pag. 1012. Una diversa prospettiva in M. PORZIO , Lestinzione, cit., pag. 96, che collega la responsabilit dei liquidatori post mortem societatis predicata dallart. 2495, 2 co., cod. civ. alla responsabilit degli amministratori e degli stessi liquidatori: art. 2489, 2 co., cod. civ. ex art. 2394 cod. civ. 46 App. Milano, 26 febbraio 1988, in Societ, 1988, pag. 714, con nota di S. T AURINI, Azione di responsabilit chiesta dal creditore e in Giur. it., 1988, I, 2, col. 572; Trib. Milano, 21 aprile 1986, in Societ, 1986, pag. 740, con nota di B. QUATRARO , Azione di responsabilit contro amministratori e sindaci.

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comunione ordinaria ai sensi degli artt. 1100 e segg. cod. civ. 47, conseguano la titolarit formale del bene ignorato (o sopravvenuto) o la sua quota-parte48. M a questa solo una faccia della medaglia. Attribuire ai soci un bene della societ al di fuori del processo di liquidazione, senza che di quel bene rechi traccia e faccia menzione il bilancio finale e lannesso 49 piano di riparto, in base al quale il creditore pretermesso pu procedere verso i soci , significa consentire alla pubblicit commerciale che nel caso del bilancio finale non funzionale solo alla sua approvazione c.d. tacita da parte dei soci (lapprovazione potrebbe avvenire con una delibera unanime, o con la quietanza rilasciata senza riserve allatto del pagamento dellultima quota di riparto come prevede lart. 2493, 2 co., cod. civ., e dunque anche prima della pubblicazione del bilancio finale), ma imposta anche a tutela dei terzi e del mercato di occultare ai creditori pretermessi una ricchezza che quei creditori avrebbero diritto di ottenere, seppure nei limiti dellart. 2495, 2 co., cod. civ., dai soci. La strada maestra sarebbe dunque altra che quella della nomina di un curatore speciale dei soci-comunisti ex art. 528 cod. civ., e altra che il ricorso allart. 2506, 2 co., cod. civ. (dove peraltro il bene della societ scissa non menzionato nel progetto di scissione riemerge nei bilanci delle societ beneficiarie: cosa che nel nostro caso non
Trib. Bologna, 8 ottobre 2010, in Societ, 2011, pag. 271, con nota di E. BONAVERA , Sopravvenienze attive di societ estinta in seguito alla cancellazione dal registro delle imprese. 48 Per la legittimazione dellex unico socio di societ di capitali cancellata dal registro delle imprese ad agire esecutivamente nei confronti del debitore della societ sulla base del titolo esecutivo formatosi a favore di questultima si pronunciato T rib. Roma, 24 febbraio 2009, in Foro pad., 2009, I, col. 462 e in Dir. fallim., 2010, II, pag. 564, con nota dissenziente di C.A. NIGRO , Attivo sopravvissuto o sopravvenuto a seguito della cancellazione della societ e successione del socio (anche) nel titolo esecutivo: note critiche. Si veda anche retro, nota 19. 49 Lonere di provare la responsabilit (e la misura della responsabilit) del socio nei cui confronti agisce ex art. 2495, 2 co., cod. civ. compete al creditore. Il creditore, infatti, per dirla con Cass., 10 ottobre 2005, n. 19732, in Fisco 1, 2005, col. 6817 e in Foro it., Rep. 2005, voce Societ, n. 1142, tenuto a dimostrare il presupposto della responsabilit [del socio] (vale a dire la sua legittimazione passiva), e cio che, in concreto, in base al bilancio finale di liquidazione, vi sia stata la distribuzione dell'attivo risultante dal bilancio medesimo e che una quota di tale attivo sia stata riscossa dal convenuto. chiaro che tale prova potr essere fornita dal creditore anche con mezzi diversi dal bilancio finale di liquidazione (cos come la responsabilit del socio non limitata, come parrebbe dire il S.C., da quanto egli ha realmente incassato dalla liquidazione: il socio riponder nei limiti della quota attribuitagli e, ad esempio, depositata presso una banca ex art. 2494 cod. civ.). Ma altrettanto evidente che la tavola contabile di chiusura agevola grandemente il compito del creditore, sia perch (essendo soggetta a pubblicit) lo informa, sia perch lo esonera dalla ricerca di altre prove.
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accade, salvo lipotesi di un socio-societ). Per realizzare, contemperandoli fra loro, entrambi gli interessi in giuoco quello dei soci allattribuzione del bene sopravvissuto o sopravvenuto alla liquidazione; quello dei creditori sociali sopravvissuti o sopravvenuti alla liquidazione ad agire contro i soci (ed eventualmente contro il liquidatore) si dovrebbe riaprire la liquidazione. M a questo il nostro sistema se vero che la cancellazione della cancellazione significherebbe contraddire al comando sotteso allincipit dellart. 2495, 2 co., cod. civ. non sembrerebbe consentire. 6. Qualche ulteriore considerazione Concludo con una postilla, che si riannoda alle considerazioni dalle quali ho preso lesordio. Una volta che il danaro che compone il patrimonio sociale o (per chi ammette 50 una divisione in natura anche nelle societ di capitali ) i beni che ne fanno parte sono attribuiti ai soci in base a un bilancio intermedio (come acconto di liquidazione) o al bilancio finale (come quota di liquidazione), su quelle somme, su quei beni, il creditore sociale perde il suo diritto di preferenza perch quelle somme e quei beni entrano subito e comunque a far parte del patrimonio dei soci 51. Ebbene: tale effetto si verifica se non prendo un abbaglio vuoi che la cancellazione determini lestinzione della societ, vuoi che ci non accada. Nelluno come nellaltro caso, il creditore sociale pretermesso dalla liquidazione dovr faticare non poco per recuperare quanto gli spetta: sar costretto ad aggredire i singoli, e in ipotesi numerosi, soci (ed eventualmente, ricorrendo il presupposto della sua colpa, il
Lo ammette il nostro volume: M. AIELLO , pag. 203-204. Lo ha dato per scontato (ma il punto non assumeva risalto ai fini del decidere) Cass., 1 dicembre 1987, n. 8936, in Giur. it., 1988, I, 1, col. 942, in Giust. civ., 1988, I, pag. 1250 e in Giur. comm., 1988, II, pag. 496, con nota di E. IOZZELLI, S.p.a. simulata e comunione dissimulata. 51 Perci il senso economico di una decisione come quella assunta da T rib. Verona, 29 settembre 2008, in ilcaso.it, doc. n. 1431/2008, per cui la nomina di un liquidatore di una societ (di persone) cancellata e da non considerarsi a seguito di ci estinta necessaria a realizzare, in favore dei soci, la regola che subordina la loro illimitata responsabilit alla preventiva e infruttuosa escussione del patrimonio sociale, circoscritto allipotesi che ricorreva nella fattispecie scrutinata dal giudice scaligero che vi sia un patrimonio sociale liquidabile, e dunque vi siano beni ancora formalmente intestati alla societ. Diversamente, se (e ci, come ho detto, accade vuoi che per effetto della cancellazione la societ si estingua, vuoi che ci non sia) il patrimonio sociale non c pi, perch stato interamente attribuito ai soci con la liquidazione, quale preventiva escussione del patrimonio sociale potrebbero mai invocare i soci? Senza dire che ci si potrebbe chiedere se davvero quei soci che hanno condotto la liquidazione dimenticando di pagare un debitore della societ meritino di giovarsi del beneficium excussionis.
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liquidatore 52), ben modesto aiuto offrendogli sia la possibilit di notificare latto giudiziario presso lultima sede della societ se la domanda proposta entro un anno dalla cancellazione (art. 2495, 2 co., II frase, cod. civ.), sia almeno se si tratta di societ con soci limitatamente responsabili la possibilit di provocarne, entro lo stesso 53 termine e sempre che ne ricorrano i presupposti (il che pu rivelarsi alquanto difficile, in una societ il cui patrimonio si in gran parte disgregato54), il fallimento ex art. 10 l.
Lazione dei creditori insoddisfatti nei confronti del liquidatore ha carattere autonomo rispetto allazione che ad essi spetta verso i soci nei limiti del riparto di liquidazione: le due azioni sono pertanto esperibili in via cumulativa o alternativa, a scelta del creditore: cfr. Trib. Roma, 20 marzo 2000, in Giur. it., 2001, pag. 104; Trib. Roma, 19 maggio 1995, in Foro it., 1996, I, col. 2258. Contra, per la natura sussidiaria dellazione dei creditori contro i liquidatori, T rib. Napoli, 22 febbraio 1991, in Dir. e giur., 1992, pag. 676; Trib. Roma, 21 febbraio 1986, in Societ, 1986, pag. 857. 53 E sul punto Trib. Mantova, 8 maggio 2007, in Giur. comm., 2008, II, pag. 881, con nota di R. DESS, Dalla piccola impresa allimpresa fallibile: osservazioni sul presupposto soggettivo del fallimento. 54 T anto pi se si avesse a condividere la tesi per cui precluso al tribunale dichiarare il fallimento di una societ che sia stata cancellata da oltre un anno dal registro delle imprese anche nel caso in cui sussista un fondato motivo di ritenere che la procedura di liquidazione sia stata fittizia (App. Lecce, 22 marzo 2007, in Fallimento, 2007, pag. 1408, con nota di F. AP RILE , Dichiarazione dufficio del fallimento e cancellazione del debitore dal registro delle imprese: un interessante test giurisprudenziale tra vecchia e nuova legge fallimentare). Colgo loccasione per segnalare che ai fini della dichiarazione di fallimento (e della conduzione della procedura) della societ che, cancellatasi, si pur estinta, si deciso che il contraddittorio deve comunque svolgersi con il liquidatore, il quale anche dopo la cancellazione altres legittimato a proporre reclamo avverso la sentenza di fallimento: cos Cass., 5 novembre 2010, n. 22547, in Foro it., Rep. 2010, voce Fallimento, n. 592 (e analogamente Cass., 31 maggio 2011, n. 12018), precisando che la cancellazione, nel limite temporale di cui alla legge fallimentare, art. 10, non esclude la persistenza degli organi societari ai soli fini della dichiarazione di fallimento e soggiungendo che, se per tale motivo che il liquidatore, anche dopo la cancellazione, altres legittimato a proporre reclamo avverso la sentenza di fallimento, daltronde, ai sensi della legge fallimentare, art. 18, il reclamo avverso la sentenza dichiarativa di fallimento pu essere proposto da chiunque dimostri di avervi interesse (miei i corsivi, intesi a segnalare che la Corte sembra avere voluto circoscrivere la portata della sua affermazione, onde evitare che la decisione si risolvesse in una frattura con i corollari della tesi dellefficacia estintiva della cancellazione della societ). Tale linea interpretativa non raccolta dalle inedite App. Napoli, 11 luglio 2011 (non vidi: traggo lindicazione da F. FIMMAN e F. ANGIOLINI, La fase, cit., pag. 479, con condivisibile accento critico), secondo la quale la reviviscenza della societ ai fini fallimentari operera solo dal momento della (e per gli effetti conseguenti alla) dichiarazione di fallimento, e non anche nella fase prefallimentare,
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fallim. (verosimile lassenza di attivo rilevante; difficile, dati i brevi termini di legge, un recupero di attivo attraverso azioni revocatorie 55), sia la possibilit di chiamare uno o altro dei soci a rispondere del danno subto per avere concorso con il liquidatore nella commissione del reato di indebita ripartizione dei beni sociali di cui allart. 2633 cod. 56 civ. : comunque al creditore sar imposto di subire il concorso degli altri creditori dei soci. La novella del 2003 ha dunque tutto cambiato affinch - per dirla con una frase davvero tanto cinica quanto famosa nulla in realt cambiasse? Non mi pare. Se la cancellazione della societ non ne determina lestinzione, il processo pendente prosegue, per sfociare in una sentenza che potr poi essere posta in esecuzione nei riguardi dei soci; e se un bene immobile della societ stato obliato, il liquidatore avr il potere di attribuirlo ai soci, o di venderlo e distribuire a costoro il ricavato, redigendo un nuovo (o integrando il precedente) bilancio finale di liquidazione. Se viceversa la cancellazione della societ ne determina lirreversibile estinzione si dovrebbe (come si visto) ragionare ben diversamente.

nella quale dovrebbero essere ascoltati soltanto gli ex soci, in ragione della regola dellart. 2495 cod. civ., e App. Napoli, 8 febbraio 2012 (data della decisione), Di Maio c. Fall. Dimaiolines Sarde gna s.r.l. 55 Conf. M. LUBRANO DI SCORP ANIELLO , Cancellazione, cit., pag. 768-769. 56 Per la possibilit del concorso del socio nel reato di indebita ripartizione dei beni sociali cfr. V. NAPOLEONI, I reati societari, I, La tutela penale del capitale sociale, Giuffr, Milano, 1991, pag. 399, e pi recentemente R.G. MARUOTTI, I reati societari, nel volume a cura di A. Manna, Corso di diritto penale dellimpresa, Cedam, Padova, 2010, pag. 188 e V. NAP OLEONI, sub art. 2633, nel Commentario romano al nuovo diritto delle societ diretto da F. dAlessandro, vol. III, I reati e gli illeciti amministrativi e societari coordinato da V. Napoleoni, Piccin, Padova, 2010, pag. 341. La reale efficacia della responsabilit penale (del liquidatore e dei soci concorrenti) fortemente ridimensionata dal fatto che si tratta di reato perseguibile a querela di parte e dal fatto che si ritiene che il momento dal quale decorre il (breve: tre mesi) termine per proporre la querela sia in linea di principio ma non necessariamente da individuare nella data di deposito del bilancio finale di liquidazione (cos P. DAMINI, Art. 2633. Indebita ripartizione dei beni sociali da parte dei liquidatori, nel volume a cura di A. Cadoppi e A. Lanzi, I reati societari. Commentario aggiornato alla legge 28 dicembre 2005, n. 626 sulla tutela del risparmio, Cedam, Padova, 2007, pag. 125; V. NAPOLEONI, sub art. 2633, cit., pag. 342).

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RELAZIONI A CONVEGNO

E se cos stessero le cose, sarebbe da chiedersi se lopzione disciplinare del legislatore del 2003 abbia reso buon servizio come era nei suoi voti allesigenza di certezza del traffico commerciale, se ne abbia davvero agevolato lo scorrimento o abbia invece reso pi complessa una situazione che alquanto complessa era gi.

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I CONTRATTI PUBBLICI DI APPALTO. I SOGGETTI CHE POSSONO ESSERE APPALTATORI. LISTITUTO DELLAVVALIMENTO QUALE PREVISTO DAL D.LGS. 163/06 (C.D. CODICE DEGLI APPALTI PUBBLICI) IN MATERIA DI LAVORI PUBBLICI
LAutore, che gi si era occupato dellistituto dellavvalimento in due precedenti occasioni (v.nsi, in questa Rivista, i nn. 10/2009 e 19/2009), ritorna sullistituto per porlo a confronto con gli altri contratti pubblici. Il detto articolo (che, per ora, si limita al settore dei lavori pubblici) costituisce ideale prosecuzione del precedente articolo, intitolato I contratti previsti dal Codice degli appalti pubblici (d.lgs. 163/2006) Parte generale e pubblicato su questa Rivista, al n. 6/2012. di MARCO CASAVECCHIA

1. Lavvalimento quale previsto dalla giurisprudenza comunitaria, dalle direttive 17 e 18/2004/CE e dal d.lgs. 163/2006 Listituto dellavvalimento, gi previsto genericamente nella legislazione 1 nazionale in ambito pubblicistico , stato introdotto nel campo degli appalti pubblici (di lavori, servizi e forniture), prima dalla giurisprudenza comunitaria 2, poi da quella nazionale 3 e infine dalle due direttive 17 e 18/2004/CE 4 delle quali il d.lgs. 163/06 (c.d.
1

V.si: A. Cianflone e G. Giovannini, Lappalto di opere pubbliche, Milano 2003, pagg. 114 e segg.. 2 V.nsi: sent. Corte Giust. CE, 14-4-94, C-389/92, Ballast Nedam GroepI; Corte Giust. CE, 1812-97, C-5/97, Ballast Nedam GroupII; Corte Giust. CE, 2-12-99, C-176/98/Holst Italia; Corte di Giustizia CE, 18-3-2004, C-314/01 Siemens AG Osterreich. Per un puntuale commento dei casi esaminati dalla giurisprudenza comunitaria (c.d. avvalimento interno alla holding), v.si G. Balocco, in Codice e Regolamento unico dei contratti pubblici (a c ura di F. Caringella e M. Protto), D. Dike, 2011, 371 e segg.. 3 V.nsi: (1) Cons. St., V, 18-10-01, 5517, Urb. e App. 2001, 1378 e segg.; (2) V, 25-3-02, 1695, Riv. T rim. App. 2003; (3) V, 7-2-03, 645; (4) VI, 3-9-03, 4883; (5) V, 17-9-03, 5287; (6) VI,

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Codice dei contratti pubblici di appalti: di seguito <<codice>>), vorrebbe essere attuazione5. 1.1. Differenza tra normativa comunitaria e normativa nazionale Va chiarito per che, mentre a livello comunitario, ben pochi sono i vincoli per lutilizzazione dellistituto, la normativa italiana era (almeno prima del d.l. 70/2011, convertito nella l. 106/2011, del d.l. 135/2009, convertito nella l. 166/2009, del d.lgs. 152/2008 e del d.lgs. 6/2007) estremamente restrittiva: da qui il sospetto che si trattasse 6 di un istituto in contrasto con i principi comunitari . Dalle disposizioni comunitarie (citate in nota 4) si evincono, infatti, le seguenti conclusioni: Le norme statali devono prevedere che i concorrenti dispongano dellistituto dellavvalimento con le seguenti caratteristiche positive, vale a dire che non possono essere ristrette dalla normativa nazionale: lavvalimento una libera scelta dellimpresa; i soggetti avvalsi possono essere anche pi di uno; non devono necessariamente essere collegati allavvalente da un legame economico o giuridico preesistente, ma non possono essere comunque ed in qualsiasi modo collegati tra loro senza che ci impedisca lavvalimento. Dal canto suo lamministrazione pu per: chiedere la dimostrazione della disponibilit dei mezzi;
20-12-04, 8145; Urb. e App. 2005; (7) IV, 22-3-04, 1459; (8) 30-11-04, 435; (9) 28-9-05, 5194; (10) V, 15-12-05, 7134; (11) VI, 3-2-06, 383; (12) VI, 20-1-08, 5742; nonch (13) C.SI, 8-3-05, n. 88; (14) T AR Lo, III, 30-4-03, 1090; (15) T AR Si, Catania, 22-12-05, 2494; (16) TAR Lazio, Roma, I, 16-1-07, 11.322 eccetera. 4 Le direttive 17 e 18/2004/CE prevedono lavvalimento, rispettivamente, agli artt. 53/4-54/6 e 47/2-48/3, 52/1-2-3. 5 V.nsi, rispettivamente, artt. 3/2 e 49-50 del codice. Le norme del codice sono integrate dagli artt. 8/3, lett. c); 8/7, lett. b); 88, 91/1 e 104/2 e 3 del dpr 5-10-2010, n. 207 (di seguito <<regolamento>>: v.si art. 3/47 del codice). 6 Si tenga infatti presente che lart. 49/7 del codice, gi contestato dalla commissione europea (e, incidentalmente, dal Consiglio di Stato: Cons. St., VI, 22-4-2008, n. 1865), stato abrogato con il c.d. terzo d.lgs. correttivo (art. 1, comma 1, lett. n), d.lgs. 152 dell11-9-2008). Il comma 7 dellart. 49 del codice era formulato come segue: Il bando di gara pu prevedere che, in relazione alla natura o allimporto dellappalto, le imprese partecipanti possano avvalersi solo dei requisiti economici e dei requisiti tecnici, ovvero che lavvalimento possa integrare un preesistente requisito tecnico o economico gi posseduto dallimpresa avvalente in misura o percentuale indicata nel bando stesso.

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richiedere qualsiasi mezzo di prova. (da C. Zucchelli, Lavvalimento, in Trattato sui contratti pubblici, II, Giuffr, 2008, pag. 1502). 1.2. Confronto tra la normativa comunitaria e quella del d.lgs. 163/2006 Basta, per un confronto, leggere gli artt. 49 e 50 del codice per rendersi conto 7 della differenza tra la normativa comunitaria e quella nazionale .
7

Gli articoli 49 e 50 del codice, a seguito delle modifiche (inserite nel contesto dei medesimi), sono cos formulati: art. 49: Avvalimento: 1. Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell'articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture pu soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione SOA di altro soggetto. 2. Ai fini di quanto previsto nel comma 1 il concorrente allega, oltre all'eventuale attestazione SOA propria e dell'impresa ausiliaria: a) una sua dichiarazione verificabile ai sensi dell'articolo 48, attestante l'avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell'impresa ausiliaria; b) una sua dichiarazione circa il possesso da parte del concorrente medesimo dei requisiti generali di cui all'articolo 38; c) una dichiarazione sottoscritta da parte dell'impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest'ultima dei requisiti generali di cui all'articolo 38, nonch il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento; (lettera cos modificata dall'art. 4, comma 2, lettera e-bis), legge n. 106 del 2011) d) una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui carente il concorrente; e) una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui questa attesta che non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata ai sensi dell'articolo 34; (lettera cos modificata dall'art. 3, comma 4, legge n. 166 del 2009) f) in originale o copia autentica il contratto in virt del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto; g) nel caso di avvalimento nei confronti di un'impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) l'impresa concorrente pu presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5. 3. Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l'applicazione dell'articolo 38, lettera h) nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia. Trasmette inoltre gli atti all'Autorit per le sanzioni di cui all'articolo 6, comma 11.

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4. Il concorrente e l'impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto. 5. Gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico del concorrente si applicano anche nei confronti del soggetto ausiliario, in ragione dell'importo dell'appalto posto a base di gara. 6. Per i lavori, il concorrente pu avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria di qualificazione. Il bando di gara pu ammettere lavvalimento di pi imprese ausiliarie in ragione dellimporto dellappalto o della peculiarit delle prestazioni, fermo restando il divieto di utilizzo frazionato per il concorrente dei singoli requisiti economico-finanziari e tecnicoorganizzativi di cui allarticolo 40, comma 3, lettera b), che hanno consentito il rilascio dellattestazione in quella categoria. (comma cos sostituito dall'art. 1, comma 1, lettera n), d.lgs. n. 152 del 2008) 7. (comma abrogato dall'art. 1, comma 1, lettera n), d.lgs. n. 152 del 2008) 8. In relazione a ciascuna gara non consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga pi di un concorrente, e che partecipino sia l'impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti. 9. Il bando pu prevedere che, in relazione alla natura dell'appalto, qualora sussistano requisiti tecnici connessi con il possesso di particolari attrezzature possedute da un ristrettissimo ambito di imprese operanti sul mercato, queste possano prestare l'avvalimento nei confronti di pi di un concorrente, sino ad un massimo indicato nel bando stesso, impegnandosi a fornire la particolare attrezzatura tecnica, alle medesime condizioni, all'aggiudicatario. 10. Il contratto in ogni caso eseguito dall'impresa che partecipa alla gara, alla quale rilasciato il certificato di esecuzione, e l'impresa ausiliaria pu assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati. (comma cos modificato dall'art. 2 del d.lgs. n. 6 del 2007) 11. In relazione a ciascuna gara, la stazione appaltante trasmette all'Autorit tutte le dichiarazioni di avvalimento, indicando altres l'aggiudicatario, per l'esercizio della vigilanza, e per la pubblicit sul sito informatico presso l'Osservatorio. art. 50: Avvalimento nel caso di operativit di sistemi di attestazione o di sistemi di qualificazione: (art. 52, dir. 2004/18; art. 53, dir. 2004/17) 1. Per i lavori, il regolamento disciplina la possibilit di conseguire l'attestazione SOA nel rispetto delle disposizioni previste dall'articolo 49, semprech compatibili con i seguenti principi: a) tra l'impresa che si avvale dei requisiti e l'impresa ausiliaria deve esistere un rapporto di controllo ai sensi dell'articolo 2359, commi 1 e 2 codice civile; oppure entrambe le imprese devono essere controllate da una stessa impresa ai sensi dell'articolo 2359, commi 1 e 2 codice civile; b) l'impresa ausiliaria deve rilasciare una dichiarazione con la quale assume l'obbligo, anche nei confronti delle stazioni appaltanti, di mettere a disposizione le risorse oggetto di avvalimento in favore dell'impresa ausiliata per tutto il periodo di validit della attestazione SOA; c) l'impresa ausiliata e l'impresa ausiliaria hanno l'obbligo di comunicare le circostanze che fanno venire meno la messa a disposizione delle risorse; d) in relazione a ciascuna gara si osservano comunque i commi 8 e 9 dell'articolo 49.

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2. L'omessa o non veritiera comunicazione delle circostanze di cui alla lettera c) del comma 1, comporta l'applicazione delle sanzioni di cui all'articolo 6, comma 11, nonch la sospensione dell'attestazione SOA, da parte dell'Autorit, sia nei confronti della impresa ausiliaria sia dell'impresa ausiliata, per un periodo da sei mesi a tre anni. 3. L'attestazione di qualificazione SOA mediante avvalimento determina la responsabilit solidale della impresa concorrente e dell'impresa ausiliaria verso la stazione appaltante. 4. Le disposizioni del presente articolo si applicano, in quanto compatibili, ai sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione nei servizi e forniture. (comma cos modificato dall'art. 1, comma 1, lettera o), d.lgs. n. 152 del 2008) Gli articoli 47/2, 48/3 e 52/1-2-3 della direttiva 2004/18/CE, sono, rispettivamente, formulati come segue: 47/2: Un operatore economico pu, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacit di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con que sti ultimi. In tal caso deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che disporr dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dellimpegno a tal fine di questi soggetti. 48/3: Un operatore economico pu, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulla capacit di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con que sti ultimi. Deve, in tal caso, provare allamministrazione aggiudicatrice che per lesecuzione dellappalto disporr delle risorse necessarie ad esempio presentando limpegno di tale soggetto di mettere a disposizione delloperatore economico le risorse necessarie. 52/1-2-3 1. Gli Stati membri possono instaurare elenchi ufficiali di imprenditori, di fornitori, o di prestatori di servizi riconosciuti oppure una certificazione da parte di organismi pubblici o privati. Gli Stati membri adeguano le condizioni di iscrizione su tali elenchi nonch quelle del rilascio di certificati da parte degli organismi di certificazione allart. 45, paragrafo 1 e paragrafo 2, lettere da a) a d) e g), allarticolo 46, allarticolo 47, paragrafi 47, paragrafi 1, 4 e 5, allarticolo 48, paragrafi 1, 2, 5 e 6, e agli articoli 49 e, se del caso, 50. Gli Stati membri le adeguano parimenti allart. 47, paragrafo 2 allarticolo 48, paragrafo 3, per le domande di iscrizione o di certificazione presentare da operatori economici facenti parte di un gruppo che dispongono di mezzi forniti dalle altre societ del gruppo. Detti operatori devono in tal caso dimostrare allautorit che stabilisce lelenco ufficiale o allorganismo di certificazione che disporranno di tali mezzi per tutta la durata di validit del certificato che attesta la loro iscrizione allelenco o del certificato rilasciato dallorganismo di certificazione e che tali societ continueranno a soddisfare, durante detta durata, i requisiti in materia di selezione qualitativa previsti agli articoli di cui al secondo comma di cui gli operatori si avvalgono ai fini della loro iscrizione. 2. Gli operatori economici iscritti in elenchi ufficiali o aventi un certificato possono, in occasione di ogni appalto, presentare alle amministrazioni aggiudicatrici un certificato di iscrizione rilasciato dalla competente autorit, o il certificato rilasciato dallorganismo di

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1.3. Coordinamento tra le due normative Volendo, comunque, tentare un qualche coordinamento tra le due normative, si pu procedere come segue: (a) richiamare lattuale normativa italiana sui concorrenti di cui allart. 34 del Codice degli appalti; (b) chiarire quale la normativa sui subappalti; (c) porsi il problema della compatibilit dellavvalimento vuoi con la normativa sub (a) che con quella sub (b) e ci specie per quanto concerne i contratti di appalto di lavori pubblici. 1.3.1. Contratti pubblici di appalti. <<Operatori economici>> in tema di appalti pubblici di lavori a sensi dellart. 34 del d.lgs. 163/2006. Date le inevitabili differenze tra i contratti di appalto di lavori pubblici rispetto a quelli di forniture e di servizi, cominceremo dai primi. Come noto i concorrenti (o, per meglio dire, gli <<operatori economici>>: art. 3/22 del codice) di cui allart. 34 del detto codice possono essere: (1) soggetti singoli (imprese individuali, societ commerciali, cooperative di produzione e lavoro, cooperative di imprese artigiane); (2) soggetti consorziati (consorzi ordinari di cui agli 8 artt. 2602 e segg. cc, consorzi stabili e GEIE); (3) soggetti raggruppati (ATI
certificazione competente. Tali certificati indicano le referenze che hanno permesso liscrizione nellelenco o la certificazione nonch la relativa classificazione. 3. Liscrizione in un elenco ufficiale, certificata dalle autorit competenti o il certificato rilasciato dallorganismo di certificazione, costituisce per le amministrazioni aggiudicatrici degli altri Stati membri una presunzione di idoneit ai soli fini dellarticolo 45, paragrafo 1 e paragrafo 2, lettere da a) a d) e g), dellarticolo 46, dellarticolo 47, paragrafo 1, lettere b) e c), e dellarticolo 48, paragrafo 2, lettere a)ii), b), e), f) e h) per gli imprenditori, paragrafo 2, lettere a)ii), b), c), d) e j) per fornitori e paragrafo 2, lettere a)ii) e da c) a i) per i prestatori di servizi. (Si tralascia la trascrizione degli artt. 53/4 e 54/6 della direttiva 17/2004/CE perch questi sono formulati sostanzialmente in maniera analoga a quella della direttiva 18/2004/CE). 8 I consorzi di cooperative di produzione e lavoro sono dotati di personalit giuridica (art. 4, l. 422/1909; T AR, E-R, Parma, 24-6-1999, 336). Anche i consorzi di imprese artigiane e i consorzi stabili sono dotati di propria soggettivit (cos R. Giani, in Appalti, Contratti, Convenzioni, Enc. Enti Locali diretta da V. Italia, Giuffr, 2008, 1332-1335). V.nsi, altres: M. Ciriaco, A. Mazzotero, R. Damonte e M. Bersi, in Codice de gli appalti pubblici, Nel diritto Editore, 2011, T omo I, 382 e segg. e par. 2.2. (pag. 385); R. De Nictolis, Manuale dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, EPC Editore, 2010, 364 e segg. Circa la natura giuridica dei consorzi stabili (artt. 34/1, lett. c), 35 e 36 del d.lgs. 163/2006, nonch artt. 94 e 277 del dpr 207/2010 [c.d. regolamento dei contratti pubblici] va detto che gli stessi assumono la forma delle societ consortili a sensi dellart. 2615 ter c.c. (come ammesso dallart. 34/1, lett. c) del d.lgs. 163/2006), allora godranno del requisito della personalit giuridica se assumeranno la forma di una delle societ di capitali previste dal codice civile; mentre invece godranno della semplice soggettivit giuridica se assumeranno la forma delle societ in nome collettivo o di quelle in accomandita semplice. Infine se il consorzio stabile non assume formalmente la veste di una delle societ di cui allart. 2615-ter cc, godr di una propria

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orizzontali, verticali e miste). 1.3.1.1. Ulteriori <<operatori economici>> Lelenco degli <<operatori economici>> di cui al precedente paragrafo non completo. Infatti ai soggetti di cui agli artt. 3/19-24 (e, quindi, agli art. 34-37) del codice, vanno aggiunti: (4) i soggetti che possono divenire concessionari di lavori pubblici (artt. 3/11 e 143 del codice, nonch artt. 95 del regolamento); (5) i soggetti che 9 possono partecipare alle procedure di project financing (artt. 3/15-ter, 90/2 lett. b) e 153 e 175 del codice, nonch artt. 95, 96 e 278 del regolamento); (6) i concessionari di costruzione e gestione e i contraenti generali con qualsiasi mezzo (art. 136 del codice), per i lavori relativi a infrastrutture strategiche e insediamenti produttivi (artt. 3/15-ter, 161 e segg. e 17310 e segg. del codice, nonch artt. 8/2, 85/4, 145/5, 98/1, lett.
soggettivit (cos G. Fischione, in La legge <<qua dro>> in materia di lavori pubblici, a cura di A. Carullo e A. Clarizia, Cedam, 2004, Tomo I, pag. 562 potendo sia assumere in proprio i lavori (o i servizi e le forniture), che affidarli a una delle imprese consorziate (artt. 36/2 e 253/3 del d.lgs. 163/2006 e 94 e 277 del dpr 207/2010). In definitiva i consorzi stabili costituiscono una variante dei consorzi con attivit esterna ex art. 2615 cc. Infatti se gli stessi forniscono la prestazione in proprio, si applicher lart. 2615/1 cc. Se, invece, eseguono i lavori tramite i consorziati indicati in gara, allora vi sar responsabilit solidale nei confronti della stazione appaltante da parte sia del consorzio stabile, che dei consorziati (la normativa speciale sul punto [artt. 36/2 del d.lgs. 163/2006 e 94/1 del dpr 207/2010 ripete quella di diritto comune [art. 2615/2 cc]). Comunque e a favore della autonoma soggettivit dei consorzi stabili- v.si Cons. St., V, 27-4-2011, n. 2454 che, a conferma di precedenti decisioni, ha asserito: Nel caso di partecipazione ad una gara di un consorzio stabile, i requisiti di partecipazione vanno posseduti e verificati solo in capo al consorzio stabile stesso e non anche in capo allimpresa consorziata indicata come esecutrice. I consorzi stabili, infatti, hanno una loro qualificazione, che consente ai medesimi di partecipare alle gare pubbliche e, pertanto, sono gli stessi che assumono su di s, e con le qualificazioni possedute, lonere della esecuzione delle prestazioni contrattuali, a nulla rilevando che abbiano designato una consorziata non in possesso delle qualificazioni necessarie, essendo la prestazione in toto ricadente sul medesimo consorzio stabile, che potr provvedervi o direttamente o per il tramite di unaltra impresa consorziata (contra: Cons. St., VI, 7609/2010: IV, 1778/2008; V, 7765/2004. Comunque e per la variegata giurisprudenza sul punto, si rinvia a O. Cutajar - A. Massari, Codice dei contratti pubblici commentato con la giurisprudenza. Annotato con il Regolamento e la Prassi, Maggioli Editore, 2012, 298 e segg.). 9 Lart. 90/2 lett. b) del codice (relativo alle societ di ingegneria di capitali) richiamato dallart. 96/1 del regolamento. 10 Lart. 173 (Modalit di realizzazione) del codice asserisce: In deroga alle prescrizioni di cui allart. 53, la realizzazione delle infrastrutture oggetto di: a) concessione di costruzione e gestione; b) affidatario a contraente generale.

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a) del regolamento); (7) i soggetti che, esclusi quelli prima menzionati, compaiono nellart. 3/15-ter del codice nella definizione generica dei soggetti che partecipano a procedure ad evidenza pubblica al fine di stipulare contratti di partenariato pubblico o privato (es.: contratti di locazione finanziaria ex art. 160-bis del codice e contratti di disponibilit ex art. 160-ter del medesimo codice); (8) i consorziati esecutori (artt. 34/1, lett. b), c), e), f) del codice, nonch artt. 3/1 lett. c) e 94 del regolamento); (9) le imprese ausiliarie di cui agli artt. 49 e 50 del codice, nonch 8/3, lett. c), 8/7 lett. b), 88 e 104 del regolamento; (10) i soggetti che partecipano, come operator i economici, alle gare di cui agli artt. 32 e 122 del codice (v.nsi, altres, artt. 3/1 lett. l) e m), nonch 121/2-7-8-9 e 284 del regolamento); (11) a rigore ed entro certi limiti- le societ tra concorrenti riuniti o consorziati (artt. 37/7 del codice e 93 del regolamento); (12) i subappaltatori e/o subfornitori (artt. 37/5 e 118 del codice, nonch artt. 4-6, 91/2, 98/8, 109, 143/4, 144/5, 148/4 lett. c), 170/3-4-5-7 e 353/1 lett. g) del regolamento); (13) gli imprenditori cooptati (e cio i soggetti che abbiamo stipulato con lappaltatore non un contratto di associazione in partecipazione ex artt. 2549 e segg. cc [contratto vietato dallart. 37/6 del codice], ma un contratto atipico ammesso nei limiti [del 20%] e nelle forme di cui 11 allart. 92/5 del regolamento) ; (14) entro certi limiti, le societ di progetto di cui agli artt. 156 e 172 del codice; (15) i soggetti ulteriori menzionati nel codice a proposito dei contratti di lavori, servizi e forniture nei settori speciali (artt. 3/5, 206 [che richiama gli artt. 34-37], 218 [Appalti aggiudicati ad unimpresa comune avente personalit giuridica o ad unimpresa collegata]; (16) ogni altro soggetto, non precedentemente menzionato, che abbia un qualche rapporto connesso con il contratto di appalto pubblico disciplinato dal codice, inclusi, quindi, i concessionari di servizi di cui agli artt. 30 e 216 del codice (v.nsi altres 278 del regolamento), gli appaltatori dei servizi di cui
Lart. 92/5 del regolamento nel dire che se: il singolo concorrente o i concorrenti che intendano riunirsi in raggruppamento temporaneo hanno i requisiti di cui al presente articolo, possono raggruppare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti bel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il venti per cento dellimporto complessivo dei lavori e che lammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sia almeno pari allimporto dei lavori che saranno ad essa affidati, pare includere dette imprese tra quelle che assumono una responsabilit (solidale in parte (?)) nei confronti della stazione appaltante. In materia di appalti leggesi in Il nuovo Regolamento appalti pubblici (a cura di R. Garofali e G. Ferraris), Nel diritto Edi., 2911, 374di lavori pubblici, la cooptazione prevista dallart. 95, comma 4, dpr n. 554 del 1999 (ora comma 4, art. 92 del regolamento), deve essere indicata in maniera espressa nella domanda di partecipazione, non potendosi, in violazione della par condicio, costringere la PA a verificare tutte le ipotesi interpretative in astratto consentite dalla normativa vigente al fine di ricondurvi la tipologia realizzata dai concorrenti; pertanto, in assenza di unespressa dichiarazione in tal senso, la PA deve ritenere sussistente la figura generale dellATI (TAR Palermo, sez. II, 24 dicembre 2002, n. 4646).
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allAllegato II B del codice (art. 20 di tale testo normativo), gli appaltatori di contratti esclusi che, ad esempio, debbano applicare qualche settore della normativa del codice (art. 27). 1.3.2.1. Altri soggetti che possono essere appaltatori ai fini del d.lgs. 163/2006 Quid iuris - e ancora- per le societ non di capitali o non commerciali, per le societ il cui oggetto sociale non contempli lesecuzione di lavori pubblici o lofferta di servizi e/o forniture per le societ pubbliche, per le societ miste, per gli enti privati senza fine di lucro o, comunque, per i soggetti di seguito elencati? (1) Lart. 34 del codice menziona solo le societ commerciali. E ammissibile che le societ semplici partecipino alle gare per lavori pubblici, visto che le stesse non svolgono attivit commerciali a sensi degli artt. 2082, 2195 cc e 2249 cc? La Corte di Giustizia CE del 23-12-2009, C-305/2008, sulla base dellart. 4, par. 1, della direttiva 2004/18/CE (per il quale articolo: I candidati o gli offerenti che in base alla normativa dello Stato membro nel quale sono stabiliti, sono autorizzati a fornire la prestazione di cui trattasi non possono essere respinti soltanto per il fatto che, secondo la normativa dello Stato membro nel quale aggiudicato lappalto, essi avrebbero dovuto essere persone fisiche o persone giuridiche), ha asserito che: a) ai sensi dellart. 1, n. 8, direttiva 2004/18/CE, operatore economico pu essere anche un ente pubblico, e un ente pubblico pu anche non avere fine di lucro; b) ai sensi del 4 considerando della citata direttiva anche lorganismo di diritto pubblico pu partecipare a gare di appalto; c) ai sensi dellart. 4 della citata direttiva, i concorrenti alle gare non possono essere esclusi sulla base del loro status di persona fisica o giuridica, o di soggetto pubblico o privato. Ne deriva che se le attivit previste dal codice (ma non tutte) sono riservate a soggetti commerciali, le societ semplici non possono partecipare alle gare perch lo Stato italiano, nel dettare le norme di cui allart. 2249 c.c., non le ha autorizzate a fornire le prestazioni di cui trattasi e cio quelle disciplinate dalle direttive 17 e 18 del 12 2004/CE . (2) La sentenza della Corte di giustizia citata sub (1) ha legittimato gli enti pubblici non economici (Universit, consorzi universitari) a concorrere a certe gare. A quali? A quelle per le quali detti enti non economici sono legittimati (hanno capacit giuridica) di offrire certe prestazioni (in genere di progettazione, di direzione lavori e altre ammesse dal loro ordinamento interno) sul libero mercato. Anche qui, ci che
In tal senso, v.si De Nictolis, Manuale dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, EPC Editore, 364 e segg., nonch Cons. St., VI, 3638/2010.
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rileva, la presenza di norme statutarie che legittimano detti enti a offrire certe prestazioni a terzi. Se, per esempio, un politecnico legittimato a offrire prestazioni di progettazione e/o di direzione lavori a terzi potr concorrere a tutte le gare per i servizi previsti, dalla Parte II, Titolo I, Capo IV del codice. (3) Per gli enti pubblici economici e in base alla nozione estesa di <<operatore economico>> di cui allart. 3/22 del codice- gli stessi possono partecipare alle gare previste dal citato codice se ne sono autorizzati a sensi dellart. 4 par. 1, della direttiva 2004/18/CE e cio se detti enti possono, secondo il loro ordinamento, offrire le dette 13 prestazioni sul libero mercato . (4) Stessa conclusione deve essere tratta per gli enti privati senza fine di lucro e per le imprese sociali di cui al d.lgs. 155/2006. Il d.lgs. 155/2006 asserisce la De Nictolis, op. cit., 374- recante "disciplina dell'impresa sociale, a norma della legge 13 ghigno 2005, n. 118", ha dato pratica attuazione alla nozione di impresa sociale, riconoscendo alla stessa la legittimazione a esercitare in via stabile e principale un'attivit economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi di utilit sociale, diretta a realizzare finalit di interesse generale e con particolari requisiti (indicati negli artt. 2, 3 e 4 del citato d.lgs.). La capacit all'esercizio di attivit economica organizzata nei settori dell'utilit sociale consente cos di fornire contenuti concreti a un concetto giuridico indeterminato (quello dell'utilit sociale per l'appunto) in ragione della peculiare evoluzione delle istituzioni sociali nell'attuale periodo storico. Uno dei settori di utilit sociale, rispetto ai quali l'esercizio professionale dell'attivit da parte dell'impresa sociale pienamente ammesso, costituito, giusta quanto previsto dall'art. 2, co. 1 lett. e), f) e g), d.lgs. n. 155/2006, dalla gestione in funzione di tutela dell'ambiente, dell'educazione e del turismo sociale, cio l'ambito nel quale si colloca l'oggetto della procedura per la quale controversia. Pertanto un'organizzazione non lucrativa di utilit sociale va iscritta tra le imprese sociali, come peraltro si deduce dal combinato disposto degli artt. 1 e 17, d.lgs. n. 155/2006. Comunque, si sono espressi a favore dellammissibilit alle gare (e nei limiti sopra pronunciati), il Consiglio di Stato (V, 5956/2010; I, 1278/2010; 3492/2008) e alcuni TAR (Veneto, I, 881/2009; Brescia, 1440/2008; Lazio, 3176/2004; M ilano, sez. III, 459/2009) e ci sulla scorta della sentenza della Corte di Giustizia CE, IV, 18-122007, C-357/2006 (che aveva dichiarato lart. 113/5, lett. a del TU 267/2000 nella parte in cui riservava alle sole societ di capitali la partecipazione alle procedure di gara relative allaffidamento di servizi pubblici- contrario al diritto comunitario che, a norma dellart. 26, n. 2 della direttiva 92/50, prescriveva che le amministrazioni aggiudicatrici non potessero escludere i concorrenti idonei a erogare un determinato servizio
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V.si, in punto, R. De Nictolis, cit., 362-372.

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<<soltanto per il fatto che, a norma della disposizioni vigenti nello stato membro nel quale era aggiudicato lappalto, essi avrebbero dovuto essere o persone fisiche o giuridiche>> (contra, comunque, e per linammissibilit degli enti non profit alle gare previste dal codice, si era espressa lAutorit di vigilanza sui contratti pubblici, con parere del 26-2-2009, n. 26). (5) Vi sono poi le associazioni, riconosciute e non, e le fondazioni. M entre per le associazioni non riconosciute stata normalmente esclusa lammissibilit alle gare (perch non fornite di personalit giuridica: Cons. St., V, 2785/2003; contra: TAR 14 Piemonte, II, 1990/2006) , salvo che per il caso in cui unassociazione non riconosciuta facesse parte di unATI (TAR Lazio, III bis, 5196/2009), per le associazioni riconosciute e le fondazioni la possibilit di partecipare a gare stata ammessa e ci dopo un contrasto giurisprudenziale sul punto (v.nsi: TAR Lazio, I, 3176/2004; Cons. St., VI, 5781/2008). Il TAR M ilano, I, 4500/2009 ha ammesso le fondazioni a partecipare a gare subordinatamente alla verifica dellinesistenza di disposizioni che, in violazione delle regole sul mercato concorrenziale, discendessero da eventuali agevolazioni, soprattutto fiscali, di cui le fondazioni possono usufruire15. (6) Per le societ pubbliche, occorre distinguere tra quelle in house, non in house e miste. Le prime, in quanto, ad esempio, <<societ-organo>> di enti pubblici locali (v.nsi, sul punto, sent. Teckal del 19-11-99, C-107/99 e Cons. St., AP, n. 1 del 3-32008), non dovrebbero essere ammesse alle gare, cos come non sono ammessi a concorrere a dette gare gli enti pubblici locali in prima persona. Vi per, a questo proposito, da tenere presente la norma di cui allart. 4, comma 33, del d.l. 138/2011, convertito nella l. 148/2011 (successivamente modificato dallart. 9 della l. 183/2011 e dallart. 25 del d.l. 1/2012, convertito nella l. 27/2012) per il quale: Le societ, le loro controllate, controllanti e controllate da una medesima controllante, anche non appartenenti a Stati membri dell'Unione europea, che, in Italia o all'estero, gestiscono di fatto o per disposizioni di legge, di atto amministrativo o per contratto servizi pubblici locali in virt di affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica ovvero non ai sensi del comma 12, nonch i soggetti cui affidata la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali degli enti locali, qualora separata dall'attivit di erogazione dei servizi, non possono acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, n svolgere servizi o attivit per
Soluzione, questa, non coerente con i principi comunitari visto che anche le associazioni non riconosciute godono di propria soggettivit. Daltra parte non avrebbe senso escludere dette associazioni a certe gare, per poi ammetterle in ATI, come deciso dal T AR Lazio. 15 Su tali problematiche, v.si Codice degli appalti (a cura di R. Garofali e G. Ferrari, cit., Tomo I, 382 e segg.).
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altri enti pubblici o privati, n direttamente, n tramite loro controllanti o altre societ che siano da essi controllate o partecipate, n partecipando a gare. Il divieto di cui al primo periodo opera per tutta la durata della gestione e non si applica alle societ quotate in mercati regolamentati e alle societ da queste direttamente o indirettamente controllate ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile, nonch al socio selezionato ai sensi del comma 12 e alle societ a partecipazione mista pubblica e privata costituite ai sensi del medesimo comma. I soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono comunque concorrere su tutto il territorio nazionale a gare indette nell'ultimo anno di affidamento dei servizi da essi gestiti, a condizione che sia stata indetta la procedura competitiva ad evidenza pubblica per il nuovo affidamento del servizio o, almeno, sia stata adottata la decisione di procedere al nuovo affidamento attraverso la predetta procedu ra ovvero, pu rch in favore di soggetto diverso, ai sensi 16 del comma 13 . Vi sono poi comunque da tenere presenti i divieti di cui allart. 13 del decreto Bersani (d.l. 223/2006, convertito nella l. 248/2006) 17. Per le normali societ pubbliche che non siano in house (e sempre che possano sussistere tali tipi di societ) lammissibilit alle gare dovrebbe essere, invece, possibile, vuoi in base ai principi comunitari sopra richiamati, vuoi almeno per gli enti locali- per effetto del comma 9 del citato art. 4 del d.l. 138/2011 per il quale: 9. Le societ a capitale interamente pubblico possono partecipare alle procedure competitive ad evidenza pubblica, sempre che non si siano specifici divieti previsti dalla legge 18. A proposito delle <<imprese pubbliche>> (art. 3/28 del codice) 19, va precisato
Non essendo possibile, nel presente scritto, offrire uninterpretazione di tale normativa, ci si riserva di provvedere in un secondo momento. 17 V.si, sul punto, R. De Nictolis, cit., 374 e segg.; Codice degli appalti (a cura di Garofali e Ferrari), cit., 389 e segg.; G. Caia, Norme per la riduzione dei costi degli apparati pubblici regionali e locali e a tutela della conoscenza (Giust. Amministrativa, 15-7-2008); AA.VV. (a cura di C. Ibba, M.C. Malaguti, A. Mazzoni), Le societ pubbliche, Giappichelli, 2011. (In particolare e in detto ultimo volume- v.si di P. Pizza, Partecipazioni pubbliche locali e regionali e art. 13 del d.l. 223/2006: c.d. decreto Bersani, pagg. 109 e segg.). 18 Anche su tale normativa, ci si riserva di ritornare in un secondo momento. 19 Lart. 3/28 del codice cos formulato: Le <<imprese pubbliche>> sono le imprese su cui le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare, direttamente o indirettamente, uninfluenza dominante o perch ne sono proprietarie, o perch vi hanno una partecipazione finanziaria, o in virt delle norme che disciplinano dette imprese. Linfluenza dominante presunta quando le amministrazioni aggiudicatrici, direttamente o indirettamente, riguardo allimpresa, alternativamente o cumulativamente: a) detengono la maggioranza del capitale sottoscritto; b) controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dallimpresa;
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che il Consiglio di Stato, con Adunanza Plenaria, dell1-8-2011, n. 16 20, si espresso come segue: Sul piano dell'interpretazione "storica", le imprese pubbliche, gi sottratte al diritto dei pubblici appalti, vi sono state attratte limitatamente ai "settori speciali", e non in termini generali. Il diritto comunitario ha delimitato in modo rigoroso non solo l'ambito soggettivo dei settori speciali (art. 207, D.Lgs. n. 163/2006; artt. 2 e 8, direttiva 2004/17/CE), ma anche quello oggettivo, descrivendo in dettaglio l'ambito di ciascun settore speciale. L'art. 217, D.Lgs. n. 163/2006 (che riproduce fedelmente l'art. 20, direttiva 2004/17/CE) [implica che] la disciplina dei settori speciali non si applica agli appalti che gli enti aggiudicatori aggiudicano per scopi diversi dall'esercizio delle loro attivit di cui agli artt. da 208 a 213 o per l'esercizio di tali attivit in un Paese terzo, in circostanze che non comportino lo sfruttamento materiale di una rete o di un'area geografica all'interno della Comunit. Se ne desume, come gi la VI Sezione ha avuto modo di affermare in un precedente analogo, che l'assoggetta-bilit dell'affidamento di un servizio alla disciplina dettata per i settori speciali non pu essere desunta sulla base di un criterio solo soggettivo, relativo cio al fatto che ad affidare l'appalto sia un ente operante nei settori speciali, ma anche in applicazione di un parametro di tipo oggettivo, attento alla riferibilit del servizio all'attivit speciale (Cons. Stato, sez. VI, 13 maggio 2011, n. 2919). Nel caso di amministrazioni aggiudicatrici, che sono soggetti di diritto pubblico, non sembrano esservi ostacoli ad ammettere che, per i loro appalti estranei ai settori speciali, si riespanda l'applicazione della disciplina degli appalti dei settori ordinari (come si argomenta dalla gi citata Corte Giust. CE, 10 aprile 2008, C-393/06, Aigner, che, esclusa in un caso l'applicazione della disciplina dei settori speciali, ha ritenuto applicabile quella dei settori ordinari in quanto la stazione appaltante poteva essere qualificata come organismo di diritto pubblico).
c) hanno il diritto di nominare pi della met dei membri del consiglio di amministrazione, di direzione o di vigilanza dellimpresa. 20 Il caso esaminato dal Consiglio di Stato riguardava una gara indetta da ENI Servizi Spa per laffidamento dei servizi di sicurezza e vigilanza privata presso i complessi immobiliari ENI San Donato Milanese; servizi riconducibili a quelli di cui allAllegato II B del codice e disciplinati dallart. 20 del codice. Il TAR Lombardia (Milano, 15-10-2009, n. 4801) aveva ritenuto che il citato servizio, in quanto strumentale rispetto allattivit svolta dallENI (artt. 207 e 208 del codice), era disciplinato dalla normativa sui settori speciali previsti dal codice. LAdunanza Plenaria rilevato che lENI Servizi Spa (e, con essa, lENI Spa) era unimpresa pubblica e non un organismo di diritto pubblico (par. 20) e il servizio in questione non era strumentale a quello del gas- ha escluso in toto lapplicazione del codice e ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a favore del giudice ordinario.

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Diversamente, nel caso delle imprese pubbliche, che sono enti aggiudicatori nei settori speciali (art. 2, direttiva 2004/17/C E), ma non sono contemplati tra le amministrazioni aggiudicatrici nei settori ordinari (artt. 1 e 2, direttiva 2004/18/CE), per gli appalti "estranei", aggiudicati per scopi diversi dalle loro attivit nei settori speciali (art. 20, direttiva 2004/17/C E), la sottrazione alla direttiva 2004/17/CE non comporta l'espansione della direttiva 2004/18/CE, ma piuttosto la sottrazione ad entrambe le direttive comunitarie. Essendo l'appalto per cui processo estraneo sia ai settori speciali, sia ai settori ordinari, sia all'art. 27, D.Lgs. n. 163/2006, ed essendo altres sottratto ai principi dei Trattati, va affermato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e per converso la giurisdizione del giudice ordinario. (V.si Urbanistica e Appalti, 20/2011, 1171 e segg., con commento di G.F. Nicodemo). Per le societ miste, vanno richiamate le norme di cui agli artt. 1/2 del codice (Nei casi in cui le norme vigenti consentono la costituzione di societ miste per la realizzazione e/o gestione di unopera pubblica o di un servizio, la scelta del socio privato avviene con procedure di evidenza pubblica) e quelle dei commi 12-13 dellart. 4 del d.l. 138/2011 (convertito nella l. 148/2011 e successive modifiche) cos formulati: 12. Fermo restando quanto previsto ai commi 8, 9, 10 e 11, nel caso di procedure aventi ad oggetto, al tempo stesso, la qualit di socio, al quale deve essere conferita una partecipazione non inferiore al 40 per cento, e l'attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio, il bando di gara o la lettera di invito assicura che: a) i criteri di valutazione delle offerte basati su qualit e corrispettivo del servizio prevalgano di norma su quelli riferiti al prezzo delle quote societarie; b) il socio privato selezionato svolga gli specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio per l'intera durata del servizio stesso e che, ove ci non si verifica, si proceda a un nuovo affidamento; c) siano previsti criteri e modalit di liquidazione del socio privato alla cessazione della gestione. 13. In deroga a quanto previsto dai commi 8, 9, 10, 11 e 12 se il valore economico del servizio oggetto dell'affidamento pari o inferiore alla somma complessiva di 200.000 euro annui, l'affidamento pu avvenire a favore di societ a capitale interamente pubblico che abbia i requisiti richiesti dall'ordinamento europeo per la gestione cosiddetta in house. Al fine di garantire l'unitariet del servizio oggetto dell'affidamento, fatto divieto di procedere al frazionamento del medesimo servizio e del relativo affidamento. (E ci sempre tenuti presenti i vincoli di cui ai commi 14-27 del sempre citato

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articolo 4) 21. (7) Per le societ (ma la questione pu essere riproposta per qualsiasi altro soggetto) il cui oggetto sociale non ammette la possibilit di partecipazione a gare quali previste dal Codice, la De Nictolis (op. cit., 367), asserisce: Una questione delicata quella dell'ammissibilit della partecipazione a gare di pubblici appalti di societ, quando l'oggetto della gara non rientri nell'oggetto sociale. Ora, impregiudicato che l'oggetto sociale costituisce un limite all'attivit dell'amministratore il quale non pu perseguire l'interesse della societ (lo scopo di lucro) operando indifferentemente in qualsiasi settore economico, ma deve rispettare la scelta fatta nell'atto costitutivo dai soci che hanno indicato una o pi attivit nelle quali intendono rischiare il capitale investito, altres vero che: 1) tale limite opera precipuamente nei rapporti interni tra amministratore e soci; per effetto della riforma del diritto societario (avviata col d.lgs. n. 6/2003 e completata col d.lgs. n. 310/ 2004), a decorrere dall'I gennaio 2004, non opera pi il vecchio art. 2487 cc. (che aveva esteso alle s.r.l. l'applicazione dell'art. 2384-bis, cc: norma
Sulle societ pubbliche, in house e miste, v.nsi: Marco Levis, Carlo Manacorda, Emanuela Gromis di Trana, Le societ miste, Il Sole 24 Ore, 2004; Studio Camozzi & Bonissoni, Le societ miste. Nuovi modelli operativi, Maggioli Editore, 2004; R. De Nictolis - L. Cameriero, Le societ pubbliche in house e miste, Giuffr Editore, 2008; Michele Nico, Le societ partecipate dagli Enti locali, Maggioli Editore, 2010; AA.VV. (a cura di Carlo Ibba, Maria Chiara Malaguti, Alberto Mazzoni), Le societ pubbliche, G. Giappichelli, 2011. Ovviamente i limiti per le societ pubbliche sono quelli dellaffidamento diretto. Ancora recentemente il Consiglio di Stato (V, 15-10-2010, 7533) ha asserito quanto segue: Nelle aggiudicazioni, il principio generale sempre quello della gara e l'affidamento diretto sempre una deroga a tale principio, deroga consentita in casi di stretta interpretazione. A tale proposito, la societ mista si giustifica quale forma di partenariato pubblico-privato costituito per la gestione di uno specifico servizio per un tempo determinato. In questi casi non si ha una esenzione dal principio della gara, ma muta l'oggetto della gara, che deve sempre essere esperita ma non pi per trovare il terzo gestore del servizio, bens il partner privato con cui gestire il servizio. evidente quindi che le societ miste cosiddette aperte, costituite cio per finalit specifiche ma indifferenziate, non possono essere affidatane dirette in quanto non soddisfano le condizioni a cui ancorata la deroga. Pertanto, l'acquisizione di una partecipazione azionaria di una societ costituita in precedenza, ancorch avente ad oggetto la gestione dei rifiuti, non sufficiente a legittimare l'affidamento diretto e ad escludere la necessit della gara (in senso conforme: Cons. Stato, sez. V, 4 agosto 2010, n. 5214; T AR Calabria, sez. distaccata, 16 giugno 2010, n. 561; T AR T oscana, Firenze, sez. II, 19 febbraio 2010, n. 441; T AR Sicilia, Catania, sez. III, 28 ottobre 2009, n. 1802; Cons. Stato, sez. VI, 16 marzo 2009, n. 1555; Cons. Stato, sez. V, 3 febbraio 2009, n. 824; Cons. Stato, sez. VI, 23 settembre 2008, n. 4603; Cons. Stato, Ad. Plen., 3 marzo 2008, n. 1; contra: Cons. Stato, sez. V, 18 settembre 2007, n. 4862; Cons. Stato, sez. V, 3 febbraio 2005, n. 272).
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concernente l'opponibilit ai terzi non in buona fede degli atti, estranei all'oggetto sociale, compiuti dagli amministratori della societ) ma gli artt. 2475-bis (che concerne le limitazioni ai poteri di rappresentanza dell'amministratore che risultano dall'atto costitutivo e/o dall'atto di nomina impregiudicato il rilievo che tali limitazioni non sono opponibili ai terzi salvo si provi che hanno agito, intenzionalmente, a danno della societ) e 2475-ter (che prevede l'annullabilit dei soli contratti conclusi dagli amministratori in conflitto di interessi, per conto proprio o di terzi, se il conflitto era conosciuto o riconoscibile dal terzo); 2) l'elencazione delle attivit, direttamente od indirettamente, strumentali a quella/e specifiche indicate nello statuto, non pu mai essere completa data la serie infinita di attivit collaterali che possono essere funzionali a quella principale e tenuto altres conto che anche l'espressa previsione statutaria di una data attivit strumentale non assicura che la stessa in concreto sia posta in essere. Sebbene lAutrice non si pronunci espressamente sul punto, a parere di chi scrive detti soggetti non dovrebbero essere ammessi alle gare e ci fatto salvo quanto, in seguito, si dir a proposito dellavvalimento. Infatti i soggetti che non risultano essere capaci di agire come appaltatori privati (artt. 2, 2082, 2195 cc in relazione allart. 1655 c.c.) non pare possano avvalersi di imprese ausiliarie per partecipare alle gare pubbliche previste dal codice. 1.3.2. Contratti con comunione di scopo o, comunque, di collaborazione: in particolare lavvalimento. Se si tiene presente che la figura del contratto con comunione 22 di scopo copre una vasta area di accordi a sensi degli artt. 1321-1322 cc (ad esempio: contratti costitutivi di associazioni [riconosciute e non], di fondazioni [in certi casi], di consorzi reali in agricoltura [siano essi pubblici o privati], di comunione familiare e tra coniugi, di comunione, di condominio [o comunione di cose divise in parti, per usare una locuzione dovuta a Peretti Griva]23, di societ [nei pi vari tipi], di associazioni in partecipazione (almeno per certi aspetti)24, di consorzi, di societ controllate o collegate,
Sui contratti con comunione di scopo, v.si F. Galgano, T ratto di diritto civile, Cedam, 2010, II, 301 e segg. 23 Su tali contratti, v.nsi: F. Galgano, op. cit., I, 211 e segg. (in particolare pag. 215 ove parla del fatto che lassociazione va collocata nel novero dei contratti con comunione di scopo (pag. 218) e, cos pure, quando costituita per atto fra vivi, la fondazione (pag. 727). Per i consorzi reali in agricoltura, v.si F. Milani, Consorzi reali in agricoltura, parte generale (Giuffr, 1959) e parte speciale (Giuffr, 1961). Per la comunione famigliare, la comunione, il condominio, v.nsi, rispettivamente, gli artt. 159 e segg. cc, 1100 e segg. cc e 1117 e segg. cc (nonch artt. 1350/3 e 2643/3 cc). 24 Che le societ di persone (di carattere commerciale: artt. 2082, 2195 e 2247 cc) nascano da un contratto con comunione di scopo pacifico (v.nsi anche artt. 1420, 1446, 1466 cc, nonch, in specifico, art. 2247 cc. In tali casi si fanno cose con le parole [v.nsi, in punto: J. L. Austin, How to Do T hings with Words; W. T wining e D. Miers, Come far cose con le regole, Giuffr,
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di gruppi di societ, di associazioni temporanee di imprese [orizzontali, verticali e miste], di GEIE 25, di co-appalto simmetrico e asimmetrico, di subcontratti [di cui il subappalto e la subfornitura sono species] e, ora, di avvalimento), dovrebbe concludersi che detti contratti prevedono tutti una collaborazione tra i soggetti stipulanti o in posizione pi o meno paritaria o simmetrica ovvero in posizione diseguale o asimmetrica. Rientrano tra questi ultimi, ad esempio: (1) i consorzi di cui agli artt. 2602 e segg. cc (che, come concorrenti nelle gare di appalto, devono prevedere un soggetto 26 mandatario e dei soggetti mandanti ; (2) i GEIE (che, come consorzi, devono
1990] e cio si hanno un contratto a scopo comune e un ente [soggetto o persona giuridica: v.nsi G. Cottino e R. Weigmann, Societ di persone e consorzi, Cedam, 2004, 22, nonch Vivante, Trattato dir. comm., II, Le societ, Milano, 1929, pag. 1 per il quale: La societ ha la sua base imprescindibile in un contratto, ma questo contratto ha la virt speciale di dare vita a una persona che prima non esisteva, dotata di una volont propria, che si regola, nei limiti segnati dalla legge, secondo i propri interessi: persona nuova autonoma che persegue durevolmente il suo scopo, anche quando i soci che concorsero a costituirla ne sono usciti, o sono morti o lavorano per distruggerla]. Circa la compresenza del contratto sociale con il soggetto ha natura contrattuale non solo latto costitutivo delle societ di capitali, ma anche il rapporto che latto costitutivo instaura fra i soci, essendo lattivit degli organi sociali nullaltro che attivit esecutiva del contratto di societ; e ci quantunque la societ acquisti, con liscrizione nel registro delle imprese, la personalit giuridica (art. 2331), erigendosi a soggetto di diritto distinto dalle persone dei soci. V.si F. Galgano, cit., II, 314, F. Galgano, cit., I, 310 e segg.). Il contratto di associazione in partecipazione (artt. 2549 e segg. cc), pur essendo ritenuto un contratto di scambio e sinallagmatico (cos F. Galgano, cit., IV, 31 e segg.), in realt e- almeno, se a tale tipo di contratto viene ricondotto quello di cui allart. 92/5 del regolamento sui contratti pubblici- pu presentare i caratteri di un contratto di collaborazione (v.si, in tal senso: Codice civile commentato [a cura di G. Alpa e V. Mariconda], IPSOA, 2009, sub art. 2549, 2219 e segg.). 25 V.nsi, a proposito dei GEIE concepiti come consorzi, G.A. T edeschi, Consorzi, Riunioni temporanee, GEIE, Giuffr, 2001; R. Greco, in Codice degli appalti pubblici e Nuovo Regolamento SOA, a cura di R. Garofoli e G. Ferrari, Diritto Editore, 2008, 184 e segg.; T AR Lazio, III, 16-2-2006, 1626 ecc. Sui contrati di collaborazione tra imprese, v.si, in particolare: (1) La collaborazione fra imprese nellappalto per lesecuzione di opere pubbliche, a cura di F. Mastragostino, Cedam, 1988; (2) G. Iudica, La responsabilit contrattuale degli appaltatori in joint venture, Giuffr, 1984; (3) F. Denozza, La disciplina delle intese nei gruppi, Giuffr, 1984. 26 Cos, almeno, parrebbe per effetto degli artt. 34/1 lett. e), 37/5, 37/7, 37/8 e 37/13 e segg. del codice. In realt la normativa di cui allart. 92 del regolamento detta, per i consorzi di cui allart. 34/1 lett. e) del codice, una disciplina parzialmente diversa rispetto a quella dei regolamenti temporanei di imprese. Detto articolo (ai commi 2 e 3) cos formulato: 2. Per i raggruppamenti temporanei di cui all'articolo 34, comma 1, lettera d), del codice, i consorzi cui all'articolo 34, comma 1, lettera e), del codice, ed i soggetti di cui all'articolo 34, comma 1,

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lettera f), del codice, di tipo orizzontale, i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara devono essere posseduti dalla mandataria o da una impresa consorziata nella misura minima del quaranta per cento dell'importo dei lavori; la restante percentuale posseduta cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del dieci per cento dell'importo dei lavori. I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo nella percentuale corrispondente alle quote di partecipazione, nel rispetto delle percentuali minime di cui al presente comma. La mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti. 3. Per i raggruppamenti temporanei di cui all'articolo 34, comma 1, lettera d), del codice, i consorzi di cui all'articolo 34, comma 1, lettera e), del codice, ed i soggetti di cui all'articolo 34, comma 1, lettera f), del codice, di tipo verticale, requisiti di qualificazione economicofinanziari e tecnico-organizzativi sono posseduti dalla mandataria nella categoria prevalente; nelle categorie scorporate ciascuna mandante possiede i requisiti previsti per l'importo dei lavori della categoria che intende assumere e nella misura indicata per l'impresa singola. I requisiti relativi alle lavorazioni scorporabili non assunte dalle mandanti sono posseduti dalla mandataria con riferimento alla categoria prevalente. Sostanzialmente e in base a detta normativa- quel minimo di soggettivit riscontrabile in capo ai consorzi pare essere vanificato. I consorzi appaiono disaggregarsi come entit e comparire, verso la stazione appaltante, come soggetti che assumono obbligazioni soggettivamente complesse. Comunque e relativamente ai consorzi ordinari- si trascrive quanto affermato nel Codice degli Appalti pubblici a cura di Garofali e Ferrari (cit., pagg. 417-418): I consorzi ordinari. Lart. 37 del Codice, oltre che ai r.t.i., si applica anche ai consorzi ordinari di concorrenti, cui gi lart. 34 dichiarava applicabile la medesima disciplina dettata per le riunioni di operatori economici. La tendenziale equiparazione di detti consorzi ai raggruppamenti, iniziata gi con lart. 6, l. 17 febbraio 1987, n. 80 (che per la prima volta ammise i consorzi a partecipare alle gare), si era gi contemplata con il previgente art. 13, l. n. 109 del 1994, e risulta confermata dalla normativa attuale. Parte della dottrina ha criticato lassimilazione normativa dei consorzi ordinari ai raggruppamenti, sottolineando lincongruit dellapplicazione al consorzio, il quale si caratterizza in ogni caso per autonoma soggettivit e organizzazione, di una normativa dettata per un fenomeno in cui invece unorganizzazione comune manca (Baccarini, Le associazioni temporanee di imprese, op. cit., 218). In realt, la diversit di regime rispetto ai consorzi stabili (v. supra, art. 36), giustificata dalle differenze normative tra i due istituti: in particolare, il consorzio stabile caratterizzato da una struttura dimpresa comune, la quale deve anche rispondere a determinati requisiti legislativi, e come tale per natura destinato a svolgere una serie di attivit permanenti nel tempo, certamente ultrattive rispetto al singolo appalto, laddove il consorzio ordinario di regola costituito per la partecipazione alla gara e lo svolgimento di un singolo appalto (Autorit di vigilanza, Determinazione 9 giugno 2004, n. 11). T ali ultime caratteristiche avvicinano alquanto i consorzi ordinari al fenomeno del r.t.i. rispetto al quale appare simile anche il rinvio per i rapporti interni alla normativa in materia di mandato, ex artt. 2608 e 2609, comma 2: in questo caso, la peculiarit risiede nel fatto che il mandato, anzich allimpresa capogruppo, risulter conferito in favore degli organi consortili e pertanto il negozio

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assumere la stessa struttura); (3) le ATI (esse pure costituite da un soggetto mandatario e da altri mandanti) e che quindi realizzano, a diversit del co-appalto simmetrico, un co-appalto asimmetrico (specie nelle ATI verticali); (4) il subappalto (laddove lappaltatore tale verso la stazione appaltante e diventa stazione appaltante verso il subappaltatore, mentre questultimo diventa, a propria volta, stazione appaltante nel caso di subappalto di subappalto [artt. 118 del codice, 107/2 lett. f), g), m), o) e p), 170/2 del regolamento]); (5) le subforniture (con struttura analoga); (6) le societ in accomandita (semplici e per azioni); (7) lavvalimento (che contempla limpresa avvalente o ausiliaria e limpresa avvalsa o ausiliata), (8) le societ controllate e collegate di cui allart. 2359 c.c.; (9) i gruppi di societ (artt. 2497 e segg. c.c.)

giuridico da produrre alla stazione appaltante, sostanzialmente assimilabile al mandato collettivo del r.t.i., sar costituito dallatto costitutivo del consorzio e dal relativo statuto (Cardarelli, I raggruppamenti temporanei ed i consorzi ordinari di concorrenti, op. cit., 1155 ss). Questultima interpretazione avallata dallAutorit di vigilanza, che in questi termini ha affermato doversi intendere la disposizione del comma 8 dellart. 37 in commento laddove, nel disciplinare lofferta presentata dal r.t.i. costituendo, impone alle imprese che sottoscrivono lofferta congiunta di impegnarsi in caso di aggiudicazione a conferire mandato collettivo speciale a una di essere, qualificata come mandataria; in particolare si precisato che, con riguardo allofferta del consorzio costituendo, la norma (altrimenti riferibile ai soli raggruppamenti) va intesa nel senso che il mandato vada conferito agli organi del consorzio medesimo (deliberazione 13 dicembre 2006, n. 114). Con riguardo ai requisiti di partecipazione alla gara, oltre che a quanto gi esposto in ordine al r.t.i., si rimanda anche alla peculiare disposizione dell'art. 35 (v. supra), che sancisce il principio secondo cui il consorzio si qualifica in proprio, con la sola eccezione di determinati requisiti per i quali pu avvalersi dei numeri dei consorziati. Inoltre, vengono estese anche ai consorzi le disposizioni regolamentari contenute finora nell'art. 95, d.P.R. n. 554 del 1999, e oggi nell'art. 92 del nuovo regolamento attuativo del Codice, con l'esplicito riconoscimento dell'ipotizzabilit di consorzi di tipo orizzontale (in cui, cio, le imprese consorziate si ripartiscono su base quantitativa le opere da realizzare) e di tipo verticale (in cui, invece, vi suddivisione qualitativa per tipi di opere). Ancora, nel nuovo regolamento attuativo espressamente previsto che anche le imprese consorziate, come quelle riunite, possano dar vita a una societ per l'esecuzione dei lavori (art. 93). Infine, esteso anche ai consorzi il divieto di modifiche nella propria composizione soggettiva rispetto a quella risultante dallofferta: in questo caso, il divieto si pone come una deroga alla struttura tendenzialmente <<aperta>> del consorzio, quale ricavabile dallart. 2603, n. 5, cc, in base al quale sarebbe sempre possibile lingresso di nuove imprese consorziate. Daltra parte, come evidenziato dallAutorit di vigilanza, sarebbe inammissibile che unimpresa entrata nel consorzio successivamente allofferta possa eseguire i lavori, stante il contestuale obbligo di indicare in sede di offerta per quali consorziati si concorre (determinazione 29 ottobre 2003, n. 18).

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eccetera 27. M essa in questi termini, parrebbe che il contratto di avvalimento (come contratto atipico) 28, pur ponendosi accanto ai contratti costitutivi di ATI, di consorzi a sensi degli artt. 2602 e segg. cc e al contratto di subappalto, possa come vedremo- quasi per novazione oggettiva automatica trasformarsi, in alcuni casi, in coappalto o in subappalto o in subfornitura. 1.3.3. Lelenco non completo degli appaltatori a sensi dellart. 34 del d.lgs. 163/2006 Da quanto sopra esposto, risulta che: (a) lelenco dei soggetti di cui allart. 34 del codice non completo; (b) non sono completi gli elenchi delle definizioni di cui agli artt. 3 del codice e del regolamento (in essi non compare quella di <<concorrente>>, anche se tale termine include i soggetti di cui allart. 3/19-21 del codice, fa riferimento alla definizione del medesimo articolo ai commi 22-24 e include quelle degli artt. 34-37 del codice); (c) infine e per quanto concerne lavvalimento nei sistemi di qualificazione (artt. 50 del codice e 88 e 104 del regolamento) e lavvalimento per una singola gara (artt. 49 del codice e 8/3 e 7 e 88 del regolamento), le imprese ausiliarie, in contrasto con i principi comunitari, sono appaltatori nel senso che intrattengono rapporti di appalto con le stazioni appaltanti. 1.4. Primo problema relativo allavvalimento per una singola gara Fatte queste premesse e, per ora, parlando solo dellavvalimento per una singola gara, il primo problema che si pone di vedere se, in base agli artt. 54 della direttiva
Per tali problemi, v.nsi: F. Galgano, cit., IV, 709 e segg.; F. Galgano, Direzione e coordinamento di societ, Zanichelli-Foro.it, 2005. 28 Sulla natura giuridica dellavvalimento, v.si, in particolare, G. Balocco, op. cit., 379 e segg.; G.P. Cirillo, Lavvalimento, sintesi tra sub procedimento e negozio giuridico, in www.giustiziaamministrativa.it . In sintesi (e riprendendo da G. Balocco, cit., pagg. 379 e segg.), le tesi sono le seguenti: listituto dellavvalimento: (1) avrebbe natura pubblicistica e troverebbe la propria fonte nello stesso art. 118/3 della Costituzione, nel testo anteriore alla riforma del T itolo V (cos M.E. Boschi, Ammissibilit e limiti dellavvalimento nei pubblici appalti tra requisiti di partecipazione e esecuzione del contratto, Foro amm., 2007, 7-8, 2389 e segg.); (2) sarebbe contratto atipico simile al noleggio (cos M.C. Lenoci, Avvalimento: ammissibile anche se non previsto dalla lex specialis, Urb. e App. 4/2008, 496 e segg.); (3) sarebbe un contratto a favore di terzi a sensi dellart. 1411 c.c. o, comunque, inquadrabile nella promessa del fatto del terzo, a sensi dellart. 1381 c.c. (Cirillo, cit., con note critiche di M.M. Fracanzani, Lavvalimento: questioni pregiudiziali e giudicato, relaz. al convengo AIGA di Modena del 26-3-2007); (4) sarebbe semplicemente un contratto di garanzia (v.si F. Gazzoni, Manuale di dir. privato, Napoli, 2004, 933 e segg.; Cass. 12.118/92); (5) sarebbe assimilabile al subappalto (v.si, in punto: G. Balocco, cit., 383 e segg.).
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2004/17/CE, 47 e 48 della direttiva 2004/18/CE, 49/1 del codice, 88 e 104 del regolamento29, possa asserirsi che limpresa avvalsa, pu concorrere alle gare previste
Lart. 88 del regolamento asserisce: 1. Per la qualificazione in gara, il contratto di cui all'articolo 49, comma 2, lettera f), del codice deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente: a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico; b) durata; e) ogni altro utile elemento ai fini dell'avvalimento. 2. Per l'ottenimento dell'attestazione di qualificazione ai sensi dell'articolo 50 del codice, l'impresa ausiliata, presenta alla SOA la dichiarazione con la quale l'impresa ausiliaria assume l'obbligo di mettere a disposizione le risorse oggetto di avvalimento in favore dell'impresa ausiliata per tutto il periodo di validit' della attestazione SOA rilasciata mediante avvalimento. 3. Per le finalit' di cui al comma 2, l'impresa ausiliaria e l'impresa ausiliata hanno l'o bbligo di documentare alla SOA il rapporto di controllo tra le imprese sensi dell'articolo 2359, commi 1 e 2, del codice civile, e di comunicare alla SOA e all'Autorit' entro quindici giorni il venire meno di tale rapporto di controllo, ovvero le circostanze che fanno venire meno la messa a disposizione delle risorse di cui al comma 2. 4. Entro il successivo termine di quindici giorni, la SOA provvede a comunicare all'Autorit' le informazioni di cui al comma 3 e dispone la decadenza, entro lo stesso termine, dell'attestazione dell'impresa ausiliata. 5. L'impresa ausiliata, per conseguire la qualificazione di cui all'articolo 50 del codice, deve possedere: a) i requisiti di cui all'articolo 78 in proprio; b) i requisiti di cui all'articolo 79 anche mediante i requisiti resi disponibili dall'impresa ausiliaria. 6. L'impresa ausiliata e' sottoposta a tutti gli obblighi previsti, per le imprese attestate dalle SOA, secondo le disposizioni del presente titolo III. 7. Le SOA attestano le imprese ausiliate utilizzando uno specifico modello di attestazione predisposto e approvato dall'Autorit' che richiama espressamente l'avvalimento ai sensi dell'articolo 50 del codice. Lart. 104 del regolamento formulato come segue: 1 Per la qualificazione in gara si applicano le disposizioni di cui all'articolo 88, comma 1. 2. Per la qualificazione ai sensi dell'articolo 50 del codice, si applicano le disposizioni di cui all'articolo 88, commi da 2 a 4; il riferimento ivi contenuto alle SOA si intende riferito al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti. L'impresa ausiliata, per conseguire l'attestazione, deve possedere in proprio i requisiti di cui all'articolo 98, comma 1, lettere a) e b); il possesso dei requisiti di cui all'articolo 98, comma 1, lettera e), pu' essere soddisfatto anche avvalendosi dei requisiti resi disponibili dall'impresa ausiliaria. L'impresa ausiliata e' sottoposta a tutti gli obblighi previsti, per le imprese attestate dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti secondo le disposizioni di cui al presente titolo. 3. Il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti attesta le imprese ausiliate utilizzando uno specifico modello di attestazione che richiama espressamente l'avvalimento ai sensi dell'articolo 50 del codice, predisposto dal Ministero delle
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dal codice, esibendo totalmente o parzialmente i requisiti di idoneit professionale (di cui agli artt. 39 e segg. del codice) dellimpresa avvalente o, usando diversa terminologia, dellimpresa ausiliaria. E, quindi per il caso di lavori pubblici esibendo le certificazioni SOA (ed eventualmente altri requisiti integrativi dellimpresa 30 ausiliaria) . (1) A prima vista tale possibilit dovrebbe essere esclusa, visto che il citato art.
infrastrutture e dei trasporti e reso noto con apposito comunicato, inserito nel sito informatico istituzionale dei Ministero. 30 Sullavvalimento, in dottrina, v.nsi: G. Balocco, Listituto dellavvalimento e i contrasti con la disciplina comunitaria, in Urb. e app. 2005, 8; S. Cacace, Lavvalimento e i suoi riflessi sul subappalto, sui raggruppamenti temporanei e sulla qualificazione, in www.giustiziaamministrativa.it; M. Napoli, Il principio comunitario di avvalimento dei requisiti di gara, in Urb. e app. 2005, 6; G. Fischione, Lavvalimento: quid iuris? (prime note), in Giust. amm., 2006; M. Martinelli, in Il nuovo diritto degli appalti pubblici, Milano, Giuffr, 2006; S. Caracciolo, Avvalimento dei requisiti infragruppo: elementi di criticit del recente orientamento del Consiglio di Stato, in Amministrazione in cammino, in www.amministrazionein-cammino.luiss.it., M. Sanino (a cura di), Commento al Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture. D.lg. 12 aprile 2006, n. 163, UTET , 2006 e sub artt. 49 e 50); C. Zucchelli, op. cit. precedentemente; G. Misserini, Lavvalimento nelle gare e nei sistemi di qualificazione, in La disciplina dei contratti pubblici a cura di M. Baldi e R.Tomei, IPSOA, 2007 sub artt. 49 e 50 del Codice; S. Fantini, in Codice degli appalti, a cura di R. Garofali e G. Ferrari, sub artt. 49 e 50 del Codice, Nel diritto, 2008; M. Di Lullo, in Commento al Codice dei contratti pubblici relativi ai lavori, servizi e forniture, d.lgs. 12 aprile 1963, a cura di M. Sanino, UT ET, 2006, sub artt. 49 e 50 del Codice; A. Cicchetti, in Codice dei contratti pubblici [a cura di AA.VV. e con introduzione di V. Italia), Giuffr, 2007, 490 e segg.; D. Nostro, Lavvalimento, in Il nuovo Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture a cura di F. Saitta, Cedam, 2008, pagg. 437 e segg.; M. Boifava, Avvalimento, in Appalti, contratti, convenzioni, Enc. Enti Locali, a cura di S. Italia, Giuffr, 2008, 187 e segg.; G. Polari, Levoluzione dellistituto dellavvalimento nella giurisprudenza comunitaria e nazionale, Riv. it. di dir. comunitario, 3-4/2008, 1020 e segg.; L. Bellagamba, Lavvalimento dei requisiti economici e tecnici, Maggioli editore, 2007; M. Ragazzo, I requisiti di partecipazione alle gare e allavvalimento, Giuffr, 2008, 403 e segg.; Ferrari (a cura di), Codice degli appalti pubblici, Nel diritto editore, Tomo I, 539 e segg.; R. De Nictolis, op. cit., 521 e segg.; F. Ventura, in Commentario breve alla legislazione sugli appalti pubblici e privati (a cura di A. Carullo e G. Iudica), Ce dam, 2009, 434 e segg.; G. Pesce, in Commentario al Codice dei contratti pubblici (a cura di M. Clarich), Giappichelli, 2010, 308 e segg.; F. Caringella e M. Protto, (a cura di), Codice e Regolamento Unico dei contratti pubblici, D. Dike, 2011, pagg. 373 e segg.; O. Cutajar A. Massari, Codice dei contratti pubblici commentato con la giurisprudenza, Maggioli Ed., 2012, 467 e segg.; M. A. Sandulli, R. De Nictolis, R. Garofali (a cura di), T rattato sui contratti pubblici. VIII. Il Regolamento di attuazione, Giuffr, 2011, 4611 e segg.

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49, nel disciplinare i tre tipi di appalto (di lavori, servizi e forniture), prevede che: (a) limpresa ausiliaria -che, a diversit dei principi comunitari dovrebbe unicamente avere rapporti con la stazione appaltante (v.si, in punto, G. Pesce, 308 e segg.)- assume una responsabilit solidale nei confronti della stazione appaltante con ci facendo presumere che limpresa ausiliata comunque goda della capacit tipica degli appaltatori di opere pubbliche, almeno in parte, e quindi assuma una responsabilit solidale nel facere e non 31 solo di tipo fideiussorio (art. 49/1, lett. f), 49/4 del codice) ; (b) il contratto in ogni caso eseguito dallimpresa che partecipa alla gara, alla quale rilasciato il certificato di esecuzione, e limpresa ausiliaria pu assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati (art. 49/10 del codice). Alla luce di tali considerazioni, si dovrebbe concludere che: (1) limpresa avvalsa deve essere un <<operatore economico>> e cio un soggetto che, in parte, un appaltatore (munito di certificazione SOA per il caso degli appalti) secondo i requisiti di capacit previsti dal codice. Anche se non esplicitamente previsto dal Codice - dice S . Luce, 455 secondo un prevalente orientamento in dottrina, il concorrente all'aggiudicazione del contratto deve essere un operatore economico dello specifico settore cui riconducibile l'appalto. Ai sensi dell'art. 49 del Codice medesimo, il concorrente deve possedere i
Il TAR Lazio, Roma, I, 2-7-2007, n. 5896, si , sul punto, espresso nei seguenti termini: mentre esiste per lo Stato comunitario un vincolo giuridicamente necessitato di conformazione alla direttiva Cee sopra citata ed esiste, nei riguardi delloperatore comunitario, un diritto di avvalersi della norma (self executing) che una facolt gli conferisce (e di pretenderne lapplicazione), tale diritto (che si concreta, di fatto, nella pretesa della disapplicazione della normativa nazionale contrastante con quella comunitaria e nella pretesa dellapplicazione diretta della norma comunitaria self executing) certamente non sussiste (n se ne pu pretendere lapplicazione) nei confronti di impresa non destinataria del comma 1 dellart.47 del d.lgs. n.163 del 2006, la quale, peraltro, non detiene titolo alcuno che gli consenta di pretendere la partecipazione agli appalti comunitari. Considerato che tale postulato deve ritenersi operativo sia nelle ipotesi di partecipazione diretta dellimpresa extracomunitaria ad appalti comunitari che nellipotesi di partecipazione indiretta che, chiaramente, si realizza col ricorso allistituto dellavvalimento: e ci in quanto limpresa ausiliaria non semplicemente un soggetto terzo rispetto al contratto dappalto, dovendosi essa impegnare (non soltanto verso limpresa concorrente ausiliata, ma) anche verso lamministrazione aggiudicatrice a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui questi sia carente (lausiliario infatti tenuto a riprodurre il contenuto del contratto di avvalimento in una dichiarazione resa nei confronti della stazione appaltante), e tale impegno costituisce presupposto di legittimit del provvedimento di aggiudicazione; limpresa ausiliaria diviene quindi titolare passivo di unobbligazione accessoria dipendente rispetto a quella principale del concorrente, e tale obbligazione si perfeziona con laggiudicazione e la stipula a favore del concorrente ausiliato, di cui segue le sorti; egli risponder pertanto a titolo di responsabilit contrattuale dellinadempimento delle promesse fatte allamministrazione.
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requisiti di carattere generale; con riferimento, inoltre, all'esecuzione di lavori deve avere una qualificazione SOA perch, in base al 10 co. del detto art. 49, lui l'esecutore del contratto ed a lui va consegnato il certificato dei lavori. Derogando all'indiscriminata generalizzazione del ricorso all'avvalimento - e in apparente non conformit alla normativa comunitaria - il 7 co. dell'art. 49 del Codice consente che il bando preveda che, in relazione alla natura o all'importo dell'appalto, i partecipanti possano avvalersi solo dei requisiti economici o dei soli requisiti tecnici, ovvero che l'avvalimento possa integrare un preesistente requisito tecnico o economico gi posseduto dall'avvalente in misura o percentuale indicata nel bando stesso. Anche in tal caso, sia l'impresa avvalente sia l'impresa avvalsa devono possedere i requisiti di carattere generale ed essere in regola con le prescrizioni della normativa antimafia. (Anche se il comma 7 dellart. 49 stato abrogato dallart. 1, lett. n), del d.lgs. 152/2008, le conclusioni di cui sopra hanno lapparenza di essere corrette). (2) Di opinione opposta G. Pesce (308-315) per il quale in forza del fatto che per la giurisprudenza comunitaria (citata in nota 2)- devono valere i principi di <<libera prestazione di servizi>>, di <<indifferenza delle forme giuridiche del prestatore di servizi>>, del venir meno della tradizionale prevalenza data nellappalto dellintuitus personale (pag. 309), conclude con il dire che: lavvalimento dovrebbe essere sempre ammesso dall'amministrazione, e non negato in linea di principio facendo leva su interpretazioni restrittive della norma comunitaria (per esempio, ammettendolo a condizione che colui che partecipa abbia "almeno" una quantit minima di requisiti, o frazione degli stessi), o ancora su un appesantimento del procedimento di verifica dei requisiti (che in effetti vengono duplicati per ogni impresa che intende avvalersi di terzi estranei), giacch diversamente l'istituto si risolverebbe in una facolt per l'amministrazione e non per l'impresa. Sul primo profilo, quello cio della estensione dell'istituto, il riferimento esemplificativo recato dalla direttiva "all'impegno" presentato dal soggetto estraneo, dovrebbe lasciare aperta ogni possibilit alle imprese. Segnatamente, nell'ipotesi di accordo tra ausiliaria ed ausiliata, possono venir in considerazione diverse tipologie contrattuali, e tra queste: affitto di beni, di azienda, di ramo di azienda, sub-appalto e figure connesse (distacco di personale, outsourcing, ecc.), consorzi, accordi di cooperazione di vario tipo (joint venture, franchising e simili) (pag. 315). (3) In realt le due tesi sopra riportate, nella loro astrattezza, non appaiono corrette. (3.1) La prima non certamente corretta per i casi di imprese di gruppo ove la holding pu partecipare alle gare esibendo indubbiamente i requisiti di capacit delle proprie partecipate (sul punto rinvio a quanto detto in seguito). Non lo nemmeno per i casi di avvalimento tra consorzi e imprese consorziate (avvalimento ammesso, anche per il fatturato, dalla giurisprudenza nazionale: Cons. St, V, 1589/2009). (3.2) La seconda rischia, nella sua generalit, di giustificare il ricorso

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allavvalimento per qualsiasi soggetto delordinamento giuridico. Tale interpretazione non pare ammissibile perch, per poter ricorrere allavvalimento occorre pur sempre essere <<imprenditore>>, o <<fornitore>> o <<prestatore di servizi>> a sensi dellart. 3/19 del codice. (3.3) Tale articolo che asserisce: I termini <<imprenditore>>, <<fornitore>> e <<prestatore di servizi>> designano una persona fisica, o una persona giuridica, o un ente senza personalit giuridica, ivi compreso il gruppo europeo di interesse economico (GEIE) costituito ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240, che offra sul mercato rispettivamente, la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi, vieta che, ad esempio, un qualsiasi soggetto singolo (senza ulteriore capacit di agire, se non quella generica dellart. 2 c.c.), possa ricorrere allavvalimento. Occorre che limpresa ausiliata sia, secondo le norme del nostro ordinamento, qualificabile come <<imprenditore>> (ex artt. 2082 e 2195 cc) specificamente dedito ad eseguire lavori o fornire servizi secondo le norme del diritto comune (art. 1655 cc). Questi soggetti, con lavvalimento, potranno partecipare alle gare pubbliche, proprio perch gi di per s potrebbero partecipare a gare, ad esempio, indette da privati. (Nessuno vieta che la Fiat, per una certa costruzione, bandisca una gara ad evidenza pubblica invitando degli appaltatoricostruttori, non necessariamente muniti di certificazione SOA. Levidenza pubblica non implica lassoggettamento della gara alle norme pubblicistiche: implica solo che consista in una procedura che evidenzi la ragione per la quale, al termine delliter procedurale, viene scelto quel dato appaltatore [di lavori e/o servizi] o quel dato 32 fornitore . 1.5. Avvalimento e ATI, consorzi, subappalto Chiarito tale punto, ovvio, comunque, che la difficolt maggiore sta proprio nel distinguere (pi sul piano pratico, che su quello teorico) lavvalimento dalle ATI, dai consorzi ordinari e dal subappalto o, in alcuni casi, dalle subforniture. 1.5.1. Secondo problema per lavvalimento Siccome tutti i concorrenti nel campo dei lavori pubblici, a parte i requisiti soggettivi di cui allart. 38 del codice, devono possedere (salva lipotesi di cui allart. 40/2 del regolamento) la certificazione SOA e quella di qualit (di seguito semplicemente qualificazione SOA: artt. 39-40 e 3/1, lett. ll), 8/3, lett. b), 8/7 lett. a), 76/1, 79/6, 83/7 e 97/5 del regolamento) in relazione alle classificazioni e categorie di cui agli artt. 61 e 107 e dellAll. A del citato ultimo testo normativo e, per i consorzi ex artt. 2602 e segg. cc e le ATI, la normativa italiana contempla le dettagliate norme di cui
V.si G. Greco, I contratti dellamministrazione tra diritto pubblico e privato. I contratti ad evidenza pubblica, Giuffr, 1986.
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allart. 92 del regolamento, mentre, ancora, per il subappalto sussistono i limiti di cui agli artt. 37/11 e 118 del codice e di cui allart. 170 del regolamento, il secondo problema che si pone quello di vedere, in pratica, se il concorrente singolo o consorziato o raggruppato pu essere facilmente indotto ad essere un appaltatore senza qualificazione SOA e avvalersi totalmente della qualificazione (e delle prestazioni connesse) di una o pi imprese avvalse a sensi dellart. 49/6 del codice. (Ovvero, al contrario, non possa essere indotto ad utilizzare unicamente lavvalimento a sensi dellart. 49/6 del codice, abbandonando la via dellATI e dei consorzi). Sebbene la lettera delart. 49 del codice autorizzi linterpretazione per la quale un appaltatore, senza qualificazione SOA, pu concorrere a gare pubbliche di cui al 33 codice ricorrendo unicamente allistituto dellavvalimento , uninterpretazione pratica (pi prudente) della normativa italiana potrebbe indurre molte stazioni appaltanti a limitare con ogni mezzo linterpretazione pi liberal (e pi coerente con i principi comunitari). Infatti, nel caso di consorzi ordinari o di ATI, si potrebbe non vedere la ragione per la quale pi soggetti senza qualificazione SOA possano consorziarsi o raggrupparsi per pio avvalersi di imprese con qualificazione SOA. E ci proprio enfatizzando le norme di cui ai commi 2, 4, 6 del citato art. 49 (che parlano dellimpresa ausiliaria in chiave subordinata rispetto al concorrente), nonch al comma 10 (per il quale: Il contratto in ogni caso eseguito dallimpresa che partecipa alla gara, alla quale rilasciato il certificato di esecuzione ....) 34. Cos come, ancora, non sarebbe facilmente leggibile lo stesso art. 50 successivo. E ci anche se linterpretazione sub 1.4(3.3) parrebbe essere avvalorata dalla lettera della legge e cio dallincipit del comma 1 (Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dellart. 34, in relazione ad una singola specifica gara di lavori, forniture ... pu soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico-organizzativo, ovvero di attestazione di certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di altro soggetto o dellattestazione SOA di altro soggetto). Non solo: laggettivo eventuale di cui allart. 49/2 del codice parrebbe proprio 35 indurre linterprete ad accettare la detta interpretazione .
Notisi, comunque, che unipotesi in cui lappaltatore-concessionario non esegue direttamente i lavori era prevista dallart. 98/3 del dpr 554/99. Oggi, presente nellart. 95/3 del regolamento e in numerose altre norme (sul project, sulla locazione finanziaria eccetera). 34 Locuzione che non implica, di per s, che limpresa ausiliaria non possa essere coappaltatrice. 35 T ale interpretazione , ad esempio, accolta, tra altri, da L. Bellagamba, op. cit., pagg. 66 e segg. T ale Autore afferma: E ordinario il fatto di potersi avvalere di unattestazione SOA non posseduta per nulla (e cita, a conferma la Deliberazione dellAutorit del 28-6-2007, n. 220 [che, confermerebbe la tesi implicitamente]). Prosegue affermando: In giurisprudenza si afferma in modo netto il principio ordinario secondo cui nessun requisito di capacit
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Comunque - e se si seguisse la detta interpretazione - ben difficilmente il contratto di avvalimento sarebbe compatibile sia con le norme di cui allart. 92 del regolamento, sia con le norme del subappalto. Detta interpretazione (forse pi aderente alla normativa comunitaria) farebbe s che il contratto di avvalimento verrebbe a rendere inutili i consorzi, le ATI e lo stesso istituto del subappalto. 36 In tal caso, limpresa ausiliaria (o le imprese avvalse nel caso delart. 49/6) diventerebbe coappaltatrice asimmetrica sul piano formale (comma 4) e siccome eseguirebbe i lavori al posto dellimpresa avvalente, priva di qualificazione SOA, sarebbe la vera appaltatrice sul piano della sostanza. Il comma 10 sarebbe poi autocontraddittorio perch sarebbe impossibile che il contratto [sia] in ogni caso eseguito dallimpresa che partecipa alla gara e quindi diventerebbe articolo veicolante una norma da cancellare vuoi perch contraria ai principi comunitari e nazionali vuoi perch antinomica rispetto ad altre norme veicolate sia dallart. 49, che dallo stesso art. 50 (che, per, riguarderebbe alcune societ di gruppo ex art. 2359 cc). Circa leliminazione, come minimo, delle norme di cui allart. 92 del regolamento (sulle ATI e sui consorzi ex artt. 2602 e segg. cc) e di quelle sul subappalto e subforniture (di cui agli artt. 37/11, 118 del codice e 170 del regolamento), va ribadito che se un qualsiasi soggetto imprenditore senza qualificazione SOA pu diventare appaltatore, non vedesi come possano ritenersi ancora operanti le norme dellart. 92 del dpr regolamento (per le quali il mandatario deve possedere i requisiti SOA per il 40%) 37
economica e/o tecnica sottratto alla possibilit di essere oggetto di avvalimento ivi compresa lattestazione SOA per i lavori pubblici (e cita, a conforto: T AR Puglia, Bari, I, 10-10-2007, n. 2486; TAR Campania, Nappoli, VIII, 30-10-2007, n. 10.271). 36 Stesso discorso pu farsi per le imprese ausiliarie nel caso dellart. 49/6 del codice per il quale: Per i lavori, il concorrente pu avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria di qualificazione. IL bando di gara pu ammettere lavvalimento di pi imprese ausiliarie in ragione dellimporto dellappalto o della peculiarit delle prestazioni, fermo restando il divieto di utilizzo frazionato per il concorrente dei singoli requisiti economicofinanziari e tecnico-organizzativi di cui allart. 40, comma 3, lettera b), che hanno consentito il rilascio dellattestazione in questa categoria. 37 V.si, in punto: Cons. St., V, 20-8-2008, n. 3973 che, in ordine alle norme di cui agli artt. 13/5 della l. 109/94 (attuale art. 37/11 del codice), 93/1 e 95 del dpr 554/99, ha asserito quanto segue: <<Ai sensi dell'art. 13, comma 5,1.109/1994, ratione temporis vigente, " consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all'articolo 10, comma 1, lettere d) ed e), anche se non ancora costituiti. In tal caso l'offerta deve essere sottoscritta da tutte le imprese che costituiranno i raggruppamenti o i consorzi e contenere l'impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, le stesse imprese conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse, da indicare in sede di offerta e qualificata come capogruppo, la quale stipuler il contratto in nome e per conto proprio e delle mandanti". Ai sensi dell'art. 93, comma 1, d.P.R.

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554/1999, inoltre, sono ammessi a presentare offerta per gli appalti e le concessioni di lavori pubblici imprese riunite che abbiano conferito o si impegnino a conferire, mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse, detta capogruppo; nel caso di associazione temporanea le imprese devono eseguire i lavori nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento" (art. 93, comma 4, d.P.R. 554/1999). L'art. 95 d.P.R. 554/1999 a sua volta, recita: "1. L'impresa singola pu partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico finanziari, e tecnico organizzativi relativi alla categoria prevalente per l'importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle lavorazioni scorporabili non posseduti dall'impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente. 2. Per le associazioni temporanee di imprese e per i consorzi di cui all'articolo 10, comma 1, lettere d), e) ed e-bis), della legge di tipo orizzontale, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per le imprese singole devono essere posseduti dalla mandataria o da una impresa consorziata nelle misure minime del 40%; la restante percentuale posseduta cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10% di quanto richiesto all'intero raggruppamento. L'impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria. 3. Per. le associazioni temporanee di imprese e per i consorzi di cui all'articolo 10, comma 1, lettere d), e) ed e-bis), della Legge di tipo verticale, i requisiti economico-finanziari e tecnicoorganizzativi sono posseduti dalla capogruppo nella categoria prevalente; nelle categorie scorporate ciascuna mandante possiede i requisiti previsti per limporto dei lavori della categoria che intende assumere e nella misura indicata per l'impresa singola. I requisiti relativi alle lavorazioni scorporabili non assunte da imprese mandanti sono posseduti dalla impresa mandataria con riferimento alla categoria prevalente. 4. Se limpresa singola o le imprese che intendano riunirsi in associazione temporanea hanno i requisiti di c ui al presente articolo, possono associare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il 20 per cento dellimporto complessivo dei lavori e che lammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sia almeno pari allimporto dei lavori che saranno ad essa affidati. 5. Il mandato conferito allimpresa capogruppo dalle altre imprese riunite deve risultare da scrittura privata autenticata. La relativa procura conferita al legale rappresentante dellimpresa capogruppo. Il mandato gratuito ed irrevocabile e la sua revoca per giusta causa non ha effetto nei confronti della stazione appaltante. 6. Al mandatario spetta la rappresentanza esclusiva, per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dallappalto, anche dopo il collaudo dei lavori, fino alla estinzione di ogni rapporto. La stazione appaltante, tuttavia, pu far valere direttamente le responsabilit facenti capo alle imprese mandanti. 7. Ai fini del presente regolamento, il rapporto di mandato non determina di per s organizzazione o associazione delle imprese riunite, ognuna delle quali conserva la propria autonomia ai fini della gestione, degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali. Le disposizioni in questione non recano una disciplina espressa circa il momento in cui lATI partecipante tenuta a dichiarare limporto dei lavori del raggruppamento in relazione alle singole compartecipanti, e cio se sin dallammissione alla gara o successivamente allaggiudicazione.

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T uttavia dalla lettura delle norme in parola, e soprattutto dalla loro parziale modifica nel tempo, pu evincersi lobbligo per le imprese del costituendo raggruppamento, orizzontale e verticale, di indicare limporto dei lavori in relazione alle singole partecipanti anche in assenza di specifica previsione in seno alla lex specialis. Ragionando diversamente, infatti, non si comprenderebbe la ragione per cui la legge 415/1998 non ha modificato lart. 13, comma 1, l. 109/1994 pur ammettendo alla procedura le costituende associazioni temporanee. Infatti, se il legislatore in fase di riscrittura dellart. 13, non ha inteso emendare il comma 1 laddove subordina la partecipazione alla procedura concorsuale delle associazioni temporanee alla condizione che la mandataria e le altre imprese del raggruppamento siano gi in possesso dei requisiti di qualificazione per la rispettiva quota percentuale, con ci evidentemente ha riaffermato la necessit della previa indicazione delle quote di partecipazione. Una volta caduto il divieto di ammettere i raggruppamenti ancora da costituire, infatti la previsione contenuta allart. 13, comma 1, l. 109/1994 chiaro indice dellintento del legislatore di conservare la preventiva verifica dei requisiti in relazione alle singole quote di partecipazione anche nel nuovo regime. Il principio di buon andamento e di trasparenza impone, inoltre, che le imprese partecipanti ad un costituendo raggruppamento indichino le quote di lavori che ciascuna di loro eseguir in modo da permettere subito la verifica dei requisiti in parola atteso che la normativa vigente si impernia su un principio di corrispondenza sostanziale, gi nella fase della offerta, tra quote di qualificazione e quote di partecipazione allATI (cfr: art. 13 comma 1 della legge n. 109/1994) e tra quote di partecipazione e quote di esecuzione (art. 93, comma 4 d.P.R. n. 554/1999). Peraltro proprio la normativa regolamentare a sottintendere tale "principio di corrispondenza sostanziale, gi nella fase della offerta, tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all'ATI (cfr. art. 13 comma 1 della legge) e tra quote di partecipazione e quote di esecuzione (art. 93 comma 4)". Risulta, quindi, condivisibile l'affermazione resa sul punto dalla decisione n. 2310/2007 resa dalla Sesta Sezione di questo Consiglio a tenore della quale "ampliando l'orizzonte di riferimento, si desume dal combinato disposto degli artt. 8, 13,1 e V comma, della legge n. 109/94 e 93, IV comma, del d.P.R. n. 554/99 il principio di corrispondenza tra quote di qualificazione, quote di partecipazione all'ATI e quote di esecuzione dei lavori, con la conseguenza che le quote di partecipazione al raggruppamento non possono essere evidenziate ex post, in sede di esecuzione del contratto, costituendo, quand'anche non esplicitato dalla lex specialis, un requisito di ammissione, la cui inosservanza determina l'esclusione dalla gara" (cos, ancora, Cons. giust. amm. Sicilia, 31.3.2006, n. 116. (La sentenza, pubblicata sulla rivista I contratti dello Stato e degli Enti pubblici, n. 4/2008, pag. 41 e segg. commentata da L. Torcellan, In tema di corrispondenza tra quote di qualificazione, partecipazione ed esecuzione tra le imprese partecipanti ad unATI). V.si, altres, Cons. St., IV, 1-3-2007, n. 1001. Per detta sentenza la comunicazione delle quote di partecipazione a un raggruppamento va effettuata gi nella fase di ammissione alla gara, pena lesclusione e ci, si ba di bene, anche se il bando di gara prevede che questobbligo gravi solo sullaggiudicatario. (Ora, al posto dellart. 95 del dpr 554/99, v.si lart. 92 del regolamento. Questultimo articolo conferma il principio di corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione, quote di partecipazione e quote di esecuzione laddove, al comma 2, asserisce: I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti nella percentuale corrispondente alle quote di partecipazione, nel rispetto delle percentuali minime di cui al presente comma. Non solo: alla

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e quelle sul subappalto (per le quali il soggetto senza qualificazione SOA deve eseguire le opere della categoria prevalente per il 70%) e, ancora, quelle superspecializzate di cui allart. 37/11 del codice (salvo ATI verticali) 38.

luce dellart. 37/1 del codice [per il quale: Nel caso di lavori, per raggruppamento temporaneo di tipo verticale si intende una riunione di concorrenti nellambito della quale uno di essi realizza i lavori della categoria prevalente; per lavori scorporabili si intendono lavori non appartenenti alla categoria prevalente e cos definiti nel bando di gara, assumibili da uno dei mandanti; per raggruppamento di tipo orizzontale, si intende una riunione di concorrenti finalizzata a realizzare i lavori della stessa categoria] e dellart. 37/13 del medesimo codice [per il quale: I concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento], la natura di unAT I [orizzontale, verticale o mista] dipende sostanzialmente da ci che lAT I esegue in corrispondenza della sua qualificazione SOA [o di altra qualificazione richiesta secondo lart. 92 del regolamento]). 38 Lart. 37/11 del Codice, con il c.d. terzo decreto correttivo ha assunto la formulazione che segue: Qualora nelloggetto dellappalto o della concessione di lavori rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessit tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, e qualora una o pi di tali opere superi in valore il quindici per cento dellimporto totale dei lavori, se i soggetti affidatari non siano in grado di realizzare le predette componenti, possono utilizzare il subappalto con i limiti dettati dallarticolo 118, comma 2, terzo periodo; il regolamento definisce lelenco delle opere di cui al presente comma, nonch i requisiti di specializzazione richiesti per la loro esecuzione, che possono essere periodicamente revisionati con il regolamento stesso. Leventuale subappalto non pu essere, senza ragioni obiettive, suddiviso. In caso di subappalto la stazione appaltante provvede alla corresponsione diretta al subappaltatore dellimporto delle prestazioni eseguite dallo stesso, nei limiti del contratto di subappalto; si applica larticolo 118, comma 3, ultimo periodo. Lart. 170 del regolamento (subappalto) formulato come segue: 1. La percentuale di lavori della categoria prevalente subappaltabile o che pu' essere affidata a cottimo, da parte dell'esecutore, e' stabilita nella misura del trenta per cento dell'importo della categoria, calcolato con riferimento al prezzo del contratto di appalto. 2. Il subappaltatore in possesso dei requisiti relativi alle categorie appresso specificate e l'esecutore in possesso degli stessi requisiti, possono stipulare con il subcontraente il contratto di posa in opera di componenti e apparecchiature necessari per la realizzazione di I strutture, impianti e opere speciali di cui all'articolo 107, comma 2, lettere f), g), m), o) e p). 3. L'esecutore che intende avvalersi del subappalto o cottimo deve presentare alla stazione appaltante apposita istanza con allegata la documentazione prevista dall'articolo 118, commi 2 e 8, del codice. Il termine previsto dall'articolo 118, comma 8, del codice decorre dalla data di ricevimento della predetta istanza. Per tutti i subcontratti di cui al comma 2 stipulati per l'esecuzione dell'appalto, l'esecutore e' tenuto a presentare preventivamente alla stazione appaltante la comunicazione di cui all'articolo 118, comma 11, ultimo periodo, del codice.

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In questo caso il contratto di avvalimento non eliminerebbe i consorzi ordinari, le ATI, il GEIE, il subappalto, bens le norme vincolistiche di cui allart. 92 del regolamento (per i consorzi ex artt. 2602 e segg. cc, i GEIE e le ATI) e quelle sul subappalto. Il contratto di avvalimento non eliminerebbe, cio, quei soggetti originati dai contratti di consorzio ex artt. 2602 e segg. cc, di ATI, di GEIE, ma li libererebbe dai vincoli sopra citati. 1.6. Terzo problema dellavvalimento Il terzo problema (dipendente dai primi due) che si pone il seguente. Un appaltatore, qualificato come tale ma in possesso solo, ad esempio, della certificazione
4. L'affidamento dei lavori da parte dei soggetti di cui all'articolo 34, comma 1, lettere b) e e), del codice ai propri consorziati non costituisce subappalto. Si applicano comunque le disposizioni di cui all'articolo 118, comma 2, numero 4, e comma 5 del codice. 5. Ai fini del presente articolo, le attivit' ovunque espletate ai sensi dell'articolo 118, comma 11, del codice, sono quelle poste in essere nel cantiere cui si riferisce l'appalto. 6. Il cottimo di cui all'articolo 118 del codice consiste nell'affidamento della sola lavorazione relativa alla categoria subappaltabile ad impresa subappaltatrice in possesso dell'attestazione dei requisiti di qualificazione necessari in relazione all'importo totale dei lavori affidati e non all'importo del contratto, che pu' risultare inferiore per effetto della eventuale fornitura diretta, in tutto o in parte, di materiali, apparecchiature e mezzi d'opera da parte dell'esecutore. 7. In caso di mancato rispetto da parte dell'esecutore dell'obbligo di cui all'articolo 118, comma 3, del codice, qualora l'esecutore motivi il mancato pagamento con la contestazione della regolarit' dei lavori eseguiti dal subappaltatore e sempre che quanto contestato dall'esecutore sia accertato dal direttore dei lavori, la stazione appaltante sospende i pagamenti in favore dell'esecutore limitatamente alla quota corrispondente alla prestazione oggetto di contestazione nella misura accertata dal direttore dei lavori. In tema di subappalto, occorre tener presente che: (a) a sensi dellart. 118/2 del codice e 170 del regolamento, la percentuale di lavori della categoria prevalente non subappaltabile oltre il 30%; (b) a sensi dellart. 37/11 del medesimo codice, i c.d. lavori superspecialistici, se superano il 15% dellimporto totale dei lavori, non sono subappaltabili (se non nella percentuale del 30%); (c) a sensi dellart. 108 del regolamento le categorie sono quella prevalente e quelle scorporate (e queste ultime sono tali se superano il 10% dellimporto complessivo dellopera ovvero 150.00,00 euro); (d) le categorie superspecialistiche sono elencate nellart. 107/2 del regolamento; (e) a sensi dellAllegato A al regolamento tra le categorie di opere superspecialistiche ve ne sono alcune che consistono in forniture in opera (OS3, 4, 5, 6, 8 ecc.); (f) a sensi degli artt. 92/7 del Regolamento le categorie superspecialistiche eccedenti il 15% di cui allart. 37/11 del codice, sono subappaltabili nel limite del 30%; (g) tutte le altre categorie (superspecialistiche ma inferiori al 15%; non superspecialistiche, incluse le forniture di cui allAllegato A al regolamento), sono subappaltabili al 100%. Ne deriva che le forniture in opera sono subappaltabili al 100% solo se, in quanto consistenti categorie scorporate, non rientrino in alcune delle categorie di cui allart. 107/2 (in relazione allAllegato A) del regolamento.

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SOA per la classifica I e per la Cat. OS1, pu partecipare a un appalto per la classifica V e per la Cat. OG1 + OS5 eccetera? Qui sono possibili due interpretazioni: (a) quella che ammette tale possibilit (in tal senso, ad esempio, C. Zucchelli), (b) quella che non lo ammette. Come gi si visto sub 1.4, linterpretazione corretta la prima. Se, allora, si sceglie la prima interpretazione, si opta per unipotesi simile a quella di cui allart. 37 del codice. M a chiaramente- anche qui lavvalimento diventa poco coerente con la normativa di cui allart. 92 del regolamento e con quella del subappalto. Se si opta per la seconda (che, per, non risulta coerente con lart. 49 del codice e con i principi comunitari) i problemi di incompatibilit non cambiano. Anche qui tutta la normativa dellart. 92 del regolamento (Requisiti del concorrente singolo e di quelli riuniti) e quella sul subappalto (artt. 118 del codice e degli artt. 107-109 e 170 del regolamento 554/99) risultano non facilmente adattabili allistituto dellavvalimento. In tal caso lavvalso e lavvalente diventano sostanzialmente coappaltatori. La locuzione coappaltatore abbisogna, comunque, di alcuni chiarimenti. Per le ATI (e i consorzi ex artt. 2602 e segg. cc) orizzontali vi corresponsabilit nel facere anche se la qualificazione SOA una frazione del tutto (40% per la mandataria, 10% per le mandanti: art. 92 del regolamento). Per le ATI (e consorzi ex artt. 2602 e segg. cc) verticali la corresponsabilit nel facere della mandataria sussiste nonostante la sua non qualificazione SOA per le opere eseguite dalle mandanti in proprio (situazione che pu verificarsi anche nelle ATI miste: cosiddetta orizzontalit nella verticalit). In sostanza a sensi dellart. 1655 c.c. - e nel caso di ATI, consorzi ex art. 2602 cc e GEIE- vi sono imprese che assumono con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di unopera ... senza una specifica qualificazione SOA e senza la certificazione a sensi degli artt. 40/3, lett. a) del codice e 63 del regolamento. Tale situazione non impedisce che la mandataria sia coappaltatrice dellintera opera. In forza dellart. 49/4 del codice, se limpresa ausiliaria coappaltatrice (e non semplicemente terza), lo come lo una mandante in un gruppo verticale ex art. 92/3 del regolamento. 1.7. Quarto problema per lavvalimento (societ di gruppo) Il quarto problema riguarda i gruppi di societ e quindi gli artt. 49/2 lett. g) e 50 del codice, nonch lart. 88 del regolamento. Il codice parla, allart. 49, di unimpresa che appartiene al medesimo gruppo e di legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, mentre lart. 50 chiarisce che tra limpresa ausiliata e quella ausiliarie deve esistere un rapporto di controllo ai sensi dellart. 2359, commi 1 e 2, codice civile, oppure entrambe le imprese [ausiliata e ausiliaria] devono essere controllate da una stessa impresa ai sensi dellart. 2359,

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commi 1 e 2, codice civile. M a di gruppi di societ si pu parlare in pi modi: (1) di societ nate da contratti associativi asimmetrici con comunione di scopo39: e si hanno le c.d. societ controllate o collegate di cui allart. 2359 c.c. (laddove tra controllante e controllata vi pu essere unicit o diversit di attivit che costituisce loggetto sociale [art. 2328/2 c.c.]); (2) di societ (ex art. 2497 e segg. cc) che possono essere estranee alla struttura sub (1): trattasi di societ che esercitano, almeno per uno specifico ramo (o oggetto sociale), la stessa attivit imprenditoriale seppure sotto la forma di distinti soggettipersone giuridiche (ununica attivit imprenditoriale ex art. 2082 cc esercitata da pi persone giuridiche), e la esercitano attraverso una organizzazione sostanzialmente verticistica e cio tramite una societ madre o holding che possiede al 100% diverse societ figlie (a loro volta collocate rispetto alla societ madre in sequenza discendente o a cascata ([A-madre possiede il 100% di B, questa il 100% di C [eccetera] o in parallelo [A-madre, possiede il 100% di B e, direttamente, il 100% di C e, ancora, il 40 100% di D eccetera]) .
Qui per contratti associativi asimmetrici con comunione di scopo si intende, in senso generico e ampio, ogni tipo di atto giuridico (dallacquisto di azioni, quote, alla stipulazione di patti parasociali eccetera) che dia luogo a societ controllate o collegate. 40 Normalmente si distinguono le societ controllate e collegate (artt. 2359 cc) dai gruppi di societ. Infatti: Il concetto di controllo diverso da quello di gruppo: il gruppo un complesso di societ soggette ad ununitaria attivit di direzione e coordinamento (artt. 2497 e segg.) (M. Cian, in Cian -T rabucchi, Commentario breve al Codice civile, Cedam 2007, sub art. 2359, pagg. 2657). Il capitalismo contemporaneo asserisce G. Cottino (op di seguito citata, par. 1.1.- . . . omissis . . . stato caratterizzato da un altissimo processo di concentrazione. Il fenomeno visibile negli Stati Uniti a partire dalla met del secolo diciannovesimo. Quivi le lotte tra i maggiori gruppi capitalistici per la conquista dei mercati portavano al progressivo assorbimento degli imprenditori sconfitti da parte dei vittoriosi o alla loro emarginazione o scomparsa di scena, quindi alla formazione di monopoli o di oligopoli e allassunzione di dimensioni crescenti da parte delle imprese, allapparizione di quelle che Baran e Sweezy hanno poi definito societ per azioni giganti. Agli inizi degli anni trenta liniziativa economica privata era frazionata in una miriade di societ azionarie; ma, notavano A. Berle e G. Means (The modern corporation and private property) erano duecento di esse a deternere met della ricchezza controllata da societ per azioni negli Stati Uniti. Il dato non doveva sensibilmente mutare negli anni successivi: come dimostra il fatto che alla fine degli anni sessanta le duecento maggiori imprese statunitensi controllassero i due terzi di tutti gli impianti e, a met circa degli anni settanta, in Italia circa trecentocinquanta imprese azionarie su poco meno di cinquantamila possedessero pi della met del capitale nominale complessivo. Sennonch il gigantismo individuale non lunica, n la pi importante, faccia del processo di concentrazione, che si caratterizza, nello stesso periodo storico, per la creazione di costellazioni di societ. Si passa cio progressivamente dalla societ isola al gruppo (v. PIRAS,
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A., Collegamenti tra societ e tipificazione dellimpresa di gruppo, in La riforma delle societ di capitali in Italia, III, Milano, 1968, 1150 ss.). Le formazioni individuali, procedenti in ordine sparso, cedono il passo ai raggruppamenti di imprese, che, pur conservando la propria autonomia giuridica, perdono, nel collegamento con altre imprese e in conseguenza di esso, indipendenza economica e discrezionalit operativa. E il gruppo in quanto tale a porsi sul mercato e ad agire su di esso. Le singole unit del gruppo sono pari di un complesso il quale solo dotato di autonomia economica (AZZINI, L. , 29). La societ per azioni diviene cos <<struttura portante di una diversa e pi matura realt>>; <<elemento di sostegno e piattaforma di irradiazione del moderno fenomeno del gruppo>> (PIRAS, A., in [28], 241). Alla testa del gruppo pu collocarsi la stessa societ per azioni gigante da cui dipendono le societ a essa collegate e da essa controllate in virt del possesso di pacchetti azionari o di particolari vincoli di carattere (e sudditanza) contrattuale, come esclusiva, somministrazioni, affitti di azienda, licenze di brevetto. Ma pu collocarsi, con pari efficacia, una societ per azioni di dimensioni normali, che per abbia nel suo patrimonio un pacchetto azionario sufficiente al controllo di una o pi altre imprese di maggiori dimensioni. E il fenomeno della piramide (pyramiding) per cui la societ che conta di pi e che dirige tutto il processo economico, produttivo, intermediario o finanziario, quella che appare di meno. . . . . omissis . . . . N va taciuto che le modalit di attuazione sul piano tecnico-giuridico del gruppo non si identificano necessariamente con le peculiarit economiche del processo di integrazione: che verticale in quanto unisca tra loro imprese operanti in settori produttivi e merceologici diversi e in fasi differenti di un medesimo ciclo produttivo; orizzontale allorch le imprese facenti parte del gruppo agiscano nello stesso settore e compiano processi produttivi simili, misto, quando si combinino tra loro le peculiarit di questi due modi di collegamento. Ora un gruppo verticale sul piano economico pu realizzarsi attraverso un collegamento giuridico orizzontale se cio la capogruppo partecipi, essa soltanto, al capitale di controllo delle societ del gruppo; mentre un collegamento orizzontale pu vere una proiezione giuridica verticale. Anche qui si tratta di non irrigidirsi entro schemi precostituiti. E, in ordine ai collegamenti azionari e i gruppi, sempre G. Cottino (op. cit., par. 1.3.) afferma: Naturalmente, come ho gi pi volte avvertito il lettore, occorre stare in guardia contro le schematizzazioni. I confini tra le figure sono spesso labili, le interferenze frequenti. In thesi deve affermarsi che il gruppo di imprese, nel significato economico che si cercato di delineare, non va confuso n con i cartelli n con i coordinamenti a carattere speculativo o a fini di investimento. Nella voce SOCIETA FINANZIARIA: 1) Diritto commerciale ho tentato di chiarire che non d vita a un gruppo il semplice collegamento tra una societ investitrice ed altre anche se in ipotesi esso si concretizzi in una partecipazione di controllo. La societ finanziaria non di per s una capogruppo (anche se pu far parte di o avere legami con un gruppo ), certamente non lo allorquando oggetto della sua attivit siano lacquisto e la vendita di azioni o il semplice investimento. Lo diventa allorch lacquisizione di azioni sia strumento per il coordinamento finanziario e/o produttivo di una pluralit di imprese determinando quel passaggio, su cui ho insistito, tra latomizzazione dei singoli e lunit economica nuova e diversa dellinsieme. V.nsi, altres: F. Galgano - R.Genghini, Trattato di dir. comm., Enc. Giur. T reccani; M. R. Covelli, IV) Gruppi di societ Dir. comp. e Straniero, Enc. Giur. T reccani (in Postilla di

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Nel caso dellart. 2359 c.c. si ha un: (1) contratto costitutivo della societ controllante o in posizione di comando e (2) un secondo contratto associativo asimmetrico (quello che, realizzato nelle forme pi varie, permette il controllo di una societ a valle e quindi permette la collaborazione tra dominante e dominata). Nel secondo caso, mentre vi il contratto (1), non vi sostanzialmente quello (2): la holding realizza i suoi scopi di direttrice dorchestra attraverso una sua libera organizzazione interna che pu essere verticale o orizzontale. Il Gruppo di societ - asseriscono F. Galgano e R. Genghini (op. cit. in nota 8, pag. 294-295) - la forma di organizzazione caratteristica della grande o mediogrande impresa del nostro tempo. Quando limpresa raggiunge consistenti dimensioni aziendali, estendendo la sua azione su vasti mercati, essa assume, immancabilmente, la configurazione di una pluralit di societ operanti sotto la direzione unificante di una societ capo-gruppo o holding. Quanto maggiori sono le dimensioni aziendali, quanto pi estesi sono i mercati sui quali limpresa agisce, tanto maggiore il numero delle societ che compongono il gruppo; e superano il numero di mille societ anche i maggiori gruppi italiani. Le imprese di gruppo si sono sviluppate nel corso XX secolo. La loro comparsa ha rappresentato, sul terreno dellorganizzazione giuridica dellattivit economica, una innovazione altrettanto profonda quanto lavvento, nel XIX secolo, della societ per azioni, quale tipo di societ caratterizzato dalla divisione del capitale sociale in azioni e dalla responsabilit limitata dei soci. Fra luno e laltro evento c un evidente rapporto di continuit e, tuttavia, c una sensibile differenza, che poi allorigine delle difficolt che si incontrano nella sistemazione concettuale e nella comprensione stessa di questa nuova realt dellorganizzazione imprenditoriale. La societ per azioni era stata una creazione legislativa; e solo con norma di legge si era potuto dare vita ad un tipo di societ nel quale la partecipazione dei soci era tramutata in un valore di scambio, liberamente circolabile come cosa mobile, ed a tutti i soci era dato di fruire del beneficio della responsabilit limitata al capitale conferito. Nellepoca precedente, queste prerogative erano state eccezionalmente concesse, come nel caso della Compagnia delle Indie del XVII e del XVIII secolo, con graziosi provvedimenti sovrani; nel XIX secolo esse diventano i caratteri propri di un ordinario tipo di societ, variamente denominato come societ anonima o come societ per azioni o come company o come corporation,
aggiornamento a cura di B. De Donno Sforza); D.Corapi - B.De Domo Sforza, Societ: X) Diritto comparato e straniero, par. 9 (su Gruppi di societ), Enc. Giur. T reccani; A. Frignani, P.Grassi, Societ, VIII) Diritto della Comunit europea, Enc. giur. Treccani; F. Galgano, Direzione e coordinamento di societ, sub artt. 2497-2497 septies c.c., Zanichelli, 2005, pagg. 1-56. (Sulle societ di gruppo, v.si, altres, Tribunale di Biella, 17-11-2006, Mass. Dir. societario, 2008).

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che si affianca alle tradizionali societ di persone, quale forma di societ adatta alle grandi imprese dellera industriale, richiedenti linvestimento di ingenti capitali ed implicanti lassunzione di elevati rischi. La divisione del capitale in valori negoziabili poteva procurare lafflusso del risparmio alle iniziative produttive; la responsabilit limitata, rendendo il patrimonio personale dei soci indenne dai rischi dellimpresa, agiva come incentivo allinvestimento azionario. Il gruppo di societ , allopposto, frutto della inventiva imprenditoriale: non gi creazione legislativa, bens creazione dellautonomia privata; e quando la legge intervenuta come, per prima, la legge azionaria tedesca del 1965 essa intervenuta solo per prendere atto di un gi consolidato fenomeno e solo per correggerne taluni effetti distorsivi. Da qui il fatto che solo questultima ha, normalmente, ununicit di 41 imprenditorialit , il che come dire che un unico sostanziale soggetto imprenditore e lo schermo della personalit giuridica che protegge i diversi patrimoni e della societ madre e delle diverse societ figlie diventa, in caso di posizioni

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Dice F. Galgano: La qualificazione dellattivit della holding come attivit imprenditoriale non si effettua in ragione del fatto che essa gestisce partecipazioni in altre societ (ci da cui era nata la singolare concezione della holding come societ senza impresa), n in ragione del fatto che essa presta assistenza tecnica e finanziaria ad altre societ (ci da cui aveva preso origine la non meno singolare qualificazione, talora condivisa anche da giudici di merito, dellattivit della holding come impresa di servizi o come impresa ausiliaria ai sensi dellart. 2195, n. 5). La holding impresa in ragione dellattivit, produttiva o di scambio, esercitata dalle controllate: , ad esempio, impresa bancaria se le controllate gestiscono banche; impresa plurisettoriale se le controllate esercitano, come accade nei gruppi conglomerati, attivit appartenenti a settori produttivi o distributivi diversi. Alle societ holding non si addice la qualificazione, un tempo comunemente attribuita loro, di <<societ finanziarie>>, aventi ad oggetto lassunzione di partecipazioni sociali. Sono tali, in senso proprio, solo le societ che operano nei confronti del pubblico quali intermediari finanziari, a norma dellart. 106 del Testo unico delle leggi bancarie e creditizie, e per le quali lassunzione di partecipazioni, quale che ne sia la misura, non mai una immobilizzazione finanziaria, ma sempre capitale circolante. Loggetto della holding non lintermediazione finanziaria, ma solo un oggetto industriale o commerciale o assicurativo e cos via, a seconda delloggetto delle societ cui partecipa. Di ci ci si avveduti quando si trattato di assoggettare le holding alla procedura di amministrazione straordinaria. La giurisprudenza ha da tempo disatteso largomento secondo il quale la holding di controllo di societ industriali non sarebbe assoggettabile alla procedura di amministrazione straordinaria, se holding <<pura>>, priva di proprio oggetto industriale. Lo statuto di una holding,se correttamente redatto, formuler loggetto sociale con la menzione dei settori produttivi o distributivi delle controllate (Direzione e coordinamento di societ, Zanichelli, 2005, 37-38).

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debitorie, un velo facilmente perforabile 42. Da qui il fatto ancora che mentre lart. 49/2 lett. g) del codice disciplina lavvalimento per le prime, non pare applicarsi alle seconde. Alle quali, a ben vedere, listituto dellavvalimento estraneo perch trattasi di ununica entit economica per la quale, al massimo, potrebbe parlarsi di un ente per il quale il di lui organo X si avvale del di lui organo Y. Da qui, quindi la sostanziale correttezza, a parere di chi scrive, delle sentenze del 43 Consiglio di Stato, sez. V, nn. 1695 del 25-3-2002 , 28-9-2005, n. 5194 e 7134 del 1512-2005. Nella prima, la sezione quinta del Consiglio di Stato ha asserito quanto segue: Nella specie non in discussione lesistenza della qualificazione ai lavori in appalto nellambito del gruppo di imprese facenti capo alla E. Lostacolo rappresentato dal fatto che la qualificazione appartiene ad una societ diversa dalla capogruppo, che, bench controllata attraverso il possesso del 100% del capitale, conserva una sua soggettivit distinta, anche se, come gi visto, in quanto controllata non potrebbe concorrere alla stessa gara. Tale soggettivit distinta ha consentito di ipotizzare che la societ madre non disponesse con certezza dei mezzi e quindi della qualificazione in possesso della consociata, evenienza che potrebbe escludersi solo se la consociata si fosse preventivamente impegnata a collaborare alloggetto dellappalto. Ritiene il Collegio che se la assunzione dellimpegno preventivo viene considerato un elemento idoneo a rendere valida lofferta lo stesso valore non pu essere negato allesercizio del controllo con il possesso del 100% del capitale. In entrambi i casi, infatti, sussiste lastratta possibilit che la societ controllata assuma condotte di gestione contrastanti con i propri impegni e con impegni assunti dalla societ madre, ma occorre ammettere che tale evenienza rappresenterebbe unipotesi patologica, sempre possibile, nelle relazioni imprenditoriali, da fronteggiarsi con i rimedi ordinari. La sentenza del Consiglio di Stato (assieme alle altre citate) si adegua allindirizzo della Corte di giustizia europea che, nella decisione del 12-7-1984, CV.si, in punto: F. Galgano, op. cit., pagg. 57 e segg.; F. Goisis (Contributo allo studio delle societ in mano pubblica con persone giuridiche, Giuffr, 2004) che, al capo IV parla, in particolare, del superamento del velo della personalit giuridica privatistica nelle societ in mano pubblica ma con conclusioni che possono estendersi alle normali societ lucrative alla luce de gli artt. 2497 e segg. cc (v. F. Galgano che [in op. cit., pagg. 37, 43, 49, 199, 204 207], parla di superamento dello schermo della persona giuridica); P. Manes, Il superamento della personalit giuridica. Lesperienza inglese, Cedam, 1999. V.si, altres, di N. Abriani, La responsabilit nelle crisi dei gruppi, in questa rivista n. 11/2012. 43 Pubblicata in Riv. trim. app., 2003, 191 e segg. con nota di A. Lopez, Il possesso per relationem dei requisiti per partecipare ad una procedura ad evidenza pubblica (pagg. 198 e segg.).
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170/83 (Hydrotherm), ha asserito quanto segue: 1. La nozione di impresa, situata in un contesto di diritto della concorrenza, devessere intesa nel senso chessa si riferisce ad ununit economica dal punto di vista delloggetto dellaccordo, anche se sotto il profilo giuridico questunit economica costituita da pi persone, fisiche o giuridiche. Il regolamento n. 67/67 della commissione, che riguarda lapplicazione dellart. 85, n. 3, del trattato a categorie di accordi di esclusiva, va del pari applicato qualora partecipino allaccordo, in quanto contraenti, pi imprese giuridicamente autonome, qualora le imprese stesse costituiscano, nei confronti dellaccordo, ununit economica. In questo caso, infatti, non pu esservi concorrenza fra le imprese che partecipano simultaneamente, come ununica parte, allaccordo. 1.7.1. Ancora sulle societ di gruppo Quanto detto sub 1.7. pu essere smentito se, invece di enfatizzare lunicit di impresa e, quindi, sul piano probatorio, la norma di cui allart. 2497-sexies cc (per il quale articolo: Ai fini di quanto previsto nel presente capo, si presume salvo prova contraria che lattivit di direzione e di coordinamento di societ sia esercitata dalla societ o ente tenuto al consolidamento dei loro bilanci o che comunque le controlla ai 44 45 sensi dellart. 2359 c.c.), si privilegia la nozione di soggetto - , pure presente

In tal senso, ad es.: la sentenza del Cons. St., VI, 20-11-2008, n. 5742 nella quale in un caso di gara di progettazione, realizzazione e gestione di termodistruzione dei rifiuti solidi urbani (RSA e RSU) della Provincia di Palermo, si asserisce che: Se vero, dunque, che, in caso di gruppi societari, si prescinde dalla presentazione di copia del contratto tra avvalente ed avvalso in virt del quale limpresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti ed a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dellappalto (lettera f), nondimeno necessaria anche in questo caso- la presentazione di una dichiarazione sottoscritta dallimpresa ausiliaria, con cui questultima si obbliga verso il concorrente e soprattutto- verso la stazione appaltante (lettera d). . . . omissis . . . Esclusa, allora, ai fini dellammissione alla gara di cui si tratta, la possibilit di diretta imputazione al gruppo della candidatura presentata e della futura offerta (con conseguente irrilevanza nella gara stessa del requisito allo stesso direttamente riferibile) invece che alla consociata unica partecipante alla gara (e ci perch le situazioni di controllo, di cui allart. 2359 cc, non possono in alcun modo essere ricondotte allinvocato rapporto di immedesimazione dei vari soggetti del gruppo, tutti in ogni modo configurantisi come autonomi centri di imputazione di effetti giuridici), va peraltro anche escluso, in virt del principio delleffettivit dellunit di gruppo desumibile dal diritto comunitario degli appalti, che lesistenza di un rapporto di controllo tra la societ ricorrente e la holding di appartenenza sia sufficiente di per s a dimostrare il possesso della capacit tecnica richiesta dalla lex specialis di gara.

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Come s gi visto, la Corte di Giustizia, con le pronunce della Sezione V, 14 aprile 1994, in causa C-389/92 (Ballast Nedam Groep I) e della Sezione III, 18 dicembre 1997, in causa C5/97 (Ballast Nedam Groep II), ha affermato che una holding, che non esegue direttamente le opere, perch le consociate che se ne occupano sono persone giuridiche distinte, non pu per tale motivo essere esclusa dalle procedure di partecipazione agli appalti di lavori pubblici; il principio stato ritenuto estensibile anche al settore dei servizi con la successiva pronuncia della Corte, Sezione V, 2 dicembre 1999, in causa C-176/98 (Holst Italia S.p.a.), con cui stata ribadita la possibilit, per una societ partecipante ad una gara, di riferirsi ai requisiti ed alle capacit economiche e tecniche di altri soggetti, di cui dimostri la disponibilit indipendentemente dalla natura giuridica dei vincoli con questi esistenti. Il principio dellavvalimento dei requisiti tecnici ed organizzativi di altri soggetti, da tempo conosciuto anche nel nostro ordinamento attraverso listituto dei raggruppamenti temporanei, presenta la peculiarit per cui il soggetto, dei cui requisiti ci si avvale, resta formalmente estraneo alla gara. La questione, gi presente nelle richiamate pronunce della Corte Europea, resta quindi quella di verificare come questi requisiti esterni possano essere sostanzialmente qualificanti della capacit tecnica, finanziaria ed organizzativa dellimpresa partecipante, compito che il giudice comunitario affida agli ordinamenti nazionali, onerati di individuare degli idonei incidici rilevatori; si cos giunti alla determinazione, per cui occorre la dimostrazione, oltre che dellesistenza del requisito, anche della sua effettiva capacit di rendere limpresa partecipante soggettivamente idonea a svolgere il servizio, i lavori o la fornitura oggetto di gara. Con particolare riferimento alle situazioni di controllo societario, ritiene il Collegio che la dimostrazione di tale condizione soggettiva non sia sufficiente a comprovare la disponibilit dellaltrui capacit tecnica o finanziaria, in primo luogo perch il principio generale resta pur sempre quello del possesso personale dei requisiti di idoneit da parte dellimpresa che effettivamente partecipa alla gara, ponendosi quello individuato dalla Corte com. ipotesi eccezionale e come tale di stretta interpretazione; in secondo luogo, perch il rapporto di partecipazione societaria, anche sotto forma di holding figura che solo di recente ha trovato cittadinanza nel nostro ordinamento- sebbene fortemente indicativo di una relazione soggettiva tra due imprese, non certamente idoneo a dimostrare che luna possa ipso facto disporre dei requisiti tecnici, organizzativi e finanziari dellaltra e viceversa; basti pensare che, per la configurazione di una holding, sufficiente il mero rapporto di partecipazione societaria, senza che sia necessaria anche lidentit o lanalogia delle attivit svolte dalle singole compagini (anzi, sovente, la creazione di un gruppo sorge proprio dallesigenza di creare un vincolo stabile tra imprese, che svolgono attivit diverse, al fine di dare vita ad un soggetto economico unitario operante in pi settori e del resto, questa proprio una delle logiche che sottende la formazione di una associazione temporanea di imprese). Ne discende che, rispetto alla dimostrazione della capacit tecnica od economica, la mera indicazione di un rapporto di partecipazione societaria potrebbe non essere in alcun modo idonea a dimostrare un trasferimento dei requisiti (in particolar modo se di natura tecnica o organizzativa), proprio perch potrebbe trattarsi di soggetti operanti in settori distinti; ancora, rilevante incidenza assume il concreto assetto del rapporto di partecipazione, nel senso che, nellipotesi di controllo, mentre la controllante, per la sua posizione proprietaria dominante,

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pu senzaltro avvalersi dellorganizzazione e del patrimonio della controllata, altrettanto non pu presumersi per la situazione inversa . Daltra parte, in siffatta direzione si pone appunto lart. 49, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006, che da un lato semplifica, nel caso di avvalimento delle capacit di membri del medesimo gruppo, gli oneri probatori necessari, dallaltro mira comunque anche in tal caso allaccertamento della sussistenza delle condizioni, per cui il partecipante sia tecnicamente o finanziariamente nelle condizioni di dare esecuzione allinstaurando rapporto. N gli oneri documentali prescritti dallart. 49 cit. anche in caso di avvalimento di gruppo paiono porsi, come invece preteso dalle appellanti principali, in insanabile contrasto con la normativa comunitaria (pag. 21 app.), atteso che la disposizione stessa risulta perfettamente aderente a quanto affermato dalla giurisprudenza comunitaria, secondo cui la direttiva n. 92/50 (e lo stesso ragionamento, rileva il Collegio, pacificamente riferibile alle direttive nn. 17/2004 e 18/2004) non permette di presumere che il prestatore disponga dei mezzi basandosi sulla sola circostanza che esso fa parte di uno stesso gruppo di imprese (C.G.C.E. 2 dicembre 1999, in causa C-176/1998). 45 La nozione di soggetto giuridico , nel campo giuridico, polismica. Include, ad esempio: (1) soggetti naturalistici; (2) gruppi senza personalit giuridica; (3) gruppi con personalit giuridica; (4) enti pubblici. (1) Soggetti naturalistici: donna/uomo. (2) Gruppi senza personalit giuridica: (2.1) associazioni non riconosciute e comitati (artt. 36 e segg. cc); (2.2) le comunioni (art. 1100 e segg. cc); (2.3) i condomini negli edifici (art. 1117 e segg. cc); (2.4) le societ di persone (2.4.1: societ semplici; 2.4.2.: societ in nome collettivo; 2.4.3.: societ in accomandita semplice: artt. 2251-2324 cc; (2.5) i consorzi tra imprenditori e altri tipi di consorzi (artt. 2602 e segg. cc). A volte alcune societ di gruppo possono essere considerate come un unico soggetto. (3) Gruppi con personalit giuridica: (3.1) associazioni riconosciute (artt. 14 e segg. cc); (3.2) fondazioni (artt. 25 e segg. cc); (3.3) alcuni consorzi reali in agricoltura (es.: consorzi per regolare il deflusso delle acque: art. 914 cc); (3.4) le societ di capitali (3.4.1.: societ a responsabilit limitata; 3.4.2.: societ per azioni; 3.4.3.: societ in accomandita per azioni; artt. 2325-2497 bis cc); (3.5) le societ cooperative (art. 2514 cc); (3.6) i consorzi di cooperative (che, a diversit degli altri consorzi godono della personalit giuridica); (3.6) i consorzi di imprese artigiane; (3.7) i consorzi stabili (art. 36 del d.lgs. 262/06). (4) Enti pubblici: (4.1) lo Stato; (4.2) le Regioni a statuto speciale e ordinario; (4.3) gli Enti locali (Province, Comuni, Consorzi di Comuni, Unioni di Comuni; Citt metropolitane; Aziende speciali: v.si l. 142/1990); (4.4) altri (numerosissimi) enti pubblici istituzionali (INPS, INAIL ecc. e alcuni consorzi reali in agricoltura [consorzi di bonifica: art. 862 c.c.; consorzi di miglioramento fondiario: art. 863 c.c.]). I soggetti (1), (2) e (3) appartengono al diritto privato: quindi non fanno parte del potere esecutivo se non tramite un atto di concessione da parte di un Ente pubblico, non possono emanare n regolamenti contenenti norme materiali, n atti amministrativi. I soggetti (4) appartengono al diritto pubblico (sono studiati da vari rami del diritto pubblico: costituzionale, amministrativo, tributario, giuscontabile, eccetera) e godono delle prerogative sia dei soggetti (3), che del potere di emanare regolamenti e atti amministrativi. I soggetti (4), nel

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nellart. 49 del codice. In tal caso anche i gruppi di societ per i quali si realizza lunicit imprenditoriale pur tramite diverse persone giuridiche vengono ricondotti sotto la normativa di cui allart. 49 del Codice citato. 1.7.2. Ancora sulle societ di gruppo Detto questo, anche in tale secondo caso, possibile una terza interpretazione. I gruppi di societ caratterizzati dalla unicit di imprenditorialit (e quindi con presunzione di direzione unitaria e con un unico sostanziale interesse di gruppo) sono s disciplinati dallart. 49 del codice, per la presunzione di cui allart. 2497-sexies cc li salva dalla esclusione dalle gare se non presentano le prove di cui al comma 2 del citato articolo 49. In tal caso diventer importante lanalisi dellart. 46 del d.lgs. 163/06 (nella nuova versione, a seguito delle modifiche del dl 70/2011, convertito nella l. 106/2011). Accettando, infatti, tale impostazione (e se si tiene conto che, secondo lattuale indirizzo della Cassazione, occorre sempre tenere presenti i principi di correttezza e buona fede in tutti i rapporti tra i soggetti, specie quando lordinamento giuridico non pi, oggi, more geometrico constructo, bens strutturalmente complesso e, quindi, incerto nelle sue interpretazioni e applicazioni [v.si, ad es., Cass. 24-9-1999, n. 10.511, 46 est. M orelli]) , allora e alla luce dellart. 46 del d.lgs. 163/06, i gruppi di societ
loro insieme, costituiscono latamente il potere esecutivo o, meglio ancora, la pubblica amministrazione. Siccome i soggetti pubblici sono tanti, si parla di pubbliche amministrazioni (pp.aa.). Detti soggetti, con la loro duplice capacit: (a) di emanare regolamenti e atti amministrativi; (b) di agire come soggetti privati, vengono anche chiamati Autorit pubbliche. Ancora unavvertenza. Si detto che la nozione di soggetto generalissima. Da un certo punto di vista la pi generale che il diritto conosca, assieme a quella di bene e di rapporto. Secondo certi autori, con le tre nozioni di soggetto, di bene e di rapporto giuridico si potrebbe costruire lintero mondo del diritto. Se si pensa che soggetto anche lo Stato da cui promana lintero (o quasi) corpo delle disposizioni normative e che il diritto disciplina la condotta umana in relazione a certi beni (alla libert, al godimento dei beni economici, eccetera), chiaro che assume altrettanta centralit la nozione di rapporto giuridico. Infatti vi sono rapporti o relazioni tra i vari poteri dello Stato (legislativo, esecutivo, giudiziario), rapporti tra lo Stato e i suoi sudditi, rapporti tra i cittadini (lo Stato riconosce unautonomia ai soggetti: quella di stipulare tra di loro contratti; v.si art. 1322 c.c.) (v.si, per tutti: S. Cotta, Soggetto umano. Soggetto giuridico, Giuffr 1997). (In giurisprudenza e per quanto concerne le societ di persone- la tesi della loro autonoma, seppur relativa, soggettivit pacifica: Cass. 7228/1996; Cass. 1231/1999 eccetera). 46 La detta sentenza asserisce: Perch - come conviene ormai la dottrina pi avvertita sul tema - il complesso processo innestato, nei moderni sistemi giuridici, dal tramonto del mito ottocentesco della omnipotenza della volont e del dogma della intangibilit delle convenzioni ha inciso anche sul fenomeno

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dovranno godere del beneficio della integrabilit documentale di cui al citato articolo. Se, infatti, vero che il bando di gara: (a) prefigura loggetto (ex artt. 1325 e 1346 e segg. cc) del futuro contratto di appalto; (b) individua i concorrenti (copiando, in ci, le norme di cui agli artt. 34 e 37 del d.lgs. 163/06); (c) elenca i documenti che i concorrenti devono esibire vuoi a prova della loro struttura soggettiva (varie societ e vari consorzi, ATI, GEIE), vuoi a prova del possesso dei requisiti attestanti la loro capacit di agire, sia sotto laspetto morale (artt. 38 e 47 del d.lgs. 163/06), che economico-finanziario (artt. 39-48 del citato testo normativo); (d) costituisce uninvitatio ad offerendum per i concorrenti, allora evidente che il potere-dovere
della riducibilit della penale, la quale ha per l'effetto finito col perdere l'iniziale sua colorazione soggettiva per assumere connotazioni funzionali pi decisamente oggettive, si che la spiegazione della vicenda - come stato osservato appare ora spostata da una supposta tutela della volont delle parti ad un interesse primario dell'ordinamento, valutandosi l'intervento riduttivo del giudice non pi in chiave di eccezionalit bens quale semplice aspetto del normale controllo che l'ordinamento si riservato sugli atti di autonomia privata. E questo controllo, nel richiamato contesto di intervenuta costituzionalizzazione dei rapporti di diritto privato, non pu ora non implicare anche un bilanciamento di "valori", di pari rilevanza costituzionale, stante la riconosciuta confluenza nel rapporto negoziale accanto al valore costituzionale della "iniziativa economica privata" che appunto si esprime attraverso lo strumento contrattuale - di un concorrente "dovere di solidariet" nei rapporti intersoggettivi (art. 2 Cost.). Dal quale la Corte costituzionale ha gi, in particolare, desunto "l'esistenza di un principio di inesigibilit come limite alle pretese creditorie" (cfr. sent. n.19-1994). E che, entrando (detto dovere di solidariet) in sinergia con il canone generale di buona fede oggettiva e correttezza (artt. 1175, 1337, 1359, 1366, 1375 c.c.), all'un tempo gli attribuisce una vis normativa e lo arricchisce di contenuti positivi, inglobanti obblighi anche strumentali di protezione della persona e delle cose della controparte, funzionalizzando cos il rapporto obbligatorio alla tutela anche dell'interesse del partner negoziale, nella misura in cui questa non collida con la tutela dell'interesse proprio dell'obbligato (cfr. ex plurimis, Cass. Nn. 3362-1989, 2503-91, in tema di fideiussione omnibus; 748, 5531, 6408, 1012-1993; 599 e, in particolare, n. 6448-1994, con riguardo a profili vari del rapporto di lavoro). E proprio agli effetti della individuazione dei contenuti e della portata di tale controllo e, conseguentemente, del potere di intervento del giudice all'interno del contratto, stato di recente affermato (vincendo, anche in tal caso, il peso frenante di una contraria opzione interpretativa dottrinaria e giurisprudenziale) che "la legge pattizia non pu ritenersi svincolata dal dovere di correttezza". Il quale "si porge nel sistema come limite interno di ogni situazione giuridica soggettiva, attiva o passiva, contrattualmente attribuita, concorrendo quindi alla relativa conformazione in senso ampliativo o restrittivo rispetto alla fisionomia apparente"; per modo che "non risulti disatteso quel dovere inderogabile di solidariet che, applicato ai contratti, ne determina integrativamente il contenuto e gli effetti" (Cos Cass. n. 3775-94)omissis (V.si, per il diritto pubblico: F. Merusi, Buona fede e affidamento del nel diritto pubblico, Giuffr, 2001).

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di richiedere da parte della commissione di gara integrazioni pu riguardare qualsiasi notizia o documento circa gli aspetti sub (c). Ed quanto asserisce lart. 46 citato che, ora, formulato come segue: 1. Nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentate. 1-bis. La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonch nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dellofferta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrit del plico contenente lofferta o la domanda di partecipazione o altre irregolarit relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a 47 pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle . M a se lart. 46 configura un potere-dovere della commissione di gara (organo straordinario della stazione appaltante: Cons. St., IV, 5-10-2005, n. 5360; TAR Sicilia, Palermo, II, 3-4-06, n. 741 eccetera) al contempo accorda un diritto soggettivo (o, se si vuole un interesse legittimo-diritto) al concorrente. E se accorda tale diritto, questo, tra laltro, non si perde per strada nelleventuale passaggio dalla fase negoziale di gara a quella processuale di lite 48.
V.si, sul punto: P. Scaparone, La tassativit delle cause di esclusione dalle procedure di affidamento dei contratti pubblici (art. 46 c. 1-bis e 64 c. 4-bis d.lgs. n. 163/2006) in rivista Il Nuovo Diritto delle Societ, n. 8/20112. 48 Se vero che la documentazione richiesta in sede di gara tesa, a volte, a dimostrare la sussistenza della capacit di agire dellappaltatore a sensi dellart. 2 cc e del dpr 207/2010 (v.si, in punto: A. Cianflone - G. Giovannini, Lappalto di opere pubbliche, Giuffr 2003, par. 16 e 135), altre volte, aspetti dellofferta e cio dellatto unilaterale consistente nella proposta di cui agli artt. 1321, 1324 e 1326 cc e se, ancora, in tema di gare vale il principio della doverosit dellesame di tutti gli elementi che hanno a che fare con la capacit dellappaltatore con la relativa offerta, allora diventa ovvio che lesercizio del potere di integrabilit si colloca nellambito del potere-dovere della PA a fronte del quale vi un diritto come situazione soggettiva favorevole del partecipante alla gara, poco poi rilevando che detta situazione favorevole sia un diritto soggettivo perfetto o un interesse legittimo. Rileva comunque che lart. 46 del d.lgs. 163/03: (1) implica lesercizio di un potere-dovere (v.si, per tutti: Cons. St., V, 6-32006, n. 1068); (2) veicola una norma che ha collegamenti, a volte, con gli artt. 6 e 10 bis della l. 241/90 (v.si, in tal senso: M. Occhiena e H. Garuzzo, Documenti e informazioni complementari, T rattato sui contratti pubblici, II, Giuffr, 2008, 1593 e segg. e, in particolare, pagg. 1595-1599), altre con gli artt. 1362 e segg. cc. La citata sentenza afferma: In tema di appalto di servizi, lart. 16 d.lvo 17 marzo 1995, n. 157 (a norma del quale le amministrazioni aggiudicatrici invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in
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E tale diritto permane anche quando la stazione appaltante non ha eventualmente attivato tale potere-dovere in sede di gara e ha, ad esempio, ammesso tout court (alla gara) il concorrente con documentazione integrabile. In tal caso, e nellipotesi di vertenza, alla stazione appaltante si dovr sostituire il GA. E ci per un principio di giustizia, di ragionevolezza e di situazione di parit ex art. 97 Cost.: se il concorrente viene ammesso alla gara avendo diritto allintegrazione, tale diritto non viene perso in sede giurisdizionale. In tal caso il GA se ravvisa la situazione di integrabilit a sensi dellart. 46 del codice- dovr sostituirsi alla stazione appaltante per un principio di minima o di semplificazione. Il GA, cio, ravvisata la situazione di integrabilit, invece di (1) annullare lammissione tout-court alla gara; (2) rinviare ogni decisione alla commissione di gara della stazione appaltante; (3) attendere un eventuale nuovo ricorso giurisdizionale contro il giudizio della commissione di gara, semplificher il tutto richiedendo esso, al posto della commissione di gara, i documenti integrativi a sensi dellart. 46 del Codice degli appalti. 1.8. Conclusioni (parziali) in ordine alle varie interpretazioni delle norme sullavvalimento In conclusione, si sono prospettate diverse interpretazioni. A. In ordine al primo problema, abbiamo prospettato tre alternative: (1) il concorrente pu avvalersi dei requisiti di idoneit professionale dellimpresa ausiliaria, anche se non qualificabile come soggetto che pu essere un appaltatore; (2) il concorrente deve essere un appaltatore anche se non qualificato per concorrere alle gare pubbliche; (3) il concorrente deve essere, almeno in parte, un appaltatore pubblico. Esclusa la possibilit di avvalimento per lipotesi A(1), salvo che per i casi delle societ di gruppo, si prospettata la possibilit del ricorso allavvalimento sia per il
ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati, non ha inteso assegnare alle Amministrazioni stesse una mera facolt o un potere eventuale, ma ha piuttosto inteso codificare un ordinario modus procedendi, volto a far valere la sostanza sulla forma nei limiti: a) del principio della par condicio tra i concorrenti, secondo cui la disposizione de qua non pu essere utilizzata per supplire alla inosservanza di adempimenti procedimentali o alla omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara; b) degli elementi essenziali (ovvero dei profili sostanziali), nel senso che la regolarizzazione non pu essere riferita agli elementi essenziali della domanda, salvo che gli atti tempestivamente prodotti e gi in possesso della PA, costituiscano ragionevole indizio (c.d. principio di prova) del possesso del requisito di partecipazione; c) della necessit di porre rimedio a incertezze o equivoci generati dalla ambiguit delle clausole del bando e della lettera di invito o comunque presenti nella normativa applicabile alla concreta fattispecie, per cui, in presenza di una prescrizione chiara e dellinosservanza di questa da parte di unimpresa concorrente, linvito alla regolarizzazione costituisce violazione del predetto principio.

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caso A(2), che per il caso A(3) 49. B. Per i gruppi di societ vi sono due o pi realt: (1) solo per le societ di cui allart. 2359 c.c. (che non sempre realizzino ununicit imprenditoriale univoca) si pu parlare di avvalimento; (2) per quelle di cui allart. 2497 c.c. e laddove i gruppi realizzano ununica attivit imprenditoriale, parlare di avvalimento non pare avere senso; (2.1) , per, possibile ricondurre tali gruppi anche sotto la disciplina dellart. 49 del codice se si privilegia la pluralit soggettiva di cui ciascun gruppo pur sempre munito e si applica, in tal caso, la norma di cui allart. 46 del codice. 1.8.1. Ulteriori problemi posti dallistituto dellavvalimento I problemi relativi allavvalimento per ogni singola gara pongono ulteriori problemi. Comunque: (a) limpresa avvalsa deve essere munita dei requisiti di ordine generale di cui agli artt. 38 del codice e 6/3, lett. a), 8/2, lett. q) e s), 78/1 e 3, 90/1, 98/1, lett. b), 100/1, lett. b), 279/4 e 327/1 del regolamento (TAR Puglia, Bari, I, 2486/2007); (b) lavvalimento, a sensi dellart. 49/1 del codice, pu riguardare qualsiasi tipo di requisito speciale (TAR Puglia, Bari, 2846/2007; TAR Veneto, I, 3451/2008; Cons. St., V, 1589/2009; Corte Cost., 160/2009; TAR Piemonte, I, 631/2011; (c) lavvalimento istituto ammesso anche se non previsto nel bando di gara (TAR Campania, Napoli, VIII, 10.271/2007; TAR Lombardia, M ilano, I, 3.227/2009; AVCP, deliberazione 6-10-2011, n. 85 eccetera); (d) lavvalimento normalmente ammesso sia per integrare i requisiti carenti in capo al <<concorrente>>, sia per integrare tra di loro i requisiti carenti in capo ai soggetti costituenti il <<concorrente>> (La giurisprudenza nazionale gi si occupata: dellavvalimento tra imprese appartenenti ai consorzi con personalit giuridica negli appalti di servizi, ritenuto possibile [Cons. Stato, Sez. VI, 20 dicembre 2004, n. 8145, in Urb. App. n. 6, 2005, p. 677]: ritenuto altres possibile lavvalimento nel caso di franchising [Cons. Stato 9 febbraio 2006, n. 518]; nel caso di cessione di ramo di azienda [Cons. Stato, sez. VI, 23 dicembre 2005, n. 7376, ma vedi anche il parziale diverso avviso della Sez. IV, 10 maggio 2005, n. 2223]. Altri riferimenti in A. Costantini - R. Stendardi, Lavvalimento nel codice dei contratti pubblici, in www.giustamm.it]: cos ripreso da G. Pesce, Commentario al Codice dei contratti pubblici a cura di Clarich, cit., pag. 315, nota 127); (e) lavvalimento sarebbe 50 poi ammesso in caso di subappalto (L. Bellagamba, cit., pagg. 80 e segg.) .
E ci fatta salva la possibilit dellavvalimento di unimpresa ausiliaria non comunitaria con sede in un Paese firmatario della WT O, purch nei limiti di cui allart. 47 del Codice degli appalti (possibilit ammessa dalla Dottrina. V.si, ad es., M. Boifava, op. cit., pag. 209). 50 Per una discussione sul punto, v.si G. Balocco, in Codice e Regolamento Unico dei contratti pubblici (a cura di F. Caringella e M. Protto), D. Dike 2011, pagg. 397-398 (par. 8: Avvalimento e subappalto: un binomio possibile?). Circa, per, il divieto di avvalimento frazionato nel caso di una sola impresa ausiliaria, il Cons. St., (VI, 3565/2011) ha asserito: Va escluso dalla gara il concorrente che, al fine di colmare la
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parziale carenza della qualificazione Soa per la categoria OG10 class. Ili, si sia avvalso di impresa ausiliaria a sua volta priva dell'intero requisito richiesto dal bando in quanto qualificata per la categoria OG10 class. II. Infatti, la finalit dell'avvalimento non quella di arricchire la capacit (tecnica o economica che sia) del concorrente, ma quella di consentire a soggetti che ne siano privi di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti se e in quanto da questi integralmente e autonomamente posseduti, in coerenza con la normativa comunitaria sugli appalti pubblici che volta in ogni sua parte a far s che la massima concorrenza sia anche condizione per la pi efficiente e sicura esecuzione degli appalti. Del resto, il divieto di utilizzo frazionato dei requisiti ex art. 49 comma 6 D.Lgs. n. 163/2006 vale sia nel caso di awalimento di pi imprese ausiliarie e sia in quello di una sola impresa ausiliaria, essendo evidente che il legislatore si occupato di vietare espressamente l'utilizzo frazionato per la fattispecie in cui tale utilizzo in concreto ipotizzabile. (Sul punto, v.nsi, altres: [1] Cons. St., VI, 5626/2009 [per il quale: Se si concorda sul piano teorico con la recente affermazione giurisprudenziale secondo cui listituto dellavvalimento, quale disciplinato dallart. 49, d.lgs. n. 163 del 2006, non pu consentire la surroga in toto nei requisiti attinenti allo status dellimprenditore che partecipa alla gara, ma opera, sul piano dellesecuzione dei lavori o del servizio, agli effetti dellintegrazione dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico ed organizzativo (Cons.. Stato, sez. V, 9 ottobre 2007, n. 5271) non si pu di conseguenza non aderire alla tesi postulante la correttezza delloperato del seggio di gara, laddove questo, constatato che lavvalente possedeva ex se tutti i requisiti partecipativi, ha escluso (in quanto contrario alla ratio dellistituto in oggetto) che si potesse ricorrere allavvalimento per giovarsene sotto il profilo dellincremento del punteggio concernente il merito tecnico]; [2] T AR Lazio, Roma III-ter, 5958/2011 [per il quale: E noto che lavvalimento consente lutilizzazione anche frazionata dei requisiti, talch il semplice rinvio alla disciplina primaria avrebbe dovuto consentire anche nella fattispecie lutilizzo frazionato. Ci per chiara disposizione del primo comma dellart. 49 cit. che parla in generale del possesso di requisiti, e per lassenza di disposizioni particolari che escludano il possibile frazionamento del possesso dei requisiti stessi (impl. cfr. T AR Lazio, sez. I, 27 ottobre 2010 n. 33033; T AR T rentino-Alto Adige, Bolzano, 26 novembre 2010, n. 314; T AR Basilicata 30 maggio 2010, n. 220); [3] TAR Campania, Napoli, VIII, 102/2012 [per il quale: Il Collegio non ritiene di discostarsi dallindirizzo espresso di recente dal Supremo Consesso della giustizia amministrativa (Cons. Stato, Sez. VI, 13 giugno 2011, n. 3565) che ha concluso per la illegittimit del ricorso avvalimento finalizzato a cumulare le capacit di distinti operatori economici (offerente ed ausiliario) entrambi in possesso, ma solo parzialmente (e, dunque, nessuno per lintero), del requisito di ammissione prescritto dalla lex specialis di gara; [4] T AR Lazio, Roma, III, 2169/2012 [per il quale: Lart. 49 del codice dei contratti consente di provare il vincolo giuridico fra i due soggetti mediante una dichiarazione di appartenenza al gruppo societario, dispensando l'ausiliata dalla produzione di un apposito contratto di avvalimento. Il collegamento societario, dunque, non si cumula con l'istituto dell'avvalimento, ma ne rappresenta un possbile fattore - genetico e giustificativo - atto a dimostrare, sul piano sostanziale, una comunanza di interessi fra i due soggetti interessati al prestito dei requisiti. Non quindi consentito avvalersi di un soggetto che a sua volta utilizza i requisiti di un altro soggetto, sia pure ad esso collegato, realizzando altrimenti una vietata fattispecie di

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1.8.2. Ulteriori questioni aperte in tema di avvalimento (1) Altri problemi relativi allavvalimento sono sorti in merito al requisito della certificazione di qualit ai fini della qualificazione ai sensi dellart. 40/3, lett. a) del codice. Detto requisito trasmissibile dallimpresa avvalente (o ausiliaria) allimpresa avvalsa? Di tale requisito non stata ammessa, la trasmissibilit, trattandosi di un requisito soggettivo (Cons. St., V, 3188/2001; V, 5517/2001; VI, 1459/2004); TAR Sardegna, I, 665/2010; contra per, e nel senso del possibile utilizzo dei requisiti soggettivi di qualit, v.nsi: Cons. St., III, 2344/2011; Tar Lazio, Roma, I-ter, 51 4.145/2011; TAR Piemonte, I, 631/2011) . (2) E stato poi ammesso che unimpresa mandante pu avvalersi di unimpresa terza rispetto ad un costituendo raggruppamento (AVCP, parere di precontenzioso del 10-11-2011, n. 206). E stato, invece escluso lavvalimento per un requisito riguardante la tutela ambientale e, in particolare, per liscrizione allalbo nazionale dei
avvalimento a cascata. La deroga al principio di personalit dei requisiti di partecipazione alla gara strettamente collegata alla possibilit di avere un rapporto diretto ed immediato con l'ausiliaria, da cui l'ausiliata legata in virt della dichiarazione di responsabilit resa dalla prima (ed eventualmente dalla stipulazione di un contratto), cui consegue una responsabilit solidale delle due imprese in relazione all'intera prestazione dedotta nel contratto da aggiudicare. L'innesto di un ulteriore passaggio tra l'impresa che partecipa alla gara e l'impresa che possiede i requisiti spezza questo ineludibile vincolo di responsabilit che giustifica il ricorso all'istituto dell'a vvalimento ed alla deroga del principio del possesso in proprio dei requisiti di gara (cfr., in termini, TAR Campania, Napoli, n. 26798/2010; vedi anche in proposito Cons. Stato, sez. IV, n. 7542/2008)]). Circa lavvalimento di autorizzazioni amministrative, il Con. St. (III, 3/2012) ha cos statuito: In ipotesi di gara d'appalto per l'affidamento di un servizio di ristorazione, la mancanza dell'autorizzazione sanitaria per il confezionamento di pasti da asporto in capo all'impresa ausiliaria determina l'esclusione dell'ATI concorrente. A colmare l'assenza di tale fondamentale requisito non sufficiente l'autorizzazione per un servizio di ristorazione in loco, essendo richiesta la licenza per un servizio di ristorazione "da asporto", ovvero per cibi preparati e confezionati con determinate modalit e cautele. L'esclusione dalla gara per l'accertata carenza di uno dei requisiti di capacit economico-finanziaria e tecnico-organizzativa determina poi, ai sensi dell'art. 48, comma 1, del codice dei contratti, l'escussione della cauzione provvisoria prestata e la segnalazione del fatto all'Autorit per la vigilanza sui contratti pubblici per i provvedimenti di cui all'art. 6, comma 11, dello stesso codice. Infatti, anche a volere ammettere la non automaticit della misura dell'incameramento della cauzione in seguito ad un provvedimento di esclusione da una gara, la stessa deve essere comunque escussa quando risulti accertata la carenza, sul piano sostanziale, dei requisiti di capacit economico-finanziaria e tecnicoorganizzativa che l'impresa avrebbe dovuto possedere per partecipare alla gara. 51 La soluzione della non trasmissibilit di tale requisito non appare corretta se si ammette che qualsiasi soggetto-appaltatore, anche se non munito di certificazione SOA, pu utilizzare listituto dellavvalimento.

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gestori ambientali (TAR Lazio, Roma, II-ter, 10.080/2011; contra, per: Cons. St., V, 5496/2011; Cons. St., V, 1054/2010). E stato, altres, ritenuto inammissibile lavvalimento a cascata (TAR Lazio, Roma, III, 2169/2612, per il quale: Lart. 49 del codice dei contratti consente di provare il vincolo giuridico fra i due soggetti mediante una dichiarazione di appartenenza al gruppo societario, dispensando l'ausiliata dalla produzione di un apposito contratto di avvalimento. Il collegamento societario, dunque, non si cumula con l'istituto dell'avvalimento, ma ne rappresenta un possibile fattore - genetico e giustificativo - atto a dimostrare, sul piano sostanziale, una comunanza di interessi fra i due soggetti interessati al prestito dei requisiti. Non quindi consentito avvalersi di un soggetto che a sua volta utilizza i requisiti di un altro soggetto, sia pure ad esso collegato, realizzando altrimenti una vietata fattispecie di avvalimento a cascata. La deroga al principio di personalit dei requisiti di partecipazione alla gara strettamente collegata alla possibilit di avere un rapporto diretto ed immediato con l'ausiliaria, da cui l'ausiliata legata in virt della dichiarazione di responsabilit resa dalla prima (ed eventualmente dalla stipulazione di un contratto), cui consegue una responsabilit solidale delle due imprese in relazione all'intera prestazione dedotta nel contratto da aggiudicare. L'innesto di un ulteriore passaggio tra l'impresa che partecipa alla gara e l'impresa che possiede i requisiti spezza questo ineludibile vincolo di responsabilit che giustifica il ricorso all'istituto dell'avvalimento ed alla deroga del principio del possesso in proprio dei requisiti di gara (cfr., in termini, TAR Campania, Napoli, n. 26798/2010; vedi anche in proposito 52 Cons. Stato, sez. IV, n. 7542/2008) . (3) Circa, infine, i rapporti tra avvalimento e franchising (prima negato dal Consiglio di Stato: VI, 518/2006, ma che attualmente dovrebbe essere ammesso), tra avvalimento e leasing (che dovrebbe essere ammissibile alla luce dellart. 160-bis del codice), tra lavvalimento e i contratti sotto soglia (ammissibile secondo il parere n. 67 del 6-3-2008 dellA VCP), i problemi dovrebbero essere risolti a favore dellammissibilit dellavvalimento. (4) E stata, invece, negata la possibilit della sostituzione dellimpresa ausiliaria in sede di esecuzione (AVCP: deliberazione 220 del 28-6-2007), cos come non stata ammessa la possibilit dellindicazione dellimpresa ausiliaria dopo la gara (TAR Valle dAosta, 1/2009; TAR Emilia-Romagna, Bologna, I, 14-2-2008). (5) Se si ha presente lampiezza dellelenco dei soggetti che possono, direttamente o indirettamente, essere appaltatori, diventa difficile individuare una casistica costruita a priori sullavvalimento. Sar sempre il caso che potr guidare

Da tale sentenza si individua la lontananza dellordinamento italiano rispetto a quello comunitario per il quale lavvalimento istituto (o contratto) interno al complesso dei soggetti che concorrono alle gare, senza avere rapporti con la stazione appaltante.

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linterprete ad una corretta interpretazione del diritto53. 1.8.2.1. La prova delle condizioni dellavvalimento Circa la prova dellavvalimento, la normativa dellart. 49 del codice e la giurisprudenza sul punto sono, attualmente, abbastanza precise. Semmai ci che rileva lapplicabilit o meno (e, comunque, in che limiti) della normativa di cui allart. 46 del codice. 1.8.3. Considerazioni di carattere generale su leggi arbitrariamente complicate Data tale situazione viene spontaneo riportare quanto asserisce G. J. Chaitin (Teoria algoritmica della complessit, To 2006, 58-59): Riprendendo lidea che da Hermann Weyl riconduce a Leibniz, il punto da sottolineare che se una legge arbitrariamente complicata, allora non vi legge. In matematica, ci conduce al mio numero e alla sorprendente scoperta di regioni della matematica completamente senza leggi, aree in cui non vi assolutamente alcuna struttura o modello o via per capire ci che sta capitando. Il principio che una legge arbitrariamente complicata non una vera legge pu anche essere esteso allambito di un sistema giuridico. Non mera coincidenza che le parole legge e prova ed evidenza sono usate in giurisprudenza come in scienze naturali o in matematica. In altri termini, la regola del diritto lequivalente della regola della ragione, ma se una legge sufficientemente complicata, essa pu 54 di fatto essere completamente arbitraria ed incomprensibile . 1.8.4. Le interpretazioni ritenute pi ragionevoli Se non ci si vuole arrendere a quanto detto precedentemente al par. 1.8.3., in base allart. 12/1 delle preleggi al c.c. (interpretazione letterale o grammaticale o computazionale alla luce del co-tsto e del contesto extralinguistico), possiamo dire che siano pi ragionevoli le interpretazioni che tendono ad ampliare la partecipazione delle imprese alle procedure concorsuali, cos seguendo lindirizzo della Corte Costituzionale per la quale: Il primo comma dell'art. 49 del codice degli appalti stabilisce che il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato, in relazione ad una specifica gara per l'affidamento di lavori, servizi, forniture, "pu soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA, avvalendosi dei requisiti di un altro
V.si, in punto: . Zagrebelsky, La legge e la sua giustizia, Il Mulino, 2008 (VII: Tra caso e diritto,237 e segg.); F. Gallo, da Celso a Kelsen, Giappichelli, 2010. 54 Caso, que sto, verificatosi in Francia con la sentenza del Conseil Costitutionel 29/12/2005530, in JO, 31/12/2005, pag. 20.705.
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soggetto o dell'attestazione SOA di altro soggetto", in presenza delle condizioni puntualmente indicate nel secondo comma del medesimo art. 49. Dalla indicazione delle caratteristiche dell'istituto emerge come la finalit perseguita dal legislatore statale, in linea con le prescrizioni comunitarie, sia quella di consentire a soggetti, che non posseggono determinati requisiti di partecipazione, di concorrere egualmente mediante l'ausilio di un'altra impresa, che sia in possesso dei necessari requisiti, purch ricorrano le condizioni indicate dal citato art. 49. Si ottiene, pertanto, il risultato di ampliare potenzialmente la partecipazione delle imprese alle procedure concorsuali, assicurando cos una maggiore tutela delle libert comunitarie e degli stessi principi di buon andamento e imparzialit dell'azione amministrativa (sent. 22-5-2009, n. 160). In fondo se si pensa che il diritto si riduce ad un linguaggio di tipo prescrittivo e che occorre distinguere tra linguaggio e norme e che le seconde abbisognano necessariamente dellattivit interpretativa (ragione per la quale le norme sono il 55 frutto delle disposizioni prescrittive e dellinterpretazione) , appare plausibile distinguere tra possibili interpretazioni di un testo normativo e linterpretazione ritenuta pi corretta56. Quelle ritenute pi corrette, nel caso di specie, sono quelle che meno si allontanano dal co-testo linguistico e pi sono vicine a un certo contesto extralinguistico, quello - nel caso di specie- di carattere economico 57.

V.nsi, in punto, gli Autori citati nella successiva nota. V.nsi, su tali problematiche (e sintetizzando): H. Kelsen, La dottrina pura del diritto (traduz. di M. G. Losano), Einaudi 1966, cap. VIII (su Linterpretazione); N. Bobbio, Scienza del diritto e analisi del linguaggio (1950), in Il linguaggio giuridico, a cura di U. Carpelli e P. De Lucia, LED, 1994; E. Betti, T eoria generale delle interpretazioni, Giuffr, 1990; R. Guastini, Dalle fonti alle norme, Giappichelli, 1990; G. Guastini, Lezioni sul linguaggio giuridico, Giappichelli 1985; F. Cottone, La teoria dellinterpretazione di Hans Kelsen. Unipotesi di ricostruzione, in Analisi e diritto 2006, a cura di P. Cormanducci e R. Guastini, Giappichelli, 2007, 89 e segg.; F. Poggi, Contesto e significato letterale, ibidem, pagg. 165 e segg.; G. B. Ratti, Linterpretazione come soluzione del problema delle lacune, ibidem, pagg. 209 e segg.; G. T arello, Linterpretazione della legge, Giuffr, 1980; F. Modugno, Linterpretazione giuridica, Cedam, 2012. 57 Per i rapporti tra diritto e economia, v.si, a parte gli scritti di Marx, Engels, Lenin eccetera: P.I. Stucka, La funzione rivoluzionaria del diritto, Einaudi 1967; N. Bobbio, Marxismo e diritto, in Contributi ad un azionario giuridico (cit.), pagg. 157 e segg.; P. Chiassoni, Law and economics: lanalisi economica del diritto negli Stati Uniti, Giappichelli, 1992; M. R. Ferrarese, Diritto e mercato. Il caso degli Stati Uniti, Giappichelli, 1992; AA.VV., Studi economicogiuridici, Giappichelli, 1998; F. Galgano, Diritto e economia alla soglia del nuovo millennio, Contr. e Impresa, 2000, 189; F. Denozza, Norme efficienti. Lanalisi economica delle regole giuridiche, Giuffr, 2002; AA.VV. (a cura di G. Alpa, P. L. Chiassoni, A. Pericu, F. Pulitini, S. Rodot, F. Romani), Analisi economica del diritto, Giuffr, 1997.
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1.8.5. Incompatibilit (pratica) tra avvalimento e ATI, consorzi, subappalto Accettando dette interpretazioni ne derivano queste conseguenze: (1) lavvalimento poco compatibile con le norme sulle ATI e sui consorzi ex art. 2602 e segg. quali previste dallart. 37 del codice e 92 del regolamento; (2) lo stesso altrettanto poco compatibile con il subappalto quale disciplinato dallattuale normativa 58 civile e penale italiana ; (3) listituto, quandanche non applicato dai concorrenti, dovrebbe rendere inoperanti le normative restrittive sub (1) e (2) allorquando i concorrenti ricorrono alle ipotesi di ATI, consorzi ordinari di cui agli artt. 2602 e segg. cc, GEIE e ai subappalti; (4) limprenditore ausiliario co-appaltatore (art. 49/4) ed responsabile solo per la parte oggetto del contratto di avvalimento, se ed in quanto separabile dal resto; (5) in tale ultimo caso limprenditore ausiliario diventa, sostanzialmente, subappaltatore, figura che puro nomen iuris, indistinguibile da quella di coappaltatore (e ci, riprendendo quanto accennato precedentemente, quasi per novazione automatica o trasformazione di un tipo di contratto in un altro); (6) ma se, ex art. 49/10, il contratto in ogni caso eseguito dallimpresa che partecipa alla gara, alla quale rilasciato il certificato di esecuzione - comma che, assieme, ai precedenti 4 (e 6) sembra escludere le interpretazioni pi liberali- limprenditore ausiliario allo stato, non sar indotto a partecipare alla gara. Preferir parteciparvi in veste di mandante in unATI o in un consorzio ex artt. 2602 e segg. cc o in un GEIE. Lavvalimento, quindi, allo stato dovrebbe condurre a liberare la normativa italiana dai vincoli di cui allart. 92 del regolamento e da quelli sul subappalto. 1.8.6. Ulteriori considerazioni di carattere generale Unultima considerazione. I giuristi sono abituati ad un diritto oggettivo more geometrico constructo laddove, partendo dalla norma fondamentale di Kelsen e attraverso fonti via via sempre pi specifiche, pervengono alle norme giuridiche, cos come sono abituati ad una giurisprudenza che interpreta le fonti del diritto alla luce del criterio letterale di cui allart. 12/1 delle preleggi al cc, integrandolo con lanalogia qualora le fonti manchino. O ggi non pi cos (o, per lo meno, non pi cos sempre). In mancanza di leggi (o fonti) e la normativa sullavvalimento ne un esempio- la giurisprudenza inventa essa le norme; diventa essa, almeno in parte, il vero formante, la vera fonte del diritto. Quindi non possibile sapere, oggi, quale la vera (e cio pi plausibile) interpretazione dellistituto nellavvalimento. Sar la
In ordine ai rapporti tra lavvalimento e il subappalto, v.si L. Bellagamba, op. cit., pagg. 78 e segg. T ale Autore asserisce: La questione che si pu porre questa: considerato che non subappaltabile pi del 30% di categoria prevalente in un appalto di lavori ovvero di fornitura o di servizio- pu ritenersi che lavvalimento debba soggiacere a tale limite, e ci al fine di non consentirsi laggiramento della normativa restrittiva in materia di subappalto che peraltro nellordinamento nazionale afferisce a materia di ordine pubblico? La risposta negativa.
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giurisprudenza a chiarirlo, al di l e al di fuori, di una stretta applicazione dellart. 12 delle preleggi (v.si, per la nuova concezione: U. Pagallo, Teoria giuridica della complessit, Giappichelli, 2006, nonch, in generale e per le varie teorie giuridiche del Novecento, M. G. Losano, Sistema e struttura nel diritto. Vol. III, Dal Novecento alla 59 postmodernit, Giuffr, 2002) . 1.9. Lavvalimento ex art. 50 del d.lgs. 163/2006 Lavvalimento nel caso operativit di sistemi di attestazione o di sistemi di qualificazione, disciplinato dagli artt. 50 del codice e 88/2, 5 e 7; 91/1; 104/2 e 3 del regolamento. Larticolo 50 del codice formulato come segue: 1. Per i lavori, il regolamento disciplina la possibilit di conseguire l'attestazione SOA nel rispetto delle disposizioni previste dall'articolo 49, sem-prech compatibili con i seguenti principi: a) tra l'impresa che si avvale dei requisiti e l'impresa ausiliaria deve esistere un rapporto di controllo ai sensi dell'articolo 2359, commi 1 e 2 codice civile; oppure entrambe le imprese devono essere controllate da una stessa impresa ai sensi dell'articolo 2359, commi 1 e 2, codice civile; b) l'impresa ausiliaria deve rilasciare una dichiarazione con la quale assume l'obbligo, anche nei confronti delle stazioni appaltanti, di mettere a disposizione le risorse oggetto di avvalimento in favore dell'impresa ausiliata per tutto il periodo di validit della attestazione SOA; c) l'impresa ausiliata e l'impresa ausiliaria hanno l'obbligo di comunicare le circostanze che fanno venire meno la messa a disposizione delle risorse; d) in relazione a ciascuna gara si osservano comunque i commi 8 e 9 dellarticolo 49. 2. Lomessa o non veritiera comunicazione delle circostanze di cui alla lettera c) del comma 1, comporta lapplicazione delle sanzioni di cui allarticolo 6, comma 11, nonch la sospensione dellattestazione SOA, da parte dellAutorit, sia nei confronti della impresa ausiliaria sia dellimpresa ausiliata, per un periodo da sei mesi a tre anni. 3. Lattestazione di qualificazione SOA mediante avvalimento determina la responsabilit solidale della impresa concorrente e dellimpresa ausiliaria verso la stazione appaltante. 4. Le disposizioni del presente articolo si applicano, in quanto compatibili, ai sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione nei servizi e forniture. Lart. 88 del regolamento, cos formulato: 1. Per la qualificazione in gara, il contratto di cui all'articolo 49, comma 2, lettera f), del codice deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente:
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V.si, altres, F. Gallo, Da Celso a Kelsen, Giappichelli, 2010.

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a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico; b) durata; c) ogni altro utile elemento ai fini dell'avvalimento. 2. Per l'ottenimento dell'attestazione di qualificazione ai sensi dell'articolo 50 del codice, l'impresa ausiliata, presenta alla SOA la dichiarazione con la quale l'impresa ausiliaria assume l'obbligo di mettere a disposizione le risorse oggetto di avvalimento in favore dell'impresa ausiliata per tutto il periodo di validit della attestazione SOA rilasciata mediante avvilimento. 3. Per le finalit di cui al comma 2, l'impresa ausiliaria e l'impresa ausiliata hanno l'obbligo di documentare alla SOA il rapporto di controllo tra le imprese sensi dell'articolo 2359, commi 1 e 2, del codice civile, e di comunicare alla SOA e all'Autorit entro quindici giorni il venire meno di tale rapporto di controllo, ovvero le circostanze che fanno venire meno la messa a disposizione delle risorse di cui al comma 2. 4. Entro il successivo termine di quindici giorni, la SOA provvede a comunicare all'Autorit le informazioni di cui al comma 3 e dispone la decadenza, entro lo stesso termine, dell'attestazione dell'impresa ausiliata. 5. L'impresa ausiliata, per conseguire la qualificazione di cui all'articolo 50 del codice, deve possedere: a) i requisiti di cui all'articolo 78 in proprio; b) i requisiti di cui all'articolo 79 anche mediante i requisiti resi disponibili 60 dall'impresa ausiliaria . 6. L'impresa ausiliata sottoposta a tutti gli obblighi previsti, per le imprese attestate dalle SOA, secondo le disposizioni del presente titolo III. 7. Le SOA attestano le imprese ausiliate utilizzando uno specifico modello di attestazione predisposto e approvato dall'Autorit che richiama espressamente l'avvalimento ai sensi dell'articolo 50 del codice. Larticolo 104 del regolamento (intitolato: contratto di avvalimento in gara e qualificazione mediante avvalimento, cos formulato: l Per la qualificazione in gara si applicano le disposizioni di cui all'articolo 88, comma 1. 2. Per la qualificazione ai sensi dell'articolo 50 del codice, si applicano le disposizioni di cui all'articolo 88, commi da 2 a 4; il riferimento ivi contenuto alle SC )A si intende riferito al M inistero delle infrastrutture e dei trasporti. L'impresa ausiliata,
Lart. 78 del regolamento riguarda i requisiti di ordine generale e richiama la normativa di cui allart. 38 del codice. Lart. 79 del regolamento riguarda i requisiti di ordine speciale e richiama il vecchio articolo 18 del dpr 34/2000.
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per conseguire l'attestazione, deve possedere in proprio i requisiti di cui all'articolo 98, comma 1, lettere a) e b); il possesso dei requisiti di cui all'articolo 98, comma 1, lettera e), pu essere soddisfatto anche avvalendosi dei requisiti resi disponibili dall'impresa ausiliaria. L'impresa ausiliata sottoposta a tutti gli obblighi previsti, per le imprese attestate dal M inistero delle infrastrutture e dei trasporti secondo le disposizioni di cui al presente titolo. 3. Il M inistero delle infrastrutture e dei trasporti attesta le imprese ausiliate utilizzando uno specifico modello di attestazione che richiama espressamente l'avvalimento ai sensi dell'articolo 50 del codice, predisposto dal M inistero delle infrastrutture e dei trasporti e reso noto con apposito comunicato, inserito nel sito 61 informatico istituzionale del M inistero . In ordine allart. 50 del codice, il TAR Puglia, Bari (I, 2223/2009) ha asserito: Nellipotesi di avvalimento, mentre la qualificazione SOA normalmente oggetto di avvalimento, come risulta dagli articoli 49 e 50 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, altrettanto non pu dirsi (nonostante la giurisprudenza parli senza troppi distinguo del carattere generale del meccanismo dellavvalimento) per gli altri <<sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione nei servizi e forniture>> per i quali le disposizioni dellarticolo 50 <<si applicano, in quanto compatibili>>. In ordine allart. 104 del regolamento - e relativamente allaccordo di avvalimento ai fini della qualificazione - F. Lattanzi (in Il nuovo Regolamento , a cura di R. Garofali e G. Ferrari, cit., pagg. 431-432), asserisce: L'accordo di avvalimento pu riguardare una determinata gara o pu essere utilizzato al fine di dimostrare i requisiti necessari per l'iscrizione in un sistema di qualificazione; in quest'ultimo caso solo a condizione che tale accordo intervenga tra imprese che hanno tra di loro un legame giuridico, facendo parte dello stesso gruppo societario. Poich la facolt di avvalimento costituisce una rilevante eccezione al principio generale, per il quale i concorrenti ad una gara pubblica di norma posseggono in proprio i requisiti tecnici, organizzativi e finanziari di qualificazione, la prova circa l'effettiva disponibilit dei mezzi dell'impresa avvalsa dev'essere fornita in modo rigoroso, mediante la presentazione di un apposito impegno da parte di quest'ultima, riferito allo specifico appalto e valido per tutta la durata della prestazione dedotta in gara; ne consegue che, a questo scopo, non sufficiente la mera allegazione dei legami societari che avvincono due soggetti, dovendo aversi riguardo al principio dell'autonomia contrattuale di cui godono le singole societ del gruppo (Cons. St., sez. IV, 20 novembre 2008, n. 5742; Tar M ilano, sez. I, 7 maggio 2008, n. 1353). In ogni caso, se vero che l'avvalimento ha carattere eccezionale, l'istituto
Per il commento specifico agli articoli dellart. 50 del codice si rinvia alla bibliografia citata precedentemente. Per gli articoli del regolamento, si rinvia a R. Garofali e G. Ferrari, Il nuovo Regolamento Appalti Pubblici, T omo I, Nel diritto Editore, 2011, 325 e segg.; 415 e segg.
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applica comunque un principio generale; l'indifferenza dell'ordinamento comunitario nei confronti dei formalismi giuridici legati allo status giuridico del concorrente, qualora il rispetto delle norme possa essere, a determinate condizioni, comunque garantito. Non a caso, la direttiva Ce 2004/18 evita di personalizzare i requisiti di capacit economica e tecnica che gli operatori devono possedere. Da ci consegue che, in mancanza di alcuna indicazione (confermativa o restrittiva) espressamente riportata dal bando di gara, l'istituto dell'avvalimento trova comunque applicazione nella sua massima estensione, avendo l'art. 49, d.lgs. n. 163 del 2006, in virt della sua acclarata portata precettiva imperativa, un'efficacia integrativa automatica delle previsioni del bando di gara. Pertanto, l'assenza di esplicite previsioni nella lex specialis di gara non costituisce affatto un motivo d'impedimento al suo utilizzo, potendo i concorrenti, in base ai principi generali, fare legittimo uso della facolt prevista dalla norma nella sua pi ampia portata (Tar Napoli, sez. Vili, 30 ottobre 2007, n. 10271). 1.9.1. Altre questioni Per le c.d. questioni aperte in ordine allart. 50 del codice (1. Qualificazione delle concessioni; 2. concessionari che non sono amministrazioni aggiudicatrici; 3. concessionari che sono amministrazioni aggiudicatrici; 4. sussistenza dei requisiti di qualificazione; 5. lavvalimento negli affidamenti in house; 6. lammissibilit della qualit di socio da parte delle imprese avvalse nella societ di progetto), chi scrive rinvia a quanto estesamente ed analiticamente esposto sul punto da G. Balocco (in Codice e Regolamento Unico dei contratti pubblici, a cura di F. Caringella e M. Protto, cit., pagg. 402-406). Si limita a dire che se listituto dellavvalimento ha una portata generale, dovrebbe essere ammesso in tutte le ipotesi in cui non vi siano particolari ragioni ostative, intendendo per tali quelle che rendono pericolosa lapplicazione della normativa di cui agli artt. 49-50 del codice (e delle connesse norme di cui al regolamento), interpretata alla luce della giurisprudenza comunitaria e delle due direttive 17 e 18/2004/CE. 2. Lavvalimento nel campo dei servizi e delle forniture (rinvio) Lavvalimento pare presentare minori problemi nel campo dei contratti di appalto di forniture, di servizi. In tali casi possono presentarsi problemi nel caso, ad esempio, dei servizi sui rifiuti. Vero infatti, - asserisce M. Boifava (op. cit. in nota 7)- che il previgente sistema di qualificazione di cui al d.M. 406/1998 spiega tuttora i suoi effetti pur in costanza dellabrogazione del d.lgs. 22/1999 ad opera del d.lgs. 152/2006 e dellindividuazione (solamente nominativa) di un nuovo ente preposto quale lAlbo nazionale dei ges tori ambientali. Sennonch anche in siffatto peculiare segmento

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liscrizione, divisa per categorie e classi, costituisce un unicum, atteso che per conseguirla lis tante deve dimostrare la titolarit di tutta una serie di requisiti idonei di matrice soggettiva ed oggettiva (artt. 10, 11 e 14). Sicch ipotizzare che colui che titolare di uniscrizione allAlbo nazionale dei gestori ambientali per una categoria pari a quella stabilita dal bando di gara, ancorch con classe inferiore, possa ricorrere in parte qua a diverso soggetto per garantirsi la partecipazione alla procedura selettiva solo perch costui detiene liscrizione alla classe superiore della medesima categoria desta notevoli dubbi. Non solo: i dubbi sorgono per i prestiti di capacit squisitamente soggettive, tipo quelle previste dal regolamento a proposito dei servizi attinenti allarchitettura e allingegneria (v.si all. II A, cat. 12, al codice. In tali casi lavvalimento pu presentarsi in forme non canoniche, riguardare anche prestiti tra persone fisiche appartenenti a diversi componenti di ATI, consorzi e/o GEIE (c.d. avvalimento interno). M a di tali problemi si parler in seguito, in altro articolo.

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COMMENTI A SENTENZE

VENDITA INTERNAZIONALE: INTERPRETAZIONE AUTONOMA DELLART. 5 DEL REG. 44/2001


(Corte di Cassazione belga, 5 dicembre 2008)
Larticolo prende in esame la giurispudenza europea e belga in merito allinterpretazione da dare allart. 5 del Regolamento 44/2001 in materia di compravendita internazionale di beni. di ERIKA OLIVERO Una delle problematiche che si soliti incontrare in materia di compravendita internazionale di merci riguarda lindividuazione del giudice avente competenza giurisdizionale a conoscere della controversia tra le parti. A norma dellart. 23 del Regolamento 44/2001 concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e lesecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale 1, le parti hanno la facolt di attribuire la competenza a conoscere delle loro controversie presenti e future, nate da un determinato rapporto giuridico, al giudice di un determinato Stato membro dellUnione Europea, nel rispetto delle formalit stabilite dallart. 23 sopracitato. Nonostante sia prevista esplicitamente tale facolt di proroga della competenza, tuttavia non di rado nel quadro di una vendita internazionale non viene concordata tra il venditore e lacquirente la competenza giurisdizionale di uno specifico giudice o la proroga di competenza non valida e/o non opponibile allaltra parte. In tali casi il giudice di fronte ad un venditore ed ad un acquirente aventi sedi sociali in due diversi Stati membri dellUnione Europea sar tenuto in primo luogo a verificare se ha effettivamente giurisdizione e competenza a conoscere della causa. A tal fine il giudice in questione dovr applicare la disposizione di cui allart. 5 1 b) primo trattino del Regolamento 44/2001 sopra citato, la quale prevede, in caso di compravendita di beni, la competenza internazionale del giudice del luogo, situato in uno Stato membro, in cui i beni sono stati o avrebbero dovuto essere consegnati in base al contratto.

Si tratta del Regolamento (CE) n. 44/2001 del Consiglio del 22 dicembre 2000 concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale CE L 012 del 16 gennaio 2001.
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Come noto, da tempo tale disposizione oggetto di diverse pronunce sia da parte della Corte di Giustizia dellUnione Europea sia da parte degli organi giudiziari nazionali. In Belgio, sul tema, degna di nota la sentenza resa dalla Corte di Cassazione in 2 data 5 dicembre 2008 . La causa che ha dato luogo a tale pronuncia riguardava una controversia tra una societ acquirente avente sede in Olanda ed una societ venditrice con sede in Belgio. Al fine di verificare la sussistenza o meno della giurisdizione in capo ai giudici belgi, la Corte dAppello di Gent, in base al sopracitato art. 5 1 b) primo trattino del Regolamento 44/2001, si trovava ad interrogarsi sul luogo in cui i beni dovevano essere consegnati in base al contratto. La Corte, constatata lassenza di unesplicita indicazione nel contratto del luogo di consegna delle merci e verificata lapplicazione nel caso di specie della Convenzione di Vienna del 1980 3, rimandava allart. 31 di detta Convenzione per determinare il luogo di consegna e di conseguenza stabilire la giurisdizione. A detta della lettera a) di tale articolo, quando il contratto di vendita implica un trasporto di merci, lobbligo di consegna del venditore consiste nel mettere i beni a disposizione del primo trasportatore. Nel caso di specie, la consegna al primo trasportatore avveniva in Belgio e pertanto, in base al ragionamento seguito dalla Corte dAppello di Gent, i giudici belgi avevano giurisdizione a conoscere della controversia. Tale impostazione stata completamente ribaltata dalla Corte di Cassazione belga, la quale ha rimandato ai punti 24 e 11 5 dei considerando del Regolamento 44/2001, per evidenziare lobiettivo perseguito dal Regolamento stesso di uniformare le regole in materia di competenza giurisdizionale, al fine di renderle il pi prevedibili
Sentenza della Corte di Cassazione belga del 5 dicembre 2008, R.W. 2009/10, numero 10, p. 408. 3 Ci si riferisce alla Convenzione di Vienna del 1980 sulla vendita internazionale di merci. 4 Il punto 2 dei considerando del Regolamento 44/2001 dispone quanto segue: (2) Alcune divergenze tra le norme nazionali sulla competenza giurisdizionale e sul riconoscimento delle decisioni rendono pi difficile il buon funzionamento del mercato interno. pertanto indispensabile adottare disposizioni che consentano di unificare le norme sui conflitti di competenza in materia civile e commerciale e di semplificare le formalit affinch le decisioni emesse dagli Stati membri vincolati dal presente regolamento siano riconosciute ed eseguite in modo rapido e semplice. 5 Il punto 11 dei considerando del Regolamento 44/2001 dispone quanto segue: (11) Le norme sulla competenza devono presentare un alto grado di prevedibilit ed articolarsi intorno al principio della competenza del giudice del domicilio del convenuto, la quale deve valere in ogni ipotesi salvo in alcuni casi rigorosamente determinati, nei quali la materia del contendere o l'autonomia delle parti giustifichi un diverso criterio di collegamento. Per le persone giuridiche il domicilio deve essere definito autonomamente, in modo da aumentare la trasparenza delle norme comuni ed evitare i conflitti di competenza.
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possibile. La Corte ha quindi precisato che proprio in tal senso va letta la disposizione di cui allart. 5 1 b) primo trattino che definisce in maniera autonoma il criterio di collegamento per la competenza giurisdizionale in materia di compravendita di beni mobili e non necessita pertanto di un rinvio alle norme di diritto internazionale privato. 6 Come gi rilevato dalla Corte di Giustizia dellUnione Europea , con lintroduzione di tale disposizione, il legislatore comunitario ha voluto espressamente discostarsi dalla precedente impostazione in base alla quale il luogo di esecuzione dellobbligazione dedotta in giudizio veniva determinato in base al diritto internazionale privato del giudice dinnanzi al quale la causa era pendente. La Corte di Cassazione belga ha pertanto dedotto che la scelta del legislatore dellUnione Europea per un luogo di consegna della merce che possa essere determinato in maniera semplice, ovvero il luogo ove i beni effettivamente e concretamente vengono consegnati o avrebbero dovuto essere consegnati. Nel caso di specie i beni erano stati consegnati alla societ acquirente in Olanda e pertanto le giurisdizioni belghe non avevano competenza a statuire. Tale impostazione ha trovato peraltro conferma nella pronuncia della Corte di Giustizia dellUnione Europea del 25 febbraio 2010 7 la quale ha precisato che il luogo di consegna della merce, se non pu essere determinato in base alle disposizioni contrattuali, quello della consegna materiale dei beni, mediante la quale lacquirente consegue il potere di disporre effettivamente di tali beni, alla destinazione finale delloperazione di vendita. Peraltro, occorre tener presente che, nonostante sia da escludere il rinvio allart. 31 della Convenzione di Vienna al fine di determinare la giurisdizione competente, non 8 mancano pronunce in senso contrario da parte di alcuni Tribunali belgi . In questa sede, risulta, infine, a mio avviso, importante menzionare la recente sentenza della Corte di Giustizia dellUnione Europea 9 in rapporto allincidenza degli Incoterms sulla giurisdizione competente a pronunciarsi in materia di vendita internazionale di beni mobili. La questione pregiudiziale posta alla Corte riguardava in particolare linterpretazione da dare allespressione in base al contratto contenuta nellart. 5 1 b) primo trattino del Regolamento 44/2001. Nello specifico risultava da chiarire se linserimento in un contratto di un Incoterms potesse essere preso in
Si tratta della sentenza della Corte di Giustizia dellUnione Europea del 3 maggio 2007, Color Drack GmbH contro Lexx International Vertriebs GmbH, C-386/05. 7 Sentenza della Corte di Giustizia dellUnione Europea del 25 febbraio 2010, Car Trim GmbH contro KeySafety Systems Srl, C-381/08. Nello stesso senso si veda anche la sentenza del T ribunale di Commercio di Kortrijk del 12.02.2009 pubblicata in R.W., 2009-2010, n. 20, 847-848. 8 Si rimanda a titolo di esempio alla sentenza del Tribunale di Commercio di Anversa del 23 settembre 2011, A.R. 11/4132, non pubblicata. 9 Ci si riferisce alla sentenza della Corte di Giustizia dellUnione Europea del 9 giugno 2011, Electrosteel Europe SA contro Edil Centro Spa, C-87/10.
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considerazione al fine di determinare il luogo di consegna della merce in base al contratto e di conseguenza attribuire ad un Tribunale competenza giurisdizionale a conoscere della controversia tra le parti. Sul punto la giurisprudenza belga 10, precedente alla pronuncia della Corte Europea, aveva puntualizzato che gli Incoterms si limitano a determinare la regolamentazione tra le parti in merito allidentificazione di chi deve sostenere i costi relativi alla vendita, come e quando deve avvenire il trasferimento dei rischi e delle responsabilit e come devono essere gestite le diverse formalit documentali. Tali clausole inserite in un contratto non possono invece incidere sulla determinazione del luogo giuridico di consegna della merce sulla base del quale viene stabilita la giurisdizione competente a statuire. In senso opposto si invece pronunciata la Corte Europea, la quale ha chiarito che il giudice nazionale, al fine di determinare il luogo di consegna ai sensi dellart. 5 1 b) primo trattino del Regolamento 44/2001, deve tener conto di tutti i termini e di tutte le clausole rilevanti di tale contratto, ivi compresi i termini e le clausole generalmente riconosciuti e sanciti dagli usi del commercio internazionale, quali gli Incoterms, purch idonei a consentire lidentificazione, con chiarezza, di tale luogo. In merito, la Corte ha peraltro precisato che occorre esaminare le singole pattuizioni inserite dalle parti nel contratto al fine di valutare caso per caso se tali clausole servano solo a ripartire i costi ed i rischi legati al trasporto della merce o se consentano anche di individuare il luogo di consegna dei beni.

Si vedano in tal senso le sentenze della Corte dAppello di Anversa del 22 gennaio 2007, A.R. 2006/384, non pubblicata e della Corte dAppello di Gent del 13 ottobre 2003, pubblicata in DAOR 2004, n. 69, p. 41. In merito a questultima sentenza occorre peraltro precisare che la Corte, contrariamente allultimo orientamento della Corte Europea, ha richiamato lart. 31 della Convenzione di Vienna al fine di determinare la competenza giurisdizionale a statuire.

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SEGNALAZIONI
DIRITTO COMMERCIALE

SEGNALAZIONI DI DIRITTO COMMERCIALE


NO RMATIVA
S .r.l. semplificata Il Consiglio dei M inistri, in data 15 giugno 2012, ha approvato il Decreto sviluppo di prossima pubblicazione in Gazzetta Ufficiale con il quale, tra laltro, stata modificata la disciplina della s.r.l. semplificata, prevedendo la possibilit che essa sia costituita anche da coloro che abbiano superato i 35 anni di et. Qualora i soci siano di et inferiore a tale soglia, latto costitutivo e liscrizione nel registro delle imprese sono esenti dal diritto di bollo e non sono dovuti onorari notarili. Infine, stato stabilito che una quota pari al 25% degli utili netti risultanti da bilancio sia accantonata ad una riserva indisponibile fintantoch limporto complessivo di tale riserva e del capitale sociale abbia raggiunto limporto di 10.000 euro.

I NDICAZIO NI INTERPRETATIVE E APPLICATIVE


BANCA DITALIA - CONSOB - ISVAP - AGCM Divieto di interlocking Le Autorit di vigilanza hanno diffuso un protocollo di intesa concernente criteri e modalit di coordinamento operativo e procedurale al fine di assolvere ai compiti ad esse demandati dallart. 36 del d.l. 6 dicembre 2011, n. 201, in tema di divieto di interlocking (vds. n. 9/2012 di questa Rivista). Il documento, tra laltro, individua liter del procedimento amministrativo di decadenza che deve essere avviato allorquando si riscontri la sussistenza di cariche incompatibili e questa debba essere sottoposta al vaglio di almeno due delle Autorit di vigilanza. Il protocollo di intesa, pubblicato il 19 giugno 2012, consultabile sul sito www.bancaditalia.it. CONSIGLIO NAZIONALE DEL NOTARIATO La disciplina del sindaco unico nelle s.r.l.. Riflessi per le societ Il Consiglio Nazionale del Notariato ha pubblicato lo Studio n. 113-2012/I, nel quale si approfondiscono, dopo una preliminare disamina delle modifiche introdotte nel sistema dei controlli delle s.r.l., le ricadute che la novella legislativa comporta per le societ cooperative,
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SEGNALAZIONI
DIRITTO COMMERCIALE

stante il rinvio esplicito dellart. 2543 c.c. allart. 2477 c.c. In particolare, si osserva che nonostante lart. 2543 c.c. non sia stato modificato dalla l. 183/2011 n dal d.l. 5/2012, quando sussistono i presupposti in presenza dei quali la nomina dellorgano di controllo obbligatoria, alle cooperative di tipo s.p.a. dovrebbe applicarsi la disciplina del collegio sindacale contenuta nellart. 2397 c.c., mentre alle cooperative di tipo s.r.l. dovrebbe applicarsi il contenuto del nuovo art. 2477 c.c.. Inoltre, considerando lincertezza che connota la possibilit per le cooperative di tipo s.p.a. di nominare un sindaco unico, si addiviene alla conclusione che tali cooperative possano optare esclusivamente per la composizione collegiale. Il testo dello Studio n. 113-2012/I, diffuso il 14 giugno 2012, disponibile sul sito www.notariato.it.

GIURISPRUDENZA
Fallimento. Dichiarabilit dufficio. Questione di legittimit costituzionale Il Tribunale di M ilano, con ordinanza del 31 maggio 2010, ha ritenuto non manifestamente infondata la questione di legittimit costituzionale sullarticolo del d.lgs. 5/2006 attraverso cui stato cancellato il primo comma dellart. 6 della l. fall. che prevedeva il potere del Tribunale di dichiarare il fallimento dufficio, per vizio di esorbitante attuazione della delega. Nel caso di specie un collegio sindacale di una s.p.a. in liquidazione aveva presentato istanza di fallimento, in sostituzione del liquidatore che si era rifiutato di farlo. Il testo integrale del provvedimento reperibile su www.ilsole24ore.come/norme-etributi. Fallimento. Procedimento civile. Trasmissione al pubblico ministero della notitia decoctionis La Corte di Cassazione ha sostenuto che, qualora intervenga lestinzione della procedura fallimentare per desistenza del creditore istante e, nondimeno, il tribunale fallimentare trasmetta la notitia decoctionis al pubblico ministero, si configura la fattispecie di cui al comma 2 dellart. 7 l. fall., essendo il tribunale fallimentare che constata linsolvenza nel corso di un procedimento ex art. 15 l. fall. un giudice civile. La Corte argomenta il cambiamento giurisprudenziale osservando, tra laltro, come dalla Relazione illustrativa dello schema di decreto legislativo recante la riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali emerga che la soppressione della dichiarazione di fallimento di ufficio [] risulta bilanciata dallaffidamento al pubblico ministero del potere di dar corso alla istanza di fallimento su segnalazione qualificata proveniente dal giudice al quale, nel corso di un qualsiasi procedimento civile, risulti linsolvenza di un imprenditore. La sentenza della Corte di Cassazione del 14 giugno 2012, n. 9781, reperibile sul sito www.ilcaso.it.
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SEGNALAZIONI
DIRITTO COMMERCIALE

Bancarotta fraudolenta e socio accomandante Per quanto concerne la figura del socio accomandante di una s.a.s., la Suprema Corte ha affermato che, al fine di verificare se questi abbia agito come amministratore di fatto, occorre far riferimento al dettato dellart. 2639, in cui si determina il paradigma di valutazione che consiste nella significativit delle funzioni esercitate e nella continuit del relativo esercizio. Nel caso di specie, inoltre, trattandosi di unaccomandita semplice, si configura lipotesi di cui allart. 2320 c.c., con la conseguente assunzione di responsabilit illimitata per il socio che si sia ingerito nellamministrazione, occupandosi della gestione di un ramo dazienda e del settore finanziario della societ, essendo delegato ad operare su un conto corrente intestato a questultima. Del ch, conclude la Corte, laccomandante ingeritosi nella conduzione della societ pu essere chiamato a rispondere del delitto di bancarotta fraudolenta, quando il reato sia realizzato mediante taluna delle manifestazioni proprie del potere gestorio. Corte di Cassazione penale, 18 giugno 2012, n. 24114.

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DIRITTO TRIBUTARIO

SEGNALAZIONI DI DIRITTO TRIBUTARIO


INDICAZIONI INTERPRETATIVE E APPLICATIVE
Detrazione fiscale per recupero edilizio bonifico incompleto Alla luce della nuova funzione svolta dal pagamento mediante bonifico (legata all'obbligo da parte degli istituti bancari e delle Poste Italiane di operare la ritenuta d'acconto), il contribuente che intende fruire dell'agevolazione fiscale deve rispettare pienamente le condizioni previste dalla normativa, ed in particolare le condizioni relative alle modalit di pagamento delle spese detraibili. Di conseguenza, in caso di bonifico bancario incompleto, non si pu beneficiare dellagevolazione fiscale del 36% prevista per gli interventi di recupero del patrimonio edilizio. La detrazione pu, per, operare ugualmente qualora il contribuente ripeta il pagamento mediante un nuovo bonifico nel quale siano riportati in modo corretto tutti i dati richiesti, cos da consentire alla Banca o alle Poste Italiane di operare la ritenuta del 4 %. In particolare, la ripetizione del pagamento nel corso dell'anno 2012 render detraibile la spesa sostenuta nella dichiarazione dei redditi relativa al 2012. Naturalmente, spetter poi alle parti accordarsi riguardo alla restituzione di quanto originariamente versato. (Risoluzione Agenzia delle Entrate, 7 giugno 2012, n. 55) IRAP Nuove indicazioni per il calcolo della base imponibile Arrivano le nuove linee guida sulla determinazione della base imponibile IRAP. Dal trattamento dei costi sostenuti per il personale addetto a ricerca e sviluppo al trattamento della svalutazione per i soggetti IAS adopter, le indicazioni fornite dallAgenzia delle entrate completano il quadro gi definito dai precedenti documenti di prassi. (Circolare Agenzia delle entrate 20 giugno 2012, n. 26/E). S tudi di settore Franchigia Laumento della franchigia da accertamenti sintetici da 1/5 a 1/3 prevista nellart. 10, comma 9, lettera c), D.L. n. 201/2011 non si applica anche ai soci di societ trasparenti
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(es. S.n.c., S.a.s., etc.) congrue, coerenti e fedeli agli studi di settore ma solo alle imprese individuali e ai lavoratori autonomi. (Circolare Agenzia delle entrate 19 giugno 2012, n. 25/E). IVA rettifica richiesta di rimborso Il contribuente pu rettificare la richiesta di rimborso del credito eccedente presentando - entro il termine di cui allart. 2, comma 8-bis, D.P.R. n. 322/1998, ossia entro il termine di presentazione della dichiarazione relativa al periodo dimposta successivo una dichiarazione integrativa, al fine di indicare il medesimo credito (o parte di esso) come eccedenza da utilizzare in detrazione o compensazione (variazione del quadro VX). (Circolare Agenzia delle entrate 19 giugno 2012, n. 25/E). Reddito di impresa Calcolo IRAP ai fini del calcolo dellIRAP relativa alle spese per il personale dipendente e assimilato, il cui ammontare dallesercizio 2012 ammesso in deduzione dallimponibile IRPEF o IRES ai sensi dellart. 2, D.L. n. 201/2011, sono da considerare, oltre alle retribuzioni dei lavoratori subordinati (al netto delle deduzioni previste ai fini IRAP), anche i compensi (aumentati dei relativi contributi) corrisposti a collaboratori coordinati e continuativi, nonch ad amministratori di societ, in quanto costituiscono redditi assimilati a quello di lavoro dipendente ai sensi dellart. 50 TUIR. (Circolare Agenzia delle entrate 19 giugno 2012, n. 25/E). S ociet di comodo - Perdite pregresse Le perdite relative ai precedenti periodi dimposta (perdite pregresse) delle societ non operative possono essere utilizzate in diminuzione dal reddito imponibile, con due limitazioni: (a) le perdite pregresse astrattamente utilizzabili non possono eccedere l80% del reddito imponibile ai sensi dellart. 84, comma 1, TUIR; (b) le perdite pregresse effettivamente utilizzabili, nei limiti di quelle determinate sub (a), possono essere computate soltanto in diminuzione della parte di reddito imponibile eccedente quello minimo presunto, ai sensi dellart. 30, comma 3, legge n. 724/1994. Quanto al limite sub (a), il reddito imponibile rilevante ai fini del calcolo dell80% rappresentato dallintero importo del reddito imponibile del periodo dimposta. Con leliminazione del limite quinquennale al riporto delle perdite la contestuale introduzione di una riportabilit illimitata delle medesime, anche le societ non operative congeleranno le proprie perdite realizzate in periodi in cui erano considerate operative, in attesa di utilizzarle nei periodi in cui ritorneranno ad essere operative ovvero, ancorch rimangano non operative, nel caso in cui conseguano un reddito imponibile superiore quello minimo presunto, con i limiti indicati (Circolare Agenzia delle entrate 19 giugno 2012, n. 25/E).

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SEGNALAZIONI
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Accertamenti e controlli reddito di impresa Se lunica fonte reddituale di un soggetto data dal reddito dimpresa - il quale reddito tiene conto di tutta una serie di variazioni in aumento e in diminuzione, nonch viene determinato per competenza - si deve adeguare tale reddito, nel corso del contraddittorio, alla reale capacit di spesa del soggetto (come nel caso di molti altri redditi figurativi); pertanto, il riferimento al reddito reale finanziario disponibile che in molti casi pu divergere dal reddito dichiarato ai fini fiscali (ad esempio, rateizzazione di una plusvalenza ai soli fini fiscali). Anche in vigenza del nuovo accertamento esecutivo, spetta allufficio scegliere la modalit della notifica dellatto preferibile tra quelle consentite (quindi ammessa anche la notifica per posta), cercando di contemperare le diverse esigenze contingenti, quali celerit, efficacia ed anche, come detto, economicit e verificando, comunque, il buon esito della notifica. (Circolare Agenzia delle entrate 19 giugno 2012, n. 25/E).

G IURISPRUDENZA
S tabile organizzazione - Presente anche se lattivit svolta allestero. E configurabile la stabile organizzazione di una societ straniera in Italia quando questa abbia affidato, anche solo di fatto, la gestione dei propri affari in territorio italiano ad unaltra struttura, sia essa dotata o meno di personalit giuridica. ( Corte di Cassazione, sentenza n. 20676 del 29 Maggio 2012) Fondo patrimoniale - La destinazione dei beni pu nascondere una frode fiscale. La destinazione dei beni al fondo patrimoniale, allo scopo di sottrarsi al pagamento delle imposte, di per s, configura il reato, non essendo necessario a tal proposito che sia in atto la procedura di riscossione. Tale operazione dunque non pu essere considerata a tutela del patrimonio familiare, ma rappresenta una vera e propria sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte. (Corte di Cassazione, sentenza n. 21013 del 31Maggio 2012 ) Autotutela su atto definitivo Occorre la presenza di un interesse pubblico generale Il ricorso avverso il diniego di annullamento di un avviso di accertamento divenuto definitivo per la mancata impugnazione nei termini, non sempre legittimo, lo solo quando il ricorrente provi un interesse generale della Amministrazione alla rimozione dellatto stesso. Nel caso contrario, si tratterebbe di una controversia sulla legittimit di un atto impositivo ormai non pi suscettibile di essere annullato. (Corte di Cassazione, ordinanza n. 10020 del 18 Giugno 2012 ) Riserva di produzione di documenti richiesti Rifiuto di esibizione Se nel corso di una verifica il contribuente non es ibisce i documenti richiesti senza
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SEGNALAZIONI
DIRITTO TRIBUTARIO

addurre alcuna giustificazione, legittimo presumere che ne voglia impedire lacquisizione. La mancata esibizione in sede di verifica, con riserva di produrli in un momento successivo in giudizio, equivale al rifiuto di esibizione, con la conseguenza che gli stessi documenti non possono poi, essere utilizzati nello stesso processo. (Corte di Cassazione, sentenza n. 8109 del 23 Maggio 2012) Legittimo laccertamento ad un terzo senza preventivo contraddittorio. Latto impositivo, basato su prove acquisite presso terzi, pu legittimamente essere emanato anche senza previa instaurazione del contraddittorio; il tutto senza ledere il diritto di difesa del contribuente accertato, che pu essere esercitato sia in fase extragiudiziale mediante listituto dellautotutela, sia nella fase giudiziale, mediante la opposizione dinanzi alle commissioni tributarie. (Corte di Cassazione, sentenza n. 9108 del 6 Giugno 2012)

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NORMATIVA, GIURISPRUDENZA, DOTTRINA E PRASSI

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