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Art.

91 Restituzione e riparti

1. I commissari procedono alle restituzioni dei beni nonch degli strumenti finanziari relativi ai servizi di cui al decreto legislativo stabilito spettanti abbiano 24 febbraio 1998, 111 n. 58, legge e, secondo l'ordine alla dall'articolo agli organi la della fallimentare, di

ripartizione dell'attivo liquidato. Le indennit e i rimborsi della procedura coatta amministrazione sono straordinaria e ai commissari della gestione provvisoria che preceduto liquidazione amministrativa equiparate alle spese indicate nell'articolo 111, comma primo, numero 1), della legge fallimentare. 2. Se risulta rispettata, ai sensi dell'articolo 19 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, la separazione del patrimonio della banca da quelli dei clienti iscritti nell'apposita sezione separata dello stato passivo, ma non sia rispettata la separazione dei patrimoni dei detti clienti tra di loro ovvero gli strumenti finanziari non risultino sufficienti per l'effettuazione di tutte le restituzioni, i commissari procedono, ove possibile, alle restituzioni ai sensi del comma 1 in proporzione dei diritti per i quali ciascuno dei clienti stato ammesso alla sezione separata dello stato passivo, ovvero alla liquidazione degli strumenti finanziari di pertinenza della clientela e alla ripartizione del ricavato secondo la medesima proporzione. 3. I clienti iscritti nell'apposita sezione separata dello stato passivo concorrono con i creditori per l'intero, nell'ipotesi in cui non chirografari ai sensi risulti rispettata la dell'articolo 111, comma 1, numero 3) della legge fallimentare, separazione del patrimonio della banca da quelli dei clienti ovvero per la parte del diritto rimasto insoddisfatto, nei casi previsti dal comma 2.

4. I commissari, sentito il comitato di sorveglianza e previa autorizzazione della Banca d'Italia, possono eseguire riparti e restituzioni parziali, sia a favore di tutti gli aventi diritto sia a favore di tulune categorie di essi, anche prima che siano realizzate tutte le attivit e accertare tutte le passivit. 5. Fatto salvo quanto previsto dai commi 8, 9 e 10, i riparti e le restituzioni non devono pregiudicare la possibilit della definitiva assegnazione delle quote e dei beni spettanti a tutti gli aventi diritto. 6. Nell'effettuare i riparti e le restituzioni, i commissari, in presenza di pretese di creditori o di altri interessati per le quali non sia stata definita l'ammissione allo stato passivo, accantonano le somme e gli strumenti finanziari corrispondenti ai riparti e alle restituzioni non effettuati e di ciascuno di detti soggetti, al fine della distribuzione o della restituzione agli stessi nel caso di riconoscimento dei diritti o, in caso contrario, della loro liberazione a favore degli altri aventi diritto. 7. Nei casi previsti dal comma 6, i commissari, con il parere favorevole del comitato di sorveglianza e previa autorizzazione della Banca d'Italia, possono acquisire idonee garanzie in sostituzione degli accantonamenti. 8. La presentazione oltre i termini dei reclami e delle domande previsti dall'art. 86, commi 4 e 5, fa concorrere solo agli eventuali riparti e restituzioni successivi, nei limiti in cui le pretese sono accolte dal commissario o, dopo il deposito dello stato passivo, dal giudice in sede di opposizione proposta ai sensi dell'art. 87, comma. 9. Coloro che hanno proposto insinuazione tardiva ai sensi dell'art. 89, concorrono solo ai riparti e alle restituzioni che venissero eseguiti dopo la presentazione del ricorso. 10. Nei casi previsti dai commi 8 e 9, i diritti reali e i diritti di prelazione sono salvi quanto i beni ai quali si riferiscono non siano stati ancora alienati. 11. strumenti Fino alla restituzione gestiti o alla liquidazione i degli finanziari dalla banca, commissari

provvedono affinch gli stessi siano amministrati in un'ottica di minimizzazione del rischio. Sabino FORTUANTO: Sommario: 1. La premessa sulle modifiche subte dalla norma. 2. L'ordine della distribuzione e la prassi della cessione delle attivit e passivit. - 3. Il pagamento dei debiti di massa. 4. Titolari di diritti 7. I reali e restituzione di di strumenti creditorie finanziari. - 5. Riparto finale e riparti parziali. - 6. Gli accantonamenti. reali. titolari posizioni "tardive". - 8. Creditori privilegiati e titolari di diritti

1.

L'originaria

rubrica

della

norma

("Ripartizione

dell'attivo") stata modificata nella presente "Restituzioni e riparti") per tener conto delle sostanziali modifiche apportate alla disciplina dei riparti, sottoposto conseguenti a alla realizzazione coatta, di dell'attivo, a seguito della eventuale presenza, nel patrimonio dell'intermediario liquidazione "strumenti finanziari" di pertinenza dei clienti per effetto dello svolgimento dei "servizi" prestati ai sensi del d. lgs. n. 58/1998 sulla intermediazione finanziaria. La disposizione si dunque formata per sovrapposizioni progressive: alla (esclusiva) tradizionale attivit bancaria si aggiunta l'attivit di prestazione dei servizi di investimento e accessori nel settore mobiliare (in concorrenza - com' noto con altri intermediari, quali soprattutto le cd. imprese di investimento); al principio dell'unicit del patrimonio della banca, pur compatibile con la generale disciplina fallimentare in materia si di restituzione il e rivendicazione pi esteso e ex pi art. 103 l. e fall., aggiunto ben complesso

problematico principio della "separazione patrimoniale" fra il "patrimonio della banca" e i "patrimoni dei clienti" gestiti dalla banca.

Di qui le modifiche apportate alla originaria formulazione dell'art. Eurosim servizi recepita 91 sui di in occasione del recepimento (direttiva dei direttiva della n. valori n. Direttiva sui mobiliari 93/22/CEE servizi insieme finanziari del con la 93/6/CEE

investimento

settore

sull'adeguatezza patrimoniale delle imprese di investimento e degli enti creditizi - mediante il d. lgs. 23 luglio 1996, n. 415), modifiche confermate dal successivo Testo Unico sulla di per gli intermediazione finanziaria (d. lgs. 24 febbraio 1998, n. 58). All'iniziale distribuzione richiamo accontanamenti, tardivamente, dei privilegiati si delle il dall'art. regolamentazione attivit, 92, comma di i 4 concernente il riparto reali e l'ordine e finale, dei riparti dei le parziali crediti precisazioni

soddisfacimento diritti sono aggiunte

azionati creditori sulla

titolari

prededucibilit delle indennit e dei rimborsi spettanti agli organi della eventuale anteriore amministrazione straordinaria, ma soprattutto le regole sulla gestione - medio tempore - e sulla restituzione degli strumenti finanziari dei clienti a seconda che sia stato rispettato o non sia stato rispettato il principio della "separazione dei patrimoni". Carattere sussidiario conservano le norme della legge fallimentare sulla distribuzione dell'attivo, posto che - come gi accadeva nel vigore della l.b., ove la materia era trattata agli artt. 80 e 81, nonch 75, co. 2, e 76, co. 6 - le disposizioni del T.U. sono da considerare prevalenti sull'art. 212 l. fall., non essendo quest'ultima norma ricompresa fra quelle dichiarate inderogabili dall'art. 194 l. fall. 2. Il principio fondamentale che sorregge la materia tanto delle restituzioni quanto dei riparti pur sempre quello della par condicio creditorum, deve tener peraltro conto secondo natura un del ordine credito preferenziale che medesimo. della

maturato dal terzo e della eventuale qualit privilegiata del

Dovranno, pertanto, prioritariamente essere soddisfatti i c.d. debiti di massa o prededucibili, quindi si proceder alle restituzioni e al pagamento dei debiti concorsuali privilegiati, e infine al pagamento dei debiti chirografari, secondo l'ordine sancito dall'art. 111 l. fall. Sui debiti di massa e sulle restituzioni si rinvia alle puntualizzazioni contenute nei prossimi due paragrafi. Quanto ai creditori muniti di prelazione, fra gli stessi bisogner distinguere quelli muniti di privilegio speciale e quelli muniti di privilegio generale, seguendo l'ordine legale dei privilegi medesimi. Si proceder quindi con l'eventuale residuo attivo alla soddisfazione all'ammontare per la parte dei del non creditori credito tacitata chirografari, ammesso, con detto in i e proporzione creditori compresi i compresi realizzo

privilegiati la cui garanzia non sia stata ancora realizzata o titolari di diritti reali o aventi diritto alle restituzioni di strumenti finanziari che rispettivamente non abbiano rinvenuto il proprio bene il in presso natura degli la banca o per (con non conseguente abbiano diritto a la la conseguirne restituzione risarcimento) degli stessi ottenuto a tutti

strumenti

finanziari

stante

l'insufficienza paragrafo 4.

assicurare

restituzione o la confusione di patrimoni di cui si dir al Deve comunque preliminarmente segnalarsi che sino all'entrata in vigore del T.U. del 1993 l'applicazione della disciplina dei riparti era fortemente incisa dalla prassi di una particolare modalit liquidatoria che caratterizzava in maniera pressoch esclusiva la sottoposizione a l.c.a. delle banche. Al provvedimento di rigore, infatti, si accompagnava costantemente la cessione di tutte le attivit e passivit ad altra banca resasi disponibile ad intervenire per favorire la conservazione e prosecuzione dei rapporti aziendali in essere anche a tutela dei depositanti. Intervento a sua volta agevolato dal meccanismo pubblico di ristoro predisposto dal d.m. 27 settembre 1974 (cd. decreto "Sindona") nella eventualit di uno sbilancio negativo

fra attivit e passivit a carico del cessionario, che poteva cos fruire di anticipazioni su titoli al tasso dell'1% da parte della Banca d'Italia sino all'importo che consentisse il ricavo di utili differenziali fra il costo della provvista e il reddito da reimpiego La tali da azzerare delle con lo sbilancio patrimoniale alle delle domande accollato. alla cessione coatta passivit sostanziale regole v. A. (unitamente superamento alle

attivit) aggiunge un debitore "in bonis" (banca cessionaria) liquidazione regole sui riparti parziali e sugli accantonamenti e con un necessario tardive LUZZI e (su G. adeguamento questi CASTALDI i delle relative La aspetti (a LEPROUX, La nuova ripartizione bancaria, in

dell'attivo nel Testo Unico e nella Legge Bancaria, in P. FERROcura di), legge Milano, 1996, t. II, p. 1480 e ss.). Tuttavia materia sportelli di vincoli di comunitari (che sempre rendono pi pi stringenti aiuti Stato problematica situazioni di

l'attivazione del decreto "Sindona") e la liberalizzazione degli hanno concretamente fatto emergere liquidazioni coatte non seguite immediatamente da una cessione di tutte le attivit e passivit. Di qui un rinnovato interesse per la normativa della presente disposizione. 3. Il pagamento dei "debiti di massa" (debiti contratti dagli organi della procedura nell'interesse dei creditori o pi in generale procedura, delle finalit provvisorio proprie alla la procedura: stessa deve e spese nel al di di debiti contratti durante corso

dell'esercizio

autorizzato)

avvenire

fuori dei piani di riparto e in prededuzione. Ci significa che il pagamento sar effettuato dal Commissario senza necessit di specifica autorizzazione dell'organo di vigilanza (con riguardo alla liquidazione coatta coatta in generale in v. BONSIGNORI, La liquidazione amministrativa, Commentario Scialoja-

Branca, Bologna, 1974, p. 276 e ss. Precisa V. TUSINI COTTAFAVI, op. cit., P. 312 e s. che tuttavia la maggior parte delle spese e debiti pagabili in prededuzione sono preceduti da un provvedimento autorizzatorio, come le spese per la nomina di

coadiutori, l'avvio di iniziativi giudiziarie, passivit ex art. 90 ult. co., indennit e rimborsi degli organi liquidatori e degli organi delle eventuali anteriori procedure di amministrazione straordinaria e di gestione provvisoria). Fra i debiti di massa da soddisfare in prededuzione dovrebbe annoverarsi il saldo negativo della eventuale cessione di attivit e passivit rimasto a carico del cessionario (e dunque non coperto dall'intervento pubblico ex d.m. 27 settembre 1974). Dovranno preliminarmente pagarsi in prededuzione anche le spese specificamente riferibili alla gestione e conservazione degli strumenti finanziari da restituire alla clientela (analogamente a quanto accade per il ricavato dei beni oggetto di pegno privilegio o ipoteca per le spese inerenti al bene medesimo). Non questione di prededuzione, ma di surrogazione legale nella posizione dei creditori depositanti, ove a questi si sostituiscano i sistemi di garanzia dei depositi che abbiano proceduto al loro rimborso. Il credito in surrogazione dei detti sistemi sar comunque antergato al credito residuo degli stessi depositanti che fossero stati solo parzialmente rimborsati (cfr. art. 96-bis, comma 8, T.U. V. TUSINI COTTAFAVI, op. cit., p. 313). 4. Se i debiti di massa restano al di fuori dei riparti, diversamente accade per i debiti di restituzione di beni di pertinenza dei terzi. Tali beni sono destinati ad essere inseriti in "elenchi", che parrebbero dover ricomprendere "i titolari dei diritti indicati nel comma 2" dell'art. 86 T.U. (oltre che "coloro cui stato negato il riconoscimento delle pretese"), cio i titolari di diritti reali sui beni e sugli strumenti finanziari relativi ai servizi possesso di investimento banca e e 86, accessori i clienti 6) (d. lgs. n. 58/98) in della aventi che "i diritto clienti alle aventi

restituzioni dei detti strumenti finanziari. Segue tuttavia la precisazione (all'art. comma diritto alla restituzione degli strumenti finanziari relativi ai

servizi previsti dal decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 sono iscritti in apposita e separata sezione dello stato passivo". Si inteso di qui trarre la conseguenza che la norma delinea in tal modo una "distinzione di meri fondamentale" di fra strumenti aventi ma finanziari oggetto di veri e propri diritti reali di propriet e strumenti prova oggetto diritti reale da restituzione, del natura di credito, fondati a differenza dei primi non sulla rigorosa del diritto parte titolare sull'esaurimento del rapporto contrattuale su cui si fonderebbe la detenzione della banca (cos V. TUSINI COTTAFAVI, op. cit., p. 278). Osserverei, tuttavia, che: a. il T.U. bancario nel riferirsi alle operazioni di formazione dello stato passivo parla sempre di redazione di "elenchi" tanto per i titolari di diritti reali quanto per i titolari di diritti restitutori degli strumenti finanziari e quanto infine per i titolari di crediti pecuniari. Ci passivo significa che in cui saranno la c.d. sezione i speciale dei dello stato di inseriti titolari diritti

restituzione degli strumenti finanziari non , di per s, altro dallo stato passivo complessivamente considerato nella indicata tripartizione di elenchi, e nella sostanza si traduce in un apposito e separato elenco. Il linguaggio legislativo non univoco e lascia margini di ambiguit; b. ai soprattutto, detti come anche non si dir a proposito del diverso alla banca trattamento riservato al concorso nelle restituzioni e riparti clienti, agli ritengo finanziari corretto in risalire della configurabilit di una posizione dominicale o meno dei terzi rispetto strumenti possesso traendo spunto dagli effetti patologici e dimenticando che in sede fisiologica il risparmio gestito oggetto di un principio di "separazione patrimoniale"; c. al riguardo (gi l'art. 19 del decreto Eurosim ed ora) l'art. 22 del T.U. sulla intermediazione finanziaria stabilisce che

"nella prestazione dei servizi di investimento e accessori gli strumenti finanziari dei singoli clienti a qualsiasi titolo detenuti dalla banca, costituiscono patrimonio distinto a tutti gli effetti da quello dell'intermediario e da quello degli altri clienti" (sui problemi sollevati delle dalla disposizione in v. P. di GAGGERO, Commento sub art. 22, in ALPA-CAPRIGLIONE (a cura di), Commentario al ove anche ampi testo unico riferimenti disposizioni e materia intermediazione finanziaria, t. 1, Padova, 1998, p. 233 e ss. dottrinari giurisprudenziali; nonch S. FORTUNATO, Liquidazione coatta della Sim e rapporti pendenti: il "patrimonio separato" della clientela e i relativi atti di amministrazione, in Diritto della banca, 2000, I, p. 563 e ss.). La volont legislativa stata quella di tutelare quanto pi possibile dei suoi il risparmiatore, finanziari clienti. cliente con Di dell'intermediario della che banca o che di ad eventualmente gestisca il portafoglio, dal rischio di confusione strumenti di altri quelli pertinenza qui regole tendono

imporre la separazione formale con intestazione degli strumenti nei singoli conti nominativi dei clienti. Ma tale separazione contabile potrebbe non corrispondere alla separazione materiale dei beni, non tanto per il carattere fungibile degli strumenti finanziari quanto per l'inesistenza di quelli eventualmente individuati nel singolo conto o per l'insufficienza di quelli effettivamente detenuti presso la banca (o anche presso un terzo depositario). Di qui, in caso di liquidazione coatta della banca, le particolari regole dettate sia per la formazione dello stato passivo sia per le restituzioni. Sotto il primo profilo nell'elenco dei titolari dei diritti reali relativi a strumenti finanziari andranno ricompresi quegli strumenti che dal cliente siano stati affidati per deposito e mera custodia all'intermediario, in forza cio di un contratto che non abbia ad oggetto la valorizzazione dello strumento quale espressivo di un risparmio da gestire e perci movimentare in via fisiologica. Di contro nell'elenco degli aventi diritto alle

restituzioni astrattamente (e non come ma

andranno titolari si

ricompresi di una

clienti

pur

sempre sugli di di

posizione di un da

dominicale mero un

strumenti per effetto del principio di separazione patrimoniale assume titolare la diritto credito), gestione cliente, legati all'intermediario Insomma, contratto non

patrimoniale. ch sotto

distinzione non mi

discende possano

dall'esistenza di una posizione dominicale o meno in capo al questo profilo sembra introdursi differenziazioni, ma dalla causa del contratto su cui si fonda la detenzione degli strumenti in capo alla banca: la causa di custodia conservativa (o al pi di gestione dei diritti amministrativi, gestione e riscossione per la delle utilit eventualmente del risparmio connesse agli strumenti, riporta al primo elenco; la causa di individuale valorizzazione investito riporta al secondo elenco) (per una accentuazione del profilo causale nella soluzione dei problemi che ci occupano v. FORTUNATO, La liquidazione coatta della Sim, cit., p. 569 e p. 575). E le conseguenze saranno diverse. I titolari inseriti nel primo elenco, per i quali in punto di fatto non dovessero del sussistere danno i beni, avranno diritto al risarcimento conseguente all'inadempimento

contrattuale divenendo cos creditori concorsuali unitamente a tutti gli altri creditori della banca. Gli aventi diritto alle restituzioni conseguenti ai contratti di gestione individuale di portafogli fruiranno invece della tutela rafforzata connessa al principio della "doppia separazione patrimoniale". Prima ancora che le pretese restitutorie di questi ultimi clienti, infatti, si traducano in crediti pecuniari in concorso con 1) quelli se gli di altri creditori dei della banca clienti si seguiranno le seguenti regole, come indicato dai commi 2 e 3 dell'art. 91: strumenti singoli sono pienamente individuabili in capo ad ognuno, s che non si determinata confusione alcuna fra i patrimoni dei singoli clienti e

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tantomeno fra questi e quello della banca, essi andranno restituiti agli aventi diritto; 2) se vi stata violazione della separazione dei patrimoni dei singoli clienti fra di loro (e non anche con quello della banca), o ancora
3)

se

gli

strumenti ad

rinvenuti

risultano tutte di e le

in

concreto i

insufficienti in

effettuare dei diritti strumenti

restituzioni, ovvero

commissari procederanno - ove possibile - alla restituzione proporzione ciascuno alla alla del liquidazione
4)

degli

ripartizione

ricavato secondo la medesima proporzione; solo per la parte dei diritti rimasti insoddisfatti (in natura o per equivalente) ovvero anche per l'intero, nel caso di violazione della separazione dei patrimoni dei clienti con quello della banca, i clienti concorrono con i creditori chirografari della banca ai sensi dell'art. 111, comma 1, n. 3 l.f. (pur con diversa impostazione cfr. V. TUSINI COTTAFAVI, op. cit., p. 314 e ss.). La disciplina che si qui riassunta non consegue, a mio avviso, dalla presa d'atto della impossibilit di assicurare una tutela dominicale agli aventi diritto alle restituzioni, che si troverebbero cos sin dall'origine titolari di crediti e non di diritti proprietari; ma dalla sostanziale applicazione dei principi in materia di "beni commisti" di cui all'art. 939 c.c. La violazione del principio di separazione con conseguente sostanziale confusione di patrimoni (a prescindere dalla stessa regolarit formale dei conti individuali) non resta superata dalla invocazione dell'ulteriore principio ricavabile dall'art. 1706 c.c., secondo cui l'acquisto del mandatario si realizza direttamente nella sfera patrimoniale del mandante. Se cos fosse non si comprenderebbe perch gli aventi diritto alle restituzioni sono destinati ad essere inclusi in un elenco distinto da quello dei titolari di diritti reali pur sempre su strumenti finanziari. Non gi che non possa eventualmente predicarsi la titolarit del cliente sui beni acquisiti tramite il mandatario, ma nel senso che il fondamento della distinzione

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fra

l'uno

l'altro

elenco

poggia

su

una sulla

differente

causa fra

negoziale

dell'acquisto

piuttosto

che

distinzione

diritti dominicali e diritti restitutori meramente creditori. Cass. 14 ottobre 1997, n. 1003 ha chiarito che la fungibilit dei beni acquisiti per conto di terzi non si oppone alla loro attribuibilit al mandante; tuttavia, essa rende pi agevole la confusione reale di patrimoni e il determinarsi allora di una situazione di "commistione". Le regole dettate dall'art. 91, comma 2 e 3, sembrano costituire il riflesso dei principi di diritto sostanziale in materia di "commistione". L'art. 939 c.c. stabilisce, infatti, che "quando pi cose appartenenti a diversi proprietari sono state unite o mescolate in guisa da formare un sol tutto, ma sono separabili senza notevole deterioramento, ciascuno conserva la propriet della cosa sua e ha diritto di ottenerne la separazione. In caso diverso, la propriet ne diventa comune in proporzione del valore delle cose spettanti a ciascuno". La disciplina delle cose commiste desumibile dall'art. 939 c.c. sembra in verit fondarsi su due presupposti, perch si proceda alla separata rivendica: da un canto che la separazione non determini notevole deterioramento del bene e d'altro canto che ciascuno conservi la propriet della cosa sua. Ma se l'uno o l'altro di questi presupposti non attuabile, se insomma non solo quando il bene di ognuno si deteriorerebbe notevolmente, ma anche quando l'operazione di separazione non consentisse di riattribuire a ciascuno il suo, allora si determina una comunione ed un proporzionale diritto di ognuno sul valore della res commista. E ci del resto mi sembra coerente che sembra sa con nel l'attivit valorizzare esito il professionale della svolta dall'intermediario continuo; stesso e mi

l'investimento del cliente svolge una gestione in cui il rischio commistione altres di preventivabile dallo cliente che affidare

proprio risparmio a chi gestisce non da mero depositario il suo solo investimento ma una pluralit di analoghi investimenti. Il regime di separazione o si attua per tutti o tutti espone al

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medesimo

rischio.

di

questo in

destino di

comune

dei

clientidella

investitori del medesimo intermediario traccia nelle regole di concorsualit applicabili caso mancato rispetto disciplina di separazione globalmente e complessivamente intesa: l'insufficienza degli strumenti finanziari, rinvenibili presso l'intermediario, a garantire tutte le restituzioni autonomo presupposto della concorsualit fra i clienti medesimi. Le restituzioni, ovviamente, seguono i ritmi della formazione dello stato passivo, nel senso che ad esse non potr concretamente procedersi (e salve le restituzioni parziali di cui si dir in seguito) se non dopo la formazione dello stato passivo, il bilancio finale e il riparto e la restituzione finale (art. 92, comma 4). Nelle more, fino alla restituzione o alla liquidazione degli strumenti finanziari, i commissari hanno l'obbligo di provvedere alla loro amministrazione "in un'ottica di minimizzazione del rischio" (ult. comma art. 91). Non credo che questo obbligo sia ricostruibile alla stregua di una sorta di ultrattivit del mandato gestorio a suo tempo stipulato con la banca e perci proseguito in capo al commissario liquidatore; ovvero come effetto di una sorta di esercizio provvisorio ex lege (cos V. TUSINI COTTAFAVI, op. cit., p. 272). L'obbligo riconducibile, semmai, alle funzioni proprie del commissario appresi alla che deve accertare e nel i diritti di terzi quei sui beni al procedura contempo gestire beni

meglio proprio al fine di rendere possibile la soddisfazione di quei diritti. La liquidazione coatta determina, secondo i principi fallimentari applicabili ai rapporti pendenti, lo scioglimento di diritto del mandato gestorio (e v. ora lart. 78, comma 2, l.f.), donde uno iatus insuperabile dei fra il e dovere il di amministrazione perci, conservativa di commissari rapporto gestione

negoziale con i clienti ormai venuto meno. I clienti non hanno, possibilit interloquire nella commissariale: donde semmai la preoccupazione del legislatore di

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fissare un criterio guida a tale gestione conservativa che pu anche dar luogo ad atti di disposizione degli strumenti finanziari in essere, ma non con finalit puramente speculative, bens nell'ottica conservativa dei valori in essere al momento della messa in liquidazione secondo un principio - per l'appunto - di minimizzazione del rischio. 5. Bench la norma in commento imponga esplicitamente il previo parere del comitato di sorveglianza e l'autorizzazione della Banca d'Italia per l'effettuazione dei "riparti parziali", (ed ora anche delle "restituzioni parziali"), dal coordinamento con il successivo art. (e 92 si ricava che anzi anche il piano di riparto procedura all'organo coatta. Il raffronto tra la disciplina fallimentare dei riparti parziali (art. 110 comma 1, l. fall.) e quella contenuta gi nella l.b. e ora nel T.U. ad solleva un il quesito se la loro dei effettuazione corrisponda potere discrezionale restituzione) finale soggetto alla medesima integrante liquidazione

autorizzatoria, di vigilanza

costituendo per la

parte della

della documentazione finale che i commissari devono sottoporre chiusura

commissari o si debba invece superare la lettera della norma ("i commissari possono eseguire riparti parziali") per affermarne comunque la doverosit. Tende a prevalere quest'ultima opinione (e L. v. CONDEMI, op. Commento sub art. 80, in AA.VV., Codice Riparti coatta La commentato della banca, tomo I, Milano, 1990, p. 989 e ss. e gi DESIDERIO, e cit., p. 365. Contra DALMARTELLO, liquidazione A. parziali di accontonamenti e di potere nella

amministrativa, in Giur. comm., 1977, p. 213. facoltativit discrezionale

Parla anche ora LEPROUX

ripartizione dell'attivo, cit., p. 1489), bench si debba a mio avviso riconoscere che parlare di discrezionalit non significa attribuire un potere arbitrario al commissario: questi in quanto pubblico ufficiale pur sempre investito di funzioni e dunque di poteri-doveri.

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I integrale ricordi

riparti e la

parziali

sono delle ai

svincolati passivit commissari

dall'accertamento cos come dalla comma

definitivo facolt

liquidazione di tutte le attivit. Sotto quest'ultimo profilo si concessa dall'ult. dell'art. 91 T.U. di compiere operazioni passive "anche ai fini dell'eventuale esecuzione di riparti agli aventi diritto". Sotto il primo profilo di il tema si coordina con l'obbligo delle dei somme commissari procedere agli "accantonamenti"

necessarie a soddisfare eventualmente anche le pretese di quei soggetti il cui credito tutt'ora sottoposto a verifica (tanto in sede amministrativa quanto in sede giudiziaria). Gli aventi diritto a riparti parziali sono coloro il cui credito risulti definitivamente accertato dal commissario o dal Giudice. Il commissario pu tuttavia limitare il riparto anche solo a "talune categorie" di creditori. "la Si legge nella Relazione dal accompagnatoria che formulazione scaturisce

coordinamento dell'art. 80, primo comma, l.b. e dell'art. 212, secondo e quarto comma, l.f.". In effetti va sottolineato che la legge bancaria disciplinava in generale i riparti parziali agli "aventi diritto", facendo eccezione solo per un "primo riparto ai piccoli creditori", CONDEMI, unica categoria sub art. specifica 81, in cos Codice identificata (cfr. Commento

commentato, cit. p. 100 s.). D'altro canto l'art. 212, comma 2, l. fall. letteralmente si riferisce alla distribuzione di "acconti parziali" e non di riparti, s che giurisprudenza e parte della dottrina tendono ad escludere l'equiparazione fra i due istituti, con il rischio della ripetibilit quantomeno degli acconti pagati prima della formazione dello stato passivo. Di contro v' chi considera preferibile la tesi che riconosce piena identit ai due istituti (per una sintesi essenziale delle posizioni v. MAFFEI ALBERTI, Commentario breve alla legge fallimentare, Padova, 1986, p. 212 e ss.; PAJARDI (a cura di) Codice del fallimento, Milano, 1991, p. 770). V' da prendere atto che il legislatore nel formulare la norma in commento ha

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optato

per non

la

tesi a

che

estende gli il

la

disciplina diritto, basilare

dei ma dei

riparti anche a

parziali

solo

tutti

aventi

specifiche categorie di creditori non meglio identificate. Resta parziali: fermo essi comunque non principio e non riparti la possono debbono pregiudicare

definitiva assegnazione delle quote spettanti a tutti gli aventi diritto, fatte salve peraltro le preclusioni derivanti dalla tardivit di reclami o domande presentate al commissario, o di insinuazioni successive al deposito dello stato passivo (art. 91, comma 5) (su tali preclusioni v. oltre il n. 7). 6. La partecipazione definitivo al del riparto credito. parziale Ma anche dipende la sola

dall'accertamento

conoscenza di una pretesa creditoria o restitutoria da parte dei commissari, su cui non stata adottata una decisione definitiva di ammissione in allo favore stato di passivo, quei dei di tutti obbliga alla cautela di da dell'accantonamento delle somme necessarie ad effettuare analogo riparto soggetti, loro gli altri nell'ipotesi ovvero aventi riconoscimento definitivo favore diritti,

redistribuire, in L'obbligo al medesimo

diritto,

nell'ipotesi di un definitivo rigetto. degli accantonamenti dunque complementare Riparti all'esecuzione dei riparti parziali tanto da essere sottoposto regime autorizzatorio (cfr. DALMARTELLO, parziali, cit. p. 213, che parla peraltro di facoltativit degli accantonamenti). E l'accantonamento doveroso non soltanto rispetto alle pretese cd. sub judice in senso stretto, nei cui confronti cio penda opposizione allo stato passivo e sussista insinuazione tardiva dinanzi alla competente autorit giudiziaria. Esso dovuto vantate altres sin rispetto fase una alle posizioni creditorie comunque e dalla amministrativa tale fase, essi dell'accertamento non devono

proprio perch, essendo i presunti creditori privi di un diritto azionabile durante subire pregiudizio all'esito dell'accertamento eventualmente positivo del loro diritto.

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Sottratte spesa passata

a o

mio

avviso della

al

regime

dei Gli

riparti

degli

accantonamenti sono tutte le somme necessarie ad affrontare ogni futura procedura. accantonamenti, infatti, imprimono un vincolo di destinazione alle somme allo specifico fine della soddisfazione delle pretese pendenti nel momento in cui vengono effettuati, con esclusione del concorso di ogni altro creditore. Le somme necessarie ad affrontare le spese di procedura sono invece nella disponibilit degli organi della liquidazione secondo le regole volta a volta dettate dalla normativa. La formulazione di una della disposizione in commento con il supera l'esigenza integrazione normativa richiamo

all'art. 113 l. fall., e ci sia per l'indicazione degli aventi diritto all'accantonamento e la forma in cui la cautela deve effettuarsi sia e soprattutto per il limite massimo dellottanta per cento posto alle somma da ripartire (con riguardo all'art. 80 l.b. diversamente PRATIS, La disciplina giuridica delle aziende di credito, Milano, 1972, p. 410; nel senso del testo DESIDERIO, La liquidazione coatta amministrativa delle aziende di credito, Milano, 1981, p. 271). L'art. 113, pur richiamato dall'art. 212 in sede di generale disciplina della liquidazione considerarsi coatta amministrativa, alla non pu automaticamente applicabile liquidazione

coatta delle banche, tanto pi che l'art. 212 non rientra fra le norme dichiarate inderogabili dall'art. 194 l. fall. D'altro canto l'obbligo del commissario di comportarsi nei riparti in modo che non risultino pregiudicate le ragioni definitive degli aventi diritto e ovviamente le esigenze stesse della procedura sufficiente cautela che va al di l della fissazione di rigidi limiti percentuali alla distribuzione. La norma in commento contiene in materia di accantonamenti una duplice innovazione rispetto alla previgente disciplina: da una canto elimina l'istituto degli "accantonamenti aggiuntivi" di cui all'art. 80, comma 3, l.b.; d'altro canto esplicita la legittimit del ricorso a idonee garanzie alternative agli accantonamenti.

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La facolt di procedere ad accantonamenti aggiuntivi rispetto a quelli doverosi si fondava su una valutazione prognostica e presuntiva dell'impresa dei o commissari dalle in ordine alla eccedenza conseguenti delle alle passivit reali rispetto a quelle risultanti dalle scritture decisioni giudiziarie opposizioni allo stato passivo e alle insinuazioni tardive. Su tali somme avevano poi diritto di prelazione i creditori che avessero presentato domanda di insinuazione tardiva, non oltre per il termine massimo di due anni (per il decorso del termine v. CONDEMI, op.cit., p. 993). La disposizione di favore per i creditori relativamente tardivi non stata ripetuta. Nello stesso tempo si consentito espressamente che la cautela degli accantonamenti possa essere sostituita da garanzie idonee prestate e con da il terzi, di parere secondo il noto su del procedimento dei di comitato autorizzatorio, Commissari sorveglianza. Ci quanto si verifica normalmente in caso di cessione delle attivit di e delle passivit, in cui i e l'impegno creditori la idonea assunti del che cessionario risulteranno patrimoniale Parimenti soddisfare stesso in integralmente riconosciuti considerarsi gli impegni pu dell'organo vigilanza, favorevole iniziativa

definitivamente dello rilievo

solidit garanzia. dai terzi

vengono

(fondi di garanzia, banche intervenute a tutela dei depositanti) di corrispondere ai creditori i riparti via via maturati secondo le regole delle procedure concorsuali. 7. Se vero che la legge non fissa termini iniziali da cui consentito ai commissari procedere a riparti parziali, pur vero che questi presuppongono un implicito accertamento delle ragioni creditorie che si intendono soddisfare. Tale implicito accertamento, perlomeno pur non a collegandosi quanto al deposito dall'art. dello 86 stato e passivo (art. 91, comma 2), esige che i commissari abbiano adempiuto disposto T.U. abbiano atteso la scadenza dei termini ivi indicati a favore dei

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presunti aventi diritto affinch sussistano tutti gli elementi istruttori per compiere i doverosi accertamenti. E' noto che entro un mese dalla nomina i commissari comunicano a ciascun creditore quanto risulta a credito degli stessi in base alla documentazione disponibile in banca ed entro quindici giorni dal ricevimento della comunicazione possibile proporre reclamo ai commissari allegando i documenti giustificativi (art. 86, commi 1 e 4). Altro termine di sessanta giorni per avanzare domanda di insinuazione previsto a favore di chiunque non abbia ricevuto l'iniziale comunicazione dei commissari, termine di liquidazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica (art. 86, comma 5). Analogo meccanismo opera in favore dei titolari di diritti reali sui beni in possesso della banca (art. 86, commi 2 e 5). Scaduti ultimi non i termini il per reclami di e per tener le domande conto di insinuazione da formulare ai commissari, non gi che questi abbiano dovere nella predisposizione dello stato passivo anche dei reclami e delle domande tardive, come di un qualsiasi elemento che pervenga a loro conoscenza per l'accertamento d'ufficio delle passivit. Ma la tardivit dei reclami e delle domanda nella fase dell'accertamento amministrativo comporter la irretrattabilit dei riparti parziali gi deliberati e il diritto a partecipare ai soli riparti successivi, con perdita delle percentuali ormai distribuite. La partecipazione ai riparti successivi, peraltro, presuppone pur sempre l'accertamento, amministrativo o giudiziale, della pretesa vantata Ci e si non attua entro che i la limiti dell'avvenuto subisca un accertamento. significa pretesa

pregiudizio, poich - nella misura in cui sussista il reclamo o la domanda non integralmente accolta, o ancora venga proposta opposizione allo stato passivo i e questa non sia stata di definitivamente decisa commissari hanno l'obbligo

procedere ai riparti con contestuale accantonamento delle somme necessarie ad assicurare ogni ragione pendente.

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Depositato lo stato passivo, coloro che non hanno ricevuto l'iniziale comunicazione dei commissari e non risultino comunque inclusi avvenire nello nelle stato forme passivo hanno sempre la possibilit (art. di 89 proporre domanda di insinuazione tardiva; ma ci non potr che dell'accertamento giudiziario T.U.). Ed anche per questi maturer innanzitutto il diritto a vedersi accantonare nei riparti successivi alla loro domanda le somme necessarie a soddisfarli, sino a quando l'accertamento permanga successivi partecipare sub (in solo judice. questo ai Una volta che definitivamente da intendersi il accolta diritto dopo la a la domanda, essi avranno pieno diritto a partecipare ai riparti senso riparti venissero eseguiti

presentazione del ricorso: art. 91, comma 7, T.U.). 8. La disciplina sin qui riassunta applicabile ai creditori chirografari. Per quanto concerne i creditori privilegiati e i titolari di pretese restitutorie il sistema dei riparti tien conto dell'avvenuta alienazione o meno dei beni oggetto della garanzia o del diritto reale. Sino a quando l'alienazione non si verificata, i reclami e le domanda tardive non comportano la perdita del diritto di essere bene soddisfatti integralmente. i I titolari di pretese avranno restitutorie avranno ovviamente diritto alla restituzione del presente nell'azienda; creditori privilegiati diritto al pagamento in prelazione, compatibilmente ai principi del concorso con i creditori di pari grado. Se i reclami del e bene, le i domande tardive pervengono dopo l'alienazione creditori privilegiati saranno

soddisfatti sull'equivalente monetario decurtato degli acconti che siano stati eventualmente versati in esecuzione di riparti parziali precedentemente deliberati.

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