FUNDACIN UNIVERSIDAD AUTNOMA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO

LA POSESIN UN HECHO O UN DERECHO?

TRABAJO DE GRADO

PRESENTADO POR: DEIVIS AVILA FAJARDO NELSON ALBERTO CARDENAS ESPITIA HENRY ALEXANDER MARTINEZ AGUIRRE

DIRECTOR: DOCTOR HERMES MONTAA DIAZ

BOGOT, SEPTIEMBRE DE 2010

LA POSESIN UN HECHO O UN DERECHO?

DEIVIS AVILA FAJARDO NELSON ALBERTO CARDENAS ESPITIA HENRY ALEXANDER MARTINEZ AGUIRRE

MONOGRAFA PARA OPTAR AL TITULO DE ABOGADO

DIRECTOR DOCTOR HERMES MONTAA DIAZ DOCENTE ACADMICO

FUNDACIN UNIVERSIDAD AUTNOMA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO BOGOT 2010

TABLA DE CONTENIDO INTRODUCCIN __________________________________________________ 14 LA POSESIN UN HECHO O UN DERECHO? __________________________ 15 CAPTULO I ______________________________________________________ 15 ASPECTOS GENERALES____________________________________________ 15 1. ETIMOLOGIA _________________________________________________ 15 2. DIVERSAS ACEPCIONES DEL VOCABLO POSESIN __________________ 17 3. NATURALEZA JURDICA DE LA POSESIN _________________________ 18 4. DIVERSAS TEORAS SOBRE LA NATURALEZA DE LA POSESIN ______ 20 5. LA POSESIN COMO HECHO _____________________________________ 20 6. LA POSESIN COMO DERECHO ___________________________________ 20 7. IMPORTANCIA PRCTICA DE LA DISCUSIN SOBRE LA POSESIN, COMO HECHO O COMO DERECHO __________________________________ 22 8. LA POSESIN COMO HECHO EN LA LEGISLACIN COLOMBIANA _____ 22 9. OTRA CONCEPCIN SOBRE LA NATURALEZA JURDICA DE LA POSESIN _________________________________________________________________ 23 10. LA POSESIN COMO DERECHO CONSTITUCIONAL FUNDAMENTAL DE CARACTER ECONMICO Y SOCIAL _________________________________ 23 11. LA POSESIN COMO DERECHO REAL PROVISIONAL _______________ 26 12. FINALIDAD DE LA PROTECCIN A LA POSESIN __________________ 27 12.1. RAZONES DE CONFIANZA Y PAZ SOCIAL __________________________ 27 12.2. RAZONES DE ECONOMA SOCIAL ________________________________ 28 13. VIABILIDAD DE LA PROTECCIN DE LA POSESIN POR VA DE TUTELA _________________________________________________________________ 29 14. CLASES DE PROPIETARIOS EN EL ORDEN JURDICO COLOMBIANO __ 30 15. QU SON LAS PRESUNCIONES ___________________________________ 30 16. LA POSESIN ES DERECHO REAL EN ALGUNAS LEGISLACIONES ____ 30 17. LA POSESIN Y LA TEORA DE LA VOLUNTAD PARA EXPLICAR EL DERECHO SUBJETIVO _____________________________________________ 31 18. LA POSESIN Y LA TEORA DEL INTERS JURDICAMENTE PROTEGIDO. VON IHERING ____________________________________________________ 32 19. LA POSESIN Y LA CONCEPCIN ECLCTICA SOBRE LOS DERECHOS SUBJETIVOS ______________________________________________________ 32 20. DERECHOS SUSTANTIVOS SIN AMPARO JURISDICCIONAL (SIN ACCIN) _________________________________________________________________ 33 21. DERECHO DE ACCIN SIN LA PREEXISTENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL INVOCADO __________________________________________ 34 22. ACCIONES O PROTECCIN JURISDICCIONAL A SITUACIONES QUE NO ALCANZAN LA CATEGORA DE DERECHOS __________________________ 34 23. LA POSESIN COMO BIEN EN SENTIDO JURDICO PATRIMONIAL ____ 34 24. PROTECCIN JURDICA DE LA POSESIN _________________________ 34 26. DEFINICIN DE LA POSESIN EN LA LEGISLACIN COLOMBIANA __ 37 27. CONCEPTO Y SIGNIFICACIN DE LA TENENCIA EN LA DEFINICIN DEL ARTCULO 762 DEL CDIGO CIVIL __________________________________ 37 28. ELEMENTOS ESTRUCTURALES DE LA POSESIN __________________ 38 29. DERECHO REAL, POSESIN Y MERA TENENCIA ___________________ 39 30. DIFERENCIAS ENTRE DERECHO REAL, POSESIN Y TENENCIA ______ 40

31. CARCTER EXCLUSIVO DEL DERECHO REAL, LA POSESIN Y LA MERA TENENCIA _______________________________________________________ 40 32. DIFERENCIAS ENTRE LA PROTECCIN JURDICA DEL DERECHO REAL, DE LA POSESIN Y DE LA MERA TENENCIA__________________________ 41 33. INMUTABILIDAD DE LA MERA TENENCIA ________________________ 41 34. TRANSFORMACIN DE LA MERA TENENCIA ______________________ 42 35. IMPOSIBILIDAD JURDICA DE TRANSFORMAR LA MERA TENENCIA EN POSESIN ________________________________________________________ 43 36. LA LLAMADA INTERVENCIN DE LA MERA TENENCIA EN POSESIN 43 37. DEL SEORO DE HECHO O CORPUS. SIGNIFICACIN. DIFERENCIA CON LA TENENCIA ____________________________________________________ 44 38. IDENTIDAD EXTERIOR DEL CORPUS POSESORIO Y EL DE LA MERA TENENCIA _______________________________________________________ 45 39. CARCTER ACTUAL Y CONTINUO DE LAS CONDUCTAS CONSTITUTIVAS DEL CORPUS ______________________________________ 45 40. ESTABLECIMIENTO Y DETERMINACIN DEL CORPUS Y DEL ANIMUS EN LA RELACIN POSESORIA ______________________________________ 46 41. CONFIGURACIN DEL CORPUS CUANDO EL POSEEDOR NO EST EN CONTACTO FSICO CON LA COSA ___________________________________ 46 43. COEXISTENCIA SOBRE UNA MISMA COSA, DE LA TENENCIA Y LA POSESIN ________________________________________________________ 47 44. CUALIFICACIN DE LA APREHENSIN MATERIAL DE LA COSA EN LA POSESIN ________________________________________________________ 47 45. EL ANIMUS DOMINI SEGN LA ESCUELA SUBJETIVA ______________ 48 46. EL CORPUS SEGN LA ESCUELA OBJETIVA _______________________ 48 47. CARCTER INDISOLUBLE DEL ANIMUS Y EL CORPUS. POSESIN NATURAL Y POSESIN CIVIL. PREVALENCIA DEL ELEMENTO SUBJETIVO SOBRE EL MATERIAL _____________________________________________ 48 48. FORMAS DE EJERCER PODER DE HECHO SOBRE LAS COSAS ________ 49 49. EL PODER DEL POSEEDOR Y EL DEL MERO TENEDOR ______________ 50 50. LA POSESIN ES FENMENO OBJETIVO-SUBJETIVO _______________ 50 51. PREPONDERANCIA DEL ELEMENTO SUBJETIVO ___________________ 51 52. PRDIDA TRANSITORIA DEL CORPUS ____________________________ 51 53. DIFERENCIAS ENTRE EL ANIMUS POSESORIO Y LA VOLUNTAD NEGOCIAL EN EL DERECHO COLOMBIANO Y EN EL COMPARADO ______ 52 54. INCAPACES DE POSEER _________________________________________ 53 55. INCAPACES DE TENER Y EXPRESAR VOLUNTAD NEGOCIAL ________ 54 56. PERSONAS CAPACES DE POSEER ________________________________ 54 57. LAS NORMAS REGULADORAS DE LA VOLUNTAD POSESORIA SON MENOS EXIGENTES QUE LAS QUE REGULAN LA VOLUNTAD NEGOCIAL 56 58. FUNDAMENTO DE LA PROTECCIN POSESORIA ___________________ 56 59. RAZN DE SER DE LA PROTECCIN DEL POSEEDOR NO DUEO _____ 57 60. CMO SE PROTEGE LA POSESIN ________________________________ 58 CAPTULO II ______________________________________________________ 59 EL OBJETO DE LA POSESIN _______________________________________ 59 61. REQUISITOS DE LA COSA OBJETO DE POSESIN ___________________ 59 62. POSESIN DE LOS DERECHOS ___________________________________ 64 63. LA POSESIN EN LA PROPIEDAD INMATERIAL ____________________ 65 64. LA LLAMADA POSESIN DE DERECHOS ES UNA FICCIN LEGAL ____ 65

65. POSESIN DE UNA COSA MATERIAL SOBRE LA CUAL SE TIENEN DERECHOS _______________________________________________________ 66 66. POSESIN DE LOS CRDITOS O DERECHOS PERSONALES ___________ 66 67. LA LLAMADA POSESIN DE DERECHOS ES TAN SOLO EL EJERCICIO DE ESTOS ___________________________________________________________ 67 68. LA POSESIN NOTORIA DE CIERTOS ESTADOS DE DERECHO NO CONSTITUYE POSESIN MATERIAL _________________________________ 68 69. LA EXISTENCIA DE DERECHOS SOBRE COSAS INCORPORALES, NO IMPLICA SU POSESIN MATERIAL __________________________________ 69 70. POSESIN DEL TITULAR DE UN DERECHO DE PROPIEDAD INMATERIAL SOBRE UNA OBRA LITERARIA _________________________ 69 71. EN LA POSESIN DE COSAS INCORPORALES, SON DIFERENTES LA DETENTACION DE HECHO DE UNA COSA Y EL GOCE DE LAS FACULTADES INTRNSECAS DE UN DERECHO_____________________________________ 70 72. SIGNIFICADO DE LA POSESIN DE DERECHOS ___________________ 70 CAPTULO III _____________________________________________________ 71 EL POSEEDOR ____________________________________________________ 71 73. DEL EJERCICIO DE LA POSESIN Y DE LOS DERECHOS DERIVADOS DE ELLA ____________________________________________________________ 71 74. POSESIN DEL DUEO _________________________________________ 71 75. FINALIDAD DE LA POSESIN DE QUIEN ES DUEO ________________ 72 76. POSESIN DEL POSEEDOR NO DUEO ____________________________ 72 77. FINALIDAD DE LA POSESIN DE QUIEN NO ES DUEO _____________ 72 78. POSESIONES INMEDIATA Y MEDIATA ____________________________ 72 79. LA LLAMADA POSESIN EN NOMBRE AJENO ES MERA TENENCIA___ 73 80. EL SERVIDOR DE LA POSESIN __________________________________ 74 81. EL SERVIDOR DE LA POSESIN Y SUS ACCIONES __________________ 75 82. EL CDIGO CIVIL COLOMBIANO NO HACE REFERENCIA EXPRESA AL CONCEPTO DE SERVIDOR DE LA POSESIN __________________________ 75 83. QU DEBE ENTENDERSE POR POSEEDOR EN NOMBRE PROPIO ______ 75 84. POSESIN DEL QUE NO TIENE LA COSA POR S MISMO O POSESIN EN, O, A NOMBRE DE OTRO, POR REPRESENTANTES, SUBORDINADOS, MANDATARIOS O AGENTES OFICIOSOS _____________________________ 76 85. SUSPENSIN DE LA POSESIN___________________________________ 78 CAPTULO IV _____________________________________________________ 79 CLASIFICACIN DE LA POSESIN___________________________________ 79 86. CLASIFICACIN LEGAL _________________________________________ 79 87. IMPLICACIONES DE LA CLASIFICACIN DE LA POSESIN __________ 79 88. ESTRUCTURACIN DE LAS CATEGORS POSESORIAS _____________ 80 89. POSESIN LEGAL Y POSESIN EFECTIVA DE LA HERENCIA ________ 80 90. POSESIN VIOLENTA Y CLANDESTINA ___________________________ 80 CAPTULO V______________________________________________________ 82 LA POSESIN REGULAR ___________________________________________ 82 91. POSESIN REGULAR. JUSTO TTULO Y BUENA FE _________________ 82 92. VENTAJAS DE LA POSESIN REGULAR ___________________________ 82 93. CONSIDERACIONES PRELIMINARES SOBRE LOS TTULOS __________ 83 94. EL JUSTO TTULO ______________________________________________ 84 95. EL NEGOCIO JURDICO COMO SUPUESTO ANTECEDENTE DE LA POSESION ________________________________________________________ 85

96. EL ACTO UNILATERAL COMO SUPUESTO ANTECEDENTE DE LA POSESIN ________________________________________________________ 85 97. EL JUSTO TTULO, CUANDO EL ANTECEDENTE DE LA POSESIN ES UN HECHO O UN ESTADO JURDICO _________________________________ 86 98. QUIEN POSEE CON JUSTO TTULO, ES UN POSEEDOR QUE PRETENDI ADQUIRIR LA COSA POR UN MODO DISTINTO DE LA PRESCRIPCIN ____ 87 99. EL JUSTO TTULO DEBE SER DE VOCACIN TRASLATICIA __________ 87 100. TTULOS TRASLATICIOS Y DE VOCACIN TRASLATICIA __________ 88 101. IMPROPIEDAD TCNICA DEL INCISO 2 DEL ARTCULO 765 DEL CDIGO CIVIL ____________________________________________________ 88 102. MERA CONSENSUALIDAD O SOLEMNIDAD DE LOS TTULOS _______ 89 103. ENUMERACIN EJEMPLIFICATIVA DE TTULOS NO JUSTOS________ 89 Para comprender en toda su dimensin el sentido del numeral en comento, es conveniente precisar el concepto y las distintas clases de falsedad. ______________ 90 104. LA FALSEDAD ________________________________________________ 91 105. FUENTES DE LA ANULABILIDAD _______________________________ 92 106. NOCIN DE NULIDAD _________________________________________ 92 107. EL JUSTO TTULO Y LA ENAJENACIN DE BIENES AJENOS ________ 96 108. DE LA BUENA FE EN LA POSESIN REGULAR ____________________ 97 109. EL CONCEPTO DE BUENA FE EN LA JURISPRUDENCIA Y LA DOCTRINA _________________________________________________________________ 97 110. LA BUENA FE EN LA POSESION REGULAR DEBE SER INICIAL ______ 99 111. DEFINICIN DE LA BUENA FE EN EL CDIGO CIVIL ______________ 100 112. LA MALA FE _________________________________________________ 102 113. EVENTOS EN LOS CUALES EL CDIGO CIVIL PRESUME LA MALA FE ________________________________________________________________ 104 114. FUNDAMENTO DEL PRINCIPIO DE LA BUENA FE_________________ 107 115. LA BUENA FE Y LA POSESIN _________________________________ 107 116. EL ESTADO NOTORIO DE PROPIETARIO ________________________ 110 117. LA BUENA FE EN LAS RELACIONES CIVILES ____________________ 111 118. LA BUENA FE Y EL ERROR ____________________________________ 112 119. EL ERROR DE HECHO _________________________________________ 113 120. EL ERROR EN CUANTO A LA PERSONA _________________________ 113 121. EL ERROR EN EL OBJETO _____________________________________ 114 122. EL ERROR EN EL TTULO______________________________________ 115 123. LA POSESIN REGULAR Y LA TRADICIN ______________________ 115 124. REGISTRO Y ENTREGA CUANDO NO HAY TTULO DE VOCACIN TRASLATICLA ___________________________________________________ 119 125. POSESIN ORIGINARIA Y POSESIN DERIVADA O DERIVATIVA ___ 120 126. ANTECEDENTE JURDICO DE LA POSESIN DERIVADA ___________ 122 127. LA POSESIN DERIVATIVA Y LA SUMA O AGREGACIN DEL TIEMPO DE POSESIN ____________________________________________________ 122 CAPTULO VI ____________________________________________________ 125 LA POSESIN IRREGULAR ________________________________________ 125 128. PROCEDENCIA _______________________________________________ 125 129. PROTECCIN LEGAL DE LA POSESIN IRREGULAR ______________ 125 130. RAZN DE SER DE LA PROTECCIN LEGISLATIVA A LA POSESIN IRREGULAR _____________________________________________________ 126 131. SIMILITUDES ENTRE LA POSESIN REGULAR Y LA IRREGULAR ___ 126 132. DIFERENCIAS ENTRE LA POSESIN REGULAR Y LA IRREGULAR __ 127

133. LA PRESUNCIN DE PROPIEDAD ESTABLECIDA EN FAVOR DEL POSEEDOR ______________________________________________________ 127 134. DUALIDAD DE TITULARES DE DOMINIO EN VIRTUD DE LA PRESUNCIN DEL ARTCULO 762 DEL CDIGO CIVIL ________________ 128 135. PRUEBA DE LA POSESIN Y PRINCIPIOS QUE RIGEN SU RGIMEN PROBATORIO ____________________________________________________ 129 136. CARACTERSTICAS Y CONSECUENCIAS DE LA POSESIN_________ 132 137. POSESIN INSCRITA__________________________________________ 133 138. POSESIN DE DERECHOS Y POSESIN DE COSAS ________________ 135 139. LA LLAMADA POSESIN INSCRITA EN COLOMBIA NO ES VERDADERA POSESIN _______________________________________________________ 137 140. ANTECEDENTES HISTRICOS DE LA POSESIN INSCRITA ________ 138 141. POSIBLES VENTAJAS DE LA POSESIN INSCRITA ________________ 138 142. INCONVENIENCIA DE LA POSESIN INSCRITA __________________ 139 143. LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE LA POSESIN EN COLOMBIA ________________________________________________________________ 139 CAPTULO VII ___________________________________________________ 144 POSESIONES INTILES, VICIOSAS O INEFICACES ____________________ 144 144. POSESIONES VICIOSAS _______________________________________ 144 145. POSESIN VIOLENTA _________________________________________ 145 146. TESIS QUE SOSTIENE LA UTILIDAD DE LA POSESIN VIOLENTA __ 147 147. LA POSESIN VIOLENTA NO PUEDE CONDUCIR A USUCAPIN ____ 148 148. VIOLENCIA REAL, ACTUAL E INMINENTE_______________________ 149 149. RELATIVIDAD DE LA GRAVEDAD DE LA FUERZA ________________ 149 150. RELATIVIDAD DE LA VIOLENCIA ______________________________ 150 151. TEMPORALIDAD DE LA VIOLENCIA ____________________________ 150 153. POSESIN CLANDESTINA _____________________________________ 152 154. INTERVERSIN DE LA POSESIN CLANDESTINA ________________ 153 155. POSESIN CLANDESTINA DE BIENES INMUEBLES _______________ 153 156. UTILIDAD APARENTE DE LAS POSESIONES VICIOSAS ____________ 154 157. OTRAS POSESIONES INTILES _________________________________ 156 158. INTERRUPCIN DE LA POSESIN, O POSESIN DISCONTINUA _____ 156 159. INTERRUPCIN NATURAL ____________________________________ 157 172.1. L A INTERRUPCIN NATURAL DE LA PRIMERA CLASE _______________ 157 172.2. L A INTERRUPCIN NATURAL DE LA SEGUNDA CLASE ______________ 158 160. INTERRUPCIN CIVIL DE LA POSESIN_________________________ 159 161. TRMINOS DENTRO DE LOS CUALES DEBE EFECTUARSE LA NOTIFICACIN PARA QUE OPERE LA INTERRUPCIN ________________ 160 162. SUSPENSIN DE LA POSESIN _________________________________ 161 163. LA SUSPENSIN DE LA POSESIN ES UN FENMENO SUBJETIVO QUE SLO PUEDE SER INVOCADO POR CIERTAS Y DETERMINADAS PERSONAS ________________________________________________________________ 162 164. POSESIN AMBIGUA _________________________________________ 162 165. POSESIN EQUVOCA ________________________________________ 163 CAPITULO IX ____________________________________________________ 164 INTRANSFERIBILIDAD E INTRANSMISIBILIDAD _____________________ 164 DE LA POSESIN _________________________________________________ 164 166. REGULACIN________________________________________________ 164 167. SUMA, AGREGACIN O ACCESIN DEL TIEMPO DE POSESIONES __ 171 168. NO SE SUMA O AGREGA UNA POSESIN A OTRA ________________ 172

169. FINALIDAD DE LA SUMA DEL TIEMPO DE POSESIONES ANTERIORES ________________________________________________________________ 173 169.1. EL EJERCICIO DE LAS ACCIONES POSESORIAS ___________________ 173 169.2. COMPLETAR EL TIEMPO PARA LA DECLARACIN DE PERTENENCIA ___ 174 170. REQUISITOS PARA LA SUMA O AGREGACIN DEL TIEMPO DE POSESIONES ANTERIORES ________________________________________ 174 171. NATURALEZA DEL VNCULO JURDICO EN LA SUCESIN POSESORIA ________________________________________________________________ 177 172. TITULO JURDICO EN LA SUCESIN POSESORIA Y EN LA VOCACIN TRASLATICIA ___________________________________________________ 178 173. VENTA Y REGISTRO DE LA POSESIN __________________________ 179 174. AGREGACIN DE TIEMPO EN LA COPOSESIN __________________ 180 175. CARACTERSTICAS DE LA AGREGACIN DEL TIEMPO DE POSESIN182 175.1. CARCTER FACULTATIVO ____________________________________ 182 175.2. CARCTER SUCESIVO ______________________________________ 183 175.3. CARCTER UNIVERSAL _____________________________________ 183 175.4. COMUNICABILIDAD DE LAS CALIDADES Y VICIOS DE LA POSESIN ____ 183 176. BUENA FE Y VICIOS DE LA POSESIN _________________________ 184 177. DISOCIACIN DE POSESIONES_________________________________ 185 178. INICIACIN DE LA POSESIN __________________________________ 185 179. LA POSESIN DE BIENES MUEBLES E INMUEBLES EST INTEGRADA POR LOS MISMOS ELEMENTOS ____________________________________ 186 180. REQUISITOS PARA QUE PUEDA INICIARSE LA POSESIN SOBRE UN BIEN ___________________________________________________________ 186 181. POR LA USUCAPIN NO PUEDE GANARSE LA POSESIN. ARTCULO 765 DEL CDIGO CIVIL ___________________________________________ 187 182. PERMANENCIA O CONSERVACIN DE LA POSESIN _____________ 187 183. PRDIDA ACCIDENTAL DE LA TENENCIA _______________________ 188 184. EL EJERCICIO DE PRETENSIONES POSESORIAS IMPLICA EL ANIMUS 188 185. PRDIDA DE LA POSESIN ____________________________________ 190 186. PRDIDA DEL ANIMUS _______________________________________ 190 187. PRDIDA DEL CORPUS ________________________________________ 191 188. PRDIDA SIMULTNEA DEL CORPUS Y EL ANIMUS ______________ 191 189. PRDIDA DE LA POSESIN POR INCAPACIDAD SOBREVINIENTE __ 192 190. LA PRETENDIDA POSESIN DEL LADRN_______________________ 192 CONCLUSIONES _________________________________________________ 196 BIBLIOGRAFIA __________________________________________________ 208

INTRODUCCIN

Siempre ha existido la discusin de si la posesin es un hecho o un derecho real; en nuestro Cdigo Civil la posesin es un hecho, aunque por sus consecuencias jurdicas puede ser un derecho (tesis SAVIGNY), pero por el hecho de protegerse la posesin de hechos reales como los interdictos posesorios, ha originado en el derecho moderno la concepcin de considerarla como un derecho real de contenido provisional o interno. Los derechos reales propiamente tales constituyen poderes jurdicos definitivos y la posesin en cambio es un poder de hecho provisional, en el sentido que puede desaparcer ante la accin que se deriva de la sociedad, de uno de los derechos reales desmembrados de ella o de un simple derecho personal. Adems con la aparicin del concepto de derecho fundamental en la Constitucin de 1991, la corte Constitucional ha sentado posiciones diferentes ante la inclusin de la posesin dentro de dichos derechos. Uno de los derechos reales ms complejos e interesantes es sin duda la posesin. A esta institucin se refiri Ihering en los siguientes trminos: No hay materia del derecho que sea tan atractiva como la posesin, dada sobre todo la ndole de su espritu, ya que ninguna otra deja al terico tan gran amplitud. La posesin es la institucin molusco, no opone a las ideas que se quieren introducir en ella la misma resistencia enrgica que las instituciones vaciadas en moldes de formas rgidas, como la propiedad y la obligacin. De la posesin puede hacerse todo cuanto es posible; podra creerse que ha sido creada para dar la ms completa satisfaccin al individualismo de las opiniones personales. A quien no sabe producir nada que sea adecuado, ofrcele la posesin el lugar de depsito ms cmodo para sus ideas malsanas. Podramos llamarla el juguete que el hada del derecho ha puesto en la cuna de la doctrina para ayudarle a descansar, divertido de su ruda labor; es una figura de caucho, a la cual puede darse las formas que se quieran 1 Es difcil encontrar otro comentario que refleje ms claramente que ste los sentimientos que en cualquiera de nosotros han surgido alguna vez al reflexionar sobre la posesin. El inters que perseguimos en las siguientes lneas es modesto, tal vez tan modestos como nuestros recursos. Sin embargo, en esa medida pretenderemos aproximarnos un poco ms a la discusin sobre los alcances y posibilidades que entre nosotros tiene esta institucin tan rica, analizando las consecuencias de incluir a la misma como contenido de los contratos o como objeto de los mismos, como se prefiera decir. Evidentemente, nuestro objetivo no ser serio si antes no nos inmiscuimos en la problemtica inagotable sobre los alcances y caractersticas del que para algunos es el ms importante de los derechos reales.

IHERING, Rodolfo. La Posesin. (versin espaola de Adolfo Posada), Madrid 1926. Editorial Reus S.A. p. 485.

LA POSESIN UN HECHO O UN DERECHO? CAPTULO I ASPECTOS GENERALES

1. ETIMOLOGIA La palabra posesin deriva de los vocablos latinos possessio-possessionis, que significa tener materialmente una cosa corporal con el nimo de apropirsela o conservarla para s. Constituye poder de hecho al que se otorga una proteccin jurdica que hace presumir la titularidad de los derechos sobre la cosa, frente a todo el mundo, excepto frente al verdadero dueo, siempre que no haya transcurrido el tiempo de ley para que el poseedor la adquiera por prescripcin. Para COROMINAS2 poseer deriva del latn possidere que a su vez proviene de sedere que significa estar sentada o asentada una persona en algo, colocndose en una posicin de privilegio, de preferencia y exclusividad de hecho, frente a todos los dems que no tienen poder de facto alguno sobre la cosa poseda. Filolgicamente, el vocablo permite deducir de la raz y del prefijo que lo con forman, potens-sedere (poder-estar sentado), dos aspectos: El primero, el poder o potestad del poseedor sobre la cosa; y, El segundo, la relacin directa, sedere, que liga la cosa al poseedor. No obstante que el poder del poseedor en la posesin es poder de hecho, por su aspecto exterior opera como una manifestacin objetiva o externa de propiedad. Por esa razn, en el lenguaje corriente con frecuencia se suelen con fundir posesin y propiedad, hasta el punto de hacerlos trminos sinnimos y de llegar a definir la posesin inexactamente, como la manifestacin externa del dominio. Tal sinonimia es antitcnica puesto que la posesin es un poder de hecho ejercido por una persona sobre una cosa, que merece proteccin legislativa, sin que importe el ttulo por el cual se ejerza ese poder, ni si el que lo tiene, lo hace en ejercicio de un derecho o no. La proteccin legislativa a la posesin, se otorga porque: a. El poseedor es, simultneamente, titular de derechos reales sobre la cosa poseda; o, b. El poseedor tiene la conviccin o creencia de ser titular de derechos usucapibles sobre la cosa; o, c. El poseedor, a pesar de saber que no es titular de derechos usucapibles sobre la cosa, espera llegar a adquirirlos por prescripcin, por poseerla durante el tiempo de ley.
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JOAN COROMINAS, Breve Diccionario Etimolgico de la Lengua Castellana, Biblioteca Romnica Hispnica, Edito Gredos SA, 1961.

Ambos, posesin y dominio, son fenmenos diferentes y autnomos, que si bien estn ntimamente relacionados, son perfectamente diferenciables entre s, como quiera que puede darse la propiedad sin la posesin, y la posesin sin la propiedad, aunque, cuando confluyen los dos fenmenos, se genera una situacin de excepcional privilegio jurdico frente a las cosas. Ese poder de dominacin de facto, se da en la posesin sin que necesaria mente entrae la titularidad de un derecho, no obstante que la posesin tuvo que ser, sin duda, el antecedente histrico y natural de la propiedad. JOAQUN ESCRICHE, en su Diccionario Razonado de Legislacin y Jurisprudencia3, anota sobre la evolucin histrica del fenmeno: En el estado primitivo del gnero humano, todas las cosas se adquiran por la ocupacin, se conservaban por la posesin, y se perdan con ella, de modo que la posesin se confunda entonces con la propiedad. El establecimiento del Derecho Civil hizo de ellas dos cosas distintas e independientes: la posesin no fue ya sino el mero hecho de tener la cosa y la propiedad lleg a ser un derecho, un vnculo moral entre la cosa y el propietario, vnculo que ya no pudo romperse sin su voluntad, aunque la cosa no estuviese en su mano. En una palabra, pudo ser propietario sin poseer la cosa y poseerla sin ser propietario. Es evidente que la posesin es hecho jurdica y la propiedad es un derecho. Cuando coinciden el derecho y el poder de facto, el propietario poseedor se encuentra en la ms slida posicin jurdica frente a la cosa. En mejor situacin que la de quien slo es titular del derecho y carece de la posesin, o, de la de quien slo es poseedor sin ser titular del derecho. Porque es posible: a. Ser poseedor sin ser titular de derecho alguno sobre la cosa; b. Ser titular de derechos sobre la cosa sin tener la posesin de ella; y, c. Ser titular de derechos sobre la cosa y simultneamente poseedor de la misma4. Esta ltima es la situacin ideal, es decir, cuando quien ejerce su derecho, manifiesta su poder jurdico real ejecutando sobre la cosa actos materiales que resaltan como manifestacin objetiva de su dominio. Coinciden as, dos fuertes poderes sobre la cosa: El poder de hecho que es la posesin, con el poder de derecho que atribuye el dominio. No obstante, lo que se dice del dominio debe entenderse referido tambin a los dems derechos reales, ya que el usufructuario, el usuario, el habitador, el acreedor prendario, etc., aunque reconozcan dominio ajeno, pueden poseer la cosa en ejercicio de su respectivo derecho.
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Pars, casa Editorial Garnier Hermanos, pgs. 1423 y 1424.

la posesin es una relacin jurdica como cualquier otra, y se nos ofrece como parte integrante del sistema de derecho, tanto si el poseedor es el mismo propietario como en otro caso, mucho ms importante en cuanto surte efectos independientes de la propiedad en que el poseedor no sea el propietario BIAGI0 BRUGI, Instituciones de Derecho Civil, Unin Tipogrfica Editorial Hispanoamericana, Mxico, 1946, pg. 197.

En los eventos anteriores, los titulares de tales derechos reales accesorios, son meros tenedores frente al propietario cuyo dominio reconocen, pero a la vez, ejercen derechos derivados de su posesin sobre la cosa en relacin con terceros y frente a su propietario, aunque nicamente en lo relativo a su usufructo, uso, habitacin, etc. Es posible, como se dijo, que el titular de un derecho sobre una cosa, el de propiedad por ejemplo, no tenga un poder de hecho, una aprehensin material de ella, a pesar de tener un poder de derecho que le habilita para recuperarla materialmente de manos de quien llegue a detentarla o poseerla. El poseedor que carece de derecho sobre la cosa, si la ha posedo por lo menos durante un ao, tiene sin embargo, poder de facto sobre ella y derecho de accin para proteger su situacin de hecho frente a todo el mundo, excepto frente al dueo o propietario, o frente a otros poseedores de mejor derecho. Adicionalmente tiene la expectativa de adquirir tambin el derecho por el modo de la prescripcin, perfeccionando as su status frente a la cosa, como poseedor que a la vez se hace titular del derecho. En esta circunstancia, y ante la posibilidad de que el mero poseedor llegue a convertirse tambin en dueo, se fundamenta la presuncin legal que positiviza un principio universal del Derecho segn el cual, el poseedor es reputado dueo mientras otra persona no justifique serlo.

2. DIVERSAS ACEPCIONES DEL VOCABLO POSESIN An prescindiendo de la discusin de si la posesin es poder de hecho o de derecho, no hay duda de que el fenmeno posesorio es poder sobre bienes o cosas. Esto, para distinguir la posesin material de otra serie de fenmenos que el lenguaje corriente, y an el jurdico, califican de posesin, aunque ellos no sean poder sobre cosas, como ocurre con la posesin inscrita, con la posesin legal de la herencia, con la posesin efectiva de la herencia, con la posesin definitiva de la herencia, con la posesin notoria de un estado civil, etc. El Diccionario de la Lengua Espaola5 entre otras acepciones, seala: Posesin: 1. Acto de poseer o tener una cosa corporal con nimo de conservarla para s o para otro. 2. Acto de poseer cosas incorpreas, aunque en rigor no se posean. 3. Apoderamiento del espritu del hombre por otro espritu... 4. Cosa poseda, especialmente fincas rsticas... 5. Territorio situado fuera de las fronteras de una Nacin, pero que le pertenece... 6. Situacin de poder de hecho sobre las cosas o los derechos, a la que se otorga una proteccin jurdica provisional que no prejuzga la titularidad de los mismos. -La que se tiene sobre una cosa o un derecho con nimo de dueo o de titular legtimo y que permite adquirir la propiedad o titularidad por su ejercicio prolongado en el tiempo mediante usucapin. -La de carcter ficticio o presunto, atribuida por ministerio de la ley, y que no se fundamenta en la aprehensin material de las cosas o en el ejercicio de los derechos posedos... La que corresponde al heredero sobre los bienes hereditarios desde la muerte
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Vigsima Segunda Edicin, 2001, Real Academia Espaola, pgina 1809.

del causante...- Apariencia de la titularidad de un estado civil, fundada en el ejercicio pblico y continuado de las facultades correspondientes al mismo. La primera acepcin que el Diccionario de Derecho Usual de GUILLERMO CA BANELLAS6 seala a la palabra posesin, entendida en el sentido estricto de posesin material, es la de poder de hecho y de derecho sobre una cosa mate rial constituido por un elemento intencional o animus (la creencia y el propsito de tener la cosa como propia) y un elemento fsico o corpus (la tenencia o disposicin efectiva de un bien material), la cual concuerda con la concepcin clsica de la posesin material, en la que se distinguen sus dos elementos estructurales, esenciales: Uno material, corpus, y otro subjetivo, nimus. ERNESTO PEA QUIONES7 seala que Todos los sentidos jurdicos de la palabra posesin indican la idea del poder, del ejercicio de un poder; as se habla, por ejemplo, de los posedos por el demonio, apoderamiento de un espritu por otro; tambin se da a entender muchas riquezas cuando se refiere a muchas posesiones, a las conquistas blicas, a la cpula carnal; y da lugar a la significacin del acto de poseer que se deriva de possee, palabra latina que significa poder. De donde se concluye que en el lenguaje comn y corriente cuando estamos en posesin de un objeto, significa que lo tenemos en nuestro poder.

3. NATURALEZA JURDICA DE LA POSESIN La posesin como hecho o como derecho en Roma. La posesin para los glosadores y postglosadores. La posesin y la jurisprudencia nacional. El criterio de asignarle a la posesin la calidad de hecho protegido por el derecho ha sido motivo de amplias discusiones desde los tiempos de los juristas romanos. PAULO, por ejemplo, siempre sostuvo la calidad de hecho de la posesin, afirmando que Possessio est rel facti, non iuris. PAPINIANO, por el contrario, consider que possessio non tantum corporis sed iuris est. En su gran mayora, los glosadores y postglosadores del Corpus luris Civilis romano, consideraron a la posesin como un hecho, aunque destacados comentaristas jurdicos, entre ellos BRTOLO DE SASSOFERRATO (13141357), ACURCIO (1182-1260) y BASSIANO sostuvieron la opinin contraria. La jurisprudencia nacional fue tradicionalmente dubitativa sobre el problema de calificar la posesin como un hecho o un derecho, aunque fueron mayoritarias las decisiones en las cuales la Corte Suprema de Justicia, actuando como tribunal de casacin, la consider como un hecho. En sentencia de casacin de mayo de 19368, la Corte acogi en los apartes iniciales de su decisin, la tesis que entiende la posesin como un derecho, calificndolo adems, segn el concepto de ARTURO VALENCIA ZEA, como
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Editorial Heliasta, Tomo III, pg. 330, 1974. Derecho de Bienes, Jurdicas Wilches, 1995, pg. 316. G.J Tomo XLVIII, mayo 36, 17.

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un derecho auxiliar y provisional, aunque al final del fallo, se advierten contradicciones, pues termina calificando la posesin como un hecho. El tallo expresa: La posesin y el dominio son instituciones jurdicas distintas, de imposible confusin, no obstante lo cual aqulla es susceptible de presentarse como el reflejo de sta. En tal sentido, la posesin es un derecho auxiliar para el dueo de la cosa o es un derecho provisional para el que no es dueo de ella, pero puede estar en va de serlo. En la primera hiptesis, la posesin manifiesta la realidad del dominio, mediante el ejercicio de ella se revela la propiedad como existiendo materialmente y no en forma abstracta y aparente. En la segunda hiptesis la posesin es un derecho provisional para el no propietario, derecho que se origina en la presuncin de dominio que la acompaa. Se explica esa presuncin porque el dominio no es un simple ttulo desnudo sino que comprende tambin el derecho a los emolumentos o a los atributos de la propiedad. Y es provisional por cuanto cede siempre ante el derecho de dominio. Para usucapir (adquirir por prescripcin) no puede alegarse la posesin como reflejo del dominio, sino que es necesario que se inicie y se contine por todo el tiempo legal, como un hecho. Esto es, se requiere siempre para adquirir el dominio por prescripcin de un bien raz, el ejercicio del seoro de hecho sobre la cosa durante el lapso de tiempo legal.... En marzo de 19379, en decisin de casacin, la Corte Suprema de Justicia acogi la tesis contraria, es decir, la que entiende la posesin como una relacin de hecho. En aquella ocasin dijo: La posesin es un hecho que proporciona ventajas jurdicas. Ordinariamente no se hacen resaltar sino las que aprovechan al poseedor demandado, como la de no sufrir el peso (de la carga) de la prueba y como la de estar en va de hacerse dueo por prescripcin. Pero tambin existen las que protegen al poseedor de mandante; como la misma usucapin; como la de iniciar acciones posesorias, como la de promover, si es regular, la publiciana, etc. El molestado en la posesin de la cosa o el despojado de ella, tiene en la presuncin del artculo 762 un medio fcil de que se res pete su derecho. No necesita probar dominio sino posesin. Protegindose sta, se protege la propiedad presunta. En julio de 1937, dicho rgano jurisdiccional reiter: El sistema de nuestro Cdigo Civil para la posesin es el mismo explicado en la doctrina de IHERING. De acuerdo con ella, de los dos elementos... constitutivos de la relacin posesoria, cuerpo o voluntad, esta ltima no es cualificada sino que tan solo debe dirigirse hacia su fin, el cual consiste en el seoro fsico sobre la cosa. En octubre de 1956, el mismo Tribunal de Casacin, expres: La posesin material, como hecho que es, slo se demuestra con hechos, y no afirmando, confesando o negando esa determinada condicin jurdica En agosto de 1957, la misma Corporacin reafirm:

GJ XLIV, 713.

La posesin, como simple relacin de dominio de hecho, amparada por el orden jurdico, implica la vinculacin de la voluntad de una persona a un corpus, como si esa relacin emanara del derecho de propiedad. Por ello se ha dicho con razn, que la posesin no es otra cosa que la exteriorizacin del dominio, un reflejo de este derecho fundamental.

4. DIVERSAS TEORAS SOBRE LA NATURALEZA DE LA POSESIN Son dos las ms importantes teoras sobre la naturaleza de la posesin. Una, la considera como un hecho; otra, como un derecho.

5. LA POSESIN COMO HECHO MARCEL PLANIOL en su Tratado Prctico del Derecho Civil Francs, opt por la tesis de PAULO, afirmando que en el fenmeno posesorio la relacin entre el poseedor y la cosa poseda no constituye un vnculo de derecho, sino un hecho jurdico humano protegido por el derecho, distinto del derecho real de dominio, aunque en la generalidad de las veces se evidencia como la manifestacin objetiva o externa de aqul. Para PLANIOL, la posesin es un hecho jurdico humano lcito, que por serlo, merece la proteccin del Derecho, en salvaguarda de un status-quo que no se ha configurado contra legem, es decir, contrariando el orden jurdico. La posesin como hecho, merece proteccin del orden jurdico en un doble sentido: Como hecho que se manifiesta como exteriorizacin del dominio, precisa mente por serlo; y, Como un simple hecho jurdico, independiente del dominio, que se protege por acciones propias, completamente independientes de aqullas que protegen el derecho.

6. LA POSESIN COMO DERECHO Afirmar que la posesin es un derecho, porque la realizacin de las conductas que la constituyen genera consecuencias jurdicas, es improcedente, puesto que no toda fuente de consecuencias jurdicas tiene por s misma la calidad de derecho. En efecto, no sera lgico afirmar que la realizacin de las fuentes obligacionales o la realizacin de los modos de adquirir, son autnticos derechos por el solo hecho de que su operancia produzca consecuencias de derecho. La accesin del suelo, por ejemplo, es un hecho jurdico natural que produce consecuencias de derecho, pero no por ello puede decirse que sea un derecho. SAVIGNY considera que la posesin, en esencia, es un hecho, porque se manifiesta en mutaciones materiales de la realidad (corpus); sin embargo, le

reconoce tambin su calidad de derecho porque genera consecuencias jurdicas. Esa naturaleza hbrida que SAVIGNY le asigna a la posesin es de difcil comprensin, puesto que el hecho de que una situacin produzca consecuencias jurdicas, no permite afirmar que ella participa de la naturaleza de los derechos. La muerte y el delito son hechos que producen consecuencias de derecho, pero no son derechos. VON IHERING por su parte, encuentra en la posesin autnticos derechos, pues, en su concepcin, estos deben entenderse como intereses jurdicamente protegidos, y la posesin est legalmente amparada. Respecto de tal conclusin cabra preguntar: La aprehensin material de a cosa, sin la demostracin de un verdadero inters, priva al hecho de la posesin de la proteccin legislativa? Estimamos que no, puesto que esta proteccin se alcanza por el ejercicio de las pretensiones propias del derecho de accin, el cual es independiente y autnomo del supuesto derecho material autoatribuido. La explicacin de IHERING denota la confusin conceptual propia de su tiempo, hoy superada, que entenda el derecho de accin como el mismo derecho sustancial (en movimiento, segn la expresin de CELSO), invocado ante la jurisdiccin, por lo cual, no se poda concebir la existencia de la accin sin la preexistencia del derecho sustancial o material invocado10. La tesis de IHERING, al menos como la entienden la generalidad de sus comentaristas, equivale a afirmar que la posesin es un derecho (inters protegido), porque si no lo fuera, mal podra tener la proteccin que se logra con el ejercicio del derecho de accin (proteccin constitucional) mediante la invocacin de una pretensin de tutela jurisdiccional. Afirmar que la accin se concede slo para la proteccin de derechos sustanciales ciertos, o que slo los derechos sustanciales ciertos estn protegidos por acciones, es un contrasentido. En muchas ocasiones, el
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La redaccin de los artculos 665, 666 y 667 del C.C., corrobora nuestra afirmacin, en tanto que conforme a la posicin conceptual imperante en la poca, sin derecho sustancial no exista accin, razn por la cual se afirma en tales cnones que de los derechos reales nacen las acciones reales, y de los derechos personales las acciones personales, lo cual no solo es antitcnico sino que adems desconoce el carcter abstracto de la accin como poder frente al Esta do para demandar la prestacin de jurisdiccin. Art. 665.- Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales. Art. 666.- Derechos personales o crditos son los que slo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales. Art. 667.- Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en que han de ejercerse o que se debe. As, el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. As, la accin del comprador para que se le entregue la finca comprada, es inmueble; y la accin del que ha prestado dinero para que se le pague, es mueble.

ejercicio del derecho de accin concluye con una sentencia desestimatoria de pretensiones y del derecho sustancial invocado. A pesar de la sentencia adversa, no puede negarse que el derecho de accin se ejerci. Las concepciones modernas, por entender el derecho procesal como autnomo e independiente del derecho sustancial, pueden explicar la existencia del uno sin el otro, pese a la finalidad instrumental del primero. Esa distincin es precisamente la que permite la proteccin del orden jurdico a un hecho que no es derecho en s mismo, pero que produce derechos. En el fondo, la proteccin del hecho posesorio es ms una salvaguarda a los eventuales derechos que ella produzca, que a la posesin misma.

7. IMPORTANCIA PRCTICA DE LA DISCUSIN SOBRE LA POSESIN, COMO HECHO O COMO DERECHO La disputa doctrinal sobre la posesin como hecho o como derecho, resulta intrascendente, pues lo que cuenta en ltimas, es, que el legislador proteja las consecuencias jurdicas derivadas del hecho posesorio. Compartimos la afirmacin de ALESSANDRI11 segn la cual, La posesin es un estado de hecho protegido por el derecho, lo que no es tampoco un caso nico12. Buena parte de la doctrina francesa reconoce muy poca importancia prctica al problema de la naturaleza jurdica de la posesin. Autores como MARCEL PLANIOL, JULIEN BONNECASE, os hermanos MAZAUD y el mismo Luis JOSSERAND, parecen entender que tanto da considerar la posesin como un derecho que como un hecho generador de derechos.

8. LA POSESIN COMO HECHO EN LA LEGISLACIN COLOMBIANA El pensamiento del legislador colombiano est inspirado por la idea de que la posesin es un hecho. As lo entiende ALESSANDRI13 cuando al referirse al sistema chileno, en esta materia idntico al nuestro, afirma que desde la propia definicin del fenmeno, el Cdigo Civil no lo nomina como facultad o derecho, expresiones que utiliza para definir los derechos, sino que al aludir a la posesin, expresa simplemente que es tenencia de una cosa, y esa tenencia es hecho. Por otra parte (agrega ALESSANDRI), POTHIER, el autor que ms decididamente sigui BELLO en esta materia, afirma tambin que la posesin es un hecho, ms bien que un derecho en la cosa poseda..., lo que no obsta que d al poseedor muchos derechos con respecto a la cosa que posee.

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Op. Cit., pg. 429

La unin marital entre compaeros permanentes y la comunidad patrimonial consecuencial, para citar un caso nada ms, son situaciones de hecho protegidas por el derecho, en cuanto ellas generan facultades y deberes jurdicos recprocos entre los extremos de la relacin fctica.

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Curso de Derecho Civil, Tomo II, De los Bienes, Editorial Nascimento, Santiago, 1957, pg. 428.

Los argumentos expuestos para negarle el carcter de derecho a la posesin son suficientes para refutar tal naturaleza, sea que se pretenda asignarle la de derecho real, definitivo o provisional, o la ms improcedente todava de considerarla derecho personal, o, la an ms inexplicable, de Derecho RealPersonal, como insina ERICH MOLITOR.

9. OTRA CONCEPCIN SOBRE LA NATURALEZA JURDICA DE LA POSESIN Una doctrina jurisprudencial de la Corte Constitucional de Colombia sign la posesin, situndola dentro de la amplia concepcin doctrinaria de la posesinderecho, pero calificndola adems en las categoras de constitucional y fundamental.

10. LA POSESIN COMO DERECHO CONSTITUCIONAL FUNDAMENTAL DE CARACTER ECONMICO Y SOCIAL A partir de la reforma constitucional de 1991, la Corte ha reiterado en sus decisiones la doctrina que considera la posesin como un verdadero derecho. En sentencia T-494 de 12 de agosto de 199214, debate sobre si la posesin es un hecho o un terico, ya que en su concepto, si la ley ampara tiene importancia que lo haga porque sea un importante es que la proteja. esa Corporacin califica el derecho, como meramente eficazmente la posesin no hecho o un derecho. Lo

La Corte en su decisin hace genricas referencias a la tesis de SAVIGNY que la considera como un hecho, y a la de VON IHERING, que la estima como un derecho, para concluir que la controversia ha perdido hoy todo inters. Citando al profesor ARTURO VALENCIA ZEA, afirma que, en el derecho moderno, todo inters voluntario o todo poder de voluntad protegido por el orden jurdico con accin y pretensiones con el fin de hacerlo valer frente a terceros, es un derecho subjetivo, conforme a la teora voluntarista de VON IHERING. Si esos derechos subjetivos, segn VALENCIA ZEA, se ejercen sobre cosas, son reales, y como la posesin es poder de hecho que se ejerce sobre cosas determinadas y ste se encuentra protegido con verdaderas acciones reales, la posesin es, en consecuencia, para la Corte, un derecho real, aunque clara mente diferenciable del derecho real de propiedad, puesto que la primera, es decir, la posesin, es provisional en el sentido que tiene que ceder frente a La accin que deriva de la propiedad, aunque entre ambos exista una evidente conexidad, sobre todo en cuanto a los efectos sociales de una y otra institucin, que no pueden ignorarse en el Estado Social de Derecho, en el cual los pode res de hecho que aseguran la satisfaccin de necesidades fundamentales tienen que traducirse en la consolidacin de derechos materiales.

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Magistrado Ponente Ciro Angarita Barn

Por lo anterior, dice la Corte Constitucional, no es infundado afirmar que en la actual coyuntura colombiana la posesin es un derecho fundamental de carcter social y econmico, debido a su ineliminable conexidad con el derecho de propiedad, el cual est catalogado como derecho constitucional fundamental. En otra sentencia, la T-078 de 26 de febrero de 1993, la Corte Constitucional admiti la procedencia de la accin de tutela para proteger la posesin, por entenderla como un derecho constitucional fundamental15 Se apoy para el efecto en el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 27 de abril de 195516, coincidente con el concepto expresado por el tratadista ARTURO VALENCIA ZEA en su obra Naturaleza Jurdica de la Relacin Poseso ria, que define la posesin como un derecho real provisional, por oposicin a la propiedad, que es poder jurdico definitivo. La viabilidad de la tutela se sustentaba en el hecho adicional de que los derechos son poderes protegidos por el orden jurdico y la posesin es un poder de hecho o fsico protegido por acciones posesorias. La concepcin aludida, agrega la Corte, se refuerza adems con el texto del artculo 762 del Cdigo Civil que consagra el ms amplio efecto de la posesin, al reputar que todo poseedor es dueo mientras otro no justifique serlo, y con los conceptos expresados en la sentencia T-494 de 12 de agosto de 1992 ya comentados, y en otras sentencias de la misma Corporacin, como la T-406 y la T-428, en as cuales se determin a categora especfica de derecho constitucional fundamental para la posesin, por lo cual reiter su calidad de derecho constitucional fundamental de carcter econmico y social. Con el respeto que nos merece la autorizada doctrina de la Corte Constitucional, discrepamos de sus conclusiones, pues, deducir que la posesin es un derecho por la proteccin que el orden jurdico confiere a ella y por las consecuencias de derecho que de ella se derivan, entraa un supuesto improceden te, como es el pretender que slo los derechos estn protegidos, o, lo que es lo mismo, que las acciones slo tienen por finalidad la proteccin de derechos sustanciales.

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No obstante ello, el carcter de derecho fundamental de carcter econmico y social no ha sido constantemente reconocido por parte de la Corte Constitucional. En sentencia T-172 de 1995, dijo: El hecho de que una persona se comporte como seor y dueo de un bien, sea o no de su propiedad, lo reconoce la ley colombiana como generador de consecuencias jurdicas y lo protege bajo la denominacin de posesin, en las normas del Ttulo VII del Cdigo Civil; pero, no es uno de los derechos consagrados por el Constituyente de 1 .991 como fundamental, as algn sector de los doctrinantes la hayan considerado como tal. La posesin, como la propiedad, goza de la garanta estipulada en el artculo 58 de la Carta Poltica: pero ello no es suficiente para que proceda la accin interpuesta. Si bien es cierto que en algunos casos se ha otorgado la tutela a quien reclama proteccin para su posesin (vase la sentencia T-1 74 adoptada por esta Sala de Revisin el 5 de mayo de 1.993), en ninguno de esos casos se tutel la posesin misma, sino el derecho al debido proceso u otro de los fundamentales, con cuya violacin indirectamente se afectaba a aqulla.
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Tomo LXXX, nmero 2153.

En la argumentacin de la Corte, y en el concepto del doctor VALENCIA ZEA, est implcito el siguiente razonamiento silogstico17 Premisa mayor: Todos los derechos estn protegidos por acciones; Premisa menor: La posesin est protegida, entre otras, por acciones posesorias; Conclusin: La posesin es un derecho18 Respecto de tal conclusin, creemos que del hecho de que todas las consecuencias de derecho sean derechos, no cabe concluir que son tambin derechos los supuestos cuya realizacin las genera, como lo afirma la Honorable Corte Constitucional y el doctor VALENCIA ZEA. En efecto, los derechos personales surgen o tienen su fuente inmediata generalmente en los ttulos, es decir, en la realizacin de las fuentes obligacionales, entre las cuales estn las que ejemplificativamente indica el artculo 1.494 del Cdigo Civil: Contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito. Pero, del hecho de que el contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito, etc., generen derechos personales, por esa sola circunstancia no cabe deducir que aquellos tambin son derechos. As, igualmente, los derechos reales nacen o tienen su origen o su fuente in mediata generalmente en la realizacin de los llamados modos de adquirir: Tradicin, ocupacin, prescripcin, sucesin por causa de muerte, creacin, adjudicacin y accesin. Ms, del hecho de que la realizacin de los modos genere derechos reales, por esa sola circunstancia no cabe deducir que la tradicin, la ocupacin, la prescripcin, la sucesin por causa de muerte, la creacin, la adjudicacin y la accesin tambin son derechos.

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Ver, en el mismo sentido, ERNESTO PEA QUIONES, Op. Cit, pg. 322.

Frente a tal razonamiento cabe reiterar que las relaciones jurdicas tienen siempre su fuente en la realizacin de un supuesto normativo, y que es su realizacin, y no su mera conceptuacin normativa, lo que constituye la fuente de aqullas. Por tal razn, los supuestos jurdicos pueden reducirse a hechos, a actos, o, a estados jurdicos, o a fusin de dos o ms de estas circunstancias. Por eso es necesario distinguir tambin, la conceptualizacin del supuesto, la realizacin del mismo y las consecuencias jurdicas que su realizacin genera, puesto que el supuesto meramente conceptualizado es un objeto de carcter ideal; la realizacin del supuesto, es siempre un hecho, un acaecer, una mutacin de la realidad y las consecuencias jurdicas, son siempre facultades y debe res, es decir, relaciones jurdicas, sin que importe el nombre especfico que se les d en los distintos mbitos sistemticos del derecho. El hecho jurdico, que es hecho en cuanto acaecer, en cuanto mutacin de la realidad, y jurdico, por cuanto su consagracin la efecta el orden jurdico, suele clasificarse en hecho natural, hecho humano, o en estado jurdico. El hecho humano a su vez, se subclasifica en voluntario o involuntario, segn que intervenga o no la capacidad volitiva. Cuando esta ltima apunta especficamente a la produccin de consecuencias de derecho, toma el nombre particular de acto jurdico (unilateral, bilateral o plurilateral). Todos los supuestos, una vez realizados, producen consecuencias jurdicas (facultades y deberes), esto es, derechos extrapatrimoniales o patrimoniales (reales o personales).

Resulta por tanto improcedente afirmar que la posesin es un derecho, por el simple hecho de generar derechos para el poseedor. Adicionalmente, todos los supuestos jurdicos (actos, hechos, estados), sean patrimoniales (fuentes de las obligaciones y modos de adquirir) o extrapatrimoniales, gozan de la proteccin del orden jurdico, pero por esa sola circunstancia no puede concluirse que todos ellos son derechos, puesto que toda situacin de hecho, protegida por el derecho, o que genera derechos, no es a su vez un derecho. Lo anterior no equivale a negar la proteccin que por va de accin de tutela deba conferirse a la posesin, pues eso sera tanto como admitir que la finalidad esencial del derecho no es la realizacin de los valores jurdicos, tales como el orden, la seguridad, la paz, la solidaridad, la cooperacin y la justicia, varios de los cuales se materializan precisamente gracias al amparo otorgado a la posesin. Tan solo estimamos que para llegar a la conclusin de que la posesin merece la proteccin tutelar, no es necesario asignarle a ella el carcter de derecho. La posesin, en nuestro criterio, es un hecho jurdico, humano, voluntario, lcito, protegido por el orden normativo, en cuanto ella es manifestacin objetiva o exterior del dominio, o hecho que, de prolongarse en el tiempo, conduce a la usucapin. En ese doble sentido, merece que por razones de orden pblico, seguridad y paz social, se presuma por la ley que todo poseedor es dueo, mientras otra persona no justifique serlo.

11. LA POSESIN COMO DERECHO REAL PROVISIONAL La tesis ha sido expuesta en nuestro medio por el doctor ARTURO VALENCIA ZEA, quien para sustentarla afirma19 que la posesin como derecho real provisional resume el estado actual de la doctrina civil20 sobre este punto. Seala que en derecho moderno es derecho real todo poder de voluntad que se ejerza sobre cosas y que mediante acciones puedan hacerse valer frente a todos. La posesin es un poder de hecho, que se ejerce sobre cosas, poder que se encuentra protegido con acciones reales, pues las acciones posesorias se refieren a cosas y pueden ejercerse contra todos. Agrega que, existe una diferencia entre los derechos reales propiamente tales y la posesin, ya que los primeros constituyen poderes jurdicos definitivos, y la posesin, en cambio, es un poder de hecho provisional, en el sentido de que puede desaparecer frente a la accin que se deriva de la propiedad, de uno de los derechos reales desmembrados de ella o de un simple derecho personal. En otro aparte de su texto21 expresa que la dificultad se resuelve mediante la prudente clasificacin de los derechos reales en dos categoras: derechos reales definitivos y derechos reales provisionales. La propiedad y sus
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Derecho Civil, Tomo II, Derechos reales, Temis 1983, pg. 77

Cosa bastante discutible, pues adems el Dr. VALENCIA ZEA no cita sobre el particular otros autores.
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Op. Cit, pg. 6.

desmembraciones son derechos reales definitivos; las relaciones posesorias con las cosas, derechos provisionales. Son derechos reales provisionales o presuntivos, pues al poseedor se le presume titular de un determinado poder jurdico; pero tal poder jurdico puede ceder cuando otra persona acredita un mejor derecho a poseer. La negrilla es ajena al texto. La posicin del doctor VALENCIA ZEA ofrece una aparente solucin, pues aun que hay derechos reales provisionales en el sentido de que son de corta duracin temporal, como ocurre por ejemplo con el derecho de retencin y con todos los de garanta, que por ser accesorios slo justifican su duracin temporal durante el lapso que dure el derecho personal garantizado, no por ser provisionales, temporales y accesorios, dejan de ser derechos reales. Un derecho real lo es cuando de l pueden predicarse la totalidad de sus elementos caractersticos tales como la persecucin y la preferencia, as sea definitivo o provisional, principal o accesorio, temporal o perpetuo. Si lo que quiere significar el doctor VALENCIA es que la posesin es un derecho real presunto y que esa presuncin es provisional en cuanto que no puede mantenerse ms all del tiempo en que otra persona justifique mejores derechos que el poseedor sobre la cosa, eso est acorde con la misma ley que reputa dueo al poseedor mientras otra persona no desvirte la presuncin, es decir, mientras no pruebe que es el dueo cierto e indiscutible de la cosa. No obstante, si la ley presume que la posesin es un derecho, es porque de verdad no lo es. Si lo fuera, no habra necesidad de presumirlo. En efecto, se dice que una cosa se presume cuando por ministerio de la ley se tiene como verdad, aunque de hecho no lo sea.

12. FINALIDAD DE LA PROTECCIN A LA POSESIN 12.1. RAZONES DE CONFIANZA Y PAZ SOCIAL La proteccin que el orden jurdico otorga a la posesin no tiene otra finalidad que la de propiciar la confianza y la paz sociales. Ello no significa, sin embargo, que con tal proteccin se estimule la mala fe de quienes hayan adquirido la posesin por medios antijurdicos, puesto que el poseedor slo goza de acciones para defenderla y puede llegar a adquirir el bien por prescripcin, si ha posedo la cosa sin violencia y sin ocultarla a los ojos de quienes tendran derecho a oponerse. Dicha proteccin se justifica ampliamente, no solo en el disfrute material22 y econmico que reporta la posesin al poseedor, sino y por sobre todo, en
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Para los profanos posesin es, generalmente, sinnimo de propiedad; para los juristas indica, en su sentido ms amplio, un estado de hecho y, ms especialmente, un estado de hecho y de disfrute merecedor de tutela provisional, que en determinadas condiciones puede acabar en estado de derecho. El inters que acucia esa tutela no es ya individual, sino social; el legislador contempla en aquel estado o relacin de hecho, al interpretar el modo de sentir de la sociedad civil, un estado externo y aparente de la propiedad, una relacin (de hecho) entre persona y cosa que nadie puede romper a su arbitrio sin trocarse en perturbador de la paz social. En virtud del mismo orden jurdico, que prohbe actos arbitrarios, slo puede romper

razones de orden pblico y social, pues el estado de hecho, cuando no se ha constituido en contra de disposiciones expresas de la ley, configura una apariencia de propiedad que exige el respeto de todos, so pena de que quien pretenda desconocer ese status por las vas de hecho, se convierta en un perturbador del orden pblico y de la paz social, incurriendo en violacin de derechos aje nos, o en actos de autoridad propia prohibida, o en ejercicio arbitrario de las propias legtimas razones, segn la terminologa de las distintas legislaciones. Slo el propietario u otro poseedor con mejores derechos, en ejercicio de las facultades derivadas de su poder jurdico, podra pretender el cambio de ese status fctico consolidado por la realidad23

12.2. RAZONES DE ECONOMA SOCIAL La proteccin se justifica tambin en razones de economa social, pues es el poseedor quien, con sus actos de seor y dueo y con sus actividades de uso y de transformacin, logra incorporar realmente el bien al trfico econmico,
legtimamente la relacin (de hecho) que denominamos posesin quien pruebe un derecho suyo en contradiccin con aquel estado de hecho BIAGIO BRUGI, Op. Cit., pg. 196.
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La diversidad de formas con que se... protege la posesin en los.., derechos antiguos y modernos, depende del mayor o menor reconocimiento que ha merecido como relacin jurdica... (o) de la posibilidad del poseedor de promover acciones... para tutela de la posesin As: a) Puede sentarse que ser considerado poseedor cualquiera que tenga un poder de hecho sobre una cosa corprea, como si fuese suya... b) Se puede admitir que es poseedor quien quiera que de hecho ejerce un derecho o quiere ejercerlo; en el caso a) se da un ejercicio de derecho de propiedad; en el caso b), la posesin de un derecho. c) Se puede prescindir de toda aproximacin del estado de hecho con un estado correspondiente de derecho y, a la vez de toda distincin entre posesin de cosas y posesin de derechos... y considerar la posesin como un poder ejercido sobre la cosa... independientemente,.., de otros... Podemos decir que, de estos conceptos, el primero es el romano puro, el segundo es el cannico,... (y) el tercero, es el germnico reciente. BIAGIO BRUGI, Op. Cit, pg. 197. El Cdigo Civil colombiano, como el chileno, el francs y el italiano, parecen justificar la proteccin posesoria, por sobre todo, en el hecho de considerar la posesin como un elemento estructural del modo de adquirir denominada prescripcin Por ello, del espritu de dichas legislaciones puede deducirse que si la posesin no conduce a la prescripcin, carece de acciones posesorias. Por la razn expuesta, se niega toda proteccin e incluso el carcter de verdadera posesin, a las llamadas posesiones intiles o viciosas, como la violenta y la clandestina. Por ello mismo, se niega la posibilidad de poseer cosas que no pueden adquirirse por prescripcin, como los bienes de titularidad estatal que, cuando son ocupados de hecho por particulares, no permiten el ejercicio de acciones (pretensiones) posesorias por el Estado, sino simples querellas de recuperacin, tal como lo establece el Decreto 640 de 1937 para los bienes de uso pblico. (Arts. 2517 y 2519 del C.C y 407 del C de P. Civil). No obstante, sean cuales sean, sin embargo, las distintas concepciones de las legislaciones sobre la posesin, la evolucin histrica del concepto, y las concepciones cientficas modernas sobre el particular, nuestra labor se centrar, primordialmente, en la explicacin de la posesin a la luz de la principialstica y los preceptos normativos del derecho colombiano; y de las opiniones de la doctrina y la jurisprudencia nacional.

funcin que no le hara cumplir al dominio el propietario que slo tiene la titularidad de su derecho pero que no posee el bien. As, la posesin se manifiesta como una apariencia verdadera o ficta de un derecho, sustentada sobre el apodera miento efectivo, material y de hecho, carcter este que impide que la posesin pueda transferirse o transmitirse, pues, en estricto sentido, slo se transfieren o transmiten los derechos verdaderos. Si la posesin fuese un derecho24 no tendra ningn sentido que la ley pre sumiera que el poseedor es dueo, pues ello significara: O que existiran en el orden jurdico dos derechos con idntico contenido y con igual proteccin, o que sobrara la presuncin y no habra manera de distinguir entre posesin y dominio, si la primera fuese tambin un derecho subjetivo, como el segundo. Resulta significativo tambin, que ni el Cdigo Civil colombiano, ni el francs, ni el espaol, ni el chileno, incluyan la posesin en el enlistamiento que hacen de los derechos.

13. VIABILIDAD DE LA PROTECCIN DE LA POSESIN POR VA DE TUTELA La Honorable Corte Constitucional bien hubiera podido otorgar la proteccin por va de tutela a la posesin, sin necesidad de recurrir a la conclusin de que sta es per se un derecho, basndose simplemente en el hecho de que el poseedor es propietario ficto y que, por lo mismo, merece tal amparo jurisdiccional, puesto que manteniendo la situacin de hecho se protege el derecho. Si la ley prescribe que el poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifique serlo, es porque esa situacin de hecho que se llama posesin no es en verdad un derecho, puesto que si lo fuera, no habra necesidad de presumirlo. La posesin es un hecho que la ley reputa derecho de propiedad, para efectos de protegerla, cimentando as la seguridad jurdica, al someter el hecho posesorio al mismo rgimen jurdico general a que est sujeto el derecho de propiedad. Prescindir de la presuncin legal de propietario, para pensar que la posesin es un derecho distinto del de propiedad, sera admitir que en el orden jurdico colombiano existen dos derechos reales con distinto nombre, pero con idntico contenido y prcticamente con idntica proteccin legislativa, lo cual es improcedente.

Adems, el contenido del artculo 979 del c.c no deja duda sobre la calidad de hecho de la posesin. Prescribe el citado canon: En los juicios posesorios no se tomar en cuenta el dominio que por una o por otra parte se alegue. Podrn con todo, exhibirse ttulos de dominio para comprobar la posesin, pero slo aquellos cuya existencia pueda probarse suma ni valdr objetar contra ellos otros vicios o defectos que los que puedan probarse de la misma manera.

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14. CLASES DE PROPIETARIOS EN EL ORDEN JURDICO COLOMBIANO La presuncin de propietario que el artculo 762 confiere al poseedor, permite afirmar que en el orden jurdico colombiano existen, sin perjuicio de otras clasificaciones25, dos clases de propietarios: Unos, propietarios reales, por ser titulares inscritos e indiscutibles del derecho real de dominio; Y, otros, presuntos, pero tambin propietarios: Los poseedores. Los poseedores son tambin propietarios, (presuntos, pero propietarios)26, mientras otra persona no desvirte la presuncin legal.

15. QU SON LAS PRESUNCIONES Las presunciones no son ms que ficciones del legislador por virtud de las cuales se supone existente un hecho, un acto o un estado jurdico, como si fuesen reales, no obstante que de antemano se sepa que ello no es as. Las ficciones permiten trasladar los efectos jurdicos de un determinado estado de cosas a otro, suponiendo que no son diferentes. Si la misma ley admite que la presuncin pueda desvirtuarse, la presuncin es legal. Si la ley no admite prueba en contrario, la presuncin es de derecho. Como el artculo 762 ibdem reputa dueo al poseedor mientras otra persona no justifique serlo, tal presuncin es legal, no de derecho. Por esa misma razn, si la posesin fuese un derecho, ninguna necesidad lgica tendra el legislador para presumir que lo es.

16. LA POSESIN ES DERECHO REAL EN ALGUNAS LEGISLACIONES Lo que el doctor VALENCIA ZEA denomina estado actual de la doctrina es alusin directa a autores que, al referirse a sistemas jurdicos en los que la posesin es un derecho, no pueden menos que reconocerle a ella tal naturaleza. A dichos regmenes, distintos del nuestro, corresponden los comentarios de los alemanes ENNECCERUS y MARTN WOLFF, y el de los espaoles PUIG PEA, MANRESA y NAVARRO, PREZ y ALGUER, sobre la obra de aquellos. En nuestro medio, por el contrario, la posesin es un hecho que la ley reputa derecho, al presumir que el poseedor es dueo mientras otra persona no justifique que serlo. La ley colombiana parte del supuesto de que la posesin es un hecho. Y para efectos de protegerla, reputa que es propiedad, es decir, que es un derecho
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Decimos, sin perjuicio de otras clasificaciones, puesto que es obvio que la propiedad tambin admite otras catalogaciones tales como: Singular y plural; plena y nuda; mate e inmaterial, pura y simple y condicional; etc.
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La propiedad, la real y la presunta, es un derecho constitucional fundamental, pues la Carta Superior no distingue sobre el particular.

real sujeto al mismo rgimen general al que est sometido el derecho real de propiedad, mientras no se desvirte la presuncin por quien tenga inters en ello para hacer valer sus mejores prerrogativas frente al poseedor. En nuestro criterio, la posesin material, que es la verdadera y autntica posesin, sea regular o irregular, es siempre un poder de hecho que opera Sobre cosas, no un derecho. En sentido contrario, el doctor VALENCIA ZEA le asigna a la posesin el carcter de verdadero derecho patrimonial real, apoyado probablemente en la proteccin que se le da a ella con las acciones posesorias de conservacin y de recuperacin, excepcionalmente por la accin reivindicatoria y adicionalmente por acciones policivas. 17. LA POSESIN Y LA TEORA DE LA VOLUNTAD PARA EXPLICAR EL DERECHO SUBJETIVO En lo que concierne a la afirmacin del doctor VALENCIA ZEA, segn la cual En derecho moderno, es derecho subjetivo real todo poder de voluntad que se ejerza sobre cosas, y que mediante acciones pueden hacerse valer frente a todos, con fundamento en la cual le confiere la calidad de derecho a la posesin, ella simplemente constituye la adscripcin a un criterio que basa la existencia de los derechos subjetivos en el hecho de que la voluntad o el inters del titular estn amparados por la proteccin legislativa. En efecto, BERNARD WINDSCHEID, en su obra Diritto delle pandette 27 expresa que el derecho subjetivo es un poder o seoro de la voluntad, reconocido por el orden jurdico. Segn esta concepcin de WINDSCHEID, conocida como Teora de la voluntad, el derecho subjetivo est constituido por dos elementos: Uno material: La voluntad del titular; y, Otro, formal: La proteccin del orden legislativo. Tal concepcin ha sido duramente atacada por sectores de la doctrina que contra-argumentan que es innegable la existencia de derechos subjetivos en: a) Sujetos que han manifestado expresamente una voluntad contraria a la que supone el precepto legal; o, b) Sujetos que son incapaces de voluntad; o, c) Aquellos otros que ignoran la existencia de su derecho, como ocurre con el heredero a quien se le efecto la delacin de la herencia y no tiene noticia cierta de ello. Afirman quienes replican la teora de WINDSCHEID que, en todos esos eventos, la sola disposicin legal es suficiente para la existencia del derecho, no obstan te no existir voluntad.

Traduccin de Fada e Bensa, Torino, 1925, pg. 108, citado por Eduardo GARCA MAYNEZ, Introduccin al Estudio del Derecho, Trigesimasptima edicin, 1990.

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18. LA POSESIN Y LA TEORA DEL INTERS JURDICAMENTE PROTEGIDO. VON IHERING Igual ocurre con la concepcin de VON IHERING, quien en su obra El espritu del derecho romano28 despus de criticar la posicin de WINDSCHEID, define el derecho subjetivo como un inters jurdicamente protegido Para tal efecto, se limita a sustituir un elemento psicolgico (la voluntad, en la teora de WINSCHEID) por otro (el inters). A la teora de VON IHERING pueden formularse idnticas crticas que a la de WINDSCHEID, puesto que los derechos subjetivos no dejan de serlo: a) Por el hecho de que sus titulares carezcan de inters, bien por la ignorancia de la existencia de aquellos; o, b) Por cualquier incapacidad que les impida tener inters en lo que no pueden querer; o, c) Por tener un inters manifiestamente contrario al que supone la norma, por lo cual, habra que llegar a la misma conclusin anterior, es decir, que para la existencia del derecho subjetivo basta la sola prescripcin normativa, o sea, el elemento formal. La ntima relacin entre la concepcin de WINDSCHEID y la de IHERING, la re sume magistralmente EDUARDO GARCA MAYNEZ29 al afirmar que: slo se quiere aquello en que se tiene inters; slo se tiene inters en aquello que se quiere Por lo dems, si la voluntad y el inters no son elementos sicolgicos reales, sino simplemente supuestos por la ley, tal presuncin confirma que los derechos subjetivos existen y son exigibles por la sola disposicin legislativa que hace suponer que lo que el derecho objetivo regula, interesa a todos sus destinatarios.

19. LA POSESIN Y LA CONCEPCIN ECLCTICA SOBRE LOS DERECHOS SUBJETIVOS JELLINEK, en su concepcin eclctica sobre el mismo tema, define el derecho subjetivo como un inters tutelado por la ley mediante el reconocimiento de la voluntad individual 30 con lo cual, el elemento psicolgico estructural del derecho subjetivo no es distinto de los que sealan los autores comentados. Por tal razn, las crticas formuladas a WINDSCHEID y a VON IHERING; sirven igualmente para rebatir a JELLINEK. WINDSCHEID, VON IHERING y JELLINEX, incurren en la inconsecuencia de concebir el derecho o la proteccin legislativa de algo, a partir del anlisis de la naturaleza o esencia del elemento protegido, cuando en verdad, una cosa es la proteccin jurdica o el derecho, y, otra, lo que se protege. Pues, como con
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Lesprit de droit romain, traduccin O de Meulenaere, tercera edicin, Pgs. 317, 355 del Tomo IV. Citado por Eduardo GARCA MAYNEZ, Op. cit., pg. 188.
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Op. Cit, pg. 190. GARCA MAYNEZ, Op Cit., pg. 191.

razn afirma KELSEN El derecho es forma, no sustancia; la proteccin, no lo protegido31 Tal inconsecuencia ha dado pie a los partidarios de la Teora de la PosesinDerecho para concebir la posesin (lo protegido), como si fuese la proteccin (el derecho), concluyendo sobre esa base que todo elemento protegido por el orden jurdico es un derecho, y que slo los derechos gozan de proteccin legislativa, cuando ni lo uno ni lo otro es exacto. Con GARCA MAYNEZ 32... creemos que es falsa la afirmacin de que cuando una facultad jurdica no se encuentra garantizada por la accin, no es derecho subjetivo..., como es falsa tambin la contraria: Que toda garanta de accin, presupone la existencia de un derecho protegido, puesto que hay derechos sin accin, acciones sin derechos, y, acciones que protegen situaciones que no alcanzan la categora de derechos, como se demuestra seguidamente:

20. DERECHOS SUSTANTIVOS SIN AMPARO JURISDICCIONAL (SIN ACCIN) Se presentan en todas las obligaciones naturales de que tratan los artculos 152733 y siguientes del Cdigo Civil, como: a) Las contradas por personas que, teniendo suficiente juicio, son, sin embargo, incapaces de obligarse segn las leyes; b) Las civiles extinguidas por la prescripcin; c) Las que proceden de actos a los que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan consecuencias jurdicas;
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HANS KELSEN, Problemas escogidos de la teora de/Estado. E. G. M, opus. cit., pg. 192. Op Cit., pg. 195. Cdigo Civil. Art. 1527.- Las obligaciones son civiles o meramente naturales.

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Civiles son aqullas que dan derecho para exigir su cumplimiento. Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas autorizan para retener lo que se ha dado o pagado, en razn de ellas. Tales son: 1a.) Las contradas por personas que, teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin embargo, incapaces de obligarse segn las leyes, corno la mujer casada en los casos en que le es necesaria la autorizacin del mando, y los menores adultos no habilitados de edad. 2a.) Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripcin. 3a.) Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que produzca efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por testamento, que no se ha otorgado en la forma debida. 4a.) Las que no han sido reconocidas en juicio, por falta de prueba. Para que no pueda pedirse la restitucin en virtud de estas cuatro clases de obligaciones, es necesario que el pago se haya hecho voluntariamente por el que tena la libre administracin de sus bienes.

d) Las que no han sido reconocidas en juicio, por falta de prueba.

21. DERECHO DE ACCIN SIN LA PREEXISTENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL INVOCADO Se da en todos los casos en que se promuevan acciones de carcter constitutivo y en todos aquellos en que las pretensiones infundadas sean desestimadas.

22. ACCIONES O PROTECCIN JURISDICCIONAL A SITUACIONES QUE NO ALCANZAN LA CATEGORA DE DERECHOS Como ocurre con las hiptesis legales o normativas de cuya realizacin se generan consecuencias de derecho, puesto que los actos, hechos y estados jurdicos, sean patrimoniales (fuentes de las obligaciones y modos de adquirir) o extrapatrimoniales, gozan de la proteccin legislativa, no obstante que la gran generalidad de ellos son simplemente hechos y no derechos.

23. LA POSESIN COMO BIEN EN SENTIDO JURDICO PATRIMONIAL El Cdigo Civil colombiano confiere a la posesin la calidad de bien en sentido jurdico patrimonial objetivo, en cuanto le otorga tutela del orden jurdico, por constituir un seoro de hecho ejercido por una persona sobre una cosa, del cual se derivan prerrogativas orientadas a conservarla, a evitar las perturbaciones en el ejercicio de ese poder material, o a recuperarla de terceros, a cuyas manos haya ido a parar sin justo motivo jurdico. Si el orden jurdico no amparara el simple poder de hecho sobre las cosas, aunque ellas tuvieran alto valor prctico y notable utilidad, carecera de connotacin jurdica, y por lo mismo no podran catalogarse como bienes en sentido jurdico patrimonial, ni subjetiva ni objetivamente. Se ha pretendido asignarle a la posesin la calidad de derecho, sobre la base de la proteccin jurdica de que goza, pero, tal conclusin es improcedente, pues si ello fuese as, cabra calificar de derechos a todas aquellas situaciones para cuya conservacin el ordenamiento jurdico concede acciones de status quo, lo que es manifiestamente impropio.

24. PROTECCIN JURDICA DE LA POSESIN La proteccin que nuestro sistema civil le otorga a la posesin se patentiza mediante la posibilidad del ejercicio de las pretensiones posesorias, de la pretensin reivindicatoria y de las acciones policivas; en la posibilidad de ganar el poseedor los derechos reales sobre la cosa que posee por el modo de la prescripcin; en la presuncin de propietario; y, en la facultad del poseedor de buena fe para adquirir los frutos de la cosa, entre otras.

No obstante, la defensa o proteccin de la posesin no opera de idntica manera cuando sta coincide con el dominio, que cuando se tiene sin l, porque el titular de la propiedad puede ejercer sus interdictos erga omnes, en cambio el mero poseedor puede ejercerlos contra todos, excepto contra el dueo o contra otro poseedor de mejor derecho. Esa proteccin, sin embargo, no amerita que la posesin en nuestro ordena miento tenga que ser catalogada corno derecho, conforme a la posicin doctrinal abanderada por VON IHERING pues no todos los hechos o situaciones jurdicas amparadas por derechos de accin, son derechos. Nuestro Cdigo Civil acoge la posicin de SAVIGNY que reconociendo en el hecho posesorio su calidad de tal, como acontecer material y externo que es, entiende que de esa situacin de facto se puedan deducir consecuencias de derecho en beneficio no solo del poseedor sino del orden social. 25. LA NOCIN DE POSESIN EN LAS LEGISLACIONES Las legislaciones34 generalmente, aluden a la posesin como la aprehensin material, aprovechamiento o tenencia mediata o inmediata, y provisional de una
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Cdigo Civil paraguayo:

Artculo 1909.- Poseedor es quien tiene sobre una cosa el poder fsico inherente al propietario, o al titular de otro derecho real que lo confiera. Cdigo Civil ecuatoriano: Artculo 734.- Posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo; sea que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa por s mismo, o bien por otra persona en su lugar y a su nombre. El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifica serlo. Cdigo Civil argentino: Artculo 2351.- Habr posesin de las cosas, cuando alguna persona, por s o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intencin de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad. Cdigo Civil venezolano: Artculo 771.- La posesin es la tenencia de una cosa, o el goce de un derecho que ejercemos por nosotros mismos o por medio de otra persona que detiene la cosa o ejerce el derecho en nuestro nombre. Cdigo Civil mexicano: Artculo 790.- Es poseedor de una cosa el que ejerce sobre ella un poder de hecho, salvo lo dis puesto en el artculo 793. Posee un derecho el que goza de l. Cdigo Civil uruguayo: Artculo 646.- La posesin es la tenencia de una cosa o el goce de un derecho por nosotros mismos con nimo de dueos o por otro en nombre nuestro. Cdigo Civil Puerto Rico: Artculo 360.- Posesin natural y posesin civil, definicin de (31 L.P.R.A. sec. 1421). Posesin natural es la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona. Posesin civil es esa misma tenencia o disfrute, unidos a la intencin de haber la cosa o derecho como suyos. Cdigo Civil peruano:

cosa corporal, por una o varias personas, bajo su poder de hecho, con el nimo o intencin de conservarla o adquirirla, o de conservar o adquirir sobre ella un derecho, sometindola al imperio definitivo del orden jurdico35. El concepto legal de posesin en Colombia coincide, en lo fundamental, con el sealado en el artculo 430 del Cdigo Civil espaol, para el cual la Pose Sin Natural es la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona. (y) Posesin Civil es esa misma tenencia o disfrute unidos a la intencin de haber la cosa o derecho como suyos. Resaltan en la definicin espaola, los dos elementos aludidos: El corpus y el nimus, agregando el artculo 431 del mismo Cdigo espaol que, La posesin se ejerce en la cosa o en los derechos por la misma persona que los tiene y los disfruta, o por otra en su nombre. El artculo 700 del Cdigo Civil chileno, define la posesin exactamente en los mismos trminos del artculo 762 del nuestro.

Artculo 896.- La posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la propiedad. Cdigo Civil espaol: Artculo 430.- Posesin natural es la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona. Posesin civil es esa misma tenencia o disfrute unidos a la intencin de haber la cosa o derecho como suyo. Cdigo Civil portugus: Artculo 1251.- La posesin es el poder que se manifiesta cuando alguien acta de la forma correspondiente al ejercicio del derecho de propiedad o de otro derecho real. Cdigo Civil suizo: Artculo 919.- El que tiene la potestad efectiva de a cosa tiene la posesin de la misma... Cdigo Civil alemn: Artculo 854.- La posesin de una cosa se adquiere con la obtencin del poder de hecho sobre esta cosa. Cdigo Civil de Etiopa: Artculo 1140.- La posesin consiste en el poder efectivo que tiene una persona sobre una cosa.... Cdigo Civil de Chile: Artculo 700.- La posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que la tenga en lugar ya nombre de l. El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifica serlo.
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El Cdigo Civil de Costa Rica, por el contrario, alude al derecho de posesin en los siguientes trminos: Artculo 277.- El derecho de posesin consiste en la facultad que corresponde a una persona de tener bajo su poder y voluntad la cosa objeto del derecho. En el artculo 281 ibdem se alude al hecho posesorio: El hecho de la posesin hace presumir el derecho de poseer, mientras otro no pruebe corresponderle ese derecho.

26. DEFINICIN DE LA POSESIN EN LA LEGISLACIN COLOMBIANA Lo expuesto coincide, en trminos generales, con la definicin del artculo 762 del Cdigo Civil, segn el cual, La posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal, tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l. El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifique serlo. De la definicin transcrita pueden deducirse varias conclusiones: a. Que el poseedor puede ser: El mismo dueo de la cosa; o, Quien sin serlo, se da por tal o tiene la pretensin de serlo, ejercindola an contra el verdadero dueo. b. Que la posesin puede tenerla: El poseedor, aprehendiendo l mismo la cosa en su poder; o, Dejando en su nombre la tenencia de ella a un tercero (mero tenedor) que le reconoce su posesin. c. Que los dos elementos estructurales de la posesin son: Uno material, objetivo, externo, consistente en el poder fsico, real, o de hecho que el poseedor ejerce sobre la cosa, que desde Roma se nomin corpus, y; Otro subjetivo, intencional o volitivo llamado por los latinos, nimus.

27. CONCEPTO Y SIGNIFICACIN DE LA TENENCIA EN LA DEFINICIN DEL ARTCULO 762 DEL CDIGO CIVIL La primera precisin que debe hacerse respecto de la posesin en el Cdigo Civil colombiano es en torno a la confusa definicin que contiene su artculo 762, puesto que al prescribir que La posesin es la tenencia de una cosa de terminada con nimo de seor o dueo..., los trminos posesin y tenencia resultan equvocos. La posesin denota un seoro de hecho. Una conducta propia del propietario o de quien estima o aspira a serlo, para ejercer sobre la cosa las prerrogativas que derivan de su poder material, jurdicamente protegido. La posesin, per se, entraa un contenido material ms amplio que la mera tenencia, puesto que sta surge de un ttulo precario en virtud del cual el tenedor reconoce la existencia de derechos de titularidad de otra persona, es decir, de affectio tenendi36
Para la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de mayo 17 de 1995, el retenedor es mero tenedor no poseedor, por cuanto u .el derecho de retencin est caracterizado por ser una facultad que corresponde a quien es detentador fsico de una cosa ajena para conservada hasta el pago de lo que, por razn o en conexidad con esa misma cosa, le es adeudado, convirtindose en retenedor de sta hasta tanto no se le pague la suma de dinero objeto de dicha deuda, o se le asegure a satisfaccin la acreencia que justifica tal retencin; se parte de la base, entonces de que exista una condena judicial al pago de las mejoras por quien tiene
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Por tal razn, Ja tenencia a la que alude el artculo 762 ibdem, es idntica al corpus posesorio, puesto que de no ser as, habra que concluir que el arrendatario, por ejemplo, tambin es poseedor, lo que no es cierto. Por estar integrada la posesin en nuestro medio por el corpus y el nimus, la expresin tenencia en la definicin posesoria, tiene que suponer la existencia de un elemento subjetivo, de una voluntad orientada a calificar el corpus, a configurar la possessio nomine proprio, para distinguirlo de la mera tenencia en la que se reconocen derechos ajenos.

28. ELEMENTOS ESTRUCTURALES DE LA POSESIN La autntica posesin, en Colombia, nicamente puede estructurarse sobre la base de la concurrencia indisoluble de corpus y nimus, no obstante que en otros sistemas se d prelacin o preferencia a uno u a otro elemento, como ocurre en los rdenes alemn y romano 37. En consecuencia, como puede deducirse del artculo 762 del Cdigo Civil Colombiano, no todo seoro de hecho sobre una cosa representa o constituye posesin, puesto que es necesaria, adems, la confluencia indisoluble y consustancial del elemento volitivo, del nimus configurado por una voluntad, aun que diferente de la exigida en los actos negociales, como se ver38.

derecho a la restitucin del inmueble y a cargo de quien lo conserva en su poder y opera frente al reclamo hecho por aqul para que el bien le sea entregado, ante lo cual el acreedor mejorante puede rehusarse a restituido hasta tanto no le sea cubierto el valor de las mejoras que ha plantado. ... conviene advertir, adems, que a los efectos del derecho de retencin, el comnmente llamado estado posesorio del retenedor, comprende lo mismo la posesin material que la tenencia, porque lo esencial es que la cosa se halle bajo el poder de quien ha de retenerla, lo cual acontece ya sea poseedor ya detentor qu alieno nomine possessione est, y en consecuencia la calificacin de ese esta do posesorio en orden al ejercicio del derecho de retencin, salvo el evento excepcional de expoliaciones originadas en el fraude, carece por principio de importancia ya que es por definicin el presupuesto necesario para que el aludido ejercicio pueda darse. Por eso,...el retenedor, desde el momento en que lo es (configura) una situacin de forma posesoria al exterior pero sin sustancia, de suerte que aun cuando en su origen pueda venir de verdadera posesin material, sta desaparece al cambiar el concepto por cuya virtud puede conservarse la tenencia fsica de la cosa.
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Vase Derecho de cosas, LUDWIG ENECCERUS, MARTN WOLF, y THEODOR KIPP, volumen primero, Bosch, tercera edicin, 1971, pgs. 34 y siguientes:
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Cdigo Civil ecuatoriano:

Artculo 748.- Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueo, sino en lugar o a nombre del dueo. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitacin, son meros tenedores de la cosa empeada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitacin les pertenece. Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno.

29. DERECHO REAL, POSESIN Y MERA TENENCIA39 El derecho real, la posesin y la tenencia, son poderes de mayor o menor amplitud que ejerce el hombre sobre las cosas. Cada uno de ellos tiene caractersticas y naturaleza jurdica propia, aunque en ocasiones, pueden

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La Corte Suprema de Justicia en sentencia de junio de 1980, distingui posesin y tenencia as: ... (En) la posesin (se destaca) no solo la relacin de hecho de la persona con la cosa, sino un elemento intelectual o psicolgico. As,... el artculo 762 establece que la posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo, con lo cual (se exige) para su tipificacin la concurrencia de dos elementos con fisonoma propia e independiente: el corpus, o sea el elemento material u objetivo; y el nimus, elemento intencional o subjetivo. Como caracterstica esencial atribuye en cambio a la mera tenencia la falta de nimo de seor o dueo; para ello apenas si requiere uno de los elementos de la posesin, el corpus: de ah que el artculo 775, sentando una regla general, precepte que es mero tenedor quien tiene una cosa reconociendo dominio ajeno. Segn la teora subjetiva o clsica, que fue la acogida en el punto por nuestros redactores de nuestro estatuto civil, de los dos elementos que la integran es el animus el caracterstico y relevante de la posesin y por tanto el que tiene la virtud de trocar en posesin la mera tenencia. Para que sta exista es bastante la detentacin material; aqulla, en cambio, exige no solo la tenencia sino el nimo de tener para s la cosa, o sea el tenerla como dueo o seor (animus domini). Infirese entonces de lo dicho que la tenencia material de una cosa no basta por s sola para diferenciar al poseedor del tenedor, y de ah que a primera vista, tomando en consideracin exclusivamente el comportamiento externo de quien tiene la cosa, puedan confundirse fenmenos de suyo diferentes como son la pose Sin y la mera tenencia. Es realmente factor psicolgico apuntado el que permite determinar en un caso dado si se est en frente a un poseedor o a un mero tenedor: si detenta la cosa con nimo de seor o dueo, sin reconocer dominio ajeno, se tratar de un poseedor, si la tiene pero reconociendo sobre ella el dominio de otra persona, ser entonces un simple tenedor. 6. Si por definicin la posesin supone la concurrencia en el mismo individuo del corpus y del animus, lgico es que ella no se adquiera, por regla general, sino desde el instante en que se unan esos dos presupuestos frente a una cosa determinada en la misma persona. Pero si para adquirirla se requiere, en principio, la suma de dos elementos, para conservar la posesin basta generalmente, mantener su elemento subjetivo. Tal es lo que se infiere de la preceptiva contenida en los artculos que integran el captulo 22 del ttulo 79 del libro 2 del Cdigo Civil. Y si bien es verdad, como lo predica la doctrina, en principio depende de la voluntad de la persona el que haya posesin o tenencia, tambin lo es que cuando se alega algn ttulo para justificar la primera, tal nimo de seor o dueo no solamente debe existir en el fuero interno del... poseedor, sino que adems debe aparecer del ttulo mismo en virtud del cual se detenta. De ah que en cada caso, la determinacin de la adquisicin de la posesin vara segn el antecedente que se invoque. Al efecto la doctrina del derecho ha distinguido, as: a) Si se invoca el simple apoderamiento de la cosa corno antecedente nico de la posesin, ese simple hecho basta para adquirirla, puesto que, como lo dispone el art. 787 ibdem, se deja de poseer una cosa desde que otro se apodere de ella, con nimo de hacerla suya, y b) Cuando se alega ttulo como antecedente para poseer la cosa, es preciso distinguir si dicho ttulo es o no traslaticio de dominio. Si lo primero, es claro que mediante l el enajenante se desprende del animus domini, el cual por consiguiente pasa al adquirente; si lo segundo, resulta evidente que el elemento intencional o psicolgico de la posesin, salvo expresa estipulacin en contrario, tiene que continuar y en efecto contina en quien entrega la cosa, desde luego que el otorgamiento del ttulo de esa clase no permite inferir contra lo que ese ttulo de por s significa, que el dador de la cosa se ha desprendido de su dominio sobre sta.

coincidir el derecho con la posesin, y la mera tenencia con el derecho. No obstante esto, presentan tambin diferencias evidentes, as: El derecho real, es el poder jurdico patrimonial ms amplio y perfecto que puede ejercerse sobre las cosas. La posesin, por el contrario, es el ms perfecto y amplio poder de hecho sobre ellas, e implica que el poseedor, por creerse dueo, desconoce dominio u otros derechos reales sobre la cosa en favor de un tercero. La posesin (hecho jurdico humano voluntario lcito), conjuntamente con el transcurso del tiempo (hecho jurdico natural), conforman la prescripcin adquisitiva, la cual permite adquirir el derecho real de dominio y los dems derechos reales prescriptibles, sobre cosas corporales, muebles o inmuebles. La mera tenencia, por su parte, es un poder limitadsimo que generalmente se tiene sobre cosas respecto de las cuales el mero tenedor reconoce derecho ajeno. 30. DIFERENCIAS ENTRE DERECHO REAL, POSESIN Y TENENCIA Aunque en cada una de las instituciones en comento se puede evidenciar un contacto fsico directo del propietario, del poseedor o del tenedor, con las cosas40, la amplitud y el contenido del mismo es muy diferente, pues si bien todas ellas se refieren a cosas determinadas, el derecho real es un poder jurdico, la posesin un poder de hecho, y la mera tenencia un poder de hecho o de derecho, pero mucho ms restringido que el de aquellos.

31. CARCTER EXCLUSIVO DEL DERECHO REAL, LA POSESIN Y LA MERA TENENCIA Derecho, posesin y tenencia son fenmenos exclusivos y excluyentes. Por ello no es posible la coexistencia de dos derechos reales idnticos o del mismo rango jerrquico de preferencia, de titulares distintos, sobre la misma cosa.
como lo seala la doctrina, depende en principio de la voluntad de la persona el que haya posesin o tenencia, tambin lo es que cuando se alega algn ttulo para justificar la primera, tal nimo de seor o dueo no solo debe existir en et fuero interno del sedicente poseedor, sino que, adems, debe aparecer del ttulo mismo en virtud del cual se detenta. De ah que, en cada caso, la determinacin de la adquisicin de la posesin vare segn el antecedente que se invoque. Al efecto la doctrina ha distinguido, as: a) Si se invoca el simple apoderamiento de la cosa como antecedente nico de la posesin, ese simple hecho basta para adquirirla, puesto que, como lo establece el artculo 787 del C. C., se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella, con nimo de hacerla suya, y b) Cuando se alega ttulo como antecedente para poseer la cosa, es preciso distinguir si dicho ttulo es o no translaticio de dominio. Silo primero, resulta palmario que mediante l el enajenante se desprende del animus domini e! cual, por tanto, pasa al adquirente; si lo segundo, resulta evidente que el elemento intencional o psicolgico de la posesin, salvo expresa estipulacin en contrario, tiene que continuar y en electo contina en quien entrega la cosa, desde luego que el otorgamiento del ttulo de dicha estirpe no permite inferir contra l de por si significa, que el enajenante se ha des prendido del dominio de la cosa, sin embargo, de su entrega al adquirente. C. S. do J., T. CLI 1 parte, N 2392. Sentencia de abril 25 de 1975.
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No es posible tampoco la existencia de dos posesiones autnomas de poseedores diferentes, sobre la misma cosa41 Igual cabe afirmar de la mera tenencia. No obstante, lo dicho no excluye la existencia de derechos colectivos, de la coposesin o de la tenencia colectiva o plural sobre una misma cosa, como ocurre en la comunidad.

32. DIFERENCIAS ENTRE LA PROTECCIN JURDICA DEL DERECHO REAL, DE LA POSESIN Y DE LA MERA TENENCIA En la proteccin jurdica de las tres situaciones, se presentan tambin diferencias: Los derechos reales se protegen, en forma directa, con la accin reivindicatoria, e indirectamente, -cuando coinciden el derecho y la posesin-, con las acciones posesorias, siempre y cuando la posesin se ejerza sobre inmuebles. La posesin se protege, directa y fundamentalmente, con las acciones posesorias, en el caso de la posesin de inmuebles, e indirectamente, y slo la posesin regular, con la accin publiciana o reivindicatoria del poseedor. Adems, tanto los derechos reales como la posesin se protegen por acciones policivas. Las acciones protectoras del derecho real y de la posesin son siempre reales. La mera tenencia, por su parte, se protege nicamente con acciones personales, que tienden a la defensa del ttulo que la concede, el cual ordinaria mente es de ndole negocial o contractual, como en el caso del arrendamiento y el comodato.

33. INMUTABILIDAD DE LA MERA TENENCIA La mera tenencia es inmutable. La relacin de mera tenencia siempre es la misma, tanto cuando se ejerce por una sola persona como cuando se ejerce por varias, o incluso, en comunidad con el poseedor o con el dueo; sea cuan do se ejerce en desarrollo de una relacin de hecho, o de derecho; sea ella ostensible o apenas aparente; tanto cuando es de corta como de larga duracin.

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Cdigo Civil de Puerto Rico Art. 374. Posesin no se reconoce en distintas personalidades. (31 LP.R.A. sec. 1448). La posesin como hecho, no puede reconocerse en dos personalidades distintas, fuera de los casos de indivisin. Si surgiere contienda sobre el hecho de la posesin, ser preferido el poseedor actual; si resultaren dos poseedores, el ms antiguo; si las fechas de las posesiones fueren las mismas, el que presente ttulo; si todas estas condiciones fuesen iguales, se constituir en depsito o guarda judicial la cosa, mientras se decida sobre su posesin o propiedad por los trmites correspondientes.

34. TRANSFORMACIN DE LA MERA TENENCIA Algunos doctrinantes admiten la posibilidad de que la mera tenencia pueda transformarse en posesin permitiendo ganar as el bien por prescripcin. Se fundamentan en el numeral 3 del artculo 2.531 del Cdigo Civil42 que despus de sealar que la existencia de un ttulo de mera tenencia hace presumir mala fe y no dar lugar a prescripcin alguna, parece admitir excepciones, al disponer: ... a menos de concurrir estas dos circunstancias:... La primera, que el dueo no haya podido probarle a quien aprehende la cosa, que le ha reconocido su dominio, es decir, que no ha sido poseedor durante el trmino de la prescripcin extraordinaria; y la segunda, que el aprehensor de la cosa pruebe haber posedo sin vicios, por el mismo tiempo de la prescripcin extraordinaria. En otras palabras, aunque el artculo advierte que el mero tenedor nunca puede llegar a adquirir por prescripcin, aparentemente tambin permite deducir que puede haber dos excepciones: a) Cuando ha tenido la cosa sin reconocer dominio ajeno durante el tiempo de la prescripcin extraordinaria; y adems, b) Sin violencia o clandestinidad. Si se repara un poco en tales exigencias, se encontrar que el artculo alude expresamente a (a posesin, no a la mera tenencia, razn por la cual, no hay excepciones aparentes ni reales. En efecto, en el primer evento, porque si durante el tiempo de la prescripcin extraordinaria que exige el numeral 3 del artculo 2.531 del Cdigo Civil no se reconoci dominio ajeno, es sencillamente porque hubo posesin y no mera tenencia, y por lo mismo, no puede concluirse que hayan coexistido ambas, pues siendo incompatibles y excluyentes, o hay mera tenencia o hay posesin, pero no ambas simultneamente. En el segundo evento, porque si lo que se exige para configurar la aparente excepcin es ... haber posedo sin violencia, clandestinidad, ni interrupcin... por el tiempo de ley, ello significa que tampoco se trata de una mera tenencia transformada en posesin, sino simplemente de una posesin, la cual no debe tener ninguno de esos vicios que la haran intil para ganar el bien por usucapin. Por ello, aunque el artculo 2.531 supone que la relacin de hecho con la cosa pudo empezar a ttulo de mera tenencia, no significa ello que ese tiempo de la mera tenencia pueda computarse para la prescripcin adquisitiva, sencilla mente porque el tiempo de mera tenencia no es tiempo posesorio y en consecuencia, no puede conducir a prescripcin alguna. O en otras palabras:
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De conformidad con el artculo 50 de la Ley 791 de 2002, el numeral primero del ordinal 3 del artculo 2531 del Cdigo Civil quedar as: Artculo 2531... 1 Que el que se pretende dueo no pueda probar que en (os ltimos diez (10) aos se haya . reconocido expresa o tcitamente su dominio por el que alega a prescripcin.

No es posible la transformacin de la mera tenencia en posesin, puesto que la mera tenencia es perpetua e inmutable43.

35. IMPOSIBILIDAD JURDICA DE TRANSFORMAR LA MERA TENENCIA EN POSESIN Conforme con lo expuesto, no hay posibilidad jurdica de que la mera tenencia se transforme en posesin 44.Puede ocurrir sin embargo que, la mera tenencia termine y se inicie un perodo nuevo de posesin. Habra transformacin de la mera tenencia en posesin, si la ley permitiese que un perodo de mera tenencia pudiera computarse con otro posesorio, para completar el trmino legal para la prescripcin, pero eso en Colombia no es posible.

36. LA LLAMADA INTERVENCIN DE LA MERA TENENCIA EN POSESIN Por las razones expuestas, lo que algunos autores denominan intervencin de a mera tenencia en posesin, no es una transformacin de la primera en la segunda, sino tan solo una cesacin de la primera, y una iniciacin inmediata del fenmeno posesorio, pero, sin que pueda computarse en el trmino de ste, el trmino de duracin de la mera tenencia45.

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En el carcter de mera tenedora del inmueble, resultante de haber ejercitado la tenencia del lote que se disputa sin animus domini, no puede la actora fundar la prescripcin, porque segn el artculo 777 del Cdigo Civil, el simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesin y es sta la que exige la ley para que se verifique la usucapin. Agrgase a esto, que la existencia de un ttulo inicial de mera tenencia desvirta la posesin del que se ha levantado contra el dueo, en razn del contenido ya citado del artculo 777 del Cdigo Civil, y porque la ley presume que quien ocupa una cosa a nombre de otra persona, que la ha seguido ocupando en la misma forma precaria con que empez a poseerla. (C. S. de J. T. LVJII, N 2017, sentencia de enero 31 de 1945). 44 El poseedor precario no puede cambiar su ttulo, o sea intervertirlo, sino por el hecho de un tercero o porque contradiga el derecho del propietario oponindole su posesin. No es suficiente para cambiar la causa de la posesin, la simple manifestacin que al respecto haga el interesado de que su nimo ha sido el de poseer como dueo. (T. XLII, N 1899, casacin de julio 27 de 1935).
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Es indiscutible que la ley tolera que el mero tenedor cambie su posicin jurdica de tal por la de poseedor, pero es del mismo modo palmario que esta interversin no pueda tener eficacia sino desde el momento en que el tenor, rompiendo por s y ante s todo nexo jurdico con la persona de quien deriva su ttulo de mera tenencia, se rebela expresa y pblicamente contra el derecho de sta, desconocindole desde entonces su calidad de seor y empezado una nueva etapa de seoro ejercido no solo a nombre propio sino con actos ntidos de rechazo y desconocimiento del derecho de aqul a cuyo nombre con antelacin ejerca la tenencia No basta, pues, para que de inmediato se produzca la interversin del ttulo, que, por ejemplo, el inquilino deje de pagar por cualquier causa los cnones de arrendamiento. Necesario es que su voluntad de cambiar su posicin jurdica se exteriorice con actos inequvocos de rebelda contra el derecho del dueo, de tal manera que a los ojos del pblico en general aparezca que los actos de explotacin econmica del bien se ejercitan a ttulo de poseedor y no a ttulo de mero tenedor como con anterioridad ocurra Casacin septiembre 15 de 1983, G.J. nmero 2411.

Quien inici la relacin de hecho con la cosa, a ttulo de mera tenencia, no puede sumar este tiempo al de su posesin, dado que la mera tenencia es perpetua e inmutable (C.C. 777)46. Slo concluida la mera tenencia, por el desconocimiento expreso o tcito del derecho ajeno, puede empezar a contarse el lapso de la posesin47. Pero, en este caso, y aun cuando se admita prueba en contrario, la posesin se presume de mala fe. No ocurre igual cuando ella se ha iniciado a cualquier otro ttulo, pues en estos otros eventos, quien pretende que la posesin es de mala fe, tiene la carga de la prueba.

37. DEL SEORO DE HECHO O CORPUS. SIGNIFICACIN. DIFERENCIA CON LA TENENCIA La mera tenencia, aunque implica relacin de hecho con la cosa, no es sinnimo de seoro de hecho, propio de la posesin. As, el poseedor, segn nuestro rgimen posesorio, ejerce sobre la cosa un poder material traducido en el seoro de hecho48.
En otra sentencia de 17 de octubre de 1973, refirindose al fenmeno comentado, la Corte Suprema de Justicia, con indudable precisin, seala que el fenmeno no consiste en que se convierta la mera tenencia en posesin, sino ms bien, el tenedor en poseedor.
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Cdigo Civil paraguayo:

Art. 1921.- Salvo prueba en contrarto, se presume que la posesin conserva el mismo carcter con que fue adquirida. Nadie puede cambiar por s mismo, ni por el transcurso del tiempo, la causa y las cualidades o los vicios de su posesin. El que comenz a poseer por si y como propietario de la cosa, contina poseyendo como tal, mientras no se pruebe que ha comenzado a poseer por otro. El que ha comenzado a poseer por otro, se presume que contina poseyendo por el mismo ttulo, mientras no se pruebe lo contrario. No habr interversin del ttulo por la sola comunicacin al poseedor mediato, si ella no va acompaada de hechos que priven a ste de su posesin o que no puedan ser ejecuta dos por el poseedor inmediato de la cosa de otro.
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Para la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 21 de julio de 1993, la interversin de la me ra tenencia en posesin se presenta cuando quien ha sido poseedor pasa sobrevenidamente a ser tenedor,(pero)...a resultado semejante no puede arribarse sino en la medida en que el propio interesado consienta en ello por virtud de un negocio jurdico o si al respecto ha recado una resolucin jurisdiccional que lo impone, eventualidad esta ltima que por cierto la jurisprudencia ha tenido ocasin de examinar a espacio cuando, tratndose de situaciones posesorias forjadas bajo la gida de contratos con posterioridad aniquilados o que pierden su eficacia, vienen ellas a ser sustituidas por relaciones de simple tenencia fundadas en sentencias que conceden el derecho de retencin, derecho este caracterizado justamente por ser una facultad que corresponde a quien es tenedor de una cosa ajena para conservarla hasta el pago de lo que, por razn o en conexidad con esa misma cosa, le es adecuado.
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Cdigo Civil argentino. Cap. 1 - De la adquisicin de la posesin

Art. 2373.- La posesin se adquiere por la aprehensin de la cosa con la intencin de tenerla como suya: salvo lo dispuesto sobre la adquisicin de las cosas por sucesin. Art. 2374.- La aprehensin debe consistir en un acto que, cuando no sea un contacto personal, ponga a la persona en presencia de la cosa con la posibilidad fsica de tomada. Art. 2375.- Si la cosa carece de dueo, y es de aqullas cuyo dominio se adquiere por la ocupacin segn las disposiciones de este Cdigo, la posesin quedar adquirida con la mera aprehensin.

Cosa diferente ocurre con el arrendatario, quien a pesar de estar tambin en contacto material con la cosa, no ejerce sobre ella seoro de hecho alguno, sino mera tenencia, pues reconoce la preexistencia de derechos o poderes superiores al suyo, sobre la cosa, en favor de terceros. Sobre este aspecto, la doctrina espaola, por mediacin de BLAS PREZ GONZLEZ y JOS ALGUER, al comentar la obra de ENECCERUS49 ha sealado que: Tampoco puede decirse que nuestra ley determine con precisin el concepto del seoro de hecho que es la base de la posesin. La palabra tenencia no puede ser ms ambigua y en vano trataramos de deducir de ella (solamente) una frmula segura. No cabra acogerse a las frmulas de SAVIGNY ni de WINDSCHEID,..

38. IDENTIDAD EXTERIOR DEL CORPUS POSESORIO Y EL DE LA MERA TENENCIA En la generalidad de los eventos, el elemento corpus de la posesin, puede resultar aparentemente idntico a la tenencia. Pero, eso es una mera apariencia exterior, puesto que las conductas del poseedor y del mero tenedor sobre la cosa, no pueden calificarse por su aspecto simplemente externo. Ellas se diferencian por el elemento subjetivo o interno, que es el que cualifica la conducta como posesoria o de mera tenencia, segn se traduzca en reconocimiento de dominio ajeno o no50.

39. CARCTER ACTUAL Y CONTINUO DE LAS CONDUCTAS CONSTITUTIVAS DEL CORPUS El corpus posesorio se hace ostensible con la realizacin actual y contina de conductas propias de dueo, efectuadas por el poseedor sobre la cosa, por sus dependientes, sus representantes o apoderados, o por el tenedor que le reconoce como dueo. Debe ser de tal entidad, que los terceros reputen dueo a quien realiza di chas conductas. En tal sentido el artculo 981 del Cdigo Civil dispone que: Se deber probar la posesin del suelo por hechos positivos de aquellos a que slo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construccin de
Art. 2376.- Tratndose de cosas muebles futuras, que deban separarse de los inmuebles, como tierra, madera, frutos pendientes, etctera, se entiende que el adquirente ha tomado posesin de ellas desde que comenz a sacadas con permiso del poseedor del inmueble. Cdigo Civil de Puerto Rico. Adquisicin de la posesin. Artculo 440. (31 L.P.R.A. Sec. 1441) La posesin se adquiere por la ocupacin material de la cosa o derecho posedo, o por el hecho de quedar estos sujetos a la accin de nuestra voluntad, o por los actos propios y formalidades legales establecidas para adquirir tal derecho.
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Derecho de cosas, Obra citada, pgs. 45 y ss.

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Este aspecto adicionalmente demuestra como el derecho no regula, exclusivamente, conductas externas.

edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual significacin, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesin. La negrilla es nuestra. No obstante, como tambin pueden poseerse los derechos, aunque se trate de una ficcin legal, el corpus en estos casos debe deducirse de conductas que objetivamente signifiquen disposicin o aprovechamiento de las ventajas que reporta el derecho posedo.

40. ESTABLECIMIENTO Y DETERMINACIN DEL CORPUS Y DEL ANIMUS EN LA RELACIN POSESORIA Por la sola observacin de los hechos externos, no es posible pronunciarse sobre la existencia o no de una relacin posesoria, pues la percepcin de un contacto fsico de un sujeto jurdico con la cosa, no permite por s sola distinguir el corpus possessorio de la mera tenencia. Tal distincin no puede lograrse sino cuando el corpus es referido al animus domini el cual puede deducirse de la manera de comportarse el poseedor, de su relacin de hecho con la cosa, la cual se configura cuando permite inferir que su conducta es la que correspondera o asumira el dueo frente a la cosa. 41. CONFIGURACIN DEL CORPUS CUANDO EL POSEEDOR NO EST EN CONTACTO FSICO CON LA COSA Puede ocurrir que un poseedor no est en contacto material con la cosa. As acontece por ejemplo cuando la ha dado en tenencia a un tercero, pero ello no significa que ha perdido el corpus, puesto que el seoro de hecho sigue ejercindolo el poseedor por haberla entregado, en su nombre, a un tenedor,51 No ocurre lo mismo con la mera tenencia. Si un mero tenedor entrega la cosa a un tercero, pierde la tenencia. Por tal razn, la posesin no es una simple relacin de espacio. La tenencia s52. 42. DIFERENCIACIN ENTRE TENENCIA Y POSESIN A LA LUZ DEL CDIGO CIVIL COLOMBIANO Es tan ntida la diferencia entre tenencia y posesin, que el artculo 777 del Cdigo Civil colombiano dispone que El simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesin. Por ello tampoco es posible lo contrario, es decir, transformar la posesin en mera tenencia. Lo anterior no significa sin embargo, que terminado un lapso de mera tenencia no pueda iniciarse uno nuevo de posesin, o a la inversa.
C.C. Art. 786.- El poseedor conserva la posesin, aunque transfiera la tenencia de la cosa, dndola en arriendo, comodato, prenda, depsito, usufructo, o cualquiera otro ttulo no traslaticio de dominio. Conc.:. 762, 775.
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Civil mexicano:

Artculo 826. Slo la posesin que se adquiere y disfruta en concepto de dueo de la cosa pose da puede producir la prescripcin.

Que son diversos jurdicamente los actos de seoro y los de mera tenencia, se deduce del espritu general de la legislacin y en especial del artculo 2.520 dem, segn el cual, la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen no confiere posesin, ni da fundamento a prescripcin alguna, aunque constituya mera tenencia. As, ... el que tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales, o paste en ellas, no por eso se impone la servidumbre de este trnsito o pasto....

43. COEXISTENCIA SOBRE UNA MISMA COSA, DE LA TENENCIA Y LA POSESIN En ciertos estados especficos, tenencia y posesin pueden coexistir, aunque a distintos ttulos53. As por ejemplo, los titulares de derechos reales limitados, parciales o accesorios, como el usuario, el usufructuario, el acreedor prendario y el habitador, tienen la mera tenencia de la cosa, respecto de la propiedad que se ha reservado el constituyente de los derechos limitados; pero adems, son tambin poseedores de la misma cosa, en cuanto al contenido de sus derechos de usufructo, uso, garanta o habitacin.

44. CUALIFICACIN DE LA APREHENSIN MATERIAL DE LA COSA EN LA POSESIN No cualquier contacto fsico con la cosa constituye el corpus posesorio. El corpus posesorio no siempre exige el contacto fsico directo con la cosa54. Esta ltima situacin tiene respaldo en el artculo 1 de la Ley 200 de 1936 no obstante aludir a una posesin agraria que es cualificada-, en cuanto prescribe: Se presume que no son baldos, sino de propiedad privada, los fundos posedos por particulares entendindose que dicha posesin consiste en la explotacin econmica del suelo por medio de hechos positivos de dueo, como las plantaciones o sementeras, la ocupacin con ganados y otros de igual significacin econmica. El cerramiento y la construccin de edificios no constituyen por s solos prueba de explotacin econmica pero s pueden considerarse como elementos complementarios de ella. La presuncin que
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Cdigo Civil Art. 978.- El usufructuario, el usuario y el que tiene derecho de habitacin son hbiles para ejercer por s las acciones y excepciones posesorias dirigidas a conservar o recuperar el goce de sus respectivos derechos, aun contra el propietario mismo. El propietario es obligado a auxiliarlos contra todo turbador o usurpador extrao, siendo requerido al efecto. Las sentencias obtenidas contra el usufructuario, el usuario o el que tiene derecho de habitacin, obligan al propietario; menos si se tratare de la posesin del dominio de la finca o de derechos anexos a l: en este caso no valdr la sentencia contra propietario que no haya intervenido en juicio. Conc,: 670, 950, 2342.
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En idntico sentido, vase el Art. 981 del C. C que dispone: Se deber probar la posesin del suelo por hechos positivos de aquellos a que slo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construccin de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual significacin, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesin.

establece este artculo se extiende tambin a las porciones incultas cuya existencia se demuestre como necesaria para la explotacin econmica del predio, o como complemento para el mejor aprovechamiento de ste, aunque en los terrenos de que se trate no haya continuidad o para el ensanche de la misma explotacin.... Obsrvese que de conformidad con la ley, las porciones incultas del fundo, aun cuando el poseedor no tenga contacto fsico directo con ellas por no estar explotadas o por ser discontinuas al mismo, se reputan posedas, se presume el corpus, siempre y cuando se tenga el animus y se demuestre que son necesarias para la explotacin econmica del predio. De lo expresado puede concluirse que la tenencia a que alude el artculo 762 del Cdigo Civil, como elemento de la posesin, no puede ser la mera tenencia, sino el corpus cualificado por el animus del poseedor, pues, de no ser as, y como la mera tenencia no se muta en posesin por el mero transcurso del tiempo55, no existira la posibilidad de ganar bienes por prescripcin, ni dispondra el que tiene la cosa, de las acciones posesorias, las cuales en ningn evento se conceden al mero tenedor, quien deriva sus derechos personales de un ttulo precario. 45. EL ANIMUS DOMINI SEGN LA ESCUELA SUBJETIVA Lo expuesto coincide, en trminos generales, con los conceptos de la Escuela Subjetiva cuyo principal exponente es SAVIGNY, la cual da prevalencia, entre los elementos de la posesin, al animus domini sin el cual no podra justificarse jurdicamente la presuncin de dueo, la posibilidad de llegar a adquirir la cosa poseda por prescripcin, ni el otorgamiento de los interdictos posesorios al poseedor.

46. EL CORPUS SEGN LA ESCUELA OBJETIVA La posicin contraria a la expuesta, es la de la Escuela Objetiva de RUDOLPH VON IHERING, la cual da prevalencia al corpus, por ser un elemento fctico, objetivo, fcilmente perceptible, que por lo mismo permite deducir con obviedad la existencia del animus, pues ste, por ser subjetivo y abstracto, es prctica mente indemostrable a partir de l mismo.

47. CARCTER INDISOLUBLE DEL ANIMUS Y EL CORPUS. POSESIN NATURAL Y POSESIN CIVIL. PREVALENCIA DEL ELEMENTO SUBJETIVO SOBRE EL MATERIAL Las teoras objetiva y subjetiva sobre la posesin, que se atribuyen respectivamente a VON IHERING y a SAVIGNY, no discuten sobre la necesidad de la co existencia del corpus y el animus, sino sobre la prevalencia y la funcin respectiva de cada uno de esos elementos, en la posesin. Conceptualmente, el corpus no puede desligarse del animus. Corpus y animus son elementos estructurales inescindibles de la institucin posesoria. Pero, no
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Cdigo Civil. Art. 777.- El simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesin.

se articulan en una sumatoria de elementos sino en una unidad indisoluble. No obstante, cuando el poseedor pierde transitoriamente el corpus, si conserva el animus, no pierde la posesin56. Lo contrario, sin embargo, no es posible. Pues, si se pierde el animus possessonis, la simple relacin fsica con la cosa, ya no es corpus posesorio, sino mera tenencia, y, en consecuencia, la posesin se pierde, ya que en nuestro derecho no puede admitirse lo que acept el derecho romano, el cual, no obstante exigir el corpus y el animus para la conformacin de la posesin, consagr por excepcin una possessio nudo animu, es decir, una posesin basada sobre la mera tenencia fsica an prescindiendo del elemento subjetivo.

48. FORMAS DE EJERCER PODER DE HECHO SOBRE LAS COSAS El poder de hecho que puede ejercer el hombre sobre las cosas, se traduce en: a) La mera conservacin de ellas; o, b) El uso, destinndolas a lo que naturalmente sirven; o, c) El goce, extrayendo de ellas todo el beneficio que puedan reportar; o, d) La disposicin material, consumindolas o transformndolas. Sin embargo, para la realizacin de todas y cada una de esas conductas no es necesario que haya un contacto fsico, directo o material entre quien ejerce el poder y aqullas, pues esos actos pueden cumplirse por interpuesta persona. Afirmamos que el poder de hecho puede ser objeto de disposicin material, no de disposicin jurdica, porque los hechos (y la posesin lo es57), ni se transmiten ni se transfieren. Slo los derechos patrimoniales (reales y persona les) pueden desplazarse jurdicamente de un titular a otro, con las solas excepciones legales. El mero contacto fsico de una persona con la cosa, por s solo, no puede ser poder de hecho, sino en cuanto sea manifestacin de voluntad, pues es sta la que determina la mayor o menor extensin de ese poder. En tal virtud, el solo contacto fsico con la cosa que no obedezca a decisin voluntaria de ponerla a su servicio o para extraer de ella utilidad con la conviccin de seor y dueo, no es poder de hecho, es decir, no es posesin, es mera relacin material o fsica con la cosa, es mera tenencia que no puede conducir a prescripcin ni a obtener proteccin por medio de los interdictos posesorios.

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Cdigo Civil. Art. 788.- La posesin de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halla bajo el poder del poseedor, aunque ste ignore accidentalmente su paradero.
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En cuanto la posesin le permite al hombre satisfacer necesidades vitales, representa una ven taja, un bien, que, aunque no lo es en sentido subjetivo, pues no es un derecho, silo es en sentido objetivo, por tener proteccin del orden jurdico.

49. EL PODER DEL POSEEDOR Y EL DEL MERO TENEDOR Lo que permite distinguir el poder del poseedor del poder del mero tenedor es el contenido de la voluntad del uno y del otro, porque an cuando el contacto fsico con la cosa en la posesin y en la mera tenencia, externamente pueda parecer idntico, realmente no lo es, pues, en el caso del poseedor, el poder queda cualificado por el animus domini y en el del mero tenedor, por el animus tenendi. Por lo anterior, aunque la relacin posesoria se observa, prima facie, como una relacin fctica, no es posible calificarla de tal, sino refiriendo la apariencia exterior de los hechos, a un fenmeno puramente subjetivo como es el animus, para desentraar integralmente su sentido. Sin precisar el animus domini o el tenendi no es dable deducir posesin58 porque el poder de hecho no es de carcter exclusivamente objetivo; en l es ineliminable el aspecto subjetivo, ya que sin voluntad no hay poder de hecho. Como afirma WOLFF59 no es posible que alguien pueda constituir un poder de hecho sobre una cosa, sin querer constituirlo. Por eso es inadecuado concebir una relacin posesoria sin animus, que es precisamente en lo que radica la inconsistencia de las teoras puramente objetivistas sobre la posesin.

50. LA POSESIN ES FENMENO OBJETIVO-SUBJETIVO La posesin como fenmeno social, como realidad material, se hace ostensible a partir de la apariencia de los hechos, pero siempre es necesario trascender a la subjetividad para deducir cul es el querer, la voluntad o la intencin de quien aprehende las cosas, y as integrar los elementos estructurales del fenmeno posesorio. As lo entendi la Corte Suprema de Justicia, actuando como Tribunal de Casacin, cuando en sentencia de 9 de noviembre de 195660 dijo: La posesin no se configura jurdicamente con los simples actos materiales, o mera tenencia... como hecho externo o corpus aprehensible por los sentidos, sino que requiere esencialmente la intencin de ser dueo, animus domini -o de hacerse dueo, animus rem sibi habendi-, elemento intrnseco que escapa a la percepcin de los sentidos. Claro est que ese elemento interno o acto volitivo, intencional, se puede presumir ante la existencia de los hechos ex ternos que son su indicio, mientras no aparezcan otros que demuestren lo contrario, as como el poseedor, a su vez, se presume dueo mientras otro no demuestre serlo. En el Derecho Espaol, no obstante que conforme al contenido del artculo 430 del Cdigo Civil existen dos clases de posesin, la natural y la civil, la voluntad

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sta es la posicin de la llamada Escuela de la realidad Jurdica o Escuela de la Apariencia Jurdica.

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Derecho de cosas, LUDWIG ENECCERUS, MARTN WOLF, y THEODOR KiPP, volumen primero, Bosch, tercera edicin, 1971, pgina 70.
60

G.J Tomo LXXlll, pg. 776.

posesoria61sigue siendo idntica a la exigida en nuestro ordenamiento, puesto que la llamada posesin natural del rgimen espaol equivale a nuestra mera tenencia.

51. PREPONDERANCIA DEL ELEMENTO SUBJETIVO En nuestro medio, para la configuracin de la posesin tiene prevalencia el elemento subjetivo, sobre el objetivo. As lo demuestran eventos tales como: a. El del poseedor que la conserva no obstante haber entregado la cosa a un tercero que la tiene en su nombre; b. El de la posesin por apoderado; c. El de las posesiones intiles o ineficaces privadas de toda consecuencia prescriptiva, por tener la aprehensin de la cosa violentamente u ocultndola a quien tiene mejor derecho; y, d. El de la realizacin de los actos de mera tolerancia que denotaran externamente posesin, pero que estn privados por la ley de eficacia posesoria, precisamente por ausencia de animus domini. Que una situacin pueda calificarse de posesin o de tenencia depende, en consecuencia, fundamentalmente, del elemento subjetivo, como acertadamente lo sealan ALESSANDRI y SOMARRIVA62 El que haya posesin o tenencia depende, pues, de la voluntad de la persona que tiene la cosa: Si su nimo es poseer para ella misma, hay posesin; si su voluntad es poseer para otro, hay tenencia. La referencia de los autores citados al Cdigo Civil chileno, en este tema, niega la posibilidad de admitir en nuestro Derecho la clasificacin que en el Derecho Espaol se hace de posesin natural y posesin civil, entendiendo por la primera la simple relacin espacial, material, entre el poseedor y la cosa; y, por la segunda, la civil, aqulla en la que confluyen el elemento subjetivo, animus, y el material corpus. Tanto en el rgimen chileno como en el colombiano, el viajero que suplique a su compaero de viaje la gua de ferrocarriles para consultarla, no se convierte en poseedor de aqulla; el visitante no posee la silla en que se sienta, ni el cubierto que le hagamos servir para la cena ofrecida63.

52. PRDIDA TRANSITORIA DEL CORPUS Cuando el poseedor est transitoriamente privado del corpus, pero conserva el animus y ejerce dentro de los trminos legales64, con xito, las pretensiones

61 62

BLAS PREZ GONZLEZ y JOS ALGUER, obra citada, pg. 70. Obra citada, pg. 445. 63 ENECCERUS, obra citada, pg. 43.
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Cdigo Civil. Artculo. 976.- Las acciones que tienen por objeto conservar la posesin, prescriben al cabo de un ao completo, contado desde el acto de molestia o embarazo inferido a ella.

recuperatorias de la posesin, la ley reputa que nunca ha perdido la posesin, y que; en consecuencia, siempre la tuvo en el lapso comprendido entre la prdida y la recuperacin, y en el tiempo anterior, si alguno hubo, sin solucin de continuidad. La presuncin indicada, cuya finalidad es proteger la posesin, se basa en el principio segn el cual, quien prueba haber posedo inicialmente y posee actualmente, se reputa que no ha dejado de poseer en el lapso intermedio65. Cuando se pierde el corpus, aunque se conserve el nimus, si el poseedor no ejerce con xito las pretensiones recuperatorias dentro de los trminos pertinentes, pierde la posesin66. Si alguna posterior llega a configurarse vlidamente en el futuro, ella ser una posesin nueva, desligada, para todos los efectos, de la posesin perdida.

53. DIFERENCIAS ENTRE EL ANIMUS POSESORIO Y LA VOLUNTAD NEGOCIAL EN EL DERECHO COLOMBIANO Y EN EL COMPARADO La legislacin colombiana, al igual que la chilena y la francesa -dos de sus ms importantes fuentes histricas-, exige para la configuracin de la posesin, la coexistencia ntima e indisoluble del corpus y el animus, no obstante que para efectos de la distincin entre mera tenencia y posesin, y para el ejercicio de las acciones recuperatorias de sta, le d valor preponderante al elemento subjetivo. Dada la importancia que se atribuye al animus, es necesario determinar si la voluntad negocial es idntica a la voluntad posesoria, o lo que es lo mismo: si la voluntad que se exige para la existencia y validez de los actos negociales es la misma que se requiere para adquirir, conservar y recuperar la posesin, o si
Las que tienen por objeto recuperarla expiran al cabo de un ao completo, contado desde que el poseedor anterior a ha perdido. Si la nueva posesin ha sido violenta o clandestina, se contar este ao desde el ltimo acto de violencia, o desde que haya cesado la clandestinidad. Las reglas que sobre la continuacin de a posesin se dan en los artculos 778, 779 y 780 se aplican a las acciones posesorias. Conc.: Ley 201 de 1959, 3.
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Cdigo Civil. Art. 780.- Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesin ha continuado hasta el momento en que se alega. Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuacin del mismo orden de cosas. Si alguien prueba haber posedo anteriormente, y posee actualmente, se presume la posesin en el tiempo intermedio. conc.: 66, 2522 a 2525 66 Cdigo Civil. Art. 2523.- La interrupcin es natural: 1. Cuando sin haber pasado la posesin a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada. 2. Cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella otra persona. La interrupcin natural de la primera especie no produce otro efecto que el de descontarse su duracin; pero la interrupcin natural de la segunda especie hace perder todo el tiempo de la posesin anterior; a menos que se haya recobrado legalmente la posesin, conforme a lo dispuesto en el ttulo de las acciones posesorias, pues en tal caso no se entender haber habido interrupcin para el desposedo. Conc.: 789, 792.

la incapacidad general para obligarse por actos o declaraciones de voluntad es igual a la incapacidad para adquirir y para conservar la posesin. La posesin como supuesto generador de consecuencias jurdicas, es un hecho jurdico humano, voluntario, lcito; no un acto jurdico. Pudiera creerse que la posesin es un acto jurdico por ser una conducta voluntaria del hombre, pero ello no es as, puesto que lo que determina funda mentalmente la esencia del acto jurdico no es exclusivamente la circunstancia de que l sea una conducta voluntaria, sino, que esa voluntad vaya encaminada expresa y directamente a la produccin de unas predeterminadas consecuencias de derecho. Por eso, no obstante que tanto en el hecho jurdico humano voluntario, como en el acto jurdico, interviene la voluntad, en el acto, la volicin apunta hacia la generacin de, relaciones jurdicas especficas, obligaciones o derechos personales por ejemplo, en tanto que en el hecho jurdico humano voluntario, aqulla se encamina simplemente a la obtencin de consecuencias o resultados mate riales, prcticos, a pesar de que eventualmente tambin puedan producirse consecuencias jurdicas, las cuales no son de antemano expresamente queridas. El acto es manifestacin (unilateral) o acuerdo de dos o ms voluntades (plurilateral), con la finalidad de crear, modificar o extinguir derechos. El hecho humano es una conducta voluntaria o involuntaria del hombre, realizada con intencin o sin ella, que genera consecuencias prcticas, no necesariamente jurdicas, aunque eventualmente stas puedan producirse como ocurre en la posesin y en el delito. Diferenciados el acto y el hecho jurdico humano, procede indagar, con fundamento en principios positivizados en distintos textos normativos, sobre las calidades exigidas en ambas voluntades. En nuestro sistema, la voluntad necesaria para conformar el animus posesorio no es una declaracin de voluntad en sentido negocial. Por consiguiente, no es dable hacer aplicacin en l de las normas relativas a los vicios del consentimiento. Si bien es cierto que tanto en el hecho posesorio como en el acto negocial debe existir voluntad, pues la ausencia de ella generara la inexistencia del acto o del nimus, sin el cual no hay posesin, acreditada la existencia de la voluntad ella no se afecta por los mismos vicios o por la carencia de ciertas cualidades en el uno y en el otro. Por tal razn, no es procedente impugnar un hecho posesorio calificndolo de viciado, por haber sido iniciado aqul, por ejemplo, por error. Antes bien, esta ignorancia parcial de hecho en la cual tuvo origen la posesin podra erigirse, en determinadas circunstancias, en fundamento de buena fe.

54. INCAPACES DE POSEER La voluntad posesoria no est especialmente predeterminada ni persigue especficamente la produccin de consecuencias de derecho. Es una voluntad natural no cualificada, que por s misma basta para que el poseedor comprenda

el sentido de su conducta posesoria. Por presumir la imposibilidad de esa comprensin, es por lo que la ley impide que los dementes y los infantes puedan llegar a poseer por s mismos. La voluntad negocial, por el contrario, s tiene que ser especficamente de terminada y apuntar a la produccin de esas consecuencias de derecho, pues, de lo contrario, podra estar viciada.

55. INCAPACES DE TENER Y EXPRESAR VOLUNTAD NEGOCIAL La ley colombiana presume de derecho, sin que pueda admitirse prueba en contrario, que son incapaces de tener y expresar voluntad negocial con miras a crear, modificar o extinguir situaciones de derecho: a. Los menores de 18 aos; b. Los dementes, o sea, quienes padecen trastornos de las facultades menta les, en forma transitoria o permanente, que les impiden comprender razonablemente la realidad y el sentido de sus actos; c. Los sordomudos que no pueden darse a entender; y, d. Los disipadores que se hallan bajo interdiccin de administrar lo suyo.67 En cambio, si bien es cierto que todas las personas capaces de expresar voluntad negocial lo son tambin para el nimus posesorio, no todas las personas incapaces de expresar voluntad negocial son incapaces tambin de expresar voluntad para adquirir o conservar la posesin68.

56. PERSONAS CAPACES DE POSEER En el orden jurdico colombiano, son capaces de poseer: a. Las mismas personas capaces de voluntad negocial, esto es, las personas individuales y las colectivas69 a quienes la ley no haya imputado causales de

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Arts. 1504 c.c en concordancia con la Ley 27 de 1977

Artculo 784 Cdigo Civil colombiano: Los que no pueden administrar libremente lo suyo, no necesitan de autorizacin alguna para adquirir la posesin de una cosa mueble, con tal que concurran en ello la voluntad y la aprehensin material o legal; pero no pueden ejercer los derechos de posee dores, sino con la autorizacin que competa. Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesin, sea para s mismos o para otros. 69 Utilizamos los calificativos, individuales y colectivas, para referimos a las personas que el c.c denomina respectivamente naturales y Jurdicas, pues los trminos empleados por el texto legal, denotan la inspiracin del legislador, sobre este particular, en una creencia terica superada hoy por la doctrina jurdica. En efecto, cuando se hace referencia a la personalidad, como fenmeno estrictamente jurdico, no es dable calificar a los individuos de la especie humana como personas naturales, pues tal investidura jurdica no se adquiere por naturaleza, sino por prescripcin legal; de otra parte, calificar de jurdicas a los entes jurdicos colectivos, podra inducir a creer que las llamadas personas naturales, no son jurdicas. En el fenmeno de la personalidad jurdica, hay que distinguir siempre dos aspectos: El sentido de la personalidad que consiste en el amplsimo poder otorgado por el orden de derecho a

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incapacidad. Son plenamente capaces de voluntad posesoria, para adquirir y conservar la posesin por s mismos o a travs de representantes, mandatarios o apoderados. La capacidad posesoria de la persona colectiva es hoy indiscutible, cuando, como en el caso de la legislacin colombiana, no est expresamente sealada entre las personas incapaces para realizar actos negociales70. Ello, por cuanto si tiene la plena capacidad negocial, para cuyo otorgamiento la ley es ms exigente, necesariamente la tiene para ejercer voluntad posesoria, la cual exterioriza a travs de sus rganos o representantes, pero sin que sea voluntad del agente sino voluntad de la persona jurdica representada. b. Los menores de 18 aos, siempre y cuando sean mayores de 7, son capaces de voluntad posesoria, para adquirir y conservar la posesin, por s mismos o por medio de sus representantes legales, pero slo sobre bienes muebles. c. Los dementes y los infantes, que si bien carecen de voluntad posesoria para adquirir por s mismos la posesin de cosas muebles o inmuebles, s la tienen, sin embargo, para conservar la posesin que hubieren podido adquirir por mediacin de sus representantes legales, pues no hay prohibicin expresa para ello y las restricciones legales son taxativas, por lo cual no admiten interpretacin analgica o aplicacin extensiva. d. Los menores de 18 aos y mayores de 7, los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito, y los disipadores que se hallan bajo interdiccin de administrar lo suyo, que si bien carecen de voluntad posesoria para adquirir por s mismos la posesin de cosas inmuebles, s la tienen, sin embargo, para conservarla, sobre muebles o inmuebles, por la misma razn indicada en el literal c. que antecede. Sus representantes legales pueden adquirirla para ellos, respecto de bienes inmuebles. En todos los eventos de los literales b., c. y d. anteriores, los incapaces de voluntad posesoria para adquirir o para conservar la posesin por s mismos,

alguien para ser centro de imputacin de consecuencias jurdicas; y el sustrato material, que es el ente real al que se inviste de ese poder o sentido. En el caso de la persona individual, el sustrato material es el individuo de la especie humana, quien por su natural dignidad, merece ser investido con la gracia de la personalidad jurdica. Lo natural aqu, obviamente es el sustrato, no el sentido. En el caso de la persona colectiva, el sustrato material es un grupo humano que por estar formal y jurdicamente organizado conforme a perentorias exigencias, se inviste de personalidad.
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Derecho comparado: la el la la

Cdigo Civil argentino: Art. 2360.- En la posesin de las corporaciones y sociedades ser posesin de mala fe, cuando la mayora de sus miembros saba la ilegitimidad de ella. Si nmero de los miembros de buena fe fuere igual al nmero de los miembros de mala fe, posesin es de mala fe. Los miembros de mala fe deben indemnizar a los de buena fe de privacin de la posesin.

pueden hacerlo por mediacin de sus representantes legales, pero nunca re presentar a otros para los mismos efectos71. 57. LAS NORMAS REGULADORAS DE LA VOLUNTAD POSESORIA SON MENOS EXIGENTES QUE LAS QUE REGULAN LA VOLUNTAD NEGOCIAL Las normas reguladoras de la voluntad posesoria son mucho menos exigentes que las que regulan la voluntad negocial, simplemente porque la adquisicin de la posesin y la conservacin normal de ella son hechos, y no, actos jurdicos. Sin embargo, una cosa es el hecho posesorio, y otra distinta, el ejercicio de los derechos derivados de l, pues, el ejercicio de los derechos derivados de la posesin, no obstante ser ella un hecho y no un acto jurdico, est sujeto a las limitaciones, restricciones y autorizaciones propias de las normas que regulan la voluntad y la capacidad negocial.

58. FUNDAMENTO DE LA PROTECCIN POSESORIA Muchas explicaciones tericas se han dado desde Roma para fundamentar la proteccin posesoria.

Cdigo Civil ecuatoriano. Artculo 757.- Los que no pueden administrar libremente lo suyo, no necesitan de autorizacin alguna para adquirir la posesin de una cosa mueble, con tal que concurran en ello la voluntad y la aprehensin material o legal; pero no pueden ejercer los derechos de posee dores sino con la autorizacin que competa. Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesin, sea para s mismos o para otros. Cdigo Civil paraguayo: Art. 1925.- Se adquiere la posesin de una cosa, cuando se obtenga el poder fsico sobre ella. Pueden adquirir por aprehensin la posesin originaria, quienes hubieren cumplido catorce aos, como tambin toda persona capaz de discernimiento. Dichos extremos no sern necesarios, cuando por acto de terceros se hubiere puesto una cosa bajo el poder de una persona, aunque fuere incapaz. Cdigo Civil argentino: Art. 2392.- Son incapaces de adquirir la posesin por s mismos los que no tienen uso completo de su razn, como los dementes, fatuos y menores de diez aos; pero pueden adquirirla por medio de sus tutores o curadores. Art. 2393.- Tampoco pueden adquirir la posesin de las cosas las personas jurdicas, sino por me dio de sus sndicos o administradores. Art. 2394.- La posesin se adquiere por medio de otras personas que hagan la adquisicin de la cosa con intencin de adquirirla para el comitente. Esta intencin se supone desde que el representante no haya manifestado la intencin contraria por un acto exterior. Art. 2395.- Aunque el representante manifieste la intencin de tomar la posesin para s, la posesin se adquiere para el comitente, cuando la voluntad del que la transmite ha sido que la posesin sea adquirida para el representado. Art. 2396.- Para la adquisicin de la posesin por medio de un tercero, no es preciso que la voluntad del mandante coincida con el acto material de su representante. Cdigo Civil de Puerto Rico: Artculo 372: Menores e incapacitados: Los menores y los incapacitados pueden adquirir la po sesin de las cosas; pero necesitan la asistencia de sus representantes legtimos para usar de los derechos que de la posesin nazcan a su favor.

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SAVIGNY crey que tal defensa se justific all en la idea de orden pblico, pues el derecho pretoriano reputaba que el orden material no debe ser turbado, y como no es dable hacerse justicia por mano propia, el poseedor de una cosa deba tener derecho a retenerla hasta que la jurisdiccin emitiera una decisin de derecho. Mientras ello no se produjera, el poseedor deba estar protegido por la presuncin de ser el dueo. VON IHERING, por el contrario, crey que los interdictos posesorios se justifica ron en Roma en los derechos exclusivos del propietario, no obstante que, en veces, estos se concedieran an contra el dueo, pero estos ltimos casos, dice IHERING, eran y son excepcionales, pues lo corriente es que el poseedor y el dueo sean una misma persona, por lo cual, protegindose la posesin, se protege el dominio. Histricamente, es comprobable que muchos interdictos en Roma se apoyaron en la idea de SAVIGNY, pero tambin lo es que otros se concedieron con fundamento en la idea de IHERING. Desde un punto de vista terico general, las dos concepciones se coadyuvan, pues es claro que el concepto de orden pblico no puede ser extrao a la proteccin posesoria, pero tambin lo es, que se previene la perturbacin del orden pblico protegiendo la posesin del dueo, o del poseedor que en la apariencia de los hechos y en el Derecho se reputa como tal.

59. RAZN DE SER DE LA PROTECCIN DEL POSEEDOR NO DUEO En el caso del poseedor no dueo, la proteccin posesoria, a pesar de que no prevalece sobre la proteccin al derecho de propiedad y a la posesin del dueo, asegura, sin embargo, el acceso a la propiedad de quienes con su trabajo han incorporado bienes a la economa social. En este evento resulta preferente esta proteccin frente a la de aquellos otros que, no obstante ser titulares de derechos sobre las cosas, no le hacen cumplir a ellas la funcin social impuesta en el artculo 58 de la Constitucin Poltica72.
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Corte Constitucional, sentencia No. C-006 de 1993. PROPIEDAD. Alcance Constitucional:

La propiedad en la Constitucin no se identifica con la propiedad privada, que indudablemente es una de sus especies. Materialmente, la propiedad es un elemento fundamental del sistema social que sirve para organizar y aplicar la riqueza social para que genere desarrollo eco nmico y permite satisfacer las necesidades de la poblacin. Jurdicamente, la propiedad como concepto- se proyecta en variados regmenes segn el tipo de bien y las exigencias concretas de la funcin social yen una pluralidad de titularidades privada, solidaria, estatal. FUNCIN SOCIAL DE LA PROPIEDAD: La funcin social como expresin del principio de solidaridad y ecuacin de los varios intereses en conflicto, es una clusula general que slo puede especificarse en el contexto histrico de las relaciones econmicas y sociales, y por el Legislador como mximo mediador del conflicto social, sobre todo si se tiene en cuenta que la frmula interviene entre los intereses de la produccin y los que se derivan de la justicia social y la igualdad. La funcin social de la propiedad se incorpora al contenido de ella para imponer al titular del dominio obligaciones limita internamente el contenido individual de facultades o poderes del propietario segn la concepcin duguitiana de la propiedad funcin. En el caso de las tierras baldas rurales dicha funcin social se traduce en la obligacin de explotada econmicamente y destinada exclusivamente a actividades agrcolas, en no explotar el terreno si est destinado a la reserva o conservacin de re cursos naturales renovables, etc., en una palabra, la funcin

La posesin, en tanto que medio eficaz de produccin social y en tanto que propiedad presunta, es tambin, como la propiedad misma, .una funcin social que implica obligaciones. La posesin del no dueo, sin embargo, objetivamente es la misma del poseedor que a la vez es titular del derecho. Se manifiesta por iguales signos externos y por iguales o parecidos actos materiales de uso, de goce y de transformacin.

60. CMO SE PROTEGE LA POSESIN El amparo posesorio se manifiesta de diversas maneras. Tal vez la que ms resalta es la que se sustenta en la presuncin legal del artculo 762 deI Cdigo Civil, segn la cual, el poseedor es reputado dueo mientras otra persona no justifique serlo, porque atribuir al poseedor la calidad de dueo hace que, en principio, se le d a ste el amparo que merece el dueo mismo. Por esa misma razn se protege al poseedor, si es regular, con la accin publiciana, y con los interdictos posesorios inmuebles, tanto al poseedor regular como al irregular, como dueo real o como dueo presunto, para permitirle hacer cesar las perturbaciones a su hecho posesorio, o recuperar la cosa que ha posedo, de manos de quien se la ha arrebatado injustamente, o de las de aqul a quien la cosa ha ido a parar sin justificacin de derecho. La ms concluyente proteccin del hecho posesorio se patentiza cuando, por haberse posedo la cosa ordinaria o extraordinariamente por el tiempo de Ley, se declara que el poseedor ha adquirido sobre ella el derecho real de dominio o cualquiera de los otros derechos reales prescriptibles, segn el caso.

social consiste en que el derecho de propiedad debe ser ejercido en forma tal que no perjudique sino que beneficie a la sociedad, dndole la destinacin o uso acorde con las necesidades colectivas y respetando los derechos de los dems.

CAPTULO II EL OBJETO DE LA POSESIN 61. REQUISITOS DE LA COSA OBJETO DE POSESIN La genrica definicin del artculo 762 deI Cdigo Civil que alude a la tenencia de una cosa impone precisar los requisitos que sta debe reunir para que pueda ser objeto de conducta posesoria, cuando no se trata de la posesin del dueo. Tales requisitos son: a. Que la cosa sea ajena Si la posesin es un hecho jurdico de cuya realizacin puede derivarse, por el modo prescripcin, la adquisicin de un derecho real, la primera condicin para la procedencia del hecho posesorio es que la cosa sea ajena, es decir, que integre un patrimonio cuyo titular, aparente o conocido, sea distinto en todo caso del titular del patrimonio del poseedor mismo, salvo en el evento de que ste pretenda sanear su titulacin respecto de un bien del cual es propietario inscrito. Lo anterior, porque si la cosa no tiene dueo aparente o conocido73, el modo previsto en la legislacin colombiana para ganar el dominio es la ocupacin, no la prescripcin, afirmacin que es extensible respecto de las res nullius y las res derelictae, en las ltimas de las cuales, por definicin legal, hay abandono voluntario por su titular para que las adquiera el primer ocupante, no para que las posea. b. Que la cosa no haga parte del patrimonio estatal No basta con que la cosa sea ajena, sino que, adems, es imprescindible que ella no haga parte del patrimonio estatal, puesto que de conformidad con el artculo 407 del Cdigo de Procedimiento Civil, numeral 40, declaracin de pertenencia no procede respecto de bienes imprescriptibles o de propiedad de las entidades de derecho pblico 74.

El artculo 407 del C de P. civil, agrega como requisito especfico para la demanda de declaracin de pertenencia, el que se acompae como anexo, un certificado del registrador de instrumentos pblicos en el que consten las personas que figuren como titulares de derechos reales sujetos a registro, o que no aparece ninguna como tal. Siempre que en el certificado figure determinada persona como titular de un derecho real p sobre el bien, la demanda deber dirigirse contra ella. Ello impone como condicin sine qua non la aportacin del certificado de situacin jurdica del in mueble en el que conste el nombre de los titulares de derechos reales o que no figura ninguno, evento en el cual, por la especial estructura de ese proceso, la pretensin deber promoverse contra los indeterminados, en claro reconocimiento de los efectos erga omnes de la sentencia que declara la usucapin.
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La disposicin fue declarada exequible en sentencia de 10 de octubre de 1996.

La improcedibilidad de la posesin respecto de los bienes de titularidad esta tal se sustenta a su vez en la imposibilidad de la prescripcin, por expresa prohibicin legal, pues slo puede poseerse aquello que puede usucapirse. Tal conclusin se extrae no solo de lo dispuesto en el artculo 407 del Cdigo de Procedimiento Civil, sino tambin del artculo 2.518 del Cdigo Civil que seala que Se gana por prescripcin el dominio de los bienes corporales, races o muebles, que estn en el comercio humano y se han posedo con las condiciones legales, que son precisamente las que no se satisfacen por la expresa prohibicin legal en tal sentido. No obstante, sobre el particular, es necesario distinguir: Respecto de los bienes de uso pblico, no procede la posesin por disposicin expresa del artculo 2.519 del Cdigo Civil, ni tampoco la declaracin de pertenencia, conforme al artculo 407 numeral 4 del Cdigo de Procedimiento Civil, por ser bienes de las entidades de derecho pblico, los cuales, si no pueden usucapirse, no pueden poseerse. En lo que concierne a los bienes baldos, aunque estos son bienes de titularidad estatal, en estricto sentido no cabe calificarlos como bienes de propiedad del Estado, pues ste no tiene sobre ellos propiedad en el sentido del Cdigo Civil, es decir, no tiene un poder jurdico cuyo contenido se traduzca en las facultades de uso, goce y libre disposicin material y jurdica, puesto que el ente pblico agota su poder sobre ellos cumpliendo la finalidad que la ley le seala a dichos bienes, cual es la de ser adjudicados a los particulares que cumplan las condiciones exigidas por el Derecho Pblico. Estos bienes baldos se ganan ordinariamente por los particulares, no por un modo de adquirir de los propios del Derecho Privado, sino por uno sui generis, propio del Derecho Pblico, denominado adjudicacin, cuya naturaleza se ex plica en otros apartes de esta obra. En principio, pues, los baldos -que hoy son los nicos bienes fiscales adjudicables- no pueden poseerse por los particulares; pero, si estos los aprehenden materialmente y los explotan en los trminos del artculo 1 de la Ley 200 de 1936, la misma ley reputa que no son baldos, para efectos de posibilitar su posesin especial y su consecuente adquisicin, tambin excepcional, por la prescripcin agraria, segn el artculo 12 ibdem. Tal conclusin se deduce del artculo 1 de la Ley 200 de 1936, que presume que no son baldos (aunque en realidad lo sean), sino de propiedad privada, los fundos posedos por particulares, entendindose que dicha posesin consiste en la explotacin econmica del suelo..., posibilitando as entonces su posesin y prescripcin agraria excepcional. En lo relativo a los bienes fiscales por naturaleza, o bienes fiscales propiamente dichos, no puede afirmarse que ellos sean absolutamente imprescriptibles, puesto que lo que el numeral 4 del artculo 407 del Cdigo de Procedimiento Civil impide con relacin a ellos, es la declaracin de pertenencia, es decir, el ejercicio de la prescripcin por va de accin; pero no prohbe la alegacin de la prescripcin por va de excepcin. Por tal razn, si un particular aprehende materialmente un bien fiscal propia mente dicho, con nimo de seor y dueo, el Estado no podra recuperarlo

mediante el ejercicio de la accin restitutoria prevista en el artculo 208 de la Ley 4 de 1913 y el Decreto 640 de 1937, y dems disposiciones complementarias y concordantes, porque dicho procedimiento es exclusivo para recuperar los bienes de uso pblico. En tal evento, el Estado tendra que intentar la reivindicacin, previa acreditacin de la posesin por el demandado, quien a su vez, podra proponer la prescripcin por va de excepcin, como lo autoriza el artculo 2.513 del Cdigo Civil, segn el cual El que quiera aprovecharse de la prescripcin debe alegar la, el juez no puede declararla de oficio, lo mismo que su inciso 2 , incorporado a ste por el artculo 2 de la Ley 791 de 2002, que dispone: La prescripcin, tanto la adquisitiva como la extintiva, podr invocarse por va de accin o por va de excepcin, por el propio prescribiente, o por sus acreedores o cualquiera otra persona que tenga inters en que sea declarada, inclusive habiendo aqul renunciado a ella. El demandado en este evento, no podra proponer la prescripcin como accin, puesto que la legitimacin conferida por el numeral 1 del citado artculo 407, segn la cual La declaracin de pertenencia podr ser pedida por todo aqul que pretenda haber adquirido el bien por prescripcin tiene norma expresa prohibitiva, en su numeral 4 dem, respecto de los bienes de titularidad estatal, es decir los que integran tanto el dominio pblico, bienes de uso pblico, como el dominio privado del Estado, los bienes fiscales por naturaleza. El numeral 4 del artculo 407 del Cdigo de Procedimiento Civil prohbe la declaracin de pertenencia de los bienes de titularidad estatal, es decir, la decisin judicial, pero no la alegacin de la prescripcin por va de excepcin. En lo concerniente a los bienes de uso pblico, el artculo 2.519 del Cdigo Civil prohbe expresamente todo tipo de prescripcin, pero este impedimento legal no puede extenderse a los bienes fiscales por naturaleza, pues las prohibiciones son de interpretacin restrictiva. En conclusin: Sobre los bienes de uso pblico, no es posible prescripcin alguna, por disposicin expresa del artculo 2.519 Cdigo Civil, ni tampoco es procedente la declaracin de pertenencia conforme al numeral 4 del artculo 407 del Cdigo de Procedimiento Civil, por ser bienes de las entidades de Derecho Pblico. La aprehensin material de bienes de uso pblico por los particulares, es mera detentacin u ocupacin de hecho, pues el artculo 2.519 ibdem, los hace absolutamente imprescriptibles, y con ello ha eliminado, anticipadamente, la posibilidad del nimus y el corpus posesorio por los particulares, sobre ellos. No obstante, de la imposibilidad de posesin de los bienes de uso pblico, no puede deducirse la imposibilidad de posesin de los bienes fiscales por naturaleza por los particulares. Sobre los bienes fiscales, no hay prohibicin general de prescripcin, simi lar a la sealada por el artculo 2.519 citado, para los bienes de uso pblico. nicamente existe la imposibilidad de la declaracin de pertenencia, segn el numeral 4 del artculo 407 del Cdigo de Procedimiento Civil, por ser bienes

de las entidades de Derecho Pblico. Esta misma razn es la que permite alegar la prescripcin sobre ellos por va de excepcin. c. Que la cosa sea comerciable y alienable No basta con que la cosa sea ajena y extraa a la titularidad estatal75.Se re quiere adems que sea comerciable, esto es, susceptible de ser objeto de una relacin jurdica de Derecho Privado, que est en el comercio, que no est embargada; y, que sea alienable, es decir, que no haya imposibilidad jurdica para transferirla del patrimonio de un sujeto a otro, puesto que slo reunidos la totalidad de tales requisitos procedera la posesin y la declaracin de pertenencia. d. Que se trate de una cosa determinada El artculo 762 del Cdigo Civil en cuanto alude a la tenencia de una cosa, no precisa si se trata de una cosa singular o universal, determinada o indeterminada, lo cual es decisivo en materia prescriptoria. Para tales efectos, debe acudirse a la clasificacin doctrinaria de los bienes, y especialmente a las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil en lo concerniente a los requisitos generales de las demandas, y en particular, a los del libelo demandatorio de pertenencia. Conforme al artculo 76 del Cdigo de Procedimiento Civil76, Las demandas que versen sobre bienes inmuebles, los especificarn por su ubicacin, linderos, nomenclatura y dems circunstancias que los identifiquen; y, Las que recaigan sobre bienes muebles, los determinarn por su cantidad, calidad, peso o medida, o los identificarn, segn fuere el caso. En las ...de peticin de herencia bastar que se reclamen en general los bienes del causante, o la parte o cuota que se pretenda. En aqullas en que se pidan medidas cautelares, se determinarn las personas o los bienes objeto de ellas, as como el lugar donde se encuentran. Del artculo 404 ibdem, se deduce que pueden poseerse y adquirirse por prescripcin, cosas singulares o universales, pues a ambas se refiere el texto, aunque debern estar individualizadas o determinadas, puesto que slo
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Cdigo Civil Mexicano: Artculo 794. Slo pueden ser objeto de posesin las cosas y derechos que sean susceptibles de apropiacin.

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El artculo 76 del C de P. Civil fue reformado por la Ley 794 de 2003, en los siguientes trminos: Artculo 76. Requisitos adicionales de ciertas demandas. Las demandas que versen sobre bienes inmuebles, los especificarn por su ubicacin, linderos, nomenclaturas y dems circunstancias que los identifiquen. No se exigir la transcripcin de linderos cuando estos se encuentren contenidos en alguno de los documentos anexos a la demanda. Las que recaigan sobre bienes muebles, los determinarn por su cantidad, calidad, peso o medida, o los identificarn, segn fuere el caso. En las de peticin de herencia bastar que se reclamen en general los bienes del causante, o la parte o cuota que se pretenda.

pueden constituirse o ganarse derechos reales sobre cosa presente y determinada. e. Que la cosa no corresponda a la categora de vacantes o mostrencas Tampoco procede la posesin respecto de los bienes vacantes y mostrencos, ya que estos, por expresa disposicin legal, pertenecen, previa declaracin judicial77, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o al Fondo Nacional Agrario, con lo que se imposibilita la posesin respecto de ellos.
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El rgimen procesal se encuentra consagrado en el artculo 422 deI C. de P. Civil (Modificado. Decreto 2282 de 1989, art. lo. Num. 225.) Civil, que dispone: Declaracin de bienes vacantes o mostrencos. La demanda para que se declaren vacantes o mostrencos determinados bienes, slo podr instaurarse por la entidad a la cual deban adjudicarse conforme a la ley. Siempre que en la oficina de registro de instrumentos pblicos figure alguna persona como titular de un derecho real principal sobre el bien objeto de la demanda, ste deber dirigirse contra ella (legitimacin por pasiva). De la misma manera se proceder cuando existan personas conocidas como poseedoras de dicho bien. En los dems casos no ser necesario sealar como demandado a persona determinada. Conc.: Ley 75 de 196, 66; c.c. 706, 707, 712. En el auto admisorio de la demanda se ordenar notificar personalmente a quien figure como de mandado, emplazar a las personas que puedan alegar derechos sobre el bien, se decretar el secuestro de ste, se sealar fecha y hora para la diligencia y se har la designacin de secuestre. Si al practicarse el secuestro, los bienes se hallan en poder de persona que alegue y demuestre algn derecho sobre ellos o que los tenga a nombre de otra, se prescindir del secuestro y se prevendr a dicha persona para que comparezca al proceso. Para que proceda la declaracin de que un inmueble rural es vacante, se requiere que el demandante haya demostrado que aqul sali legalmente del patrimonio de la Nacin. Es aplicable a este proceso lo dispuesto en los numerales 5o, 6o, 70, 8o. y 9o. del artculo 407. En este proceso no se aplicar el artculo 101. En el auto admisorio de la demanda se ordenar notificar personalmente a quien figure como de mandado, emplazar a las personas que puedan alegar derechos sobre el bien, se decretar el secuestro de ste, se sealar fecha y hora para la diligencia y se har la designacin de secuestre. El rgimen sustantivo, se encuentra, entre otras disposiciones, en el c.c que prescribe: Art. 706.- Estmanse bienes vacantes los bienes inmuebles que se encuentran dentro del territorio respectivo a cargo de la nacin, sin dueo aparente o conocido, y mostrencos los bienes muebles que se hallen en el mismo caso. Art. 707.- Subrogado. Ley 153 de 1887, Art. 82. Modificado. Ley 75 de 1968. Art. 66.- El Instituto de Bienestar Familiar tendr en las sucesiones intestadas los derechos que hoy corresponden al municipio de la vecindad del extinto de conformidad con el artculo 85 de la Ley 153 de 1887. Art. 708.- Si aparece el dueo de una cosa que se ha considerado vacante o mostrenca, antes de que la Unin la haya enajenado, le ser restituida pagando las expensas de aprehensin, conservacin y dems que incidieren y lo que por la ley correspondiere al que encontr o denunci la cosa vacante. Si el dueo hubiere ofrecido recompensa por el hallazgo, el denunciante elegir entre el premio fijado por la ley y la recompensa ofrecida. Art. 709.- Enajenada la cosa se mirar como irrevocablemente perdida para el dueo. Art. 712.- Los trmites para la declaratoria de la calidad de vacantes o mostrencos de los bienes, son objeto del Cdigo Judicial de la Unin.

f. Que el objeto de la posesin no sea una servidumbre discontinua o inaparente No puede ejercerse posesin sobre servidumbres discontinuas ni inaparentes, porque si no pueden usucapirse, mal pueden poseerse. g. Que la cosa no corresponda a la categora denominada cosas de titularidad universal o, cosas comunes a todos los hombres, tales como el aire en su estado natural, el alta mar, el espacio areo internacional, entre otras, las cuales, por ser imprescriptibles, no pueden ser tampoco objeto de posesin. h. Que la cosa sea corporal y presente Aunque el Cdigo Civil dispone en su artculo 776 que La posesin de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que la posesin de una cosa corporal, el 2.418 dem refiere la prescripcin slo a bienes corporales, races o muebles, en lo cual hay una evidente contradiccin. En efecto, el Cdigo Civil en su artculo 653 califica los derechos como cosas incorporales, es decir, como una categora de cosas que, por contraposicin a las corporales no tienen un ser real y no pueden ser percibidas por los sentidos; en el artculo 762 define la posesin como la tenencia (aprehensin mate rial: corpus) de una cosa; en el artculo 2.518 circunscribe la operancia de la prescripcin a las cosas corporales, para concluir en el artculo 776 que tambin los derechos (objetos incorporales) pueden poseerse. El corpus, para ser tal, debe materializarse en un objeto real, aprehensible fsicamente por el poseedor, puesto que de no ser as resultara imposible la exteriorizacin de los hechos posesorios, que es precisamente lo que no podra cumplirse respecto de los derechos78, como seguidamente se indica.

62. POSESIN DE LOS DERECHOS Como segn el artculo 776 del Cdigo Civil, tambin pueden poseerse los derechos, la disposicin contiene una ficcin legal, en virtud de la cual el corpus deber deducirse de conductas que objetivamente signifiquen disposicin o aprovechamiento de las ventajas que reporta el derecho, mas no del elemento material a que alude el artculo 762 dem, es decir, de la cosa, puesto que los derechos son incorporales y por lo mismo no tienen un ser real. Por la naturaleza misma del derecho, el no ejercicio de sus prerrogativas o facultades por el titular, no significa que un sujeto distinto del facultado lo est poseyendo y que en consecuencia pueda llegar a ganarlo por prescripcin, pues a lo sumo, lo que puede configurarse en tal situacin es slo la violacin de un derecho ajeno.
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Cdigo Civil Argentino: Art. 2400.- Todas las cosas que estn en el comercio son susceptibles de posesin. Los bienes que no fueren cosas, no son susceptibles de posesin. Cdigo Civil venezolano: Artculo 829. Se pierde la posesin de los derechos cuando es imposible ejercitarlos o cuando no se ejercen por el tiempo que baste para que queden prescritos.

63. LA POSESIN EN LA PROPIEDAD INMATERIAL Lo afirmado de los derechos en general, cabe afirmarse tambin, por supuesto, respecto de la propiedad inmaterial, la cual tiene la calidad jurdica de bien mueble por su carcter ideal. Del hecho de que el creador de la obra sea suplantado por un tercero para efectos de su explotacin comercial, no puede deducirse que este ltimo posea y llegue a adquirir por prescripcin, los derechos derivados de ella. La propiedad inmaterial es temporal, y transcurrido el trmino que la ley sea la a su titular o a sus causahabientes para su ejercicio exclusivo, pasa al llama do dominio universal, sin que ello signifique que ese derecho de todos se gane por prescripcin fundamentada en posesin alguna. Simplemente se opera la extincin del privilegio temporal que concede la ley al autor o a sus causahabientes. Por lo dems, no tiene ningn sentido afirmar que un derecho puede ejercerse de hecho, y que en consecuencia ese ejercicio constituye su posesin. Los derechos se ejercen de derecho. Cuando alguien pretende de hecho el ejercicio de un derecho ajeno, est usurpndolo, conducta que no goza de proteccin alguna del orden jurdico, por ms que haya transcurrido un largo tiempo. No es lgico afirmar que un derecho, como bien incorporal, llegue a adquirirse por alguien distinto de su titular, por el solo hecho de que ese tercero ejerza de facto facultades ajenas. Eso ser violacin de un derecho, pero, en ningn caso, posesin de un derecho.

64. LA LLAMADA POSESIN DE DERECHOS ES UNA FICCIN LEGAL Aludir a posesin de derechos, como lo hace el legislador, no es ms que una ficcin, pues mal puede aprehenderse materialmente lo que por su esencia es inmaterial. La expresin, por su sentido figurado, hace necesario que el derecho a que se refiera la posesin ficta sea uno de aquellos que se ejercen sobre cosas corporales, presentes y determinadas, es decir, un derecho real sobre cosas usucapibles, para que el ejercicio del derecho se traduzca en hechos de seo ro sobre la cosa. En este caso, la supuesta posesin del derecho por la realizacin de las conductas que constituyen su contenido, se confunde con las conductas que evidencian la posesin de la cosa, en mayor o en menor extensin, por lo que la cosa, para tales efectos, debe ser corporal y presente, puesto que de no ser as, resultara fsicamente imposible la materializacin efectiva del corpus. La exigencia relativa a que el derecho, adems de real debe ser prescriptible, es lgica, pues si el derecho no puede ganarse por usucapin, la posesin no tendra ninguna finalidad, ya que es principio general en nuestro sistema jurdico, que slo puede poseerse lo que puede usucapirse. El argumento segn el cual es posible la posesin de cosas incorporales, slo porque el artculo 766 del Cdigo Civil precepta que La posesin de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios, que la posesin

de una cosa corporal y que el 1 .634 del Cdigo de Comercio, dispone que El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en pose Sin del crdito es vlido aunque despus aparezca que el crdito no le perteneca, y que el 670 del primero establece que sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad..., resulta improcedente, pues la mera literalidad de las disposiciones normativas no tiene la virtud de transformar la realidad y la naturaleza de las cosas. Si la posesin es aprehensin material de una cosa con nimo de seor y dueo, es contradictorio pretender que pueda aprehenderse materialmente un objeto incorporal como los derechos, o como el sentido de los objetos cultura les, que es el objeto de la propiedad inmaterial o propiedad artstica, literaria e industrial. La aparente posibilidad legal de la posesin de los derechos, hay que matizarla con una interpretacin sistemtica que concluya que el autntico fenmeno posesorio no puede estar desligado de las cosas u objetos reales o materia les sobre los cuales se ejercen o pueden llegar a ejercerse derechos, pues sin aprehensin material no hay posesin.

65. POSESIN DE UNA COSA MATERIAL SOBRE LA CUAL SE TIENEN DERECHOS Del hecho de que puedan poseerse las cosas materiales, no puede deducirse que puedan poseerse tambin los derechos (bienes incorporales) que sobre esas cosas recaigan o con respecto a ella se ejerzan. Por la razn expuesta, la llamada posesin de derechos no es ms que una forma simblica de referirse al ejercicio material de los poderes jurdicos que el derecho mismo atribuye sobre las cosas o con respecto a ellas. Si quien realiza esas conductas posesorias sobre una cosa corporal no es el verdadero titular del derecho, estar poseyendo la cosa pero no el derecho. Si el autor de las conductas posesorias sobre una cosa corporal, es a la vez titular verdadero de derechos sobre ella, cabe deducir que es poseedor de la cosa y titular de los derechos sobre ella, pero no poseedor de estos.

66. POSESIN DE LOS CRDITOS O DERECHOS PERSONALES En estricto sentido literal, la expresin posesin del crdito utilizada por el artculo 1.634 del Cdigo de Comercio, podra dar a entender que es posible la posesin de los derechos personales. Pero, el que aparenta ser acreedor sin serlo, no por ello es acreedor ni poseedor de un crdito, pues, sin prueba de la verdadera titularidad del derecho ninguna proteccin jurdica tiene. Si se admitiera que su apariencia como acreedor le atribuye la posesin del derecho, sera una posesin intil que no le servira para adquirir el crdito por prescripcin ni para hacerla prevalecer frente a los derechos del verdadero titular. No es poseedor de un crdito quien equivocadamente ha venido recibiendo rditos del mismo, aunque lo haga de buena fe, y ningn amparo jurdico ten

dra, pues la apariencia no justifica por s sola la titularidad de ningn derecho ni posesin alguna sobre l, mucho menos en oposicin con los intereses del verdadero titular. Adems, si la expresin posesin del crdito se entiende como equivalente a la expresin posesin del ttulo en el que consta el crdito, la tenencia de este ltimo tampoco es verdadera posesin, sino tan solo un medio de prueba para acreditar la titularidad del derecho.

67. LA LLAMADA POSESIN DE DERECHOS ES TAN SOLO EL EJERCICIO DE ESTOS Lo que se denomina en el lenguaje corriente posesin de los derechos consiste solamente en el goce o ejercicio de un derecho cualquiera; es lo mismo a lo que los romanos denominaron cuasiposesin, pero que slo admitieron respecto del derecho real de servidumbre y de los derechos de crdito. Las concepciones expuestas sirvieron de apoyo al ltimo proyecto de 1853, del Cdigo Civil de Chile, que defini la posesin refirindola slo, en principio, a cosas corporales, pero admiti una cuasiposesin sobre derechos. As, en el artculo 858 del proyecto original aludido, se dijo: Slo las cosas corporales son susceptibles de verdadera posesin. Las cosas incorporales, sin embargo, admiten una cuasiposesin, que es susceptible de las mismas cualidades y vicios que la posesin propiamente dicha El texto transcrito fue modificado posteriormente en las sesiones de la comisin revisora, sustituyndolo con el contenido del actual artculo 700 del Cdigo Civil chileno, que es idntico al artculo 762 del Cdigo Civil colombiano, cambiando la palabra corporal por determinada, y suprimiendo el inciso del artculo 858 citado y la expresin cuasiposesin, para ser reemplazada con el texto del artculo 715 del actual Cdigo Civil chileno, que es idntico a su vez al texto del artculo 776 del Cdigo Civil colombiano79.
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Cdigo Civil chileno:

Art. 700. La posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que la tenga en lugar ya nombre de l. El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifica sedo. Cdigo Civil chileno: Art. 715. La posesin de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que la posesin de una cosa corporal. Cdigo Civil colombiano: Art. 762.- La posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal, tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l. E poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifique sede. conc.: 785, 2518. Cdigo Civil colombiano:

68. LA POSESIN NOTORIA DE CIERTOS ESTADOS DE DERECHO NO CONSTITUYE POSESIN MATERIAL La llamada posesin notoria de un estado civil no es tampoco en estricto sentido verdadera posesin material, sino slo un medio para acreditar probatoriamente que quien ha sido tratado como tal por quien est con l en una relacin jurdica derivada de un estado determinado, presumiblemente tiene la calidad que comporta dicho estado80.

Art. 776.- La posesin de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que la posesin de una cosa corporal.
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Cdigo Civil. Art. 42. Modificado. L. 75/68, art. 6 Se presume la paternidad natural y hay lugar a declarada judicialmente: 1. En el caso de rapto o de violacin, cuando el tiempo del hecho coincide con el de la concepcin. 2. En el caso de seduccin realizada mediante hechos dolosos, abuso de autoridad o promesa de matrimonio. 3. Si existe carta u otro escrito cualquiera del pretendido padre que contenga una confesin inequvoca de paternidad. 4. En el caso de que entre el presunto padre y la madre hayan existido relaciones sexuales en la poca en que segn el artculo 92 del Cdigo Civil pudo tener lugar la concepcin. Dichas relaciones podrn inferirse del trato personal y social entre la madre y el presunto padre, apreciado dentro de las circunstancias en que tuvo lugar y segn sus antecedentes, y teniendo en cuenta su naturaleza, intimidad y continuidad. En el caso de este ordinal no se har la declaracin si el demandado demuestra la imposibilidad fsica en que estuvo para engendrar durante el tiempo en que pudo tener lugar la concepcin, o si se prueba, en los trminos indicados en el inciso anterior, que en la misma poca, la madre tuvo relaciones de la misma ndole con otro u otros hombres, a menos de acreditarse que aqul por actos positivos acogi al hijo como suyo. 5. Si el trato personal y social dado por el presunto padre a la madre durante el embarazo y parto, demostrado con hechos fidedignos, fuere, por sus caractersticas, ciertamente indicativo de la paternidad, siendo aplicables en lo pertinente las excepciones previstas en el inciso final del artculo anterior. 6. Cuando se acredite la posesin notoria del estado de hijo. POSESIN DEL ESTADO DE CASADO Art. 396.- La posesin notoria del estado de matrimonio consiste, principalmente, en haberse trata do los supuestos cnyuges como marido y mujer en sus relaciones domsticas sociales; y en haber sido la mujer recibida en ese carcter por los deudos y amigos de su marido, y por el vecindario de su domicilio en general. POSESIN DEL ESTADO DE HIJO LEGTIMO Art. 397.- La posesin notoria del estado de hijo legtimo consiste en que sus padres le hayan tratado como tal, proveyendo a su educacin y establecimiento de un modo competente, y presentando le en ese carcter a sus deudos y amigos; y en que estos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como hijo legtimo de tales padres. POSESIN DEL ESTADO DE HIJO EXTRAMATRIMONIAL. L. 45136. Art. 5Q La posesin notoria del estado de hijo natural puede acreditarse tambin con relacin a la madre. L. 45/36. Art. 6 La posesin notoria del estado de hijo natural consiste en que el respectivo padre o madre haya tratado al hijo como tal, proveyendo a su subsistencia, educacin y

Por lo mismo, la posesin notoria de un estado civil no es posesin que conduzca a prescripcin adquisitiva, puesto que el poder de hecho propio de la autntica posesin del artculo 762 del Cdigo Civil, debe materializarse en los objetos reales o cosas sobre las cuales se ejercen los actos posesorios, lo cual resulta imposible en la posesin notoria de un estado civil.

69. LA EXISTENCIA DE DERECHOS SOBRE COSAS INCORPORALES, NO IMPLICA SU POSESIN MATERIAL Improcedente resulta el argumento segn el cual, si se admite la existencia de derechos sobre cosas incorporales, hay que admitir tambin la posesin sobre las mismas. Si bien el contenido de los poderes inherentes a un derecho es un poder jurdico abstracto que puede ejercerse sobre una cosa corporal o sobre una cosa incorporal, la posesin, como poder de hecho con fines prescriptorios, no puede ejercerse sobre cosas inexistentes o incorporales.

70. POSESIN DEL TITULAR DE UN DERECHO DE PROPIEDAD INMATERIAL SOBRE UNA OBRA LITERARIA El titular de un derecho de propiedad inmaterial sobre una obra literaria, por ejemplo, tiene poderes jurdicos para explotar exclusivamente durante el tiempo de ley el objeto de su derecho. Quien no tiene derecho de propiedad sobre esa misma obra literaria, ninguna posesin puede ejercer sobre ella, y si realizase esos actos de explotacin exclusiva, por un tiempo, mal podra afirmarse que ha posedo y que podra adquirirla por prescripcin. Tal comportamiento slo le dara frente a terceros el carcter de titular aparente del derecho, pero sin posibilidad de hacer prevalecer su apariencia sobre el derecho del titular verdadero. En consecuencia, ni con propiedad ni sin ella, puede haber posesin sobre cosas incorporales.

establecimiento y en que sus deudos y amigos o el vecindario del domicilio en general, lo hayan reputado como hijo de dicho padre o madre, a virtud de aquel tratamiento. DURACIN DE LA POSESIN NOTORIA. Art. 398.- Modificado. L. 75/68, art. 92 Para que la posesin notoria del estado civil se reciba como prueba de dicho estado, deber haber durado cinco aos continuos por lo menos. PAR.- Para integrar este lapso podr computarse el tiempo anterior a la vigencia de la presente ley, sin afectar la relacin jurdico procesal en los juicios en curso. PRUEBA DE LA POSESIN NOTORIA. Art. 399.- La posesin notoria del estado civil se probar por un conjunto de testimonios fidedignos, que la establezcan de un modo irrefragable; particularmente en el caso de no explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de la respectiva partida, o la prdida o extravo del libro o registro en que debiera encontrarse.

71. EN LA POSESIN DE COSAS INCORPORALES, SON DIFERENTES LA DETENTACION DE HECHO DE UNA COSA Y EL GOCE DE LAS FACULTADES INTRNSECAS DE UN DERECHO Diferentes son la detentacin de hecho de una cosa, y el goce de las faculta des intrnsecas de un derecho. Distintos son igualmente, ciertos fenmenos que la misma ley denomina posesin y la posesin material que constituye el fundamento de la prescripcin adquisitiva. Pretender que es poseedor de un derecho quien se comporta de manera pblica como titular del mismo, es confundir la realidad con la apariencia. Si quien realiza tales comportamientos es el verdadero titular, goza de tutela jurdica por ser titular y no por aparentarlo. Si quien los realiza no es el titular del derecho, no podr hacer prevalecer su situacin frente al titular verdadero. Si quien posee una cosa es reputado dueo, la presuncin no puede extenderse hasta afirmar que el que posee un derecho se reputa titular del derecho. En efecto, si la posesin de un derecho consiste en comportarse ante todos como si fuera su titular, tal comportamiento no puede desvirtuar el derecho del verdadero titular, ni convertir a quien no lo es en verdadero titular, por generalizada que sea la creencia.

72. SIGNIFICADO DE LA POSESIN DE DERECHOS La posesin de derechos slo puede significar que las conductas del titular de un derecho determinado pueden ejercerse sobre cosas corporales, para llegar a adquirir ese derecho por prescripcin, cuando la cosa poseda y el derecho mismo no estn excluidos por la ley de tal posibilidad. Extender el sentido de la posesin de las cosas a la posesin de los derechos mismos, tiene su origen en la concepcin romana sobre el derecho de propiedad o dominio que, al entraar ste la totalidad de los poderes que es posible ejercer sobre una cosa, identificaba la cosa objeto del derecho, con el derecho mismo, sin distinguir entre bien en sentido jurdico subjetivo (el derecho) y bien en sentido jurdico objetivo (la cosa).

CAPTULO III EL POSEEDOR 73. DEL EJERCICIO DE LA POSESIN Y DE LOS DERECHOS DERIVADOS DE ELLA El poseedor puede ser el mismo dueo de la cosa; y, quien sin serlo, se da por tal o pretende llegar a serlo. Cada uno de estos eventos tiene una cualificacin especial en nuestro rgimen legal, as:

74. POSESIN DEL DUEO La posesin del dueo deriva del ejercicio de las facultades jurdicas consustanciales a su derecho real de propiedad, el cual se manifiesta como un poder material de dominacin para usar, gozar y disponer material y jurdicamente de la cosa presente y determinada que posee. El poder de hecho del poseedor-dueo, deriva directamente de su poder jurdico, pues resultara absurdo ser titular de facultades que no se puedan materializar en hechos. Por tal razn, la legislacin civil reconoce al propietario, expresa y simultneamente, la calidad de poseedor, sin que importe el modo por el cual adquiri, su derecho. En ocasiones, cuando los ttulos o los modos de adquisicin del dueo no son claros, la posesin le sirve al propietario, si ha posedo por el trmino legal, para pedir la declaracin de pertenencia, con la sola finalidad de sanear la titulacin del derecho, pues dada la universalidad de la prescripcin y su efecto erga omnes, nadie podra discutir la suficiencia de sus ttulos. Lo anterior no significa, sin embargo, que pueda adquirirse simultneamente un derecho por dos modos diferentes, pues la prescripcin opera en este evento nicamente como mecanismo de saneamiento. Lo dicho de la posesin del dueo, debe entenderse dicho tambin de la posesin del titular de los dems derechos reales, en cuyo evento, los actos posesorios debern corresponder al contenido y extensin de las facultades del derecho respectivo. As, las actividades posesorias del usuario, del usufructuario, del titular del derecho real de servidumbre activa, del habitador, del retenedor, etc., no podrn ser otras que las que puedan determinarse por el contenido de las facultades de los derechos de uso, usufructo, servidumbre activa, habitacin, retencin, etc.

75. FINALIDAD DE LA POSESIN DE QUIEN ES DUEO La posesin del titular de derechos en la cosa, cumple dos finalidades: a. Permitirle derivar de la cosa el mayor o el menor beneficio que su derecho y su situacin de hecho le autorizan; y, b. Consolidar la titularidad del derecho, pues si el titular se ve privado de la posesin, corre el riesgo de que quien la obtenga llegue a adquirir derechos sobre la cosa con la consecuente extincin de los suyos propios.

76. POSESIN DEL POSEEDOR NO DUEO De la presuncin del artculo 762 del Cdigo Civil81, se deduce la posesin del poseedor no dueo como categora posesoria adicional, distinta de la del poseedor-dueo. Si el texto legal hiciera referencia solamente a la posesin del poseedor dueo, sobrara la presuncin, porque, qu sentido tendra presumir que el poseedor es dueo, cuando ya lo es? La posesin del poseedor no dueo es una categora posesoria autnoma y propia, que opera cuando alguien, sin haber realizado el modo para adquirir un derecho, ejecuta actos posesorios sobre una cosa, la aprehende materialmente con nimo de seor y dueo, es decir, vincula un bien ajeno y comerciable al trfico econmico, sin ms relacin inmediata con l que el corpus y el animus, pero como si fuese, en apariencia, titular del derecho que no tiene. Esta posesin permite al poseedor convertirse en autntico dueo, ganando por prescripcin el derecho de que careca sobre la cosa e incorporando un bien a su desarrollo personal y a la economa social. Por esta razn, al poseedor, mientras posee, se le ampara con los interdictos posesorios, y con la declaratoria de pertenencia, si satisface los requisitos legales.

77. FINALIDAD DE LA POSESIN DE QUIEN NO ES DUEO La posesin de quien no es dueo, cumple dos finalidades: a. Le permite el aprovechamiento patrimonial de Ja cosa, en su beneficio propio y en el de la economa social; y, b. Si su posesin se cumple por el tiempo de ley, puede adquirir el dominio de la cosa por el modo prescripcin transformando su situacin de hecho en un estado de derecho firme y definitivo.

78. POSESIONES INMEDIATA Y MEDIATA El artculo 762 del Cdigo Civil consagra dos modalidades posesorias. La primera es la posesin inmediata o de quien tiene la cosa por s mismo. La

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Art. 762 C.C el poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifique serlo

segunda es la mediata o de quien ha dejado la tenencia de la cosa en manos de otro que la tiene en lugar y a nombre del poseedor. La norma no se refiere a una posesin a nombre propio ni a otra posesin a nombre ajeno, como pretenden algunos intrpretes, dndole al texto un sentido que l no tiene y que resulta completamente extrao al rgimen de la posesin en la legislacin colombiana, puesto que, una cosa es tener el bien por s mismo o tenerlo en nombre de otro; y, otra bien distinta, hablar de posesin en nombre propio y de posesin en nombre ajeno, puesto que, lo primero, implica una redundancia, ya que e! poseedor siempre posee en su propio nombre, y lo segundo, una imposibilidad jurdica, pues nadie puede poseer en nombre ajeno.

79. LA LLAMADA POSESIN EN NOMBRE AJENO ES MERA TENENCIA La mal llamada posesin en nombre ajeno, no es nada distinto de la mera tenencia, ya que quien realiza hechos posesorios por otro con el que tiene una relacin jurdica de subordinacin, mandato, representacin o dependencia, o por un ttulo de mera tenencia, no es poseedor. La impropia interpretacin aludida puede tener alguna explicacin en el artculo 971 del Cdigo Civil que, al precisar el alcance de las normas reguladoras de las prestaciones mutuas, seala que aqullas podrn aplicarse, por extensin, contra el que posea a nombre ajeno. Esta ltima expresin y la contenida en la parte final del artculo que seala al poseedor que lo haga sin nimo de seor, son confusas por entraar un contrasentido, ya que, por una parte, nadie puede poseer en nombre ajeno, y por la otra, quien poseyese sin nimo de seor, no sera poseedor, pues sin nimo de seor y dueo no existe la posesin. Como una supuesta posesin sin nimo de seor, no es posesin, es simple y llanamente mera tenencia, el sentido del artculo 971 del Cdigo Civil no es otro que el de autorizar que las normas reguladoras de las prestaciones mutuas cuando el vencido es un poseedor, se extiendan tambin en su aplicacin al mero tenedor que deba restituir la cosa que tenga a cualquier ttulo. La expresin posesin a nombre ajeno, puede explicarse tambin en una razn de orden histrico. El Cdigo Civil espaol, que mucha influencia tuvo en los trabajos preparatorios de Don Andrs Bello para el Cdigo Civil chileno, reconoce dos tipos de posesin: la civil y la natural, correspondiendo esta ltima a la que se ejerce reconociendo dominio ajeno, o lo que es lo mismo, la que se ejerce sin nimo de seor; pero, tales trminos son ajenos a nuestro sistema, ya que la posesin natural espaola equivale en Colombia a la mera tenencia. La expresin posesin a nombre ajeno del Derecho Espaol se fundamenta en la possessio alieno nomine del Derecho Romano, y quien la ejerca no era verdadero poseedor, pues, al carecer del elemento animus, slo tena una relacin material con la cosa equivalente a la posesin natural de la legislacin espaola, que tampoco es posesin en los trminos del Derecho Colombiano, sino mera tenencia. Por tanto, este poseedor alieno nomine no goza de los

interdictos posesorios, dado que slo presta su conducta para la configuracin de la posesin de otro. En la posesin a nombre ajeno no hay dos sujetos jurdicos que tengan la calidad de poseedores y que estn situados en posicin jurdica contrapuesta. Slo hay un verdadero poseedor, quien realmente tiene la posesin. El otro es mero tenedor que realiza, a nombre del primero, los hechos fsicos de detentacin o de poder directo y material sobre la cosa. Por tal razn, es posible que una persona sea la poseedora, y otra, que no lo es, realice en representacin o en nombre o por mandato de la primera conducta que exteriormente tienen toda la apariencia de actos posesorios.

80. EL SERVIDOR DE LA POSESIN La situacin descrita al final del acpite anterior es a lo que la legislacin alemana denomina SERVIDOR DE LA POSESIN. En efecto, el artculo 855 del Cdigo Civil alemn prescribe que si alguien realizare por otro el poder efectivo sobre una cosa, en el negocio o en la casa del primero, o en otra relacin semejante en virtud de la cual tuviere que seguir sus indicaciones referentes a la cosa, el poseedor ser nicamente el primero. Al tenor del citado artculo 855, el servidor de la posesin no es poseedor, y no podr ser titular de pretensiones posesorias, ni contra l podr dirigirse la pretensin recuperatoria de otro poseedor o la reivindicatoria del verdadero propietario. Si errneamente un poseedor de mejor derecho o el propietario dirige tales pretensiones contra el servidor de la posesin (mero tenedor), ste, por carecer de la facultad de defensa de una posesin que no tiene, est en el deber de declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene, es decir, del verdadero poseedor, conforme al mandato del artculo 953 del Cdigo Civil colombiano pues, si de mala fe se da por verdadero poseedor de la cosa que se reivindica sin serlo, ser responsable de todos los perjuicios que de su actitud se deriven, de conformidad con las reglas generales de responsabilidad, en especial, de las contenidas en el artculo 954 ibdem82. Lo expuesto concuerda con la disposicin del artculo 59 del Cdigo de Procedimiento Civil83.
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Art. 954.- Si alguien, de mala fe, se da por poseedor de la cosa que se reivindica sin serlo, ser condenado a la indemnizacin de todo perjuicio que de este engao haya resultado al actor. Conc.: 768, 769.
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Art. 59 del C de P. Civil. (Modificado. Decreto 2282 de 1989, art. lo. Num. 21. Llamamiento de poseedor o tenedor. El que teniendo una cosa a nombre de otro, sea demandado como poseedor de ella, deber expresado as en la contestacin de la demanda, indicando el domicilio o residencia y la habitacin u oficina del poseedor, so pena de ser condenado en el mismo proceso a pagar los perjuicios que su silencio cause al demandante. El juez ordenar citar al poseedor designado y para estos efectos se aplicar lo dispuesto en el artculo 56. Si el citado comparece y reconoce que es poseedor, se tendr como parte en lugar del demandado, quien quedar fuera del proceso. En este caso el juez dar traslado de la demanda al poseedor, por auto que no requerir notificacin personal.

81. EL SERVIDOR DE LA POSESIN Y SUS ACCIONES Si bien el servidor de la posesin carece de las acciones propias del poseedor, ello no significa que no pueda defender sus propios intereses derivados de la relacin tenencial que le sirve de ttulo, o de la relacin jurdica de subordinacin, dependencia, mandato o representacin que tiene respecto del poseedor. El servidor no es frente al verdadero poseedor ni frente a terceros, un tercero absoluto, sino slo relativo, pues a l le es lcito, como le es lcito igual mente al poseedor, defender la cosa en lo que dice relacin con sus propios intereses derivados de la relacin tenencial, o personal de subordinacin, dependencia, mandato o representacin, de todo ataque directo que contra la cosa se dirija.

82. EL CDIGO CIVIL COLOMBIANO NO HACE REFERENCIA EXPRESA AL CONCEPTO DE SERVIDOR DE LA POSESIN El Cdigo Civil colombiano no hace referencia expresa al concepto de servidor de la posesin84, como ocurre en el Cdigo Civil alemn. Sin embargo, las referencias tcitas son notorias, si entendemos que el servidor de la posesin alemn no es ms, en esencia, que el mismo mero tenedor de la legislacin colombiana, que tiene la aprehensin material o la custodia de la cosa, o un disfrute limitado de ella, bien en ejercicio de un ttulo precario de mera tenencia, o bien en ejercicio de deberes derivados de una relacin personal de subordinacin, dependencia, mandato o representacin. No obstante, debe advertirse que la doctrina alemana y alguna parte de la espaola llaman servidor de la posesin slo a los tenedores que derivan su posesin de una relacin tenencial o a ttulo precario, reservando el nombre de mediador posesorio para quienes la derivan de una relacin posesoria.

83. QU DEBE ENTENDERSE POR POSEEDOR EN NOMBRE PROPIO Por poseedor en nombre propio, o en el lenguaje del Cdigo, del que tiene la cosa por s mismo, debe entenderse aqul que, adems del animus, tiene el corpus en un contacto real, fsico, directo, y personal con la cosa para extraer o percibir sus frutos y productos, bien por el poseedor mismo o por sus dependientes, sin el deber de rendir cuentas a nadie y sin que importe su buena o su mala fe.
Si el citado no comparece o niega su calidad de poseedor, el proceso continuar con el demanda do, pero la sentencia surtir sus efectos respecto de ste y del poseedor por l designado. Lo dispuesto en el presente artculo se aplicar a quien fuere demandado como tenedor de una cosa, si la tenencia radica en otra persona Conc. C. C. 762, 765, 775. Cuando en el expediente aparezca la prueba de que el verdadero poseedor o tenedor es otra persona, el juez de primera instancia de oficio ordenar su citacin.
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Algunos doctrinantes extranjeros se refieren al servidor de la posesin tambin como ayudante de la posesin portador de la posesin o Tenedor de la posesin.

84. POSESIN DEL QUE NO TIENE LA COSA POR S MISMO O POSESIN EN, O, A NOMBRE DE OTRO, POR REPRESENTANTES, SUBORDINADOS, MANDATARIOS O AGENTES OFICIOSOS Hablar de posesin en nombre de otro en el orden jurdico colombiano es contradictorio, puesto que en nuestro medio, quien no posee en nombre propio, nada posee, o lo que es lo mismo: Poseer por otro no es poseer. Cosa bien diferente ocurre, cuando la tenencia de la cosa se ha entregado por el poseedor a un tercero que la aprehende para disfrutarla en su provecho, de manera ms o menos amplia, pero siempre reconociendo que l, ni es dueo, ni tiene intencin de serlo, y que tiene la cosa en nombre de otro85 (mediador posesorio). Igual ocurre cuando el poseedor, no obstante no haberse desprendido de la tenencia, permite que sean sus dependientes o subordinados, sus mandatarios, o sus representantes, de hecho o de derecho, quienes ejecuten en su nombre, conductas posesorias sobre la cosa, puesto que en tal evento simplemente se estara en presencia del servidor posesorio, no de un poseedor. Lo expuesto encuentra pleno respaldo en el artculo 781 del Cdigo Civil que concuerda, en lo esencial, con las prescripciones de los artculos 782, 1505, 1506, 1507 y 2304 ibdem86.

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Civil de Puerto Rico:

Artculo 362. Aspectos en que puede tenerse la posesin: La posesin en los bienes y derechos puede tenerse en uno de dos aspectos: o en el de dueo, o en el de tenedor de las cosas o derechos para conservarlos o disfrutarlos perteneciendo el dominio a otra persona. Cdigo Civil peruano: Posesin en representacin. Artculo 897.- No es poseedor quien, encontrndose en relacin de dependencia respecto a otro, conserva la posesin en nombre de ste y en cumplimiento de rdenes e instrucciones suyas.
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C.C. Art. 781.- La posesin puede tomarse no solo por el que trata de adquirirla para s, sino por su mandatario o por sus representantes legales. C.C. Art. 782.- Si una persona toma la posesin de una cosa, en lugar o a nombre de otra de quien es mandatario o representante legal, la posesin del mandante o representado principia en el mismo acto, aun sin su conocimiento. Si el que toma la posesin a nombre de otra persona, no es su mandatario ni representante, no poseer sta sino en virtud de su conocimiento y aceptacin; pero se retrotraer su posesin al momento en que fue tomada a su nombre. C.C. Art. 1505.- Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado l mismo. C.C. Art. 1506.- Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representada; pero slo esta tercera persona podr demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptacin expresa o tcita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a l. Constituyen aceptacin tcita los actos que slo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato.

Los ltimos artculos, no obstante referirse a actos jurdicos y no a hechos, y no aludir expresamente a la posesin, tienen cabal aplicacin en ella, con respaldo en el principio segn el cual, quien puede lo ms puede lo menos, por lo que si el artculo 1505 ibdem establece que en materia negocial lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce iguales consecuencias respecto del representado que si hubiese actuado l mismo, idntico resultado tiene que operarse en materia extranegocial, o posesoria. Tales disposiciones son aplicables y extensibles igualmente, por cuanto la misma ley acepta expresamente la agencia oficiosa, tanto en el mbito negocial como en el extranegocial, conforme lo dispuesto en los artculos 782 y 2304 citados. De lo expuesto se concluye que, aunque en Colombia no es viable la llamada posesin a nombre de otro, s es jurdicamente posible la realizacin de hechos posesorios y el ejercicio de los derechos derivados de la posesin, por personas que, sin ser poseedores, actan a nombre del poseedor87.

C.C. Art. 1507.- Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es legtimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraer obligacin alguna, sino en virtud de su ratificacin; y si ella no ratifica, el otro contratante tendr accin de perjuicios contra el que hizo la promesa. C.C. Art. 2304- La agencia oficiosa o gestin de negocios ajenos, llamada comnmente gestin de negocios, es un contrato (sic) por el cual el que administra sin mandato los bienes de alguna persona, se obliga para con sta, y la obliga en ciertos casos.
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Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina. Cap. VI - De la simple tenencia de las cosas Art. 2460.- La simple tenencia de las cosas por voluntad del poseedor, o del simple tenedor, slo se adquiere por la tradicin, bastando la entrega de la cosa sin necesidad de formalidad alguna. Art. 2461.- Cuando alguno por s o por otro se hallase en la posibilidad de ejercer actos de dominio sobre alguna cosa, pero slo con la intencin de poseer en nombre de otro, ser tambin simple tenedor de la cosa. Art. 2462.- Quedan comprendidos en la clase del artculo anterior: 1- Los que poseyeren en nombre de otro, aunque con derecho personal a tener la cosa, como el locatario, o comodatario; 2- Los que poseyeren en nombre de otro sin derecho a tener la cosa, como el depositario, el mandatario o cualquier representante; 3- El que transmiti la propiedad de la cosa, y se constituy poseedor a nombre del adquirente; 4- El que continu en poseer la cosa despus de haber cesado el derecho de poseerla, como el usufructuario, acabado el usufructo o el acreedor anticresista; 5- El que contina en poseer la cosa despus de la sentencia que anulase su titulo, o que le negase el derecho de poseerla; 6- El que continuase en poseer la cosa despus de reconocer que a posesin o el derecho de poseerla pertenece a otro. Art. 2463.- El simple tenedor de la cosa est obligado a conservarla, respondiendo de su culpa, conforme fuese la causa que le dio la tenencia de la cosa.

85. SUSPENSIN DE LA POSESIN La posesin puede suspenderse, cuando se ejerce por terceros, sobre los bienes de ciertas personas o ciertos patrimonios. Como el fenmeno se manifiesta con mayor evidencia en la suspensin de la prescripcin que regula el artculo 2530 del Cdigo Civil, all ser tratado88.

Art. 2464.- Debe nombrar al poseedor a cuyo nombre posee, si fuere demandado por un tercero por razn de la cosa, bajo pena de no poder hacer responsable por la eviccin al poseedor a cuyo nombre posee. Art. 2465.- Debe restituir la cosa al poseedor a cuyo nombre posee, o a su representante, luego que la restitucin le sea exigida conforme a la causa que lo hizo tenedor de la cosa. Art. 2466.- Si para conservar la cosa hubiese hecho gastos o mejoras necesarias, tendr derecho para retenerla hasta ser indemnizado por el poseedor. Art. 2467.- La restitucin de la cosa debe ser hecha al poseedor de quien el simple tenedor la recibi, aunque haya otros que la pretendan, pero con citacin de estos.
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Ley 791 de 2002.

Artculo 3 El artculo 2530 del Cdigo Civil quedar as: Artculo 2530. La prescripcin ordinaria puede suspenderse sin extinguirse; en ese caso, cesan do la causa de la suspensin, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo. La prescripcin se suspende a favor de los incapaces y, en general, de quienes se encuentran bajo tutela o curadura. Se suspende la prescripcin entre el heredero beneficiario y a herencia. Igualmente se suspende entre quienes administran patrimonios ajenos como tutores, curadores, albaceas o representantes de personas jurdicas, y los titulares de aquellos. No se contar el tiempo de prescripcin en contra de quien se encuentre en imposibilidad absoluta de hacer valer su derecho, mientras dicha imposibilidad subsista.

CAPTULO IV CLASIFICACIN DE LA POSESIN 86. CLASIFICACIN LEGAL El fenmeno posesorio en el rgimen legal colombiano admite diversas clasificaciones, as: a. Si la posesin se refiere al bien sobre el cual se ejerce, ella podr ser mueble, o inmueble. b. Si la posesin se refiere a los sujetos que la ejercen, podr ser individual, o colectiva o en comunidad. c. Segn la calificacin de la conducta subjetiva de los poseedores, podr ser de buena fe, o de mala fe. d. Segn la calificacin de la conducta objetiva de los poseedores, podr ser violenta, o clandestina. e. Segn que la cosa est directamente en manos del poseedor, o que haya sido dejada en manos de un tercero que la tiene en lugar y a nombre de aqul, la posesin podr ser mediata, o inmediata. f. Segn la calidad del ttulo que justifica el ejercicio de los derechos deriva dos de ella, la posesin podr ser con justo ttulo, o sin l. g. Segn que se ejerza con justo ttulo y buena fe, o con carencia de alguno de estos elementos, podr ser regular, o irregular. h. Segn que el ejercicio de los derechos derivados de ella est sujeto a un rgimen general o comn, o a uno especial, podr ser: Clsica o comn, que entraa las submodalidades de regular e irregular; o, Especial, de la cual, las ms importantes submodalidades son: la de servidumbres, la de viviendas de inters social y la agraria.

87. IMPLICACIONES DE LA CLASIFICACIN DE LA POSESIN Cada una de las anteriores clasificaciones tiene diversas implicaciones y genera un distinto tratamiento jurdico, as: a. Cuando la posesin se ejerce sobre muebles o inmuebles, el tiempo de su duracin admite variaciones para efectos de la prescripcin. b. Cuando la posesin se ejerce por el poseedor, con justo ttulo y buena fe, o con la carencia de uno de estos elementos, ella se clasifica en regular o irregular. c. Segn que la posesin conduzca o no a la prescripcin adquisitiva, puede ser til o intil. La til, es aqulla cuyo tiempo es apto para la adquisicin del derecho respectivo, por prescripcin. La intil, cuando el tiempo no puede conducir a dicha adquisicin, como ocurre en las denominadas posesin violenta y posesin clandestina.

88. ESTRUCTURACIN DE LAS CATEGORS POSESORIAS Las categoras posesorias expuestas se estructuran a partir de elementos in dispensables para que pueda generarse el hecho posesorio y la adquisicin del derecho por usucapin. No obstante, dichas clasificaciones tienen un carcter simplemente didctico, pues en el fenmeno posesorio no hay categoras aisladas que por s solas puedan integrar cabalmente la verdadera significacin y trascendencia de la posesin.

89. POSESIN LEGAL Y POSESIN EFECTIVA DE LA HERENCIA Para efectos de la prescripcin adquisitiva, la posesin tiene que ser material, pacfica, ininterrumpida y pblica. Por lo tanto, otros fenmenos que aunque la ley denomina posesin, ni lo son ni pueden tener relevancia para fines prescriptorios, como ocurre por ejemplo con las llamadas posesin legal, efectiva y definitiva de la herencia, y la violenta y la clandestina. Por eso, trtese de la categora de que se trate, posesin mueble, inmueble, individual, colectiva, regular, irregular, siempre tendr que estructurarse sobre la base de un hecho material, conformado por un corpus y un animus por el tiempo de ley, y, aunque las modalidades de cada uno de los elementos varen, siempre es indispensable la existencia de ambos. As por ejemplo, quien pretenda adquirir el dominio sobre una cosa corporal mueble por la prescripcin adquisitiva ordinaria, deber probar posesin mate rial y tiempo de ley sobre la base de la posesin regular, integrada por la co existencia de justo ttulo y buena fe. En este caso, el tiempo de ley (3 aos) es menor que el requerido en la prescripcin extraordinaria (10 aos para muebles e inmuebles). As entonces, quien por carecer de justo ttulo o buena fe no tenga la posesin regular, slo podr prescribir por prescripcin extraordinaria, siempre que haya posedo materialmente por el tiempo de ley.

90. POSESIN VIOLENTA Y CLANDESTINA Si alguien aprehende materialmente una cosa con nimo de seor y dueo, ocultando el hecho a quien tiene derecho a oponerse, o manteniendo por medio de la violencia la cosa en sus manos, mientras tales circunstancias subsistan, no tiene posesin til que conduzca a la prescripcin adquisitiva. Carece en consecuencia de justo ttulo y de buena fe y su posesin no podr catalogarse de regular, pero tampoco de irregular, sino simplemente de viciosa o intil. La posesin viciosa no es verdadera posesin, puesto que el hecho de la violencia o la clandestinidad suponen que el detentador de la cosa, la oculta o la mantiene por la fuerza89, porque hay un verdadero dueo u otro poseedor
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Cdigo Civil de Costa Rica: Artculo 306.- El poseedor de mala te no puede emplear la fuerza contra aqul a quien corresponda un mejor derecho de poseer la cosa; y si con conocimiento de ese derecho empleare la fuerza para mantener la posesin, quedar sujeto a la misma responsabilidad civil y criminal que aqul que con violencia despoja a otro de lo que legalmente le pertenece.

con mejor derecho que puede oponerse a tal aprehensin y precisamente por eso la oculta, por eso la mantiene por la fuerza fsica. La denominacin del fenmeno como posesin intil significa que no puede conducir a prescripcin alguna y que por lo mismo no es la posesin material del artculo 762 del Cdigo Civil.

CAPTULO V LA POSESIN REGULAR 91. POSESIN REGULAR. JUSTO TTULO Y BUENA FE La posesin regular, como categora integrante del fenmeno posesorio, tiene que conjugar los dos elementos estructurales de toda posesin: Corpus y animus, es decir, aprehensin material de la cosa, y nimo de seor y dueo. Pero, como categora especial, ella se singulariza por dos exigencias especficas, sin las cuales no sera tal: a) El justo ttulo; y; b) La buena fe. En el derecho colombiano, sin la concurrencia de corpus, animus, justo ttulo y buena fe, no puede configurarse la posesin regular, ni la posibilidad de la prescripcin adquisitiva ordinaria. Como entre prescripcin adquisitiva y posesin existe una relacin indisoluble, pues no puede adquirirse por prescripcin lo que no se ha posedo, si la prescripcin que se pretende alegar es la ordinaria, la posesin tiene que ser la regular, dado que sin posesin regular no hay prescripcin ordinaria. Si la posesin est afectada por la carencia del justo ttulo o de la buena fe, ella no podr ser regular y por ende la prescripcin no podr ser la ordinaria, sino la extraordinaria, siempre que se complete el tiempo de ley.

92. VENTAJAS DE LA POSESIN REGULAR En lo concerniente a la prescripcin, son notorias las ventajas de la posesin regular respecto de la irregular, pues la primera opera con mayor celeridad que la segunda, en cuanto slo exige cinco aos para adquirir los bienes inmuebles y tres para los muebles, mientras que en la extraordinaria es necesario un lapso de diez aos para adquirir ambas categoras de cosas90.
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Ley 791 de 2002

Artculo 1 Redzcase a diez (10) aos el trmino de todos las prescripciones veintenarias, . establecidas en el Cdigo Civil, tales como la extraordinaria adquisitiva de dominio, la extintiva, la de peticin de herencia, la de saneamiento de nulidades absolutas. Artculo 40 El inciso primero del artculo 2529 del Cdigo Civil quedar as: Artculo 2529. El tiempo necesario a la prescripcin ordinaria es de tres (3) aos para los muebles y de cinco (5) aos para bienes races. Artculo 5 El numeral primero del ordinal 3 del artculo 2531 del Cdigo Civil quedar as: . Artculo 2531... 1 Que el queso pretende dueo no pueda probar que en los ltimos diez (10) aos se haya . reconocido expresa o tcitamente su dominio por el que alega la prescripcin. Artculo 6 El artculo 2532 del Cdigo Civil quedar as: .

La esencia de la posesin regular est determinada por las dos caractersticas que la cualifican: el justo ttulo y la buena fe.

93. CONSIDERACIONES PRELIMINARES SOBRE LOS TTULOS Los ttulos son situaciones jurdicas completamente diferentes de los modos, si no en su esencia, s en su funcin jurdica o sus finalidades. Los ttulos no son ms que la realizacin de fuentes obligacionales, las que en esencia se reducen a actos, hechos o estados jurdicos, o a una fusin de estos. De los ttulos en general, en el rgimen jurdico colombiano, slo surgen obligaciones, o derechos personales o crditos. Los modos, por el contrario, son supuestos normativos que, an cuando en esencia estn constituidos tambin por actos, hechos o estados jurdicos, o fusiones de estos, su realizacin genera consecuencias distintas de las de los ttulos: El nacimiento directo e inmediato de derechos reales, y en ocasiones, la extincin de derechos personales. Tal distincin demuestra que no es exacto afirmar que en muchas ocasiones el ttulo y el modo se confunden, pues ello no consulta la naturaleza ni la funcin de cada una de estas instituciones jurdicas. No es lgico aceptar la confusin entre ttulo y modo, puesto que ambas instituciones tienen funciones jurdicas diferentes. As, el ttulo tiene como funcin inmediata la generacin de derechos personales. El modo, por su parte, tiene como funcin inmediata la generacin de derechos reales, y slo en el evento de la tradicin, se requiere de la preexistencia de un ttulo, por disposicin ex presa del artculo 745 del Cdigo Civil. Esta exigencia se explica en el hecho de que conteniendo el ttulo de vocacin traslaticia obligaciones con prestacin de dar, es decir, de transferir un derecho, es evidente que tal prestacin deba extinguirse o pagarse mediante la realizacin de la conducta que el orden jurdico ha previsto para ello: la tradicin. Esta, entonces, cumple la doble funcin de extinguir la prestacin de dar, objeto de la obligacin
Artculo 2532. El lapso de tiempo necesario para adquirir por esta especie de prescripcin, es de diez (10) aos contra todo persona y no se suspende a favor de las enumeradas en el artculo 2530. Artculo 7 El artculo 2533 del Cdigo Civil quedar as: . Artculo 2533. Los derechos reales se adquieren por prescripcin de la misma manera que el dominio, y estn sujetos a las mismas reglas, salvo las excepciones siguientes: 1 El derecho de herencia se adquiere por la prescripcin extraordinaria de diez (10) aos. 2 El derecho de servidumbre se adquiere segn el artculo 939. Artculo 8 El artculo 2536 del Cdigo Civil quedar as: . Artculo 2536. La accin ejecutiva se prescribe por cinco (5) aos. Y la ordinaria por diez (10). La accin ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) aos, y convertida en ordinaria durar solamente otros cinco (5). Una vez interrumpida o renunciada una prescripcin, comenzar a contarse nuevamente el respectivo trmino.

derivada del ttulo, y de generar para el acreedor el derecho real cuya tradicin se le deba. Afirmar que se confunden ttulo y modo, es tanto como admitir que ambas instituciones sirven indistintamente para generar derechos personales o reales, lo que no resulta concordante con la consagracin expresa e independiente y con la finalidad que el orden jurdico asign a cada una de ellas.

94. EL JUSTO TTULO Los artculos 764 y siguientes del Cdigo Civil, sin definirlo, aluden al justo ttulo91 como cualidad caracterizadora de la posesin regular. Tal denominacin legal resulta equvoca e inconveniente para la adecuada precisin del concepto, pues sobre la base de la mera literalidad podra pensarse que la calificacin entraa una valoracin, una categora axiolgica del ttulo, una referencia a la justicia o injusticia de la fuente obligacional que debi pre ceder a la posesin, o en ltimas, un problema de validez material, cuando en verdad, el justo ttulo referido a la posesin se traduce simplemente en la verificacin de los requisitos formales de existencia y validez del vnculo jurdico que sirvi de origen a la conducta posesoria. Como la fuente obligacional que pudo anteceder a la posesin, pudo ser a la vez la realizacin de un acto, de un hecho o de un estado jurdico, o una fusin de algunos de estos, justo titulo significa simplemente que el hecho, el acto o el estado renen las exigencias legales, sustanciales y de forma, previstas para su existencia y validez.

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Refirindose al justo ttulo, que es uno de los elementos constitutivos de toda posesin regular, dice el comentarista chileno ARTURO ALESSANDRI, lo siguiente: JUSTO TTULO.- En materia de posesin, se llama ttulo todo hecho o acto jurdico en virtud del cual una persona entra a poseer una cosa. En otras palabras es la razn o motivo por el cual se posee, y justo ttulo es el que por su naturaleza habilita para adquirir el dominio, que no adolece de vicio alguno, y que ha sido otorgado por quien tena facultad para hacerlo. En suma, justo ttulo es el que da al poseedor un justo motivo para creerse dueo de la cosa. No es necesario que el ttulo emane del propietario de la cosa por el contrario, muchas disposiciones del cdigo conducen a la solucin opuesta, entre ellas el art. 682. Al tratar de la tradicin dijimos que sta poda ser efectuada por quien no era dueo de la cosa, y que en estas condiciones la tradicin era vlida, pero no transfera el dominio. Concuerda con esta disposicin la del artculo 1815, que declara vlida la venta de cosa ajena. Si fuera necesario que el ttulo emanara del propietario de la cosa, no habra posesin regular posible. (Derecho Civil, Tomo II, pg. 142). Sobre este mismo punto ha dicho la Corte: Tratndose de inmuebles, a posesin requerida para la prescripcin ordinaria, la constituye la tenencia de la cosa con nimo de seor o dueo, acompaada de un justo ttulo registrado, aunque el ttulo no provenga de verdadero dueo y el registro a favor de ste no se haya anulado por su propia voluntad o por mandato judicial. (Casacin de agosto 28 de 1907, XVIII, pg. 171, 1a.)

95. EL NEGOCIO JURDICO COMO SUPUESTO ANTECEDENTE DE LA POSESION Cuando el supuesto antecedente de la posesin es un negocio jurdico (acto jurdico bilateral o multilateral), ser justo ttulo, cuando en su realizacin con curran las exigencias propias para la existencia y validez de todo acto jurdico: a) Personalidad jurdica de los sujetos intervinientes, b) Voluntad, c) Objeto, d) Causa, y, e) Solemnidades, si han sido exigidas expresamente por (a ley para ese acto. Acreditada la concurrencia de estos elementos del acto, podr afirmarse su existencia legal. Pero, para que dicho ttulo sea justo en la terminologa legal, o formalmente vlido, en sentido tcnico jurdico, no basta con su existencia, sino que es necesario adems que se d cabal cumplimiento a las exigencias propias de la validez: a) Capacidad de los sujetos intervinientes, b) Voluntad expresada con ausencia de todo vicio (error, fuerza, dolo), c) Licitud del objeto, d) Licitud de la causa, y, e) Que las solemnidades cumplidas, si la ley las exige especficamente para el acto, se hayan completado sin defecto ni vicios. En sntesis, justo ttulo, en la terminologa del Cdigo Civil, cuando la ex presin va referida al negocio jurdico antecedente de la posesin, significa que ste ha debido celebrarse con todos y cada uno de los requisitos para su existencia y validez. Si tal cosa no ocurri, el ttulo ser injusto, que equivale a inexistente o anulable.

96. EL ACTO UNILATERAL COMO SUPUESTO ANTECEDENTE DE LA POSESIN Si el antecedente de la posesin no es un acto negocial (acto jurdico bilateral o multilateral), sino un acto unilateral, vale idntica anotacin. Ese acto unilateral ser justo ttulo, cuando se cumplan las exigencias para su existencia y validez: Personalidad jurdica del actor y capacidad; voluntad, adems exenta de vicios; objeto, adems lcito; causa, adems lcita; y, formalidades (si es que se exigen) adems perfectas. Como se ve, la justicia o injusticia del ttulo no hace referencia a nada distinto a la satisfaccin o no de los requisitos de existencia y validez formal del acto, sea negocial (acto jurdico bilateral o multilateral), o unilateral.

Lo expuesto se corrobora con los ejemplos de ttulos injustos que enlista el artculo 766 del Cdigo Civil, que no son ms que referencias a actos o a hechos jurdicos inexistentes o anulables.

97. EL JUSTO TTULO, CUANDO EL ANTECEDENTE DE LA POSESIN ES UN HECHO O UN ESTADO JURDICO El antecedente de la posesin puede ser no solo el negocio jurdico bilateral o multilateral, o el acto unilateral, sino tambin, un hecho o un estado jurdico. Qu significa entonces justo ttulo cuando la expresin se refiere al hecho o al estado jurdico? Todos los supuestos normativos pueden reducirse a actos, hecho o estados, o a fusiones o combinaciones de estos, de los cuales, una vez realizados, de ben surgir las consecuencias jurdicas. As entonces, cuando el hecho o el estado jurdico estn considerados como fuentes de derechos o de consecuencias jurdicas y son realizados, surge la consecuencia, la facultad jurdica, es decir, el justo ttulo, slo si hay tipicidadesto es, identidad entre la conducta real de los sujetos actores y la descrita en el supuesto normativo. El justo ttulo es, pues, en estos eventos, la realizacin de un supuesto idntico al descrito normativamente.92 Lo descrito ocurrira, por ejemplo, en materia de responsabilidad civil extra negocial. La ley describe conceptualmente un hecho jurdico humano daoso, de cuya hipottica realizacin nacera el deber de reparar. En otras palabras: causado el dao descrito, el orden jurdico impone a quien lo caus el deber de indemnizar a quien lo sufri, quien a su vez tiene la facultad jurdica, el justo ttulo para invocar la reparacin integral del dao. En tal evento, el justo ttulo es la realizacin de la conducta daosa descrita en el supuesto normativo. Igual cabe afirmar respecto de los estados jurdicos. Si un sujeto de derecho ocupa, por ejemplo, la posicin de alimentario, tal situacin le confiere la facultad jurdica de demandar el suministro y pago de alimentos, y correlativamente atribuye al alimentar el deber de reconocerlos y pagarlos. La adecuacin tpica en el rgimen alimentario constituye justo ttulo En conclusin: El justo ttulo referido a un acto jurdico significa que ste existi y que es vlido; referido a un hecho o a un estado, significa que la conducta que los realiza se adecua tpicamente a la descrita en el supuesto normativo, cuya
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Lo dicho sobre la tipicidad, debe entenderse sin perjuicio de la posibilidad de la aplicacin analgica y de la interpretacin extensiva, pero advirtiendo que stas no pueden operar en todos los mbitos del derecho, sino slo en aquellos en que no estn expresamente prohibidos, como ocurre en derecho penal sustantivo ni aun en regmenes extrapenales cuando se trate de a imposicin de sanciones. El concepto de tipicidad no es exclusivo de la dogmtica jurdica penal, sino, un concepto general aplicable en todos los mbitos de la sistemtica jurdica. No habr realizacin de un supuesto jurdico, si el hecho real no es idntico al hecho hipottico descrito en la norma como supuesto. Sin tipicidad no hay pues consecuencias de derecho.

consecuencia constituye una facultad para demandar el cumplimiento de una prestacin.

98. QUIEN POSEE CON JUSTO TTULO, ES UN POSEEDOR QUE PRETENDI ADQUIRIR LA COSA POR UN MODO DISTINTO DE LA PRESCRIPCIN Quien posee con justo ttulo93es un poseedor que pretendi adquirir la cosa por un modo distinto de la prescripcin, pero que no lo logr, por ausencia de alguna de las exigencias legales para que se configurara el ttulo o el modo por el que procur adquirir. As, quien pretendi adquirir por tradicin, pero perfeccion el ttulo preexistente indispensable en este modo (ttulo de vocacin traslaticia como la venta, la permuta o la donacin), con quien no era el verdadero dueo de la cosa, no podr llegar a adquirir por tradicin, es decir, por el modo que inicialmente pretendi, puesto que nadie puede dar lo que no tiene. No obstante ello, como la venta de cosa ajena cuando se ha celebrado cumpliendo los requisitos de existencia y validez del acto negocial, por ser acto de vocacin traslaticia, sirve de justo ttulo para iniciar la posesin regular, si se tiene buena fe, permite ganar por prescripcin ordinaria lo que no pudo adquirirse por tradicin. As, el heredero que pretendi adquirir el bien por el modo sucesin por causa de muerte y no lo logr, por ejemplo porque no se tramit formalmente el proceso sucesorio, o porque result ser un heredero putativo, si obtuvo el decreto de posesin efectiva de la herencia, ste le sirve, no de justo ttulo para adquirir por el modo sucesin por causa de muerte como pretenda, sino por el modo prescripcin ordinaria.

99. EL JUSTO TTULO DEBE SER DE VOCACIN TRASLATICIA No cualquier ttulo jurdico tiene la aptitud para sustentar la cualificacin de la posesin regular. Si el poseedor regular es un poseedor que pretendi adquirir la cosa por un modo distinto de la prescripcin, el ttulo que le sirvi de fundamento al modo tuvo que ser un acto de vocacin traslaticia, es decir, un acto generador de obligaciones, cuyo objeto es una prestacin de dar, consistente en transferir derechos sobre la cosa objeto de la prestacin misma, sea sta mueble o in mueble.
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En la doctrina, la explicacin sobre dicha denominacin se sustenta en ... sus orgenes en la justa causa que los romanos exigan para adquirir por prescripcin ordinaria. La justa causa de los ro manos se transforma en la juste titile del art, 2265 del Cdigo de NAPOLEN, que se exige para la prescripcin abreviada de diez aos. El juste titulo indica el modo adquisitivo de propiedad, que real mente se hubiera adquirido si el enajenante hubiera sido el propietario. En el mismo sentido se interpreta la expresin justo ttulo que el Cdigo espaol exige para la prescripcin ordinaria, o sea, como el idneo para transmitir la propiedad, sin que se requiera que realmente la transmita. VALENCIA ZEA, o s., pg. 380.

Slo si el ttulo tiene vocacin traslaticia, es decir, si comporta una prestacin de dar, sirve de soporte a un modo para adquirir derechos sobre la cosa. Un ttulo del cual emanen obligaciones cuya prestacin consista en hacer o en no hacer, no constituye justo ttulo para efectos prescriptivos. Los ttulos de mera tenencia, de los cuales se derivan obligaciones cuya prestacin no consiste en dar, sino en hacer, no obstante ser justos, esto es, formalmente existentes y vlidos, no son aptos para la cualificacin de la posesin regular, por carecer de vocacin traslaticia. Los ttulos de mera tenencia, por vlidos que sean, no sirven de base para calificar una posesin de regular. Slo son justos ttulos para la mera tenencia, es decir, para la defensa de los derechos derivados de la relacin tenencial. La compraventa, la permuta y la donacin, cuando renen los requisitos de existencia y validez, por ser ttulos de vocacin traslaticia, son aptos para cualificar la posesin como regular y para permitirle al poseedor que adquiera por la prescripcin adquisitiva ordinaria lo que no pudo adquirir por otro modo. El mutuo y la prenda civil pertenecen a la categora de los ttulos traslaticios (aunque el segundo es ms propiamente ttulo constitutivo), si renen los requisitos de existencia y validez exigidos para la fuente negocial, es decir, si son justos en la terminologa legal, y por ende son aptos para calificar la posesin de regular.

100. TTULOS TRASLATICIOS Y DE VOCACIN TRASLATICIA Aludimos a ttulos de vocacin traslaticia, en lugar de traslaticios, puesto que si el ttulo es traslaticio, l por s solo traslada el derecho de cabeza del enajenante al adquirente, como ocurre con la prenda civil y el mutuo, por lo que la posesin del adquirente en este ltimo evento sera posesin de dueo, resultando en consecuencia intil el transcurso del tiempo para adquirir por prescripcin lo que ya se adquiri por el titulo, siempre y cuando el mutuante y el constituyente de la prenda tengan la facultad enajenatoria. Los ttulos de vocacin traslaticia, por el contrario, no trasladan directa e in mediatamente el derecho real de un patrimonio a otro. Simplemente generan una obligacin con prestacin de dar, que es la que habilita al facultado para exigir del obligado la transferencia del derecho real por el modo tradicin. Son ttulos de vocacin traslaticia, por ejemplo, la venta, la permuta y la donacin. Por s solos, no trasladan derechos del enajenante al adquirente, pero el pago (tradicin) de las obligaciones generadas por ellos, permiten que el adquirente, si el tridente tiene la facultad enajenatoria, se haga titular de los derechos reales sobre la cosa que se da, se paga o se tradita.

101. IMPROPIEDAD TCNICA DEL INCISO 2 DEL ARTCULO 765 DEL CDIGO CIVIL El inciso 2 del artculo 765 del Cdigo Civil, al indicar ejemplos de ttulos constitutivos de dominio, resulta enunciando los modos ocupacin, accesin y prescripcin.

El vocablo ttulo no lo emplea el artculo en el sentido de documento en el que consta un derecho, sino como fuente de obligaciones que sirven de sustento legal a la conducta posesoria; por eso, en materia posesoria, el justo ttulo es simplemente la realizacin de una fuente obligacional, no el documento. 102. MERA CONSENSUALIDAD O SOLEMNIDAD DE LOS TTULOS Si la fuente obligacional es un acto meramente consensual, es decir, un acto de aquellos para cuyo perfeccionamiento no es necesario ms que la expresin de la voluntad de las partes respecto de la prestacin y la contraprestacin, no se carece de ttulo porque no exista un documento en el que consten las obligaciones emanadas del acto. En este evento, la existencia del documento puede ser til probatoriamente pero no es requisito indispensable para acreditar la existencia del ttulo. Por el contrario, si el ttulo es un acto solemne, y la solemnidad consiste en reducir el acto a un escrito de carcter privado o pblico (escritura), dicha solemnidad es ad substanciam actus y su ausencia hace suponer la inexistencia del ttulo mismo, sin que ste pueda acreditarse por otro cualquiera de los me dios probatorios y, por lo mismo, sin que ninguna consecuencia jurdica pueda derivarse de l.

103. ENUMERACIN EJEMPLIFICATIVA DE TTULOS NO JUSTOS El listado de ttulos no justos del artculo 766 del Cdigo Civil no es taxativo, hace alusin slo a eventos particulares, a manera de ejemplos, que pueden referirse a categoras generales de inexistencia o anulabilidad. Por tal razn, no son justos ttulos, no solo los all enumerados, sino todos los actos o hechos inexistentes o anulables, por cualquiera de las causales de inexistencia, anulabilidad o invalidez previstas en el orden jurdico colombiano. El artculo 766 ibdem seala y califica en cuatro numerales, como ttulos no justos, los siguientes: 1. El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende. En este evento, si las consecuencias jurdicas del supuesto ttulo se refieren a la persona que se pretende que lo otorg, el ttulo, para aqulla, es inexisten te. Se trata de que alguien haya suplantado a quien realmente tiene la capacidad y la facultad jurdica de crear el ttulo. La voluntad y el consentimiento del sujeto que realiza la fuente obligacional son completamente ajenos a la persona su plantada. Las consecuencias jurdicas que pudieren derivar de all te son inoponibles al suplantado. Si alguien pretendiere deducir de tal ttulo consecuencias jurdicas contra aqul, el suplantado se exculpara argumentado que para l, ese acto es inexistente, y por lo mismo ninguna de las consecuencias que se generen de su realizacin pueden vincularlo con las partes actuantes ni menos aun con terceros.

Para comprender en toda su dimensin el sentido del numeral en comento, es conveniente precisar el concepto y las distintas clases de falsedad94.

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Cdigo Penal. Ley 599 de 2002. CAPTULO TERCERO. De la falsedad en documentos

Artculo 286. Falsedad ideolgica en documento pblico. El servidor pblico que en ejercicio de sus funciones, al extender documento pblico que pueda servir de prueba, consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad, incurrir en prisin de cuatro (4) a ocho (8) aos e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas de cinco (5) a diez (10) aos. Artculo 287. Falsedad material en documento pblico. El que falsifique documento pblico que pueda servir de prueba, incurrir en prisin de tres (3) a seis (6) aos. Si la conducta fuere realizada por un servidor pblico en ejercicio de sus funciones, la pena ser de cuatro (4) a ocho (8) aos e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas de cinco (5) a diez (10) aos. Artculo 288. Obtencin de documento pblico falso. El que para obtener documento pblico que pueda servir de prueba, induzca en error a un servidor pblico, en ejercicio de sus funciones, hacindole consignar una manifestacin falsa o callar total o parcialmente la verdad, incurrir en prisin de tres (3) a seis (6) aos. Artculo 289. Falsedad en documento privado. El que falsifique documento privado que pueda servir de prueba, incurrir, silo usa, en prisin de uno (1) a seis (6) aos. Artculo 290. Circunstancia de agravacin punitiva. La pena se aumentar hasta en la mitad para el copartcipe en la realizacin de cualesquiera de las conductas descritas en los artculos anteriores que usare el documento, salvo en el evento del artculo 289 de este cdigo. Artculo 291. Uso de documento falso. El que sin haber concurrido a la falsificacin hiciere uso de documento pblico falso que pueda servir de prueba, incurrir en prisin de dos (2) a ocho (8) aos. Artculo 292. Destruccin, supresin u ocultamiento de documento pblico. El que destruya, suprima u oculte total o parcialmente documento pblico que pueda servir de prueba, incurrir en prisin de dos (2) a ocho (8) aos. Si la conducta fuere realizada por un servidor pblico en ejercicio de sus funciones, se impondr prisin de tres (3) a diez (10) aos e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas por el mismo trmino. Si se tratare de documento constitutivo de pieza procesal de carcter judicial, la pena se aumentar de una tercera parte a la mitad. Artculo 293. Destruccin, supresin y ocultamiento de documento privado. El que destruya, suprima u oculte, total o parcialmente un documento privado que pueda servir de prueba, incurrir en prisin de uno (1) a seis (6) aos. Artculo 294. Documento. Para los efectos de la ley penal es documento toda expresin de persona conocida o conocible recogida por escrito o por cualquier medio mecnico o tcnicamente mi preso, soporte material que exprese o incorpore datos o hechos, que tengan capacidad probatoria. Artculo 295. Falsedad para obtener prueba de hecho verdadero. El que realice una de las conductas descritas en este captulo, con el fin de obtener para s o para otro medio de prueba de hecho verdadero, incurrir en multa. Artculo 296. Falsedad personal. El que con el fin de obtener un provecho para s o para otro, o causar dao, sustituya o suplante a una persona o se atribuya nombre, edad, estado civil, o calidad que pueda tener efectos jurdicos, incurrir en multa, siempre que la conducta no constituya otro delito.

104. LA FALSEDAD Es la alteracin malintencionada de la verdad, por ocultacin, por supresin, o por distorsin de sta, efectuada con intencin de causar perjuicio a terceros en beneficio propio. Puede ser material o ideolgica, y ambas tienen incidencia en el concepto justo ttulo. Es material, cuando intencionalmente se oculta un documento95, o se muta su sentido, adicionndolo, mutilndolo, enmendndolo o destruyndolo, o cuando se elabora o confecciona uno arbitrariamente para expresar una presunta realidad o un sentido contrarios a la verdad. Es ideolgica, cuando se consignan en un documento elaborado por quien tiene la facultad de emitirlo, sentidos falsos que distorsionan total o parcialmente la verdad, o cuando se suplanta al facultado para crearlo, o cuando el falsificador se atribuye falsamente el nombre de aqul. 2. El conferido por una persona en calidad de mandatario o representan te legal de otra, sin serlo. Esta hiptesis encuadra dentro del concepto general de inexistencia, como en el caso del numeral anterior. En efecto, ninguna consecuencia jurdica vinculante puede producirse de un acto celebrado por un mandatario, que en realidad no tiene tal calidad, respecto de un mandante inexistente. La conclusin concuerda perfectamente con la previsin del artculo 1.507 del Cdigo Civil, segn la cual, siempre que una persona se compromete a que un tercero, de quien no es legtimo representante, ha de dar, hacer o no hacer alguna cosa, ste ltimo no contraer obligacin alguna si no ratifica el acto. Los ejemplos de los dos numerales anteriores, no obstante ser ambos su puestos de inexistencia, se diferencian en que, al paso que en el del numeral primero quien otorga el ttulo se hace pasar por a quien arbitrariamente suplanta, en el del segundo, quien acta no suplanta a nadie, simplemente afirma tener una calidad de representante o mandatario que no tiene. 3. El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenacin, que debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido. En virtud de la presuncin de legalidad que el orden jurdico instituye como sistema protector de s mismo, si el ttulo adolece de un vicio de anulabilidad, deber reputarse vlido hasta tanto sea anulado por la jurisdiccin, momento a partir del cual la presuncin queda desvirtuada. En el rgimen civil sustancial, si el ttulo adolece de un vicio que lo hace anulable, producida la declaracin judicial en tal sentido, se elimina del orden jurdico el acto, cesa el vnculo jurdico, las facultades y deberes, y
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La falsedad documental es la alteracin de la verdad cometida con conciencia de causar un perjuicio en un documento destinado o adecuado para la prueba de un derecho que origine consecuencias jurdicas. El delito de falsedad consiste en la mutacin dolosa de la verdad, tratando de imitarla en dao (potencial o efectivo) de alguien El dolo de la infraccin radica, por lo tanto, en la conciencia y voluntad de afirmar un hecho falso para hacerlo aparecer como verdadero, con peligro de los derechos ajenos (C. S. de J., sentencia de abril27 de 1971, T. CXXXVIII, Nos. 2340 a 2345).

consustancial mente tambin el ttulo que serva de sustento al hecho posesorio. No obstante lo anterior, no debe perderse de vista que conforme al artculo 767 dem, la validacin del ttulo que en un principio fue nulo (anulable), efectuada por la ratificacin o por otro medio legal, se retrotrae a la fecha en que fue conferido el ttulo96.

105. FUENTES DE LA ANULABILIDAD La anulabilidad tiene su origen: a. En la incapacidad de los sujetos que actan; b. En los vicios del consentimiento de las partes, es decir, en el error, la fuerza (miedo) o el dolo; c. En la ilicitud del objeto o de la causa; y d. En los defectos de las formalidades, cuando stas fueren exigidas legalmente para la existencia del acto. Si bien el literal a. sera el caso del primer ejemplo del numeral tercero del artculo 766 del Cdigo Civil, es decir, del incapaz que acta sin la mediacin o autorizacin de su representante, no puede serlo en el segundo, porque si el acto ha debido ser autorizado por decreto judicial y no lo fue, carece de uno de sus elementos estructurales y por lo mismo no puede hablarse de anulabilidad sino de inexistencia. En tal situacin, no es procedente presumir la validez y por tanto no es indispensable obtener la declaratoria de que el acto no ha existido nunca, aunque la decisin jurisdiccional pueda ser til en algunas circunstancias.

106. NOCIN DE NULIDAD En nuestro ordenamiento, la anulacin es sancin consistente en aniquilar un acto y hacer cesar, de contera, las consecuencias jurdicas del mismo, cuando se ha celebrado en presencia de causales de anulabilidad, taxativamente sea ladas por el sistema97.
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Concordantes con el tema, obran los artculos Art. 1874 y 2186 del Cdigo Civil que disponen: Art. 1874. La venta de cosa ajena, ratificada despus por el dueo, confiere al comprador los derechos de tal desde la fecha de la venta. Conc.: 742, 752, 756, 767, 955, 1871, 2437. Art. 2186.- El mandante cumplir las obligaciones que a su nombre ha contrado el mandatario dentro de los lmites del mandato. Ser, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tcitamente cualesquiera obligaciones contradas a su nombre. Conc.: 742, 744, 753, 767, 1507, 2162.

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Una nulidad que no aparece de manifiesto en el acto o contrato, es decir que da lugar a dudas acerca de su existencia, bien por razn del aspecto legal, bien por lo que atae a sus antecedentes de hecho, no os manifiesta y sobre ella carece el juez de facultad para pronunciarse.

Est consagrada como categora autnoma en los regimen sustanciales y adjetivos o procesales. Es sustancial98, cuando la causal que da origen a ella afecta la validez del acto jurdico sustantivo o de la relacin jurdica material, es decir, del vnculo jurdico del cual nacen las facultades y los deberes sustanciales. Por tal razn, declarada la sancin anulatoria, el acto se aniquila, jurdica mente hablando, y cesa la produccin de sus consecuencias hacia el futuro,
El vocablo manifiesto segn la significacin que le asigna el Diccionario de la Real Academia Espaola, es lo que est al descubierto, patente y claro, Lo que no ofrece motivo de discusin. Luego la nulidad absoluta slo ser manifiesta cuando basta para deducira tener a la vista el acto, como la compraventa de bienes races celebradas por documento privado, o una donacin efectuada para asegurar la comisin de un hecho delictuoso estipulada as en el ttulo. No ser manifiesta la nulidad en el caso de que su comprobacin obedezca a la acumulacin probatoria de antecedentes de hecho ms o menos claros, ms o menos convincentes, porque entonces no se presenta al primer golpe de vista sino que es el resultado de un proceso deductivo asentado en, elementos extraos al acto que se juzga. La Corte en reciente sentencia de casacin de 26 de agosto ltimo fij as su pensamiento al res pecto: la nulidad manifiesta de que trata el art. 15 de la Ley 95 de 1890 y hoy el artculo 2 de la Ley 50 de 1936, debe ser tan clara que no sea susceptible de interpretacin ni de discusiones sino de que aparezca tan de bulto que como una verdad inconcusa se presente ante la mente del juzgador, sin duda alguna. (C. S. de J., T. XLVII, N 1941, Cas. de octubre18 de 1938). Segn el derecho positivo Colombiano, la nulidad sustancial, que es la sancin establecida por la ley para los actos jurdicos en cuya celebracin no se observan los requisitos que para el valor de los mismos ella misma prescribe es absoluta o relativa. La nulidad absoluta, que se funda siempre en razones de inters general o de orden publico se produce por una prohibicin de la ley, o por un defecto esencial que impide al acto producir efecto alguno desde el momento de su celebracin; la nulidad relativa se funda, en cambio, en el inters privado de las partes, es una medida de proteccin establecida en favor de las personas que, por razn de su incapacidad legal, no tienen la libre administracin de sus bienes, o que han sufrido un error, engao o violencia en la conclusin del negocio jurdico, En su ltima parte establece el artculo 2 de la Ley 50 de 1936 que la nulidad absoluta cuando no es generada por objeto o causa ilcitos, puede sanearse por la ratificacin de las partes y en todo caso por prescripcin extraordinaria. Cuando ella es posible, la ratificacin, o sea el acto por el cual se hacen desaparecer los vicios del contrato cuya nulidad habra podido ser invocada, puede ser expresa o tcita (artculo 1752 C. C.). Y si bien cada una de ellas se produce en forma distinta, es lo cierto que ocurrida una u otra se convalida el acto respectivo desde su origen: como electo propio de la ratificacin todo sucede ahora como si el contrato hubiera sido regular desde el principio. La ratificacin expresa como medio saneador de la nulidad, requiere para su validez, que se haga con las solemnidades a que por la ley est sujeto el acto o contrato que se ratifica (Artculo 1753 C C.). Y segn lo precepta el artculo 1754 ibdem, la ratificacin tcita consiste en la ejecucin voluntaria de la obligacin contratada. Segn los trminos de sta ltima disposicin, la ratificacin o confirmacin tcita de un acto jurdico nulo, al igual que la expresa, debe ser voluntaria; y consiste en la ejecucin que de un modo libre hace la persona de todas o de parte de las obligaciones que de dicho contrato surgieron para ella. La ratificacin tcita supone, pues, para su eficacia que se haga con nimo de cumplir el pacto. (C. S. de J., T. CLI. la parte, N 2392, Cas. de abril 17 de 1975).
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aunque queden en firme las que se hubieren consolidado con anterioridad a la declaratoria de aqulla. La anulabilidad sustancial admite dos categoras: absoluta y relativa. La nulidad adjetiva tiene lugar cuando la causal que la origina no afecta en su esencia ni en su estructura un acto jurdico sustancial dado, sino tan solo la validez de un trmite o proceso jurisdiccional, esto es, cuando ste se inicia, se prosigue o se concluye mediando causal de anulacin tambin taxativamente regulada. La anulabilidad adjetiva o procesal se produce por la violacin del debido proceso. La sustancial, por carencia de capacidad para actuar jurdicamente, por los vicios del consentimiento, por la ilicitud del objeto o la causa, y por defectos en las solemnidades del acto jurdico sustancial cuando son legalmente exigidas. La anulabilidad procesal admite dos categoras: saneable e insubsanable. La estructura y finalidad de las nulidades sustantivas y las procesales son di versas. Por tanto, un pronunciamiento sobre la nulidad adjetiva no necesaria mente tiene que afectar la validez sustancial del acto; y a la inversa, un pronunciamiento sobre la nulidad sustantiva no afecta la validez procesal. Sobre la distincin entre nulidad e inexistencia, y entre nulidad absoluta y relativa, remitimos a la Teora General del Acto Jurdico y a las nociones que sobre el particular expresamos en otros apartes de esta obra. 4. El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario, cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc. Este numeral alude a dos conceptos esenciales: Ttulo putativo y heredero o legatario aparentes. El ttulo putativo es el tenido o reputado por verdadero, sin serlo, por carecer de sustento legal o fctico, por haber perdido su validez, su eficacia o su vigencia, aunque aparente lo contrario. El heredero y el legatario aparentes son sucesores a ttulo universal o sin gular, en su orden, que a pesar de ser tenidos por tales, carecen en realidad de ttulo legtimo para serlo. Es heredero putativo quien creyendo tener el ttulo de heredero, no lo tiene, aunque la apariencia de los hechos genere en l la ntima y razonable conviccin de que lo es, y de que en consecuencia acta conforme a derecho. El heredero que, sin serlo, por un justo motivo de error posee legalmente la herencia, es considerado para todos los efectos como heredero, mientras no se demuestre lo contrario. Igualmente, el legatario que, sin serlo, por un justo motivo de error posee legalmente su legado, es considerado para todos los efectos legales como legatario, mientras no se demuestre lo contrario, probndose por ejemplo, que el legado ha sido revocado por acto testamentario posterior. El primer ejemplo de este numeral cuarto corresponde a una categora idntica a la del numeral segundo: Un legatario que se cree tal, pero que en realidad ya

no lo es, porque su legado fue revocado. En uno y otro caso se trata simplemente de ttulos inexistentes. Los ttulos del heredero y del legatario putativo se reputan justos ttulos, durante todo el tiempo comprendido entre la supuesta iniciacin de sus respectivas calidades, y la desvirtuacin de la presuncin, por la demostracin de un estado contrario ante la jurisdiccin99. En este instante, el ttulo de ambos ad quiere la categora de ttulo no justo. El ttulo del heredero o del legatario putativo es injusto slo a partir del momento en que el juez declare que no son heredero o legatario verdaderos, sino, putativos o aparentes. Lo expuesto no impide que el decreto de posesin efectiva de la correspondiente acto testamentario, judicialmente reconocido, heredero o legatario putativo como justo ttulo para calificar material de regular y posibilitar la adquisicin del respectivo prescripcin ordinaria. herencia y el les sirva al su posesin derecho por

El decreto de posesin efectiva de la herencia y el correspondiente acto testamentario, siempre servir, al uno y al otro, respectivamente, como justo ttulo para calificar su posesin material como posesin regular, no obstante haberse demostrado la calidad de putativo del heredero o del legatario. El decreto de posesin efectiva de la herencia y el reconocimiento judicial del acto testamentario, tienen la virtud de transformar el ttulo putativo del herede ro y del legatario, en justo ttulo que, sumado a la buena fe, convierte la
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Derecho comparado:

Cdigo Civil argentino: Art. 2357.- El ttulo putativo equivale a un ttulo realmente existente, cuando el poseedor tiene razones suficientes para creer en la existencia de un ttulo a su favor, o para extender su ttulo a la cosa poseda. Cdigo Civil mexicano: Artculo 806. Es poseedor de buena fe el que entra en la posesin en virtud de un ttulo suficiente para darle derecho de poseer. Tambin es el que ignora los vicios de su ttulo que le impiden poseer con derecho. Cdigo Civil paraguayo: Art. 1918.- El poseedor ser de buena fe cuando el poder que ejerza naciere de un ttulo y por error de hecho o de derecho estuviere persuadido de su legitimidad. El ttulo putativo se equipara al existente, cuando el poseedor tenga razones atendibles para juzgarlo tal o para extenderlo a la cosa poseda. El poseedor ser de mala fe, cuando conozca o deba conocer la ilegitimidad de su ttulo. Cdigo Civil ecuatoriano: 738.- No es justo ttulo: 1.- El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que aparece como otorgante; 2.- El conferido por una persona como mandatario o representante legal de otra, sin serlo; 3.- El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenacin que, debiendo ser autorizada por un representante legal o por el juez, no lo ha sido; 4.- El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por acto testamentario poste etc. Sin embargo, al heredero putativo a quien, por disposicin judicial, se haya dado la posesin efectiva, servir aqulla de justo ttulo, como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido.

posesin material del uno y el otro, en posesin regular, y les pone en va de ganar por prescripcin ordinaria, la herencia o el legado.

107. EL JUSTO TTULO Y LA ENAJENACIN DE BIENES AJENOS Un acto jurdico de enajenacin o venta de bienes ajenos, si por lo dems cumple cabalmente con las exigencias para la existencia y validez del mismo, es ante la ley justo ttulo. Quien no es titular del derecho que pretende transferir o transmitir, si bien no est facultado para trasladarlo, s lo est para constituir justo ttulo de vocacin traslaticia, pues ste, cuando est en firme, slo impone prestaciones de dar, las cuales, si no pueden cumplirse, por este solo hecho se traducen en un deber indemnizatorio a favor de quien no pudo llegar a ser nuevo titular. En efecto, si del acto jurdico existente y vlido surgen derechos persona les, obligaciones o crditos con prestacin de dar, del contrato de compraventa de cosa ajena surgen slo facultades y deberes para los sujetos intervinientes. Como la venta (ttulo) y la tradicin (modo) son dos instituciones jurdicas con diferente finalidad, pues la primera simplemente genera obligaciones, al paso que la segunda las extingue, nada se opone a que un vendedor no titular del derecho se obligue a dar. El acto jurdico negocial, si rene los requisitos de existencia y validez los vincula jurdicamente, pero como el vendedor no es dueo no puede pagar, no puede traditar, no puede extinguir, por cumplimiento directo, los deberes a su cargo. Quien se obliga a transferir, sin ser titular de los derechos que pretende traditar, si no los adquiere luego para posibilitar el cumplimiento, no puede efectuar la tradicin, puesto que, si nadie da lo que no tiene, mal puede traditar un derecho que no le pertenece100, salvo que lo adquiera con posterioridad a la venta. Por las razones expuestas, el artculo 1.871 del Cdigo Civil dispone que la venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueo de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de la prescripcin. En consecuencia con lo anterior, el artculo 766 ibdem no enlista la enajenacin de cosas ajenas entre los ttulos injustos. La venta de cosa ajena, efectuada de buena fe, permite cualificar la posesin como regular, para adquirir por la prescripcin ordinaria lo que no pudo adquirirse por la tradicin, siempre que haya habido inscripcin del ttulo o entrega de la cosa, segn se trate de inmuebles o de muebles. Sin estas exigencias, la posesin ser irregular y la prescripcin, extraordinaria.

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Cdigo Civil. Art. 752.- Si el tradente no es el verdadero dueo de la cosa que se entrega por l o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradicin otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada. Pero si el tradente adquiere despus el dominio, se entender haberse este transferido desde el momento de la tradicin. Conc.: 767, 779, 1633, 1871,2441.

108. DE LA BUENA FE EN LA POSESIN REGULAR El principio de la buena fe es una regla fundamental inspiradora de todo el orden jurdico, y por lo mismo, aplicable en materia posesoria civil. La Constitucin Poltica de 1991, en su artculo 83, la presume de manera general en todas las actuaciones que los particulares adelanten ante las autoridades pblicas. 109. EL CONCEPTO DE BUENA FE EN LA JURISPRUDENCIA Y LA DOCTRINA La jurisprudencia y la doctrina conciben la buena fe como la conciencia de estar actuando conforme a derecho101, es decir, una conducta ceida no sola mente a la ley, sino al orden jurdico, a los principios generales del Derecho y a las buenas costumbres. As la entiende tambin la mayora de las legislaciones forneas102.
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Corte Constitucional. Sentencia SU-478 de 1997. BUENA FE- Creencia de que se acta dentro de la legalidad. La buena fe es un concepto ampliamente utilizado dentro del ordenamiento jurdico y consiste en la firme creencia de que quien acta lo hace dentro de la legalidad y en ausencia de actuaciones fraudulentas que viciaran el contenido de sta. Cuando se demuestra la ausencia de buena fe, al juez no le queda camino diferente al reconocimiento fctico de que la actuacin del particular no se desarroll conforme a sta, de lo contrario estara desconociendo el artculo 228 de la Constitucin y haciendo de esta presuncin un formalismo ajeno a la realidad. La presuncin de buena fe es desvirtuada cuando existe la prueba fehaciente de que sta no existe. La buena fe no es un concepto absoluto y como simple presuncin no puede catalogarse en un grado de superior jerarqua frente a la realidad, a los hechos concretos. Cdigo Civil paraguayo.

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Art. 1918.- El poseedor ser de buena fe cuando el poder que ejerza naciere de un ttulo y por error de hecho o de derecho estuviere persuadido de su legitimidad. El ttulo putativo se equipara al existente, cuando el poseedor tenga razones atendibles para juzgarlo tal o para extenderlo a la cosa poseda. El poseedor ser de mala fe, cuando conozca o deba conocer la ilegitimidad de su ttulo. Art. 1919.- La buena fe se presume, y basta que haya existido en el momento de la adquisicin. La del sucesor universal se juzga por la de su autor y la del sucesor particular por su conviccin personal. Art. 1920.- La posesin de buena fe slo pierde este carcter en el caso y desde el momento que las circunstancias hagan presumir que el poseedor no ignoraba que posea indebidamente. Cdigo Civil ecuatoriano. Artculo 740.- La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de fraude y de cualquier otro vicio. As, en los ttulos traslativos de dominio la buena fe supone la persuasin de haberse recibido la cosa de quien tena la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato. El justo error, en materia de hecho, no se opone a la buena fe. Pero el error, en materia de derecho, constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario. Artculo 741.- La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presuncin contraria. En todos los dems la mala fe deber probarse.

Actuar de buena fe en el mbito de las relaciones patrimoniales y extrapatrimoniales significa, adems, comportarse con rectitud tica. La buena fe es el clima de rectitud jurdica103, moral104 y de decoro que debe distinguir la conducta social del hombre. No es necesario que est explcita y detalladamente regulada o definida en normas de derecho, sino, por sobre todo, en principios axiolgicos que pueden deducirse de alusiones expresas o tcitas a los valores que cualifican la conducta social del hombre y de las normas que integran el orden jurdico, para cuya interpretacin y comprensin han de servir de manera preponderante, los preceptos consuetudinarios de la correccin vigentes en un lugar y en un momento determinados, con la sola exigencia de que no sean contrarios a la ley, ni a la moral pblica, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 8 del Cdigo Civil y de la Ley 153 de 1887105. La buena fe no consiste simplemente en actuar de conformidad con la ley, si no que la motivacin interior o subjetiva de la conducta exteriorizada debe ser acorde con los valores y principios esenciales de la comunidad. No acta de buena fe quien ejerce su derecho procurando irrogar un perjuicio a terceros, en lugar de hacerlo conforme a los lmites del orden jurdico106.

1. La buena fe consiste en la conciencia cierta que una persona tiene de haber procedido leal mente y con arreglo a la ley en la celebracin y ejecucin de un acto jurdico. Este estado de conciencia surge de hechos que lo explican y constituye en consecuencia una cuestin de hecho que corresponde apreciar discrecionalmente al sentenciador de mrito. (C. S. de J., T. CXVI, N 2281, sentencia dejunio7de 1976.
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103

La Corte Constitucional en sentencia No. T-503/94 precis as el concepto:

Con base en las anteriores consideraciones, se puede afirmar, adems, que existe el derecho a la integridad moral, como parte de la vida del hombre. El derecho a la vida no solo es a la mera subsistencia, sino a la vida moral, en el sentido de la facultad que tiene todo individuo de la especie humana a permanecer, actuar y, en definitiva, a ser, de acuerdo con sus concepciones personales, sin afectar la libertad moral de sus semejantes. Las concepciones del fuero interno son morales, pero no por ello ajenas a la convivencia; cada acto externo del hombre debe respetar el fuero interno de los otros, de tal manera que, bajo ningn aspecto, se vulnere la integridad moral del otro, mediante el escndalo, la profanacin o el sometimiento,
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Sobre el significado de la expresin moral cristiana contenida en el artculo 13 de la Ley 153 de 1887, dijo la Corte Constitucional en sentencia No. C-224/94 Buena fe del tercero adquirente: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil y Agraria, 23 de julio de 1996: ... para nadie es desconocido que aun con menoscabo de principios inspirados en la ms pura lgica racional, expresados de distintas maneras en textos positivos y en consonancia con los cuales se afirma que nadie puede transferir lo que no tiene y, asimismo, se predica la exigibilidad de razonable diligencia en la penetracin de meras apariencias para seguridad propia de quienes actan en el trfico jurdico, el derecho moderno ha adelantado mucho en la proteccin de la buena fe, lo que depende, al decir de autorizados expositores (ANDREAS VON THUR. Teora General del Derecho Civil Alemn, Vol. II, Cap. Primero, Num. 49), de que, en muchos casos, el amplio y multiforme desarrollo de la circulacin econmica actual no permite a las partes conocer exactamente la situacin jurdica; deben poder confiar en que sea ella tal como se les presenta. Luego cuando existen ciertas condiciones, la ley protege esa confianza y hace que se produzcan los efectos que a raz de su opinin errnea el agente tena razn de esperar, y que para el agente de buena fe sean menos graves los efectos que el factum real producira en perjuicio suyo.., agregando a rengln seguido que esta accin tutelar de la ley en defensa de la buena fe, concebida como

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110. LA BUENA FE EN LA POSESION REGULAR DEBE SER INICIAL En la legislacin colombiana, la buena fe como circunstancia calificadora de la posesin regular slo se exige como requisito inicial. Debe existir al momento de la iniciacin de aquella. No es indispensable que permanezca durante todo el tiempo de la posesin para que conserve su calidad, segn se deduce del tenor del artculo 764 del Cdigo Civil. El sistema colombiano es el mismo del viejo Derecho Romano, seguido por el Cdigo de Napolen, de donde pas al Derecho Chileno y al nuestro.
un estado de conocimiento errneo y no reprochable con relacin a un ttulo o relacin jurdica que interesa a quien padece una equivocacin de tal naturaleza, no es posible sin perjuicio para el titular verdadero; los derechos existentes son daados en la misma medida en que la circulacin negocial resulta beneficiada.... Dicho en otras palabras, la ley toma en consideracin la buena fe libre de toda culpa con el exclusivo propsito de proteger la honestidad en la circulacin de los bienes, honestidad que por lo dems el ordenamiento presume debido a lo que suele identificarse en la teora como una prerrogativa general de probidad consagrada inclusive como valor superior a nivel constitucional (Art. 83 de la C. N), y es por eso, precisamente, por lo que los genuinos terceros que llevan a cabo negocios adquisitivos o traslaticios de derechos reales tomando causa de quien es titular registral investido de la indispensable legitimacin para el efecto, confiando por ende en aquello que sobre el particular el registro inmobiliario hace pblico y exige en consecuencia consultar, adquieren por principio una posicin inatacable no obstante la ineficacia sobreviniente, o la eficacia claudicante por motivos ocultos, de los actos jurdicos que les sirvieron de base a esas inscripciones anteriores, evitndose entonces, por este camino transitado de vieja data por la doctrina jurisprudencial en nuestro medio (G, J. Ts. XLIII, pg. 45, XLV, pg. 403, y LIII, pg. 508), que por arte de raciocinios dogmticos poco meditados y en grado sumo discutibles, acabe por sacrificarse,...el justo ttulo esgrimido por un tpico tercero hipote cario cuya honestidad debe tenerse por sobrentendida y a quien en gracia de esa calidad no desvirtuada la fe pblica inherente al sistema de registro inmobiliario le dispensa amplia proteccin, frente a las pretensiones de un falso enajenante anterior, vctima del delito de estafa... (Por lo cual) la justicia penal... dispuso la cancelacin de ttulos y registros a su juicio viciados como consecuencia de dicho ilcito, pero protagonista tambin de un acuerdo simulatorio realizado en su momento con fines fraudulentos confesados y de cuyos efectos, por cuanto son enfticos en no permitirlo los Arts. 1766 del C. Civil y 267 del C de P. C, jams poda aprovecharse con dao para terceros adquirentes sin antes acreditar, aportando vehementes argumentos de prueba naturalmente, que dichos terceros no eran ignorantes de semejante anomala o que, incurriendo en culpa, no desplegaron la diligencia debida para informarse de su existencia extraregistral. La simulacin, de conformidad con las disposiciones recin citadas, sin duda es reconocida en el ordenamiento como uno de los eventos en que puede tener origen la proteccin jurdica, por razn de la apariencia, en beneficio de terceros de buena fe que en sus legtimos intereses resulten afectados a raz de la declaracin judicial de la realidad que intencionalmente encubrieron los agentes simulado res, y esa proteccin se consigue manteniendo, en armona con esos legtimos intereses y en cuanto a ellos convenga, la eficacia del negocio simulado para as hacer prevalecer esa buena fe que a su vez, como ya se dej apuntado con anterioridad, encuentra firme soporte en los postulados generales de la responsabilidad y de la confianza cuya significacin moral resulta ser axiomtica frente a casos concretos con las caractersticas del que ponen de manifiesto estos autos donde entraron en conflicto, de un lado, la demandante en reivindicacin invocando su condicin de propietaria verdadera del inmueble ubicado... inmueble.., que someti a gravamen hipotecario quien estaba in loco domini por virtud de un acuerdo simulatorio fraguado con aqulla, y del otro lado un tercero, adquirente de ese mismo derecho de propiedad en el remate pblico que materializ, mediante iniciativa del acreedor hipotecario, la venta forzada del bien raz en cuestin, es decir un tercero para el cual ese remate es fuente de una atribucin patrimonial derivativa que segn los trminos del Art. 741 deI C. Civil

En otros regmenes jurdicos, como el alemn inspirado en el Derecho Cannico, la buena fe debe coexistir y durar con la aprehensin material de la cosa durante todo el tiempo, para que la posesin regular no se desnaturalice. En nuestro orden jurdico, no.

111. DEFINICIN DE LA BUENA FE EN EL CDIGO CIVIL El Cdigo Civil no define la buena fe de manera general para todas las instituciones; slo lo hace de manera especfica para la posesin, como la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos exentos de fraude y de todo otro vicio. La definicin del artculo 768107 sin embargo, particulariza en la posesin el principio universal de la buena fe. Consecuente con ello, el mismo Cdigo en su artculo 769, con carcter general, prescribe que la buena fe se presume108, y por tanto, no es indispensable su prueba. Por ello, es apenas lgico que la mala fe debe probarse, precisa mente, por quien tenga la pretensin de desvirtuar la presuncin universal de buena fe .Sin embargo, hay casos excepcionales en los que la ley establece la presuncin contraria, es decir, la de mala fe. La presuncin de buena fe debe operar entonces en todo el orden jurdico, sal de como positivizacin de un p general y fundamental del Derecho. Toda alusin del legislador a la presuncin de buena fe debe entenderse referida a la integridad del orden jurdico con las solas excepciones taxativas dispuestas nicamente por la ley. La buena fe no es slo conducta interior, sicolgica, sino tambin conducta exterior. Es conformidad de los actos externos, prudentes, probos, diligentes, previsivos y cuidadosos, con una conviccin o creencia razonablemente funda da, de que el obrar externo es conforme a Derecho109.
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La buena fe -reza el artculo 768 del C. C.- es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de fraudes y de todo otro vicio. Deca POTHIER que la buena fe es la justa opinin que tiene el poseedor de haber adquirido el dominio de la cosa. Con ms nfasis la define TROPLONG como la creencia firme e intacta de que uno es propietario. Y VOET en esta forma impecable: Ilesa conciencia del que piensa que la cosa es suya. (G. J., T. XLIV, pg. 701). Art. 83 Constitucin Poltica: Las actuaciones de los particulares y de las autoridades pblicas debern ceirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumir en todas las gestiones que aquellos adelanten ante stas
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Se entiende por buena fe, segn COUN y CAPITANT, la creencia en la existencia del derecho de aqul de quien emana el ttulo de adquisicin. Por lo tanto el poseedor es de buena fe cuando cree que su ttulo le ha convertido en propietario del inmueble o en titular del derecho real que deseaba adquirir sobre dicho inmueble. Y JOSSERAND dice que la posesin es de buena fe cuando el que la ejerce cree ser propietario, por ejemplo, cuando habiendo comprado un bien se piensa falsamente haber contratado con el propietario cuando se negociaba con un candomnus. La bona fides ha de considerarse, como ya ha tenido ocasin de exponerlo sta Sala (G. J., T. 47, pg. 465), como una realidad jurdica actuante y no simplemente como una intencin de legalidad y una creencia de legitimidad, en forma que la cuestin predominante cuando se trate de apreciar la buena fe ha de consistir menos en el hecho psicolgico de creer que en la razn

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La buena fe no puede fundarse en una irresponsable creencia de que se acta con legalidad, si la conducta exterior a que se refiere aqulla, se realiza sin la diligencia, prudencia y cuidado medianos a que estn obligados los sujetos en su actuar cotidiano. La buena fe no puede consistir en una ingenua o irrazonable intencin de legalidad, pues ella se construye, ms que en la conviccin misma, en la slida razn que sirve de fundamento a sta110, pero sin que ello signifique que en materia posesoria deba estar cualificada. Como universalmente lo exige la doctrina, la buena fe en Derecho tiene que estar exenta de culpa111, no puede ser el resultado de la ignorancia, del
de la creencia, esto es, en el cmo y porqu se cree. Si es necesaria la conciencia de una adquisicin legtima para que la fe del poseedor sea buena, resulta una relacin o conexidad tan ntima entre el ttulo originario de la posesin y la creencia honesta de la propiedad, que no es posible admitir la buena fe en quien posee sin ningn ttulo. (C. 5. de J., T. LI, N 971/2, sentencia de abril 2 de 1941.
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La buena fe consiste en la conciencia, no hay duda de que es factor subjetivo, estrictamente moral, del fuero interno, que concierne al sujeto exclusivamente, porque, en primer lugar, la ley carece de instrumentos experimentales para precisar de manera directa esa situacin psicolgica positiva del poseedor, y en segundo lugar, una norma de organizacin tica universal, punto de partida de los ordenamientos positivos manda que no se juzgue de los actos humanos sino partiendo de un principio de rectitud, ya que de otro modo no podra imprimirse orden en la vida de los hombres en sociedad. Lo cual expresa, por una parte, la magnitud de la presuncin que de tal modo preside las relaciones jurdicas; por otra, que el desvirtuarla no compete ya a la ley sino al hombre, y en fin, que esta tarea requiere una demostracin suficiente de mala fe que aniquile la presuncin, pues no puede con pruebas a medias destruirse esta base social de trascendente finalidad (C. 5. de J., T. C, N 2261 a 2264. Cas. de diciembre 7 de 1962).

La buena fe requerida en el tercero debe reunir un maximum de cualidades. Debe estar exenta de toda culpa; es decir, que no basta que el tercero que la invoca haya tenido la creencia o la conviccin de estar negociando con el verdadero heredero o con el verdadero propietario, sino que es menester que esa creencia no sea el resultado de una imprudencia o de una negligencia en que no habra incurrido una persona avisada y diligente. Nadie puede invocar su buena fe -dice el Cdigo Federal Suizo- si ella es incompatible con la atencin que las circunstancias permitan exigir de quien invoca esa buena fe. Adems, en muchos casos no ser suficiente la ignorancia propiamente dicha con respecto a la realidad jurdica. Ser menester una verdadera conviccin de que se est procediendo conforme a esa realidad. Ni est por dems advertir que la presuncin general de buena fe contenida en el artculo 769 de nuestro cdigo Civil es muy frgil y susceptible de ser destruida por presunciones simples y especialmente por las que conduzcan a la conclusin de que un hombre prudente y diligente habra hecho investigaciones, averiguaciones y gestiones omitidas por el tercero que invoca la buena fe. Pero si, al contrario, aparece que hubo un justo motivo para llegar a la conviccin de que el herede ro aparente era el verdadero heredero o de que el propietario aparente era el verdadero titular del derecho, y adems resulta que cualquiera otra persona, por avisada y diligente que se la suponga, habra tenido tambin justo motivo para llegar honesta y lealmente y de manera excusable a la misma conviccin, la buena fe puede entonces llegar a tener esa funcin creadora de derecho de que habla GORPI cuyas caractersticas generales y cuyas condiciones de aplicabilidad se precisarn en los prrafos siguientes, al estudiar los otros puntos enunciados, que no solo se relacionan ntimamente con ste del principio de la buena fe sino

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descuido, de la imprudencia, de la negligencia o de la imprevisin de lo razonable mente previsible.

112. LA MALA FE Como concepto opuesto a la buena fe, la mala fe es la conciencia, conviccin o creencia de que se acta de manera contraria al orden jurdico. La mala fe no se agota en la sola interioridad ni en la pura exterioridad de la conducta112.
que constituyen el complemento indispensable de lo hasta ahora expuesto. (C. S. de J., T. XLIII, N 1904, Cas. de mayo20 de 1936).
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La nocin de mala fe ha sido introducida por SARTRE (Ltre et la Nant, 1943, pgs. 8511: trad. Esp.: El Ser y la Nada, 1950) como una de la nociones fundamentales de la ontologa fenomenolgica. Una de las caractersticas principales del ser humano es, segn Sartre, que puede tomar acciones negativas respecto a s mismo. La mala fe es un ejemplo particularmente iluminador de las actitudes de negacin de s, que son a la vez reveladoras del ser de la nada. La mala fe es, segn Sartre, un modo de negarse a s mismo en lo que se es, esto es, como un ser para s mismo (que es una nada con respecto al ser en s). La mala fe se distingue por ello de la pura y simple mentira, la cual no se refiere al ser propio, sino a algo ajeno, a algo trascendente, que se niega al mentir. En la mala fe lo que se niega es uno mismo por medio del autoenmascaramiento. Por eso la mala fe no es explicable por el psicoanlisis; o, si se quiere, por frecuente interpretacin cosista y realista que se da al psicoanlisis. En efecto, en el psicoanlisis se suele tender a considerar que el que ejerce la mala fe con respecto a s mismo quiere ocultarse y, por tanto, es inconsciente de su propia negacin y de su propia mala fe. Sartre indica que ello no es, en rigor mala fe, y que ya el propio psicoanalista descubre con frecuencia que el paciente no ignora aquello que quiere ocultarse a s mismo. La verdadera mala fe es aqulla en la cual el ser humano se niega a coordinar, o a superar por medio de una sntesis, la propia facticidad y la propia trascendencia. El que obra con mala fe parte de la facticidad y se enmarca, sabiendo perfectamente que as acta, hacia una trascendencia. La mala fe es tambin, y sobre todo, aquel modo de ser por el cual se usa ilegtimamente la duplicidad entre el ser para s y el ser para otro. En la mala fe se juega a ser algo que no se es. El problema no consiste, sin embargo, en distinguir entre lo que se es y lo que no se es; si tal fuera sera fcil eliminar la mala fe. Lo grave y a la vez iluminador en la mala fe- es que, por as decirlo, se es tambin lo que no se es. As cuando juego a ser alguien que no soy lo que hago es ser alguien en el modo de ser lo que no soy. Es importante advertir, indica SARTRE, que en la mala fe hay una fe; por eso la mala fe no es comparable ni a la mendacidad ni al mentir cnico. El acto primero de la mala fe, escribe SARTRE se lleva a cabo para huir de lo que se es. El proyecto de huida revela una disgregacin del propio ser, pero justamente lo que se quiere ser es semejante disgregacin: En la mala fe se huye hacia la propia disgregacin y se niega tal disgregacin. La posibilidad de la mala fe pone de relieve que se trata de una amenaza inmediata y permanente de todo proyecto del ser humano: La conciencia descubre en su ser un riesgo permanente de mala fe. Y el origen de este riesgo es que la conciencia, a la vez y en su ser, es lo que no es y no es lo que es. De este modo, el fenmeno de la mala fe no es simplemente un proceso sicolgico o social, o moral: Es un momento constitutivo de la realidad humana. Aunque estrictamente no coincide con ellas, la nocin Sartriana de mala fe puede ponerse en relacin con la nocin Heggeliana de la conciencia escindida o conciencia desgarrada, as como nociones tales como la de mala conciencia, y, en parte, con otras tales como

No acta de mala fe quien creyendo proceder de manera maliciosa, en forma contraria al orden de Derecho y con intencin de aprovechamiento personal en contra de intereses o derechos de otros, resulta sin embargo realizando conductas externas no reprobadas por el orden normativo. El elemento psicolgico o subjetivo, slo, no alcanza a estructurar la mala fe113. En igual sentido, quien movido por un justo motivo de error o por ignorancia de hecho y actuando en consecuencia sin abuso y sin malicia, ni intencin de
alienacin, reificacin, cosificacin, etc.. Diccionario de Filosofa. JOS FERRATER MORA.
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La mala fe no debe ser tampoco simplemente una creencia en cuya formacin no intervenga la razn jurdica, ni el producto de un razonamiento exclusivamente lgico, sino algo ms real que debe reflejarse evidentemente sobre el plano de las realizaciones jurdicas. La mala fe debe ser la deduccin acertada hecha sobre la plena comprobacin de techos precisos de naturaleza incompatible con la bona fide, como lo sera, en tratndose de la buena fe contractual la demostracin evidente de una visible ventaja pecuniaria en una negociacin celebrada con un incapaz que mostrara un aprovecha miento inhonesto del estado de inferioridad en que concurri una de las partes a su celebracin, es decir, la prueba de que se abus de un estado de debilidad para obtener un indebido e injusto provecho, apreciable en el desequilibrio de los valores. Sin olvidar tampoco que la calificacin de la fe jurdica, el rigor con que se exige o es exigible buena fe en los negocios, no es un concepto uniforme, rgido e invariable, sino una cuestin de hecho, conformada probatoriamente y adoptada en las situaciones de cada caso... No debe bastar el conocimiento de un estado mental malsano para de ah exclusivamente deducir, sin ms consideraciones, la mala fide; es indispensable relacionar este conocimiento para completar lo, con la nocin de capacidad en el sentido obvio o vulgar de aptitud o idoneidad para hacer alguna cosa, en oposicin o a diferencia de la acepcin jurdica o capacidad de poderse obligar por s mismo o sin la autorizacin o ministerio de otra persona, porque nadie ignora que no todo estado de descabalidad mental o toda psicosis determine por s misma, como entidad patolgica, la incapacidad civil por destruccin de la libre determinacin de la voluntad. La experiencia frecuente nos pone al frente de individuos que merecen el concepto general de locos o dementes, chiflados en el lenguaje vulgar, y que son, sin embargo, de sealada capacidad y habilidad en la vida de los negocios. Este criterio para apreciar la locura o demencia y la capacidad para el solo efecto de calificar la fe de quienes intervienen en la celebracin de contratos con incapaces por esa razn, es fundamentalmente distinto del estrictamente jurdico considerados esos elementos para decidir de la validez de los contratos a la luz de las pruebas procesales, especialmente de la pericial. En un caso se trata de la apreciacin judicial sobre un hecho subjetivo de uno de los contratantes, y en el otro de La aceptacin de un hecho cientfico como conviccin obligatoria sobre determinada base probatoria para hacerle producir los efectos determinados y previstos de la nulidad. Es necesario que la mala fe aparezca prominente en las palabras, los propsitos y los resultados de los actos para poder tener por desnaturalizada o invlida la calificacin de buena fe que a todos corresponde, con las excepciones determinadas, por consagrarlo as la presuncin legal con plenitud probatoria. Del solo hecho de que el demandado no poda ignorar que su contraparte en el contrato. no era una persona completamente normal, nico fundamento de la sentencia en este particular, es indudablemente equivocado desprender la calificacin de mala fe en el demandado, porque, adems de que la consideracin analtica del contrato mismo, de su economa, no revela a travs de un desequilibrio en el valor de sus prestaciones recprocas el aprovechamiento abusivo e injusto de la incapacidad. (C. S. de J., T. XLVII. N 1943, Cas. del 1 de diciembre de 1938).

daar, realiza conductas contrarias a la ley o al derecho ajeno, no por eso slo habr de considerrsele como de mala fe. Como la mala fe se presume solamente en los pocos casos expresamente sealados por la ley, en los dems eventos, la calificacin que de mala fe que se atribuye a una conducta, depender de la doble prueba de la existencia tanto del hecho daoso como de los propsitos malvados. Frente a la presuncin de mala fe, en los casos de ley, para deducir su existencia y el propsito perverso114, slo es necesaria la prueba del resultado daoso. 113. EVENTOS EN LOS CUALES EL CDIGO CIVIL PRESUME LA MALA FE La ley presume mala fe 115 entre otros: En quien, sabindolas, oculta la existencia o la muerte verdadera de una persona que ha desaparecido del lugar de su domicilio (numeral 6 del artculo 109 del Cdigo Civil)

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Las voces utilizadas por la ley (artculo 63 del C. C.), para definir el dolo concuerdan con la nocin doctrinaria que lo sita y destaca en cualquier pretensin de alcanzar un resultado contrario al derecho, caracterizada por la conciencia de quebrantar una obligacin o de vulnerar un inters jurdico ajeno; el dolo se constituye, pues, por la intencin maliciosa, al paso que la culpa, segn el mismo precepto y la concepcin universal acerca de ella, se configura sobre la falta de diligencia o de cuida do, la imprevisin, la negligencia, la imprudencia. De esas caractersticas sustanciales surgen, como es obvio, las consecuencias legales respecti vas; el dolo generalmente no se presume (artculo 1516 del C. C.), ni su tratamiento legal puede ser modificado por la voluntad individual, salvo la condonacin del pretrito (artculo 1522 del C. C.), acarrea en todos los casos sanciones civiles de igual intensidad, y agrava la posicin del deudor aun en frente de eventos imprevisibles (artculo 1616 del C. C.); la culpa, por el contrario, se presume en el incumplimiento contractual y en vanos casos de responsabilidad extracontractual, de que es ejemplo el artculo 2356 del C. C., las partes pueden alterar libremente las regulaciones legales respecto de ella, y su intensidad se grada para asignarles diferentes efectos a sus diversos grados (artculo 1604 del C. C.), y, por ltimo, no agrava la posicin del deudor sino ante lo que se previ o pudo preverse al tiempo del contrato (artculo 1616 del C. C.) Tanto el dolo como la culpa generan la responsabilidad civil en el campo extracontractual y en el de la formacin y la ejecucin de los contratos, pero sin que sea dable confundirlos, atribuirles consecuencias indiferentes, o tutelar el uno por normas aplicables slo a la otra, o viceversa. (C. S. de J., T. LXVI, Nos. 2075-2076, sentencia de agosto 9 de 1949). jurisprudencias copiosas vienen reconociendo, segn las circunstancias del caso, poderes en el juez para juzgar del referido factor moral en la aplicacin de dicho principio. Nuestra jurisprudencia no ha sido ajena a sta corriente. (C. S de J. Cas. de septiembre29 de 1935, XLIII).
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La mala fe debe resultar por tanto, de hechos a los cuales la ley ha asignado, unas veces, el papel comprobatorio de tal estado o del juez, en las ms, al reconocer con base en hechos inequvocos que, a su juicios son contrarios a la buena fe presupuesta por la ley. Esta califica de mala fe muy pocos, justamente por tratarse de un elemento moral, y. gr., el haber sabido y ocultado la muerte del desaparecido o su existencia (C. C., 109), la detentacin u ocultamiento de un acto testamentario (C. C., 1025, 5 el haber comenzado la posesin cuando se tena la ); cosa a ttulo de mera tenencia (C. C., 2531). Y ha erigido el error de derecho en presuncin de mala fe que no puede desvirtuarse (C. C., 768), como reflejo del principio de que todo el mundo conoce la ley, principio cuya incidencia jurdica perfila cada da mejor su alcance verdadero. Y por esto nuevas legislaciones y doctrinas y

 En quien acta movido por un error en materia de Derecho. En este caso, la presuncin no admite prueba en contrario, no puede desvirtuarse por ningn medio. (Inciso 3 del artculo 768 del Cdigo Civil)116
naufragio o peligro; o no siendo determinado ese da, adoptar un trmino medio entre el principio y el fin de la poca en que pudo ocurrir el suceso; y conceder inmediatamente la posesin definitiva de los bienes del desaparecido. Conc.: 76, 561, C. de P. C., 657. Art. 98.- Derogado. C. de P. C., Art. 698. Art. 99.- Derogado. C. de P. C., Art. 698. Art. 100.- Se entienden por herederos presuntivos del desaparecido los testamentarios o legtimos que lo eran a la fecha de la muerte presunta. El patrimonio en que se presume que suceden comprender los bienes, derechos y acciones del desaparecido, cules eran a la fecha de la muerte presunta. Art. 107.- El que reclama un derecho para cuya existencia se suponga que el desaparecido ha muerto en la fecha de la muerte presunta, no estar obligado a probar que el desaparecido ha muerto verdaderamente en esa fecha; y mientras no se presente prueba en contrario, podr usar de su derecho en los trminos de los artculos precedentes. Y, por el contrario, todo el que reclama un derecho para cuya existencia se requiera que el desaparecido haya muerto, antes o despus de esa fecha, estar obligado a probarlo; y sin esa prueba no podr impedir que el derecho reclamado pase a otros, ni exigirles responsabilidad alguna. Art. 108.- El decreto de posesin definitiva podr rescindirse a favor del desaparecido si reapareciere, o de sus legitimarios habidos durante el desaparecimiento, o de su cnyuge, por matrimonio contrado en la misma poca. Conc.: 579; C. de P.C., 657. Art. 109.- En la rescisin del derecho de posesin definitiva se observarn las reglas que siguen: 1a) El desaparecido podr pedir la rescisin en cualquier tiempo que se presente o que haga constar su existencia. 2a) Las dems personas no podrn pedirla sino dentro de los respectivos plazos de prescripcin contados desde la fecha de la verdadera muerte. 3a) Este beneficio aprovechar solamente a las personas que por sentencia judicial lo obtuvieren. 4a) En virtud de este beneficio se recobrarn los bienes en el estado en que se hallaren, subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y dems derechos reales, constituidos legalmente en ellos. 5a) Para toda restitucin sern considerados los demandados como poseedores de buena fe, a menos de prueba contraria. 6a) El haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o su existencia, constituye mala fe. Conc.: 769. Cdigo Civil: Art. 768.- La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por me dios legtimos exentos de fraudes y de todo otro vicio. As, en los ttulos traslaticios de dominio, la buena fe supone la persuasin de haberse recibido la cosa de quien tena la facultad de enajenarla y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato. Un justo error en materia de hecho, no se opone a la buena fe.

 En quien adquiere un bien mueble a sabiendas de que quien se lo transfiere lo tena sometido a una condicin suspensiva o resolutoria (artculo 1.547 del Cdigo Civil)117 En quien adquiere un bien inmueble de quien lo tena sometido a una condicin que constaba en el ttulo respectivo debidamente inscrito (artculo 1.548 del Cdigo Civil)118 En el comprador que incumple su deber de pagar el precio, para efecto de la tasacin de las prestaciones a que haya lugar por el incumplimiento (artculo 1.932 del Cdigo Civil119 En el poseedor que alega o exhibe un ttulo de mera tenencia como fundamento de su posesin (inciso 3 del artculo 2.531 del Cdigo Civil)120

Pero el error, en materia de derecho, constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario. Conc.: 66, 2315, 2317.
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1547.- Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condicin suspensiva o resolutoria, la enajena, no habr derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe. conc.: 947, 1933, 1934,
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Art. 1548.-Si el que debe un inmueble bajo condicin lo enajena, o lo grava con hipoteca o servidumbre, no podr resolverse la enajenacin o gravamen, sino cuando la condicin constaba en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica. conc.: 750, 756, 948,1193 y ss., 1489, 1933,1934, 1940, 1944, 1760,2441.
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Art. 1932.- La resolucin de la venta por no haberse pagado el precio dar derecho al vendedor para retener las arras, o exigidas dobladas, y adems para que se le restituyan los frutos, ya en su totalidad si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en la proporcin que corresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada. El comprador, a su vez, tendr derecho para que se le restituya la parte que hubiere pagado del precio. Para el abono de las expensas al comprador, y de los deterioros al vendedor, se considerar al primero como poseedor de mala fe, a menos que pruebe haber sufrido en su fortuna, y sin culpa de su parte, menoscabos tan grandes que le hayan hecho imposible cumplir lo pactado. Conc.: 63, 1604.
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Art. 2531.- El dominio de cosas comerciables, que no ha sido adquirido por la prescripcin ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse: 1a. Para la prescripcin extraordinaria no es necesario ttulo alguno. 2a. Se presume en ella de derecho la buena fe sin embargo de la falta de un titulo adquisitivo de dominio. 3a. Pero la existencia de un Titulo de mera tenencia, har presumir mala fe, y no dar lugar a la prescripcin, a menos de concurrir estas dos circunstancias: 1a.) Que el que se pretende dueo no pueda probar que en los ltimos 20 aos se haya re conocido expresa o tcitamente su dominio por el que alega la prescripcin. (De conformidad con el artculo 50 de la Ley 791 de 2002, el trmino fue reducido a diez (10) aos) 2a.) Que el que alegue la prescripcin pruebe haber posedo sin violencia clandestinidad, ni interrupcin por el mismo espacio de tiempo. Conc.: 66, 768, 769, 775, 777, 2539.

114. FUNDAMENTO DEL PRINCIPIO DE LA BUENA FE El principio general y fundamental segn el cual, el orden jurdico debe pre sumir que todas las personas actan de buena fe, no es ms que el reconocimiento del honor inherente a la personalidad humana. Si un orden jurdico partiera del supuesto contrario, estara institucionalizando una pauta de irrespeto general entre los hombres y con ella, desconociendo su dignidad.

115. LA BUENA FE Y LA POSESIN El artculo 768 del Cdigo Civil seala que la buena fe en materia posesoria es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos exentos de fraude121 y de todo otro vicio. La norma, ejemplificativamente, refiere la nocin los ttulos traslaticios que sirvieron de fundamento jurdico a la adquisicin, para hacer consistir la buena fe, en este caso, en la suposicin del adquirente de haber recibido la cosa de quien tena la facultad de enajenarla y de no haber existido fraude ni otro vicio en el acto o contrato de enajenacin. Con fundamento en el artculo 768 ibdem, pudiera creerse que la nocin le gal de buena fe en materia posesoria es un elemento de naturaleza puramente subjetiva, pero ello no es as, pues si bien la conviccin del poseedor de haber se adquirido la cosa por medios legtimos se agota en la pura subjetividad, es necesario adems, para que se configure la buena fe, que los medios que el
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Sobre el tema ha dicho la jurisprudencia: Fraude a la ley. En ocasiones, el ejercicio de algunos de nuestros derechos puede parecer conforme a la ley. Esta teora consiste, a grandes rasgos, en la eviccin de la ley por la ley misma; se puede presentar de tres maneras: 1 Eviccin de una ley nacional por una extranjera. . 2 Eviccin a la ley ferenda o que ha de venir por la ley actual. 3 Fraude a la ley por la ley misma. Se hace lo contrario a la finalidad de la ley, de su espritu. La frode a la legge de la jurisprudencia italiana y la gezetzesumheung de la alemana hasta en su designacin verbal, como bien se ve, corresponde a lo que los romanos llamaran fraus legi. Imposible que entre estos se formulase o imaginase siquiera esta nocin en la poca primitiva ajustada al ms estrecho formalismo; advino ms tarde cuando se abri paso un amplio criterio que permiti buscar como gua jurisprudencial la sententia legis con la que en interpretacin extensiva se hall un medio para descubrir el fraude abrigado hasta entonces y amparado por las netas frmulas literales y un arma para aniquilado. Hoy esa nocin es una entidad plausiblemente delineada y slidamente establecida y aceptada como gua en la jurisprudencia universal. Se la estudia en sus diversos aspectos, fuentes y maneras de producirse, tanto en las relaciones entre particulares por estado civil, sucesiones y bienes en general, etc., como en lo administrativo, en lo fiscal, en lo penal... En lo general no se viola la ley con el propsito de violarla sino con el de lograr fines distintos para los cuales la violacin es slo un medio... En otras palabras, puede haber aqul pro psito y buscarse por s mismo, pero no es necesario que lo haya para que el fenmeno se produzca, y generalmente no lo hay. Del propio modo, si en lo general ese fraude daa a terceros, este elemento tampoco es necesario para que se produzca.... Se cita como caracterstico ejemplo del fraude encaminado a daar a terceros,... lo atinente a las maniobras con que el deudor se propone frustrar las acciones legales de sus acreedores... ... (La)... accin pauliana... (es) Accin para atacar en nombre propio los actos que en fraude de (los derechos del acreedor) haya ejecutado su deudor. Casacin de 24 de marzo de 1939. XLVII, 745.

poseedor reputa o cree legtimos, estn, objetivamente, exentos de fraude y de cualquier otro vicio. As entonces, si la posesin se inici con un motivo jurdico que tiene su justificacin en un ttulo antecedente de vocacin traslaticia, el poseedor debe tener adems el convencimiento de que adquiri la cosa de quien tena la facultad de enajenrsela. Son pues tres los requisitos que el artculo 768 exige para la integracin de la buena fe como elemento de la posesin regular: 1. Una razonable conviccin del poseedor de haber adquirido la cosa por medios legtimos. 2. Que los medios legtimos de adquisicin estn exentos de fraude122 y de cualquier otro vicio; y, 3. La conviccin del poseedor de que el enajenante tena la facultad jurdica de transferirle la cosa, cuando la posesin se inici con fundamento en un motivo jurdico que tiene su justificacin en un ttulo antecedente de vocacin traslaticia123
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El fraude es una maquinacin engaosa para causar perjuicios a terceros; y tiende a frustrar la ley o los derechos que de ella se derivan. Est formado por un elemento antecedente, que es el engao como medio de llegar al fraude, que es el fin u objeto a que da base el engao. Engao y fraude no son sinnimos puesto que el primero es slo la falta de verdad en lo que se dice, se cree o se piensa, al paso que el fraude es la maquinacin para perjudicar a otro. Lo que sucede es que en el fraude el concepto de engao va unido como atributo que le pertenece por esencia. El dolo no es propiamente el fraude, sino ms bien una especie de ste, en que el elemento intencional de causar perjuicio a otro predomina, pero en l que no siempre est condicionado por una maquinacin sino ms bien por una sagacidad para causar perjuicio. (C. 5 de J., T LV, N 1998-1999, sentencia de junio 9 de 1943).
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El principio de la buena fe, segn la doctrina brillantemente expuesta por GORPHE, tiene una funcin creadora, que consiste en hacer surgir el derecho del hecho, y una funcin adaptadora para modelar el derecho sobre el hecho, y se presenta en tres formas: a) Como criterio de apreciacin y por lo tanto de interpretacin de los actos jurdicos. En esta pri mera forma aparece bajo su aspecto original, relacionado con su fuente, la nocin de justicia, base ideal del derecho; b) Como objeto de obligacin en las relaciones jurdicas. Aqu se presenta en su aspecto negativo para darte a las manifestaciones caracterizadas de mala fe las correspondientes sanciones; c) Como objeto de proteccin legal. Esta tercera forma es la ms rica en aplicaciones. La buena fe se nos presenta entonces en su as pecto positivo y dotada de una eficacia propia bastante hasta para suplir la falta de derecho. Entre esas aplicaciones se destaca la concerniente a actos jurdicos celebrados con el titular aparente de un derecho. Aqu -dice el autor citado- la eficacia de la buena fe presenta una gravedad particular en cuanto ella no opera sino en detrimento del verdadero titular del derecho. La cuestin se presenta bajo la forma de un conflicto de derechos entre el verdadero titular y el tercero de buena fe, causahabiente del titular aparente: uno de los dos debe necesariamente ser sacrificado. Planteado ante la Corte de Casacin ese conflicto, en un asunto clebre (Affaire de la Boussinire), lo resolvi dicha alta entidad, por superiores motivos de equidad y de utilidad social, en el sentido de proteger al tercero de buena fe. Se trataba de un ne9ocio celebrado con un heredero aparente. Sin ningn texto aplicable al caso controvertido, la citada Corte declar

Dichos requisitos reafirman que la buena fe no es un simple elemento subjetivo, una mera creencia de que la conducta est en un todo conforme con el orden jurdico. El Cdigo Civil erige en elementos objetivos ciertos referentes para deducir de ellos la existencia de la buena o mala fe para efectos posesorios. En efecto, adems del elemento subjetivo, de la ntima conviccin del sujeto, como primer elemento, se agrega la exigencia que el sujeto estime que adquiri el bien por medios legtimos; que la adquisicin est exenta de fraude y de cualquier otro vicio; y, adems, que si la posesin se adquiri mediante un ttulo de vocacin traslaticia, tenga el convencimiento adicional de haberla recibido de quien tena la facultad para enajenarla. La buena fe, en consecuencia, no se deduce del mero fuero interno del sujeto. No es un estado de nimo ni una subjetivsima percepcin de los hechos. Ella debe colegirse de la estricta apreciacin de los elementos internos y externos a que hemos hecho alusin124 La razonable conviccin del poseedor de haber adquirido el bien por medios legtimos, est edificada sobre la base de que el negocio jurdico que sirvi de fuente obligacional que justific el inicio de la posesin, se conform en un todo al orden jurdico; es decir, que los requisitos de existencia y validez de dicho acto quedaron satisfechos y que, por lo mismo, no mediaron fraude ni otros vicios que pudieren haber afectado la aptitud obligacional del ttulo. La razonabilidad de la conviccin se aprecia igualmente por el examen de las calidades personales de los sujetos intervinientes, de la actividad que habitual mente ejercen, y de los antecedentes que permitan deducir, fundada y razonablemente, si la enajenacin poda o no efectuarse conforme a Derecho. Son las reglas de experiencia las que permiten calificar como razonable o no la conducta del adquirente. Precisamente por ello, el artculo 947 del Cdigo Civil ampara al poseedor actual, cuando restringe la reivindicacin de las cosas muebles que aqul haya adquirido en una feria, tienda, almacn u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase
que los actos jurdicos ejecutados por terceros de buena fe con el heredero aparente podan ser opuestos a los herederos verdaderos, aunque no se probara culpa de estos ltimos. (C. 5. de J., T. XLIII, N 1904, Cas. de mayo 27 de 1936).
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Sobre la no cualificacin de la buena fe dijo la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 12 de noviembre de 1959: La buena te simple que el articulo 769 deI Cdigo Civil presume, no exige cualificacin como la buena te creadora de derecho en que se asienta la teora de la apariencia. Porque aqulla se confunde con la honestidad de la conducta humana en su ms sencilla expresin, y no requiere en quien la invoca estar exento de culpa. Mientras que la segunda no es apta para construir derecho con destruccin del preexistente, sino slo cuando se prueba que el error de que depende no puede corregirse sin romper la tranquilidad general y es de aquellos en que habra incurrido el ms perspicaz, diligente y avisado de los hombres. La buena fe posesoria es simple y no cualificada. De manera que si se compra cuerpo cierto con la conciencia de que quien vende es e) dueo y en la negociacin no existe ningn gnero de fraude, malas artes o patraas, a tiempo en que los hechos mismos nada revelan en contrario, la buena fe se configura para los efectos de la posesin regular en el plano de lo honesto, se presume legalmente, y la contraparte debe aportar plena prueba de los hechos que la desvanezcan.

El obstculo para la reivindicacin, en este caso, se funda en la publicidad del acto de adquisicin, que hace presumir la rectitud del obrar del adquirente. 116. EL ESTADO NOTORIO DE PROPIETARIO El comportamiento consuetudinario del enajenante, como si fuese el dueo, denota la calidad de propietario de l, en lo relativo a bienes muebles, lo mismo que la correspondiente escritura pblica registrada y el certificado del registrador, en materia de inmuebles. Tal notoriedad, en la accin o en los ttulos, permitir a todos creer, fundadamente, que el enajenante es el verdadero dueo; y al adquirente, que ha adquirido la cosa de quien tena facultad para enajenarla. En muchos casos, para la configuracin de la buena fe es determinante tener en cuenta la existencia del error comn, el cual, cuando efectivamente lo es, crea derecho, conforme al principio error communis facit ius125 La influencia del
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La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha dicho sobre el tema:

Error communis facit ius. cuando uno de nuestros actos es producto de un error invencible, comn a muchos, la simple apariencia se convierte en realidades. Para la aplicacin de la regla error communis facit ius se requieren estos requisitos: a) Que se trate de un error generalizado, es decir, de un error no universal, pero s colectivo. b) Que el error haya sido invencible, o sea, que hasta los hombres ms prudentes y avisa dos lo habran cometido. A este propsito dice Gorphe: No basta la excusabilidad ordinaria; es preciso que el error haya sido necesario, invencible, moralmente imposible de evitar. En esa investigacin se tienen en cuenta los usos comentes y, sobre todo, las medidas de publicidad que han rodeado el error. Los terceros han podido atenerse legtimamente a las declaraciones contenidas en la publicidad, Por el contrario, no tienen derecho de ignorar lo que ha sido publicado; as, el error sobre capacidad de un concursado es raramente admisible porque el concurso se ha hecho conocer de todos En realidad, agrega el mismo autor, el error comn no sirve sino para hacer presumir que fue invencible el error invocado Con la expresada mxima tiene ntima relacin la llamada teora de la apariencia, de tan extraordinario inters en la ciencia jurdica contempornea. La falsa apariencia produce el error comn, una especie de buena fe colectiva. MAZAUD, que se preocup por estudiar las relaciones entre el error comn y la teora de la apariencia, dice que aquella mxima no es sino uno de tos aspectos ms interesantes de esa teora la situacin de hecho contraria al derecho, nacida del error invencible, debe ser mantenida, agrega dicho autor... No habra seguridad social si quien obra con toda la prudencia necesaria no se encontrara protegido. Hay all una concepcin que se desprende de la moral y que es tanto ms interesante cuanto que parece dirigir nuestra jurisprudencia en todas las ramas del derecho La complicacin cada vez ms grande de relaciones sociales y jurdicas, comenta Gorphe en el mismo sentido, hace que sea cada vez ms imposible ir hasta el fondo de las cosas y que uno se vea cada vez ms obligado a fiarse de la apariencia. Es el aspecto bajo el cual vuelve a aparecer en el derecho moderno la antigua importancia de la forma. El error que se presenta bajo la forma engaosa de la verdad, es tratado como la verdad misma. Casacin de 20 de mayo de 1936G.J XLIII, 48; 22 de junio de 1939, XLVIII, 287. En los artculos 149, 150, 947, 1547, 1548, 1633, 1634, 1766, 1940, 1944, 2140 y 2199 del C.C. se ve claramente que el legislador colombiano, en los casos all contemplados, y para proteger a terceros de buena fe, le reconoce efectos jurdicos trascendentales a una apariencia de derecho de la cual se ha derivado un error invencible y hace ceder ante ella la realidad jurdica. En otros trminos: cada uno de esos textos consagra una medida de proteccin a favor del tercero de buena fe que incurri en un error invencible, y que, como consecuencia de ste, se vera expuesto a que se alegaran contra l las deducciones lgicas implacables de la

mismo, cuando ha intervenido en un acto negocial, puede consolidar la buena fe del adquirente.

117. LA BUENA FE EN LAS RELACIONES CIVILES La buena fe en las relaciones civiles, tanto en el mbito negocial como en el extranegocial, ha de edificarse necesariamente sobre la base de la conducta de los sujetos intervinientes, as como en el cumplimiento de los requisitos para la existencia y validez de los ttulos, y los relativos a la manera como deben perfeccionarse los actos jurdicos o tipificarse los supuestos generales de derecho. En ningn caso, la buena fe puede consistir en la apreciacin o conviccin subjetiva de uno solo de los extremos de la relacin jurdica. El imperativo legal que alude a la conviccin del poseedor de haber adquirido el bien por medios legtimos, no es ms que una directa referencia a las fuentes obligacionales y a los modos de adquirir.

verdad jurdica que ignor, si la ley no le hubiera atribuido a todos esos casos a la buena fe exenta de culpa una funcin creadora de derecho. Las disposiciones citadas no son normas de carcter excepcional que deban ser interpretadas y aplicadas con un criterio rgidamente restrictivo, sino que son consecuencias formula das por el propio legislador para hiptesis que l pudo y estim necesario prever y resolver concretamente- del principio general y superior de derecho consignado en la mxima Error communis facit ius, de tan perfecta aplicabilidad dentro del orden jurdico colombiano como dentro del orden jurdico positivo francs, y que a su turno no es otra cosa que la explicacin y reglamentacin tcnica de algunos de los ms trascendentales efectos de la funcin creadora de la buena fe Casacin 20 de mayo de 1936, G.J XLIII, 50. La mxima Error communis tacit ius requiere indispensablemente y con exigente calificacin probatoria, que se demuestre la existencia de un error comn o colectivo, que sea excusable o invencible y limpio de toda culpa y en el cual se haya incurrido con perfecta buena fe. Faltando alguno de estos elementos jurdicamente esenciales, el error no puede ser fuente de derecho contra la ley y la buena fe no puede ser simplemente alegada como motivo suficiente para justificar su contravencin Casacin 27 de julio de 1945 GJ LIX 397. La negrita es ajena al texto, La Corte Constitucional por su parte, n la sentencia No. T-090 de 1995, alude a la institucin en los siguientes trminos: ERROR COMUN CREADOR DE DERECHO. IGNORANCIA DE LA LEY- Alcance. El principio general segn el cual el error comn e invencible crea derecho, constituye uno de los casos, excepcionales dentro de nuestro ordenamiento, en los que se admite que de la creencia errnea y de buena fe sobre la legalidad de un acto, se puedan derivar consecuencias jurdicas avaladas por el propio ordenamiento. La ficcin de que nadie ignora la ley, no tiene alcance absoluto, ni siquiera en derecho privado. Si en ocasiones se le reconoce relevancia a una situacin que en apariencia armoniza con el derecho aunque en realidad lo contraviene, derivada de un error particular (como en el caso del matrimonio putativo), el error colectivo o comn genera efectos an ms significativos, pues puede convalidar situaciones generales que en principio son contrarias al ordenamiento. Tal es el caso del error comunis, reconocido desde el derecho romano como fuente generadora de derechos. La jurisprudencia ha delimitado el alcance de este principio exigiendo, para su aplicabilidad, que el error sea invencible, queriendo significar con ello que, adems de ser comn a muchos, hasta el ms prudente de los hombres habra podido cometerlo.

En conclusin, los medios legtimos para adquirir bienes no son ms que la realizacin de las fuentes obligacionales, o de los modos de adquirir derechos patrimoniales. 118. LA BUENA FE Y EL ERROR126 La buena fe en la posesin regular, por mandato legal, debe estar cualificada por la ausencia de justo error en materia de hecho, segn el inciso final del artculo 768 del Cdigo Civil. Por el contrario, el error de derecho, traducido en una ignorancia parcial o una inadecuada percepcin o comprensin de las normas jurdicas, constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en contrario. La presuncin de mala fe en esta materia es la consagracin normativa, en el artculo 9 del Cdigo Civil, de un principio general de Derecho segn el cual la ignorancia de la ley no sirve de excusa. Si un orden jurdico dado admitiera que las disposiciones de carcter general, impersonal y abstracto que lo constituyen pudieran ser ignoradas por sus destinatarios, y que dicha ignorancia sirve para justificar la inobservancia de sus preceptos, estara destruyndose a s mismo al abrir el ms seguro cauce hacia la anarqua jurdica y el caos, propiciados por el capricho de los subordinados. Con base en mltiples disposiciones del Cdigo Civil, la doctrina y la jurisprudencia han elaborado una extensa teorizacin sobre el error127.
126

Corte Constitucional. Sentencia No. C-544 de 1994. ERROR DE DERECHOPOSESIN!

PRINCIPIO DE LA BUENA FE IGNORANCIA DE LA LEY ERROR EXCUSABLE: El error de derecho recae sobre la existencia, contenido y alcance de las normas jurdicas. La ley puede, en ciertos casos, darle relevancia jurdica. En todo caso, sin embargo, salvo que la ley disponga lo contrario, sta se aplica con prescindencia del conocimiento que sobre la misma tengan sus destinatarios. En sntesis: alegar el error de derecho, equivale a invocar como excusa la ignorancia de la ley. Y en el caso concreto de la persuasin que prev el artculo 768, aceptar que ella puede basarse en la afirmacin de la ignorancia de la ley. Por el contrario, el justo error en materia de hecho, que no se opone a la buena fe, es el error excusable. En punto al rgimen de posesin, la ley establece el principio general que prevalece en el ordenamiento jurdico y que consiste en no admitir, por razones de seguridad jurdica y en virtud del atributo de coactividad inherente a la norma jurdica, la procedencia del error de derecho. All donde no sea posible alegar error de derecho, no cabe invertir ni modificar las consecuencias jurdicas que se derivan de esa situacin, recurriendo a los principios de la buena fe, pues, se entiende que se tiene por parte de la persona el deber y la carga inexcusables de conocer la ley. Al prohibir invocar el error de derecho, es decir, la ignorancia de la ley, como elemento de la buena fe, la norma demanda da se imita a afirmar uno de los supuestos del orden jurdico: que la ley es conocida por todos y rige para todos.
127

Vanse entre otros, los artculos 2315 y 1317 del Cdigo Civil que disponen:

Art. 2315.- Se podr repetir an lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no te na por fundamento ni an una obligacin puramente natural. Conc.: 768, Inc. 4o, 1509. Art. 2317. Del que da lo que no debe no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el derecho. Conc. 66, 1450.

El error es una falta de correspondencia entre el pensamiento y la realidad, es una divergencia inconsciente como consecuencia de una inexacta aprehensin intelectual de la realidad. No obstante, el error es diferente de la reserva mental y de la simulacin128 En el error, no hay identidad entre el pensamiento y el objeto pensado. En la reserva mental y en la simulacin, por el contrario, hay una falta de identidad, ya no entre el pensamiento y el objeto pensado, sino entre lo pensado y lo que se expresa por quien piensa. En la reserva mental y en la simulacin no hay error. El pensamiento coincide con el objeto pensado; pero, lo pensado y querido difiere de lo que se expresa o manifiesta.

119. EL ERROR DE HECHO El error de hecho es un vicio del consentimiento que puede generar una causal de anulacin relativa, por afectar al acto en uno de sus elementos de validez, cual es, el sano consentimiento. Por esa razn, un justo error en materia de hecho, no se opone a la buena fe, conforme al artculo 768 del Cdigo Civil. Quien expresa su consentimiento motivado por un justo motivo de error, ni consiente sanamente, ni acta de mala fe. Pero, para que el error de hecho vicie el consentimiento y no afecte la buena fe, es necesario que est basado en circunstancias que justifiquen la inadecuada percepcin de la realidad, en situaciones que hubieran inducido al mismo error a la generalidad de las personas de mediana inteligencia y de normales previsin, diligencia y cuidado. El error de hecho puede recaer en el sujeto; en el objeto, o en el ttulo de la relacin jurdica.

120. EL ERROR EN CUANTO A LA PERSONA De conformidad con el artculo 1.512 del Cdigo Civil129 el error en cuanto a la persona puede recaer: a) Sobre su nombre; o, b) Sobre su identidad fsica. El error en el mero nombre es intrascendente desde el punto de vista jurdico; por ende, no afecta la cualificacin de la buena fe para efectos posesorios.

128

JESS VALLEJO MEJIA, Manual de obligaciones, Biblioteca Jurdica Dik, 2 edicin, 1992, pg. 120.
129

C.C. Art. 1512. El error acerca de la persona con quien se tiene intencin de contratar, no vicia el consentimiento, salvo que la consideracin de esta persona sea la causa principal del contrato. Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado tendr derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de buena te haya incurrido por la nulidad del contrato. Conc.: 140, ord. 1o, 142, 746, 2241, 2479.

El error en la identidad fsica de la persona, ninguna incidencia jurdica puede tener en materia posesoria. El error en la identidad de la persona slo vicia el consentimiento en tratndose de actos jurdicos, y slo de aquellos que se denominan intuitu personae, como el matrimonial y el traditorio, entre otros. 121. EL ERROR EN EL OBJETO Hay error en el objeto cuando se yerra respecto de: a) La identidad de la especie o cuerpo que debe darse o entregarse (artculo 1.510 del Cdigo Civil); b) La sustancia o calidad objetiva de la cosa, o la funcin esencial de la misma (artculo 1.511 del Cdigo Civil)130. c) Las cualidades accidentales del objeto (artculo 1.511 del Cdigo Civil131.

130

La doctrina ha debatido acerca de si estas nociones de sustancia o calidad esencial deben mirarse en forma objetiva o subjetiva. En este ltimo caso habra que considerar entonces la intencin de las partes. Una tradicin que se remonta al derecho romano toma estas expresiones en sentido objetivo: La sustancia es aqulla de que est hecha la cosa, y las calidades esenciales son los atributos principales que dan a aqulla su fisonoma propia. Dos ejemplos podrn ilustrar estos conceptos: La sustancia de un caballo consiste en que el objeto que se negocia como tal responde a la nocin que de ello ordinariamente se tiene; una calidad esencial puede consistir en que sea de carreras, de paso fino, etc. Un candelabro puede ser de bronce y tal es su sustancia; pero adems es posible tratarlo como antigedad y en tal caso ser una calidad esencial del mismo. No cabe duda que el concepto de sustancia presenta ostensibles connotaciones objetivas, dirase que materiales. No ocurre lo mismo con el de la calidad esencial, el cual es de cierta manera artificial, pues para decirlo en trminos ms rigurosos, depende de connotaciones culturales, esto es, del sentido o la funcin que se asigne al objeto por la comunidad o al menos dentro del medio social que rodea a los contratantes. Fcil es advertir que por este camino se va llegando a una nocin subjetiva, segn la cual es la in tencin de las partes, expresa o presunta, la llamada a establecer si una calidad es esencial o no. As lo consideraron POTHIER y DOMAT. Este ltimo, segn LAURENT, postul el siguiente principio: tas partes no habran contratado si hubieran sabido que la cosa no tena la calidad que suponan (Ci por AVEUNO LEN HURTADO, pg. 228). La jurisprudencia francesa se ha orientado en este ltimo sentido, pero exigiendo que el error sea compartido por ambos contratantes Entre nosotros, los OSPINAS se han mantenido fieles a la nocin clsica, pues consideran que las voces sustancia y calidad esencial aluden a aspectos objetivos de las cosas y no a la intencin de los contratantes. SANTOS NICOLS DIAZ sostiene, en cambio, que el Cdigo Civil ha adoptado en esto un criterio mixto: la nocin de sustancia sigue el criterio objetivo romano, mientras que la calidad esencial acho las tesis de DOMAT y POTHIER. Tal es la opinin de la Corte Suprema de Justicia Vallejo Meja, p. CAT. pg. 120.
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Art. 1510.- El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese emprstito y la otra donacin; o sobre la identidad de a cosa especfica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra. Conc.: 746, 768, 1117,1190, 1524,1769, 2313, 2480. Art. 1511.- El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree; como si por

Los eventos de los literales a) y b), se erigen por el Cdigo Civil en causales de anulacin del acto negocial. En materia posesoria, dichos eventos se oponen a la buena fe. En el caso del literal c), el error no vicia el consentimiento en materia negocial, ni tiene tampoco trascendencia en materia posesoria, por no oponerse a la buena fe.

122. EL ERROR EN EL TTULO Denominado por el Cdigo Civil en su artculo 1.510 como error sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, se configura cuando se yerra respecto del ttulo jurdico del que derivan las obligaciones. Si el ttulo es realizacin de la fuente obligacional, este tipo de error es un vi cio que afecta la fuente misma, como cuando una de las partes entiende que celebra un acto o contrato de determinada naturaleza y la otra entiende celebrar uno de naturaleza diversa. Esta circunstancia se opone a la buena fe, y por ende, puede ser determinante en la calificacin de la posesin. El error en el ttulo, doctrinariamente132 se suele denominar error in negotio; la jurisprudencia francesa lo asimila al error obstativo u obstculo, que es aqul que de haber sido conocido de antemano por las partes, les hubiera de terminado a no consentir en el acto o contrato. Nuestro Cdigo Civil le confiere al error en el ttulo, el carcter de causal de anulabilidad relativa, en materia negocial; en materia posesoria, tal error simplemente afecta la buena fe.

123. LA POSESIN REGULAR Y LA TRADICIN El artculo 764 del Cdigo Civil133, luego de clasificar la posesin material en regular e irregular, y de definir la primera como la que procede de un justo ttulo
alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algn otro metal semejante. El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vida el consentimiento de los que contra tan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte.

132 133

VALLEJO MEJA. O cit., pg. 118. Art. 764. La posesin puede ser regular o irregular.

Se llama posesin regular la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe, aunque la buena fe no subsista despus de adquirida la posesin. Se puede ser, por consiguiente, poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa, el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular. Si el titulo es traslaticio de dominio, es tambin necesaria la tradicin. La posesin de una cosa, a ciencia y paciencia del que se oblig a entregarla, har presumir la tradicin, a menos que sta haya debido efectuarse por la inscripcin del ttulo. Conc.: 66, 256, 2526,2528.

y ha sido adquirida con buena fe inicial, dispone que si el ttulo es traslaticio de dominio, es tambin necesaria la tradicin. Si el ttulo es de verdad traslaticio, mal puede exigirse tambin la tradicin, puesto que carecera de sentido que un ttulo que en s mismo transfiere el derecho, requiera adicionalmente de un modo, la tradicin, con idntica finalidad. En efecto, si el ttulo es traslaticio de dominio, como el mutuo, l, por s slo, transfiere los derechos reales que se pretenden transferir y la entrega que lo perfecciona es un elemento del contrato y no una tradicin, segn se explic. Por tal razn, la referencia del citado inciso ha de entenderse hecha a los ttulos de vocacin traslaticia, significando que si el justo ttulo que califica la posesin regular es de vocacin traslaticia, es decir, de aquellos que generan obligaciones con prestacin de dar, como la compraventa, es necesaria tambin la tradicin. Esa interpretacin es concordante con nuestro sistema jurdico134 pues los ttulos de vocacin traslaticia, por s solos, no pueden generar la transferencia

134

Sentencia 020 de 1996. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil y Agraria:

1.1.- En efecto, conocido es que dentro de las reglas que se deben observar en la interpretacin judicial del contrato, como negocio jurdico bilateral que es, para encontrar el verdadero sentido y alcance de la declaracin de voluntad cuya preexistencia se supone all expresada, ya que su ausencia no puede suplira el juez, tiene dicho la doctrina que deben estudiarse todas sus estipulaciones en forma coordinada y armnica, sin interpretar sus clusulas aisladas unas con otras como entes autnomos, pues de obrar as se corre el riesgo de asignarle un sentido que pugne con la intencin de los contratantes, o a dar cabida a restricciones o ampliaciones que modifiquen los efectos propios del tipo de contrato celebrado y los fines buscados por las partes. Dijo esta Corporacin sobre el tema en sentencia del 23 de mayo de 1988 lo siguiente: La interpretacin judicial de los contratos en general, como actividad para establecer el verdadero alcance y sentido que se controvierte, supone, de una parte la preexistencia de la declaracin de voluntad, en una o varias clusulas o documentos, pues su existencia o vaco no puede ser suplida por el juez so pena de sustituir al autor, sino por otras declaraciones de voluntades susceptibles de analoga o por las normas positivas supletorias del caso; y, de la otra por una actividad intelectual tendiente a establecer su existencia, vigencia, estructura tpica general o especfica, nominacin legal, naturaleza jurdica as como el alcance y sentido de todo el contenido (claro u obscuro, especialmente el ltimo) del contrato, quedando, por tanto, fuera de esta propia actividad interpretativa la correspondiente a la verificacin de vicios contractuales o anlisis de pruebas referentes a otros hechos. Para ello es imprescindible acudir a las reglas convencionales y claras de interpretacin y, en su defecto, a las legales relativas a su tenor literal, antecedentes histricos de su formacin y ejecucin, funcin y orientaciones integrales del contrato con los principios legales de buena fe, igualdad, libertad contractual y dems pertinentes. Se tiene entonces que para el desarrollo de esta actividad interpretativa debe necesariamente el juez acudir delanteramente a las reglas convencionales de interpretacin y, en su ausencia, con sujecin a las reglas legales, por sentado se tiene que dicha labor de hermenutica para el sentenciador implica una labor intelectual, de discernimiento, de examen de su contenido para formar en su mente la nocin de su verdadero sentido, y una vez que elige una de las varias interpretaciones que admite el negocio jurdico que estudia, goza, por este motivo, de cierta autonoma en esa tarea, de cierta discrecionalidad; pero corno no hay facultad para equivocarse, ni derecho humano ilimitado, esa autonoma tiene un lmite que es la arbitrariedad, fenmeno que fluye cuando el juicio es evidentemente contrario a la realidad, notoriamente absurdo, ilgico, vale decir, cuando sea manifiestamente

de derechos reales del enajenante al adquirente, y por lo mismo es viable la exigencia de la tradicin, porque entonces, ella s opera como fuente inmediata de la adquisicin de titularidad de derechos reales. No obstante, aun suponiendo que la referencia del citado canon es relativa a los ttulos de vocacin traslaticia, ninguna incidencia puede tener la tradicin para efectos de adquirir la posesin, que es un fenmeno de hecho distinto de la titularidad de los derechos que se puedan tener sobre la cosa, puesto que se puede ser: a) Titular de derechos reales sobre una cosa, sin ser poseedor; o, b) Titular de derechos reales sobre una cosa y a la vez poseedor; o, c) Poseedor, sin ser titular de derechos sobre la cosa. En efecto, si la posesin es un hecho que se inicia en el poseedor y por ello mismo es intransmisible e intransferible, no puede pretenderse que el sentido de dicho inciso sea que la posesin regular se adquiere por tradicin, pues esta ltima slo tiene la virtud de transferir al adquirente los derechos reales que el tradente pretenda transferir o los que tenga sobre la cosa, pero nada ms 135. Sin embargo, una interpretacin literal del inciso podra dar a entender que, en tratndose de ttulos de vocacin traslaticia, sin tradicin adicional, no es posible: a) Que el adquirente adquiera sobre la cosa los derechos que el tradente pre tendi transferirle; y b) La posesin material de la cosa objeto del ttulo. Con fundamento en esas dos afirmaciones, habra que concluir entonces que, para adquirir la posesin regular se requerira de: a) Justo ttulo; b) Buena fe; y c) Tradicin; es decir, del cumplimiento de tres requisitos en lugar de dos, como generalmente se admite. Ahora bien, si es cierto que sin tradicin no es posible que el adquirente adquiera sobre la cosa los derechos que el tradente pretendi transferirle, no puede serlo que, para adquirir la posesin se requiera tambin la tradicin. Esto ltimo sera un absurdo, porque sera admitir que no puede haber ms posesin regular que la posesin del dueo, negando as la posibilidad de ser poseedor regular a quien no es dueo, como al adquirente de cosa ajena, por ejemplo. La exigencia de la coexistencia de justo ttulo, buena fe y tradicin, para adquirir la posesin regular en los ttulos de vocacin traslaticia, sera procedente si en Colombia existiera la posesin inscrita, pues as coincidiran registro, titularidad del derecho y titularidad de la posesin; pero, tal posicin
contraevidente, lo que no ocurre cuando se pueden presentar dos o ms interpretaciones, nica manera que por esta razn se abre paso el quiebre de la sentencia en casacin, pues este recurso ha dicho la Corte no puede fundarse en la duda sino en la certeza.
135

Cdigo Civil. Art. 752.-Si el tradente no es el verdadero dueo de la cosa que se entrega por l o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradicin otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada. Pero si el tradente adquiere despus el dominio, se entender haberse ste transferido desde el momento de la tradicin. Conc.: 767, 779, 1633, 1871, 2441.

resulta ilgica, injusta e incongruente con nuestro sistema de adquisicin, conservacin y prdida de la posesin. Si alguien pretendindose dueo de una cosa la enajena a un comprador que quiere adquirirla estando firme y razonablemente convencido de que quien efectivamente se la entrega o quien en realidad le otorga el ttulo es el verdadero dueo de la cosa, sin serlo, significa que el registro del ttulo o la entrega del bien vendido no pudieron constituir tradicin, porque quien no es titular de los derechos que pretende traditar, no est facultado por la ley para ello. As ocurre por ejemplo en la venta de cosa ajena. Sin embargo, no puede afirmarse que el comprador de cosa ajena, por el solo hecho de que no pudo traditrsele el derecho, no tiene la posesin regular, a pesar de tener justo ttulo de vocacin traslaticia y estar de buena fe. Eso sera tanto como afirmar que por la falta de tradicin tendra que ganar la cosa por prescripcin extraordinaria. Esta solucin, a ms de ilgica si la referimos al sistema posesorio Colombia no, resulta injusta, pues, si el comprador adquiri por tradicin por haberse otorgado el ttulo debidamente registrado, o haberse hecho la entrega-tradicin por el verdadero dueo, la posesin que inicia sobre la cosa que se le vende es posesin de dueo que le habilitara slo para el ejercicio de los interdictos posesorios si la ha tenido por el tiempo de ley, pero no para adquirir por prescripcin la cosa que ya adquiri por tradicin, porque nadie puede adquirir una misma cosa por dos modos diferentes. Si el adquirente de cosa ajena la ha recibido de quien no tena la facultad de traditar, pero inicia una aprehensin material con nimo de seor y dueo y de buena fe, puede ganar la cosa por prescripcin ordinaria, a pesar de que no podra probar en juicio su justo ttulo, si, refirindose a un inmueble, aqul no est registrado, porque el artculo 43 del Decreto 1250 de 1970, Estatuto Registral en Colombia, establece que: Ninguno de los ttulos o instrumentos sujetos a inscripcin o registro tendr mrito probatorio, si no ha sido inscrito o registrado en la respectiva oficina, conforme a lo dispuesto en la presente ordenacin, salvo en cuanto a los hechos para cuya demostracin no se re quiera legalmente la formalidad del registro. Y si la posesin se tiene sobre un bien mueble y se pretende iniciar tambin con un justo ttulo, es indispensable que se haya efectuado la entrega de la cosa mueble, pues de lo contrario la iniciacin de la posesin no podra vincularse con el justo ttulo. No se requiere pues tradicin para que la posesin sea regular, como tiene que serlo siempre para efectos de la prescripcin ordinaria, cuando el justo ttulo es de vocacin traslaticia otorgado por el titular del derecho que se pretende transferir; se requiere solamente: a) Que se haya efectuado el registro, si el bien es inmueble; o,

b) Que se haya entregado la cosa, si el bien es mueble, entrega que en este caso, para completar las exigencias de la posesin regular, puede ser material o real, simblica, o una entrega ficta legalmente autorizada136. Pero, la inscripcin del ttulo referida, en el caso de los inmuebles, o la entrega de la cosa, en el caso de los muebles, no es tradicin cuando el enajenante no es titular de los derechos que el adquirente pretende adquirir.

124. REGISTRO Y ENTREGA CUANDO NO HAY TTULO DE VOCACIN TRASLATICLA Si no hay ttulo de vocacin traslaticia porque se trata de un modo constitutivo u originario como la accesin, la ocupacin o la prescripcin, no son necesarios ni el registro ni la entrega para iniciar la posesin, porque aquellos no generan obligaciones que deban ejecutarse mediante otro modo, y en consecuencia, la posesin no se origina en un vnculo obligacional antecedente. Sin embargo, an cuando el ttulo sea de vocacin traslaticia, no siempre su registro y la entrega constituyen tradicin. Slo la constituira en los casos en que el enajenante tiene la facultad de traditar, lo cual ocurrir nicamente cuando aqul es titular de los derechos que quiere transferir. Pretender que slo hay posesin regular bajo el supuesto de haberse efectuado la tradicin, y enlistar esta como un requisito adicional de aquella, es negar de un tajo la posesin autnoma de quien no es dueo. Que la interpretacin expuesta es la coherente con el sistema posesorio colombiano, se ratifica con el texto del ltimo inciso del artculo 764 ibdem, que expresa que la posesin de una cosa, a ciencia y paciencia del que se oblig a entregarla, har presumir la tradicin, a menos que sta haya debido efectuarse por la inscripcin de un ttulo (la negrilla es ajena al texto). La ley admite que puede no tratarse de una autntica y verdadera tradicin, sino de una tradicin presunta, es decir, de un registro o de una entrega que el ordenamiento normativo reputa tradicin, precisamente porque en realidad no lo son.
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CIVIL. CAPITULO II. DE LA TRADICIN DE LAS COSAS CORPORALES MUEBLES

Art. 754.- La tradicin de una cosa corporal mueble deber hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes: 1 Permitindole la aprehensin matenal de una cosa presente. .) 2 Mostrndosela. .) 3 Entregndole las llaves del granero, almacn, cofre o lugar cualquiera en que est .) guardada la cosa. 4 Encargndose el uno de poner la cosa a disposicin del otro en el lugar convenido. .) 5 Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin que tiene la cosa mueble como .) usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario o a cualquier otro ttulo no traslaticio de dominio; y recprocamente por el mero contrato en que el dueo se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.

En conclusin, es procedente afirmar que en Colombia, el justo ttulo otorga do por quien es titular de los derechos que pretende transferir y que cualifica la posesin, siempre debe ser existente, vlido y de vocacin traslaticia; y adems, tiene que estar subseguido por un registro o por una entrega, aunque no necesariamente por una autntica tradicin. Por tal razn, la posesin regular en Colombia siempre requiere: a) De justo ttulo; y, b) De buena fe. Justo Ttulo. Si el justo ttulo se refiere a un inmueble, siempre deber ser solemne, y deber haber cumplido con la exigencia del registro, bien que se trate de uno de aquellos ttulos que conlleven modos de adquisicin, precisan do el acto, contrato o providencia (verdadera tradicin), o bien que se trate de uno de aquellos ttulos que conlleven la llamada falsa tradicin, tales como la enajenacin de cosa ajena o la transferencia de derecho incompleto o sin ante cedente propio (pseudo tradicin), de los cuales trata el artculo 7 del Decreto 1250 de 1970. Pero, en ambos casos, se requiere el registro, porque el ttulo sin la constancia del registro no podr hacerse valer probatoriamente, sea que haya habido tradicin o no. Si el justo ttulo se refiere a un mueble, podr ser solemne o meramente con sensual, segn el caso. En el primer evento, si el ttulo est sujeto a registro, debe tambin cumplirse con las exigencias de ste para que pueda constituir plena prueba. En todo caso, trtese de muebles o de inmuebles, y de ttulos solemnes o meramente consensuales, es necesaria tambin la entrega real, simblica o presunta, para que el poseedor regular inicie su posesin. En resumen: El ttulo que sirve de fundamento a una posesin regular debe ser justo, en palabras de la ley, o sea, existente y formalmente vlido; debe ser de vocacin traslaticia, es decir, de aquellos que comportan una obligacin con prestacin de dar. Si el ttulo es solemne y est sujeto a registro, debe haberse registrado, pues de lo contrario no podra ser admitido en juicio como prueba de la existencia y validez del mismo; y, en todo caso, debe estar subseguido de una entrega real o material, simblica o ficta, de la cosa a la que l se refiere, pues, de lo contrario, la posesin no podra ser referida al ttulo. Buena fe. Consiste en la conviccin o razonable creencia del adquirente de que ha recibido la cosa, de quien tena facultad jurdica para transferirla, y que adems la ha adquirido por medios idneos exentos de fraude y de todo otro vicio.

125. POSESIN ORIGINARIA Y POSESIN DERIVADA O DERIVATIVA Algunos autores denominan posesin originaria a aqulla que se inicia de cualquier manera lcita, pero sin antecedencia de fuente obligacional o sucesoral alguna, como en el caso de los modos originarios ocupacin y

accesin; y, posesin derivada, a la que tiene su fundamento en un justo ttulo anteceden te, de vocacin traslaticia, que se perfecciona con la realizacin de una fuente obligacional, o en la voluntad real o legal presunta de un causante, como ocurre en la compraventa o en el acto testamentario. Entendemos por posesin originaria el hecho de la aprehensin material de una cosa por un poseedor, sin consentimiento de su propietario o de un poseedor anterior. Posesin originaria es la que se inicia como un hecho jurdico humano, voluntario, pero lcito, sin respaldo o antecedente en una fuente obligacional o en la voluntad de otro sujeto que pudiere disputar la nueva posesin. Originaria sera la posesin de quien se apodera de cosas que no pertenecen a nadie, como las res nulilus, o de bienes abandonados, como las res derelictae, o de las cosas al parecer perdidas, por ejemplo. No obstante, la expresin posesin derivada no puede significar que la posesin haya sido transferida o transmitida por un antecesor, puesto que con forme al artculo 778 del Cdigo Civil, sea que se suceda a ttulo singular o universal, la posesin del sucesor principia en l, lo que resalta la imposibilidad de su transmisin o transferencia. Lo que es susceptible de transferirse o transmitirse son los derechos, no la posesin, que, como hecho que es, tiene carcter de inenajenable, intransmisible e intransferible, como lo expresa el principio romano in facta non est sucessio. Precisamente por ser por naturaleza un hecho, hay imposibilidad jurdica para la transferencia o transmisin de la posesin. Por posesin derivada o derivativa, en sentido estricto, debe entenderse aqulla que, como toda verdadera posesin, se inicia por el poseedor y en l, pero, con respaldo en una fuente obligacional antecedente o en la voluntad de un propietario o de un poseedor que podra disputar vlidamente el hecho de la nueva posesin, o en la voluntad real o presunta legal de un causante mortis causa. Aunque la posesin derivada o derivativa est caracterizada por el respaldo obligacional antecedente o la voluntad del tercero, en ningn caso podra en tenderse esto como un antecedente suficiente y apto para transmitir o transferir la posesin del antecesor al nuevo poseedor, pues la posesin del poseedor principia en l, no le es trasladada por el antecesor o el propietario. El ttulo o la voluntad antecedente podran constituir vnculo jurdico para cualificar la posesin, pero no posesin misma, pues sta no puede iniciarse, a pesar del ante cedente, sino con la aprehensin material y el animus del poseedor sobre la cosa. La existencia de ttulo o antecedente, por s sola, no genera automticamente la posesin, pues slo posee quien inicia en la realidad la aprehensin material con la cualificacin subjetiva. Derivada o derivativa, por ejemplo, es la posesin del comprador a quien se ha traditado la propiedad de la cosa por el vendedor, quien es su antecesor en el derecho y en la posesin. El vendedor slo transfiere el derecho al comprador, no la posesin, pues ella se inicia en el adquirente.

La posesin del comprador, no obstante que se inicia en l, es derivada o derivativa porque tiene respaldo jurdico en un ttulo de vocacin traslaticia perfeccionado con la realizacin de la fuente obligacional denominada contrato de compraventa. Derivada o derivativa es tambin la posesin material de los herederos sobre los bienes de la herencia, no porque aqulla se transmita del causante a sus sucesores, sino porque se inicia por el hecho de la aprehensin material de esos bienes con nimo de herederos, con respaldo en la vocacin hereditaria que no es ms que el llamamiento general y abstracto de la ley o del testamento a los sucesores, que les atribuye la posesin legal de la herencia, entendida como titularidad concreta del derecho respectivo, y que es distinta de la posesin material derivativa. En los eventos de la posesin derivada o derivativa, la posesin del antecesor no se transmite ni se transfiere al nuevo poseedor, puesto que ste inicia una posesin nueva que bien puede ser de distinta calidad de la que tena el poseedor antecesor. As, si el antecesor era un poseedor irregular por haber iniciado su posesin sin justo ttulo y sin buena fe inicial, no necesariamente el poseedor subsiguiente ser tambin irregular, pues es posible que l haya iniciado la suya con buena fe inicial y con un justo ttulo, como podra ocurrir en la venta de cosa ajena, por ejemplo. Exactamente lo mismo puede suceder en el caso de la posesin derivada o derivativa por causa de muerte. Bien puede darse el caso que la posesin del causante hubiera sido irregular y que la posesin que inicia el heredero, sea regular. O a la inversa, que la posesin del causante hubiese sido regular y la que inicie el sucesor, sea irregular. Es tambin posible que quien carece completamente de posesin, pretenda transferir derechos (reales o aparentes) sobre una cosa a otra persona, y que sta, con un justo ttulo (al menos aparente) y con buena fe, inicie una posesin nueva que su antecesor no tena. En este ltimo caso, si la posesin derivada o derivativa se sustentara en la transferencia de ella, habra que admitir que el sucesor no pudo adquirir ninguna posesin.

126. ANTECEDENTE JURDICO DE LA POSESIN DERIVADA El antecedente jurdico de la posesin derivada lo puede constituir un acto, un hecho o un estado jurdico, o una fusin de algunos de estos, bien por acto entre vivos o por causa de muerte, y a ttulo singular o universal.

127. LA POSESIN DERIVATIVA Y LA SUMA O AGREGACIN DEL TIEMPO DE POSESIN El principio segn el cual la posesin del sucesor principia en l, debe en tenderse sin perjuicio del fenmeno de la suma o agregacin del tiempo de posesin de poseedores anteriores, pues, en sentido estricto, en tal institucin no se trata de sumar por transferencia o transmisin las posesiones anteriores,

a la propia posesin actual. Se trata solamente de sumar el tiempo de una serie no interrumpida de poseedores anteriores al tiempo del poseedor actual. La suma o agregacin del tiempo de posesin es una facultad, una simple opcin que el poseedor derivativo actual puede ejercer o no, segn su propia conveniencia, puesto que el tiempo de los poseedores anteriores se agrega, si se opta por ello, al de la nueva posesin con todas sus cualidades y vicios137. Con todo, para que el poseedor actual pueda ejercer su opcin de sumar o no a su tiempo de posesin el de los anteriores, es necesario que sea un poseedor material, es decir, que tenga la aprehensin material de la cosa con nimo de seor y dueo. No sirve al poseedor, para ejercer esta opcin, la sola posesin legal de la herencia o el solo decreto de posesin efectiva; le es necesaria la iniciacin personal de .una nueva posesin material. Como esa suma de los tiempos anteriores de posesin no se justifica sino en la posesin derivativa, es indispensable adems que al poseedor actual se le haya hecho por su antecesor entrega material (real, simblica o presunta) de la cosa poseda, y que se haya efectuado el registro competente del ttulo si se trata de un bien sujeto a aquella exigencia. Del texto de los artculos 757 y 1.013, inciso segundo, del Cdigo Civil138, pudiera deducirse que la posesin del sucesor mortis causa se transmite automticamente del causante a los herederos o legatarios, por el solo hecho de la muerte del primero; pero ello es improcedente porque lo que por ministerio de la ley automticamente adquiere el sucesor al momento del fallecimiento del causante es la posesin legal de la herencia, que no puede confundirse con la posesin material de ella o de los bienes que la conforman. Si bien esa posesin legal autoriza al sucesor para iniciar con justo ttulo una posesin material, sta no se da automticamente por el hecho de que se opere la primera.
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Cdigo Civil Art. 2521.- Si una cosa ha sido poseda sucesivamente y sin interrupcin, por dos o ms personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor, segn lo dispuesto en el artculo 778. La posesin p por una persona difunta contina en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero. Conc.: 762, 1034, 1297.
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Cdigo Civil. Art. 753.- La tradicin da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes sealan, el derecho de ganar por la prescripcin el dominio de que el tradente careca, aunque el tradente no haya tenido ese derecho. conc.: 2518 a 2533. Cdigo Civil. Art. 1013.- La delacin de una asignacin es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiada. La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesin se trata, si el heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o en el momento de cumplirse la condicin, si el llamamiento es condicional. Salvo si la condicin es de no hacer algo que dependa de la sola voluntad del asignatario; pues en este caso la asignacin se defiere en el momento de la muerte del testador, dndose por el asignatario caucin suficiente de restituir la cosa asignada con sus accesiones y frutos, en caso de contravenirse a la condicin. Lo cual, sin embargo, no tendr lugar cuando el testador hubiere dispuesto que mientras penda la condicin de no hacer algo, pertenezca a otro asignatario la cosa asignada. conc.: 757, 783, 1228, 1395, 1542.

La posesin legal de la herencia, aunque por s sola no cumple funcin prescriptoria, tiene otras implicaciones importantes, pues, adems de que para el heredero es ttulo jurdico para iniciar la posesin material, para ejercer interdictos posesorios y para ejercer todos los derechos derivados de la posesin que hubiere tenido el causante, sirve tambin de ttulo jurdico para que el sucesor mortis causa sume al tiempo de su propia posesin el de la posesin de su antecesor, si 0pta por ello. Le sirve incluso para alegar a favor de la comunidad herencial la prescripcin adquisitiva de dominio sobre los bienes que hubiere venido poseyendo el causante con dicha finalidad.

CAPTULO VI LA POSESIN IRREGULAR 128. PROCEDENCIA De conformidad con el artculo 770 del Cdigo Civil, la posesin irregular es la posesin material que carece de uno o ms de los requisitos exigidos por el artculo 764 ibdem para la posesin regular. Por esa razn, la aprehensin material o tenencia de una cosa con nimo de seor y dueo es posesin irregular, cuando: 1. No procede de justo ttulo de vocacin traslaticia; 2. Ha sido iniciada de mala fe; 3. Se ha omitido el registro en los casos en que la ley lo exige; 4. Se ha omitido la entrega de la cosa al poseedor por quien pretendi traditar. La posesin irregular, para que de verdad lo sea, tiene que ser posesin material; puesto que, si no hay aprehensin material de la cosa y nimo de seor y dueo, el fenmeno no ser posesorio, y por tanto, carecera de todo alcance prescriptorio y no conducira, en consecuencia, a la prescripcin extraordinaria (artculo 2.531 del Cdigo Civil)139.

129. PROTECCIN LEGAL DE LA POSESIN IRREGULAR Si la posesin irregular ha durado cuando menos un ao y es inmueble, goza el poseedor de interdictos posesorios para conservarla pacficamente o recuperarla, para que se le d seguridad y proteccin cuando fundadamente tema el despojo o la perturbacin, y para que se le indemnice de los perjuicios ocasionados cuando aquellos acaezcan.

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1 Cdigo Civil colombiano. Art. 2531.- El dominio de cosas comerciables, que no ha sido adquirido por la prescripcin ordinaria, puede serio por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse: 1. Para la prescripcin extraordinaria no es necesario ttulo alguno. 2. Se presume en ella de derecho la buena fe sin embargo de la falta de un ttulo adquisitivo de dominio. 3. Pero la existencia de un ttulo de mera tenencia, har presumir mala fe, y no dar lugar a la prescripcin, a menos de concurrir estas dos circunstancias: 1. Que el que se pretende dueo no pueda probar que en los ltimos 20 aos se haya reconocido expresa o tcitamente su dominio por el que alega la prescripcin. (De conformidad con el artculo 5 de la Ley 791 de 2002, el trmino fue reducido a diez (10) aos) 2. Que el que alegue la prescripcin pruebe haber posedo sin violencia clandestinidad, ni interrupcin por el mismo espacio de tiempo. Conc.: 66, 768, 769, 775, 777, 2539.

130. RAZN DE SER DE LA PROTECCIN LEGISLATIVA A LA POSESIN IRREGULAR Del hecho de que para la prescripcin extraordinaria (que se fundamenta en la posesin irregular), no exija la ley ni justo ttulo ni buena fe, no puede deducirse que el orden jurdico est estimulando la realizacin de una conducta del poseedor irregular que contrara los principios generales del Derecho. No. Simplemente, hay un conflicto entre el derecho de propiedad cuyo titular no ha hecho cumplir al bien la funcin social que le es inherente y no ha ejercido las acciones recuperatorias pertinentes, con los intereses jurdicamente protegidos del poseedor, quien efectivamente ha incorporado un bien a la produccin general, contribuyendo con ello a hacer cumplir la funcin social de la riqueza. Por eso, ante el inters particular del propietario inactivo, el principio de la funcin social de la propiedad, la seguridad jurdica general y la efectiva vinculacin de un bien al trfico econmico, el inciso segundo del artculo 2.531 del Cdigo Civil presume de derecho la buena fe del poseedor, no obstante la falta de un ttulo adquisitivo de dominio.

131. SIMILITUDES ENTRE LA POSESIN REGULAR Y LA IRREGULAR 1. La posesin regular y la irregular, son hechos consistentes en la tenencia o aprehensin material de una cosa determinada con nimo de seor y dueo. Una y otra, son posesiones materiales. 2. La posesin regular y la irregular, estn amparadas por la presuncin con sagrada en el inciso final del artculo 762 del Cdigo Civil, segn la cual el poseedor es reputado dueo mientras otra persona no justifique serlo. 3. La posesin regular y la irregular, cuando se ejercen sobre inmuebles, estn protegidas por pretensiones posesrias, para el evento de que los poseedores sean perturbados o despojados de su posesin. 4. El poseedor regular y el irregular estn habilitados para invocar la declaracin de pertenencia. 5. Tanto el poseedor regular como el irregular, pueden instaurar las pretensiones posesorias para conservar o recuperar su posesin de bienes races, si han estado en posesin tranquila e ininterrumpida durante por lo menos un ao completo. 6. Tanto al poseedor regular como al irregular les prescriben sus pretensiones posesorias de conservacin o recuperacin de bienes races, si han dejado transcurrir un ao completo sin ejercerlas, contado aqul a partir del despojo o de la perturbacin respectivos. 7. La posesin regular y la irregular deben ser ejercidas sobre cosa propia o ajena, corporal y presente, comerciable y alienable, determinada, no integrante del patrimonio estatal, no vacante o mostrenca, ni de titularidad universal (cosas comunes a todos los hombres), puesto que slo pueden poseerse las cosas que pueden ganarse por prescripcin.

132. DIFERENCIAS ENTRE LA POSESIN REGULAR Y LA IRREGULAR 1. La posesin regular puede conducir a que el poseedor adquiera el dominio de la cosa poseda, por prescripcin ordinaria. En este caso, el tiempo de posesin es de cinco aos para bienes inmuebles y tres para muebles. La posesin irregular puede conducir a que el poseedor adquiera el dominio de la cosa poseda, por prescripcin extraordinaria. En este caso, el tiempo de posesin es de diez aos tanto para bienes inmuebles como para muebles. 2. El poseedor regular est facultado para instaurar la Accin Publiciana (de nominada desde el viejo Derecho Romano), que es similar a la reivindicatoria del propietario, pero en cabeza del poseedor. Para ello, de conformidad con el artculo 951 del Cdigo Civil, basta que se halle en el caso de poder ganar la cosa por prescripcin, y que no la ejerza contra el verdadero dueo ni contra otro que posea con igual o mejor derecho. El poseedor regular de bienes inmuebles tiene adems todas las acciones posesorias, comunes y especiales. El poseedor irregular, por el contrario, est privado de la Accin Publiciana. Podr ejercer solamente las posesorias comunes o especiales respecto de bienes inmuebles.

133. LA PRESUNCIN DE PROPIEDAD ESTABLECIDA EN FAVOR DEL POSEEDOR El artculo 762 deI Cdigo Civil dispone que, el poseedor es reputado dueo mientras otra persona no justifique serlo140, consagrando as una presuncin. Segn el artculo 66 del mismo Cdigo, se dice presumirse un hecho, cuando l puede deducirse de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas. Si estas ltimas son sealadas por la ley, la presuncin es legal y admite prueba en contrario; pero, si la misma ley rechaza tal prueba, la presuncin es de derecho.
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Cdigo Civil ecuatoriano:

Artculo 734.- Posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo; sea que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa por s mismo, o bien por otra persona en su lugar y a su nombre. El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifica serlo. Cdigo Civil mexicano: Artculo 798. La posesin da al que la tiene, la presuncin de propietario para todos los efectos legales. El que posee en virtud de un derecho personal, o de un derecho real distinto de la propiedad, no se presume propietario; pero si es poseedor de buena fe tiene a su favor la presuncin de haber obtenido la posesin del dueo de la cosa o derecho posedo. Cdigo Civil peruano: CAPTULO CUARTO. Presunciones legales. PPESUNCIN DE PROPIEDAD Artculo 912.- El poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario. Esta presuncin no puede oponerla el poseedor inmediato al poseedor mediato. Tampoco puede oponerse al propietario con derecho inscrito.

La del artculo 762 ibdem, si bien no es presuncin de derecho, sino legal, tiene gran trascendencia jurdica, social, econmica y prctica, pues del hecho o circunstancia conocida, consistente en que alguien aprehenda materialmente una cosa con nimo de seor y dueo, se deduce que es dueo de esa cosa, mientras otra persona no pruebe lo contrario141. Del hecho cierto de la posesin, se infiere, provisionalmente, la circunstancia improbada del dominio. La presuncin confiere al poseedor una ventaja jurdica, pues lo convierte en dueo frente a todo el mundo. Dueo presunto, pero dueo, calidad que mantendr hasta tanto el verdadero dueo desvirte la presuncin.

134. DUALIDAD DE TITULARES DE DOMINIO EN VIRTUD DE LA PRESUNCIN DEL ARTCULO 762 DEL CDIGO CIVIL Sobre un mismo bien pueden coexistir, el derecho del verdadero titular del dominio, y la posesin del poseedor. En virtud de la presuncin del artculo 762 ibdem pueden llegar a recaer sobre idntica cosa, la propiedad verdadera del titular del derecho, y la propiedad presunta del poseedor, lo que aparentemente contrara la exclusividad del dominio, segn la cual, sobre una misma cosa no pueden coexistir dos derechos de propiedad de titulares diferentes. Pero, tal situacin no es contradictoria, pues los derechos que all se predican no son idnticos en jerarqua. El derecho de propiedad del verdadero propietario es un derecho que efectivamente existe. El derecho de propiedad del poseedor es un derecho de propiedad presunto. Por tal razn, el dueo que no posee no podr hacer prosperar acciones posesorias contra el dueo presunto, sino slo la reivindicatoria, en su caso; y el poseedor (propietario presunto), podr ejercer con xito pretensiones
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El derecho civil colombiano contiene una serie de disposiciones que forman un coherente sistema jurdico encaminado a proteger eficazmente la posesin, porque sin ella no podra garantizarse debidamente, el derecho de propiedad. Entre tales disposiciones se halla el artculo 762 citado por el recurrente y que consagra la presuncin de dominio a favor del poseedor. Pero tal ordenamiento jurdico, no puede interpretarse en forma absoluta, como lo pretende el recurrente, y en cuanto a la presuncin all establecida, es de carcter legal (Artculo 66, Cdigo Civil), es decir, admite prueba contraria para desvirtuarla. Precisamente es por ello, que el inciso segundo del precitado artculo 762, deja a salvo los derechos del verdadero dueo, para que los pueda hacer efectivos mediante los medios procesales respectivos, que es en resumen, lo que en el litigio que se estudia ha hecho la demandante al promover esta accin. Se ha dicho que el principio consagrado en el artculo 762 no es de carcter absoluto, esto es, que por el mero hecho de tener la posesin material de una cosa, cualquiera que sea el origen y la naturaleza de aqulla, no se puede alegar que se haya consolidado plena y legtimamente el dominio en cabeza de quien posee, merced a la presuncin all establecida. Bien ensean por ello, las normas legales y jurisprudenciales, que una cosa es la posesin efectiva, es decir, la posesin legal; y otra, la mera tenencia material de la cosa. Y cuando surge conflicto sobre aquella posesin, y apareciere el verdadero dueo oponiendo un ttulo eficaz a quien materialmente posee, desaparece ipso Jure la presuncin legal de dominio que ampare al poseedor, en virtud del artculo ya citado en cuyo caso, la ley desplaza toda su accin protectora para garantizar los derechos del legtimo titular del bien disputado. (C. S. de J., T. LXXXVIII, N 2198, sentencia de junio28 de 1958).

posesorias frente a todo el mundo, incluso frente al propietario, o la reivindicatoria (publiciana), en su caso, pero, en este ltimo evento, frente a todo el mundo mas no frente al verdadero dueo. La presuncin de propietario es un slido respaldo al ejercicio de las pretensiones posesorias del poseedor de inmuebles, y de la pretensin de pertenencia por virtud de la cual el poseedor se convierte en dueo, extinguindose, de contrapartida, el dominio de quien hasta entonces era el verdadero titular. Adicionalmente, la presuncin constituye una indudable ventaja probatoria, pues el dueo presunto puede limitarse a acreditar su posesin, al paso que el verdadero dueo tendra que entrar a demostrar la suficiencia de sus ttulos.

135. PRUEBA DE LA POSESIN Y PRINCIPIOS QUE RIGEN SU RGIMEN PROBATORIO La posesin est sometida al rgimen probatorio general prescrito en el orden jurdico colombiano. Por ser la posesin, en su esencia, un hecho jurdico humano voluntario lcito, ste deber acreditarse probatoriamente en el evento de formularse la pretensin de declaracin de pertenencia o de amparo posesorio. La posesin queda, por entero, sometida al principio de la necesidad de la prueba postulado por el artculo 174 del Cdigo de Procedimiento Civil, que prescribe que Toda decisin judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Con tal principio coexisten, a ms de las garantas constitucionales, los pre vistos especficamente en los cdigos de procedimiento, tales como el de la objetividad, traducido en la prohibicin de transferir al proceso el conocimiento privado o subjetivo del juez, el de publicidad, el de concentracin, el de contra diccin y el de comunidad, entre otros. La teora probatoria general, distingue entre el hecho de probar y el medio de prueba. Refirindose al primero, LESSONA142 advierte que Probar significa hacer le conocer al juez los hechos controvertidos y dudosos y darle la certeza de su modo preciso de ser; y al segundo, que, l est constituido por Todo medio que pueda alcanzar el doble fin de hacer conocido del juez un hecho, es decir, de darle conocimiento claro y preciso de l, y juntamente darle la certeza de la existencia de aquel hecho En materia posesoria, la prueba tiene por finalidad acreditar la efectiva realizacin del corpus y del animus por el poseedor. Constatar realmente que un bien corporal ha sido aprehendido materialmente por un sujeto jurdico, con nimo de seor y dueo, sin reconocer dominio ajeno, durante el tiempo de ley.

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CARLOS LESSONA Teora general de la Prueba Civil Madrid. Hijos de Reus, Editores, 1906, segunda edicin traducida por ENRIQUE AGUILERA DE PAz, citado por ANTONIO ROCHA ALVIRA, de la Prueba en derecho, Ediciones Lerner, pg. 25, quinta edicin, 1967.

Los elementos de conviccin probatoria deben en consecuencia orientarse a probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurdico que ellas persiguen, en los trminos del artculo 177 del Cdigo de Procedimiento Civil143. El supuesto de hecho es precisamente la conducta posesoria144. La consecuencia jurdica que pretende derivarse de la acreditacin del corpus y el animus es la declaratoria de pertenencia. Probado que se ha dado el supuesto posesorio durante el tiempo de ley, a la jurisdiccin corresponde decidir, declarando, que se ha producido la consecuencia de prescripcin adquisitiva, o que debe otorgarse el amparo posesorio. El objeto de la prueba apunta a constatar que en el tiempo y en el espacio, un sujeto de derecho ha ejecutado pblicamente actos de seoro145, sin reconocer dominio ajeno, por el lapso de ley, sobre cosa ajena, corporal, presente, determinada, extraa al patrimonio estatal, comerciable, alienable, no vacante ni mostrenca, ni del dominio universal146.

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La posesin mate como hecho que es, slo se demuestra con hechos y no afirmando, confesando o negando esa determinada situacin jurdica. (C. S. de J., T. LXXXIII, N 2171/3, sentencia de octubre30 de 1956, M. P. Dr. DANIEL ANZOLA E., pg. 485).
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Cdigo Civil argentino. Art. 2384.- Son actos posesorios de cosas inmuebles: su cultura, percepcin de frutos, su deslinde, la construccin o reparacin que en ellas se haga, y en general, su ocupacin, de cualquier modo que se tenga, bastando hace en algunas de sus partes.
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Cdigo Civil uruguayo. Artculo 666.- Se debe aprobar la posesin del suelo por hechos positivos, de aquellos a que slo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construccin de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras y otros de igual significacin, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesin. Cdigo Civil paraguayo: Art. 1933.- Son actos posesorios de cosas inmuebles: su cultivo, mensura y deslinde, la percepcin de frutos, las construcciones y reparaciones que en ellas se hagan, y en general, su ocupacin de cualquier modo que se efecte.
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La posesin es ante todo un hecho, y, por tanto, como lo exige el artculo 981 del citado Cdigo, se debe probar, cuando se trata del suelo, por hechos positivos de aquellos a que slo da derecho el dominio... La posesin material -que de ella se trata en este caso- no puede ser demostrada con la presentacin de escrituras pblicas de compra, otorgadas por terceros, aunque ellas se encuentren debida mente registradas. Tampoco puede ser acreditada, como aqu se ha pretendido, con a certificacin oficial de que la parte que la alega o un antecesor suyo solicitara la adjudicacin de un baldo, aunque se hubiera establecido, como aqu no se dijo, la identidad de lo que se dice posedo con o que tue objeto de la solicitud al Estado. La peticin sobre adjudicacin de una tierra balda es un simple acto unilateral de una persona que nada puede por s sola demostrar en su favor, fuera del hecho de haberse elevado; no confiere por s derecho alguno frente a la nacin ni frente a los particulares, y a lo sumo otorga expectativas de derecho ms o menos respetables. segn los casos.

Debe probarse el carcter pblico de la posesin, puesto que para que ella tenga utilidad prescriptoria no puede ser clandestina. Ser pblica no significa, sin embargo, que deba ser un hecho notorio, pues si as fuese, no habra necesidad de la prueba. En los hechos notorios, como en las negaciones indefinidas o universales, se invierte la carga de la prueba, correspondiendo sta a quien se opone a ellos. El carcter pblico de la posesin no significa, pues, que el demandante est relevado de constatarla. El hecho positivo y pblico de la posesin debe acreditarse por los medios que, estando legalmente autorizados, resulten idneos, como las declaraciones de testigos147, la declaracin de parte, el juramento, el dictamen pericial, la inspeccin judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros que permitan la formacin del convencimiento judicial, de conformidad con el precepto del artculo 175 dem. No obstante la aparente libertad probatoria, debe tenerse en cuenta, sin embargo, que en el proceso de declaracin de pertenencia, forzosamente habr de practicarse inspeccin judicial sobre el bien, con el fin de constatar la existencia de los supuestos de hecho alegados como fundamento de la demanda, segn exigencia del numeral 10 del artculo 407 del cdigo citado. La omisin de este imperativo legal configurara causal de anulacin del proceso, al tenor de lo pre visto en el numeral 6 del artculo 140 del Cdigo de Procedimiento Civil. Pese a la multiplicidad de medios probatorios cuya eleccin corresponde a quien pretenda acreditar o desvirtuar (a realizacin de hechos posesorios, la prctica obligatoria de la inspeccin judicial significa que el legislador colombiano estableci tarifa legal mnima probatoria en materia de posesin. Algunas disposiciones del Cdigo Civil como los artculos 785, 981 y 2.526, y la Ley 200 de 1936, aluden tambin al rgimen probatorio de la posesin. De la circunstancia que e) artculo 762 del Cdigo Civil repute que el poseedor es dueo, no puede deducirse que el demandante quede relevado por ello, de probar el hecho posesorio, pues, de conformidad con el precepto del artculo
Desde luego la prueba testimonial es apta para probar la posesin material -lo mismo que la confesin. (C. 5. de J., T. LXVIII, N 2089, 2090 y 2091, sentencia de noviembre 3 de 1950. M. P. ARTU RO SILVA R., pg. 530.
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La posesin no es concepcin abstracta de derecho, sino que hay que ponerla en relacin con los hechos. No vale afirmar que un demandado posee, y conseguir testigos que as lo declaren; es preciso testimoniar realizaciones que slo corresponden al propietario. En la posesin es preciso afirmar hechos de los cuales pueda deducirse que hubo la aprehensin material de la cosa, para poner esto en armona con el nimo de seor o dueo. La posesin es la tenencia de la cosa con nimo de seor o dueo; y para establece se deben comprobar hechos que slo el dueo puede realizar, y establecer que esos hechos inciden sobre toda la cosa reclamada en reivindicacin, pues si tratndose de vanos demandados, slo unos poseen con aqul nimo y otros no, si unos poseedores ocupan determinada porcin de la cosa y otros ocupan porciones distintas, negndose as la unidad en la posesin, ya a esos demandados no se les puede tener como poseedores del inmueble en disputa, ni se les puede tener cuando alguno o algunos de los demandados son simples arrendatarios que no podran obrar con nimo de seor o dueo. (C. 5. de J., T. LXXI, Nos. 2110-2111, sentencia de febrero22 de 1952, M. P. GERARDO ARIAS M., pg. 93 (2)).

176 del Cdigo de Procedimiento Civil, Las presunciones establecidas por la ley sern procedentes, siempre que los hechos en que se funden estn debidamente probados. Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta de la que admite la demanda, el defecto se corregir practicando la notificacin omitida, pero ser nula la actuacin posterior que dependa de dicha providencia, salvo que la parte a quien se dej de notificar haya actuado sin proponerla. Pargrafo.- Las dems irregularidades del proceso se tendrn por subsanadas, si no se impugnan oportunamente por medio de los recursos que este Cdigo establece. La presuncin, no obstante, constituye una ventaja probatoria, pues el dueo presunto puede limitarse a acreditar simplemente el hecho de su posesin, al paso que el verdadero dueo, tendra que entrar a demostrar la suficiencia de sus ttulos.

136. CARACTERSTICAS Y CONSECUENCIAS DE LA POSESIN Del rgimen legal colombiano pueden deducirse las siguientes caractersticas y consecuencias propias del fenmeno posesorio: 1. La posesin es una situacin de hecho que reporta al poseedor la facultad de goce o disfrute de la cosa, sea en ejercicio de un derecho prescriptible que coexiste con ella (dominio, por ejemplo), del cual es manifestacin externa, sea que se tenga la cosa como poseedor, sin coexistencia de un derecho del cual el poseedor simplemente se cree titular, sin serlo, o espera llegar a adquirirlo. 2. Los elementos estructurales de la posesin, corpus y animus, son inescindibles. 3. La posesin, cuando no se ejerce como manifestacin externa de un derecho real prescriptible que coexiste con ella, es siempre una situacin transitoria. 4. La posesin, en todos los casos, es el nico medio para incorporar la cosa en el trfico jurdico, a fin de que cumpla su funcin social, pues la mera titularidad de un derecho sin posesin, no garantiza el aprovechamiento econmico de la cosa. 5. La posesin es exclusiva148. No pueden coexistir dos o ms posesiones individuales sobre una misma cosa, as se posea a ttulos diversos. Ello no excluye, sin embargo, la posibilidad de la posesin colectiva.

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C de P. Civil. Art 407.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, art. lo. Num. 210. Declaracin de pertenencia. En las demandas sobre declaracin de pertenencia se aplicarn las siguientes reglas: (...) 3. La declaracin de pertenencia tambin podr pedida el comunero que con exclusin de los otros condueos y por el trmino de la prescripcin extraordinaria, hubiere posedo materialmente el bien comn o parte de l, siempre que su explotacin econmica no se

6. El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifique serlo. 7. El poseedor puede ser el mismo dueo de la cosa, y tambin, quien sin serlo se da por tal o tiene la pretensin de serlo o de llegar a serlo, an contra el verdadero dueo. 8. La posesin puede tenerla el poseedor, aprehendiendo l mismo la cosa en su poder, o tambin, dejando aqul, en su nombre, la tenencia de ella a un tercero (mero tenedor) que le reconoce su posesin. 9. Los dos elementos estructurales de la posesin, son: Un elemento mate rial, objetivo, externo, consistente en el poder fsico, real o de hecho que el poseedor ejerce sobre la cosa, denominado desde Roma corpus; y, un elemento subjetivo, intencional o volitivo, llamado por los latinos animus. 10. La proteccin que nuestro sistema civil le otorga a la posesin, se patentiza mediante la posibilidad de ejercicio de las pretensiones posesorias, de la pretensin reivindicatoria cuando es procedente (accin publiciana), y de las acciones policivas. 11. El poseedor tiene la posibilidad de ganar los derechos reales prescriptibles sobre la cosa que posee, por el modo prescripcin. 12. El poseedor de buena fe puede ganar los frutos y productos de la cosa. 13. La posesin es un hecho que genera ventajas jurdicas al poseedor, las cuales constituyen para l verdaderos derechos. 14. La posesin est amparada por la presuncin segn la cual, quien prueba haber posedo inicialmente y posee actualmente, se reputa que no ha dejado de poseer en el lapso intermedio. 15. Cuando se pierde el corpus, aunque se conserve el animus, si el poseedor no ejerce exitosamente las pretensiones recuperatorias dentro de los trminos legales, pierde irremediablemente su posesin. 16. El poseedor, mientras lo sea, est habilitado para conservar, usar, gozar y disponer materialmente de la cosa poseda, siempre que no haya existido decisin judicial en contrario.

137. POSESIN INSCRITA Algunos textos del Cdigo Civil colombiano, que aluden a la posesin inscrita, generaron una polmica, ya superada por la jurisprudencia y la doctrina. En efecto: El artculo 759 del citado estatuto dispone: Los ttulos traslaticios de dominio que deben registrarse, no darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho mientras no se haya verificado el registro en los trminos que se dispone en el ttulo del registro de instrumentos pblicos (negrilla, nuestra).
hubiere producido por acuerdo con los dems comuneros o por disposicin de autoridad judicial o del administrador de la comunidad.

El artculo 785 dem precepta que, Si la cosa es de aqullas cuya tradicin deba hacerse por inscripcin en el registro de instrumentos pblicos, nadie podr adquirir la posesin de ellas (sic), sino por este medio. El artculo 789 dem prescribe que: Para que cese la posesin inscrita, es necesario que la inscripcin se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial. Mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que se refiere el ttulo inscrito, no adquiere posesin de ella, ni pone fin a la posesin existente (negrillas, nuestras). El artculo 980 ibdem seala que La posesin de los derechos inscritos se prueba por la inscripcin, y mientras sta subsista y con tal que haya durado un ao completo, no es admisible ninguna prueba de posesin con que se pretenda impugnarla. Por su parte el artculo 2.526 dem precepta que Contra un ttulo inscrito no tendr lugar la prescripcin adquisitiva de bienes races, o derechos reales constituidos en estos, sino en virtud de otro ttulo inscrito, ni empezar a correr sino desde la inscripcin del segundo (negrilla, nuestra). La mera literalidad de las disposiciones citadas, no deja duda de que la posesin inmobiliaria en Colombia, slo se adquiere, se conserva y se pierde, con la inscripcin de los ttulos del bien posedo, con su permanencia, o con su cancelacin, respectivamente. De acuerdo con ello, cmo conciliar el sentido literal de las normas transcritas, con el de estas otras?: Artculo 762 c.c. La posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal, tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l. El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifique serlo Artculo 981 c.c. Se deber probar la posesin del suelo por hechos positivos de aquellos a que slo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construccin de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual significacin, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesin (negrilla, nuestra). Artculo 2.531 c.c. 1 Para la prescripcin extraordinaria no es necesario ttulo alguno. Artculo 1, Ley 200 de 1936. dicha posesin consiste en la explotacin econmica del suelo por medio de hechos positivos propios de dueo como las plantaciones o sementeras, la ocupacin con ganados y otros de igual significacin econmica Cmo conciliar los primeros textos citados, con el espritu general de la legislacin y con los Principios Generales del Derecho? Cmo conciliar la posesin material con la expresin que afirma que no puede ser poseedor del suelo, sino el que aparece inscrito en un registro como tal?

Si la posesin es un hecho que se estructura cuando el corpus y el animus concurren en un poseedor, Cmo conciliar tales exigencias con la expresin segn la cual no puede ser poseedor del suelo, sino el que aparece inscrito en un registro como tal? Cmo privilegiar a alguien con la proteccin del derecho, por el solo hecho de aparecer inscrito en un registro, contra los intereses de un autntico y verdadero poseedor material que, con su trabajo y su actividad posesoria, ha incorporado un bien a la produccin y con ella a la economa social? La posesin se tiene y se conserva, por la persistencia del poseedor en su conducta posesoria?, o, por el simple hecho de que un registro haya permanecido inclume? La posesin se pierde, porque quien ha tenido la cosa como suya la abandona o pierde el animus?, o, por la simple cancelacin de una inscripcin? Para resolver las aparentes contradicciones de los dos grupos de normas transcritas, es necesario hacer un anlisis referencial, sistemtico e histrico, puesto que son esos elementos los que permiten una explicacin que concuerde con el espritu general de la legislacin.

138. POSESIN DE DERECHOS Y POSESIN DE COSAS Es necesario precisar que los textos aludidos hacen referencia a dos fenmenos que no son idnticos: posesin de derechos y posesin de cosas. En efecto, el artculo 759 del Cdigo Civil alude en forma expresa a la posesin de derechos, sealando que la posesin efectiva de un derecho no se transfiere mientras no se haya verificado el correspondiente registro. El artculo 785 hace referencia expresa a la posesin de bienes inmuebles, al prescribir que si la cosa es de aqullas cuya tradicin deba hacerse por inscripcin en el registro de instrumentos pblicos, nadie podr adquirir posesin sobre sino mediante el registro mismo. El artculo 789 dem, en su parte inicial hace referencia a la posesin de derechos y prescribe que la posesin de ellos cesar solamente mediante una inscripcin en la que el poseedor inscrito del derecho o la decisin judicial de terminen la transferencia del derecho mismo a otro. El inciso final de la ltima norma citada se refiere tanto a la posesin inscrita de los derechos como a la posesin de las cosas, y prescribe que la posesin material de stas por un tercero no pone fin a la posesin inscrita del derecho. El artculo 980 ibdem se refiere exclusivamente a la posesin de derechos, y prescribe que no es admisible ninguna otra prueba de la posesin de ellos, que la inscripcin misma. El artculo 2.526 del mismo cdigo, enfrenta abiertamente dos instituciones bien diferentes, la posesin material de los bienes races y la posesin inscrita de los derechos. Un detenido y racional anlisis de los textos transcritos permite evidenciar que la posesin de los derechos inmobiliarios y la posesin material de las cosas o

bienes races, no son conceptos que puedan asimilarse, y que la posesin de los primeros no es ms que la titularidad de los respectivos derechos. Lo anterior, por cuanto que, no obstante que el artculo 766 del Cdigo Civil hace referencia a posesin de cosas incorporales, y entre ellas, a la posesin de los derechos, tal expresin resulta equvoca, pues si la verdadera posesin es la aprehensin material de una cosa (corpus) con nimo de seor y dueo (animus), no se entiende cmo pueda aprehenderse materialmente un derecho que es un bien incorporal. La operancia del corpus exige la materializacin del poder de hecho en un objeto real que pueda aprehenderse fsicamente por el poseedor para exteriorizar los hechos posesorios. Hablar de posesin de derechos, no puede ser ms que una expresin simblica con la cual se hace referencia, solamente, a la titularidad de ellos. Entendidos en este ltimo sentido, los mencionados textos adquieren una nueva significacin: As, el sentido del artculo 759 del Cdigo Civil no podr ser otro que el que los ttulos traslaticios de dominio que deben registrarse, no darn o transferirn la titularidad del derecho respectivo, mientras no se haya verifica do el registro en los trminos legales; Y, el del artculo 785 dem, no significara nada distinto de que si la cosa es de aqullas cuya tradicin deba hacerse por inscripcin en el registro de instrumentos pblicos, nadie podr adquirir un derecho sobre ellas sino por ese medio; Igual ocurre con el sentido del artculo 789 dem, que no podr ser otro que el siguiente: Para que cese la titularidad de un derecho inmobiliario, es necesario que la inscripcin se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripcin en la que el anterior titular transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial; Y, el sentido del inciso del artculo 789 dem deber significar que, mientras subsista la inscripcin de la titularidad de un derecho real inmobiliario, quien se apodera de la cosa a que se refiere el ttulo inscrito, no adquiere derecho real sobre ella por el mero apoderamiento, ni pone fin al derecho a que la inscripcin se refiere. Y, el artculo 980 ibdem significara que la titularidad de un derecho inscrito se prueba solamente por la inscripcin, sin que sea admisible ninguna otra prueba con que se pretenda impugnarla, distinta de la inscripcin misma. Ningn inconveniente interpretativo, ni oposicin conceptual podran originarlos sentidos que acaban de expresarse, si se coordinan referencial y sistemticamente con el espritu general de la legislacin colombiana, y, en particular, con el rgimen sobre adquisicin, mantenimiento, mutacin, limitacin o extincin de los derechos reales inmobiliarios, de una parte, y de otra, con el de la posesin material. Efectivamente, los derechos tabulares o cartulares, como es el caso de los derechos reales inmobiliarios en Colombia, slo se adquieren mediante la competente inscripcin, se mantienen mientras persista la misma, y se pierden o transfieren mediante la cancelacin o modificacin del registro, pero sin que

ello signifique que la posesin material sobre las cosas a que se refieren los derechos aludidos pueda ganarse, mantenerse, limitarse o perderse de la misma manera. Nuestra interpretacin en materia de posesin inmobiliaria coincide cabalmente con la presuncin legal segn la cual, el poseedor es reputado dueo mientras otra persona no justifique serlo (artculo 762 inciso 2 del Cdigo Civil). Pero, A qu posesin se referir la ley al presumir que el poseedor es dueo mientras otro no justifique serlo? No puede ser a la llamada posesin inscrita, que es completamente equivalente a la titularidad del derecho. Si se afirmara que quien aparece en el registro inmobiliario como titular inscrito del derecho (poseedor del derecho) es dueo presunto, no habra una verdadera presuncin, pues aqul no lo es por presuncin, sino que es dueo real y verdadero. La ficcin legal no tiene sentido, si no est referida al poseedor material de la cosa. Es a ste al que la ley reputa o presume dueo (precisamente porque no lo es) hasta tanto se demuestre que otro lo es, por aparecer como titular inscrito y verdadero del derecho autntico. Si la ley no reputa dueo al titular inscrito, puesto que ya lo es, sino a quien posee materialmente, es de presumirse tambin que el derecho de este ltimo es putativo y provisional. Por eso puede ser desplazado y vencido por quien demuestre que tiene un ttulo de dominio (posesin inscrita). Ttulo que es el ltimo eslabn de una cadena ininterrumpida de titularidad registral, tabular o cartular, anterior, en todo caso, al inicio de la posesin material; a no ser que la inactividad del propietario real, el no ejercicio de sus acciones de recobro o reivindicatoria, permita al poseedor completar el tiempo de posesin material que la ley seala y obtener la declaratoria de pertenencia que lo transforma de propietario presunto en nuevo propietario real, extinguindose consecuencial mente el dominio de quien era real propietario anterior.

139. LA LLAMADA POSESIN INSCRITA EN COLOMBIA NO ES VERDADERA POSESIN En Colombia, la llamada posesin inscrita no es verdadera posesin, por cuanto no es un hecho material. Es tan solo una manera simblica, impropia y equvoca, para denominar la titularidad tabular o cartular de los derechos inmobiliarios. Por tal razn, no puede producir las consecuencias propias de la posesin material del artculo 762 del Cdigo Civil, sino slo las relativas a la prueba formal de la existencia, la situacin jurdica, la adquisicin, la mutacin, la conservacin, la transferencia, la transmisin, los gravmenes, las medidas cautelares y la extincin de derechos reales sobre el suelo, funciones estas ltimas que ya haban sido ampliamente reguladas en Colombia por leyes de 1821 y 1825, hacindose en consecuencia improductivas y contradictorias las disposiciones que sobre registro contena el Cdigo adoptado por la Repblica mediante la Ley 57 de 1887. No obstante, es necesario dilucidar el sentido del artculo 2.526 del Estatuto Civil, que contrapone la titularidad de los derechos inmobiliarios con la

posesin material, al disponer que no podrn adquirirse por prescripcin, basada en posesin material, los inmuebles sobre los cuales un tercero tenga la titularidad inscrita de un derecho149. La antinomia es, sin embargo, apenas aparente, y tiene una explicacin de orden histrico.

140. ANTECEDENTES HISTRICOS DE LA POSESIN INSCRITA En los primeros proyectos de Cdigo Civil para la Repblica de Chile, don ANDRS BELLO haba seguido la tendencia de los cdigos civiles de Alemania y Suiza, que en materia relativa al rgimen de la posesin material consagraban textos equivalentes a los de nuestro Cdigo Civil, pero sin aludir a la denomina da posesin inscrita. Slo en el ltimo proyecto, el seor BELLO, influido muy probablemente por novedosas tendencias renovadoras recogidas en el Cdigo Civil austraco de 1811, incluy disposiciones en las cuales se institucionalizaba la posesin inscrita al establecer que en materia inmobiliaria, sin inscripcin, no era posible la posesin. La tendencia europea indicada se concret en el Cdigo austraco con la intencin de hacer coincidir en la prctica la posesin material inmobiliaria con el registro catastral, lo cual, de lograrse, generara un clima de slida seguridad jurdica, haciendo coincidir la posesin inscrita con la material, y por ende tambin, stas, con la titularidad tabular de los derechos inmobiliarios. Sin embargo, parece que tampoco en Austria se logr el propsito, pues las disposiciones que sirvieron de modelo al seor BELLO fueron derogadas del Cdigo austraco en 1918.

141. POSIBLES VENTAJAS DE LA POSESIN INSCRITA Sobre las bondades de la inscripcin de la posesin, deca don ANDRS BELLO en la exposicin de motivos de su ltimo proyecto de Cdigo Civil para la Repblica de Chile que, como el registro inmobiliario est abierto a todos por ser pblico, es lgica la exigencia de la inscripcin y lgico tambin que no pueda haber posesin sin inscripcin, haciendo as de aqulla, la ms pblica, la ms solemne y la ms indisputable. Agregaba que, en las legislaciones en las que se ha adoptado tal sistema, la inscripcin ha resultado la ms firme garanta no solo de la posesin sino tambin de la propiedad, y que como todo propietario o titular de derechos reales sobre un inmueble queda obligado a inscribirse, previa justificacin de sus ttulos, coincidiran en la inscripcin la titularidad del derecho y la posesin mate rial, constituyendo la inscripcin un ttulo incontrastable de propiedad que deja ra a sta al abrigo de todo ataque.

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La existencia de un ttulo registrado ante al ttulo prescribiente no destruye la presuncin de buena fe de que trata el artculo 769 del Cdigo Civil; pues si as fuera, no tendra lugar nunca la prescripcin adquisitiva ordinaria de bienes races contra un ttulo inscrito, prescripcin reconocida por el artculo 2526 del Cdigo Civil. (Casacin, 16 de abril de 1913, XXII, 375, 2a).

En el sistema registral de la posesin de los bienes races, posesin y pro piedad seran trminos idnticos y as la propiedad territorial de toda la Repblica, deca, estara a la vista de todos, en cuadro que representara, por decir lo as, instantneamente sus mutaciones, cargas y divisiones sucesivas; la hipoteca cimentada sobre bases slidas, el crdito territorial vigorizado, y susceptible de movilizarse.150 La pretensin del seor BELLO fue loable, pues, con el sistema registral inmobiliario de la posesin consagrada en el modelo austraco, pareca posible la organizacin de un censo catastral nacional que abarcara la totalidad del territorio, dando mayor firmeza a la seguridad posesoria al hacer coincidir en el registro, para seguridad jurdica general, los conceptos de propiedad y posesin. As, registro, propiedad y posesin seran una misma cosa.

142. INCONVENIENCIA DE LA POSESIN INSCRITA El traslado automtico de una institucin jurdica, posiblemente idnea y eficaz en otras latitudes culturales, result inconveniente para el medio americano donde era incuestionable la posesin de hecho de grandes extensiones inmobiliarias, y donde hacer coincidir posesin material y posesin inscrita era poco menos que un imposible fsico, adems de un injusto jurdico.

143. LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE LA POSESIN EN COLOMBIA Por las ltimas razones expuestas, la jurisprudencia colombiana, a partir de la primera mitad de la dcada de los aos 30 del siglo XX, ha venido estructurando una doctrina posesoria que ha permitido desvanecer las aparentes contra dicciones entre los textos reguladores de la posesin inscrita y los de la posesin material, que pasaron del Cdigo Civil chileno al colombiano, prcticamente idnticos en su contenido151, y que culmina con una
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ARTURO ALESSANORI RODRGUEZ y MANUEL SOMARRIVA UNDURRAGA. Op. Cit.

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Los artculos 759, 785, 789, 980 y 2526 del Cdigo Civil colombiano, equivalen respectivamente a los artculos 696, 724, 728, 924 y 2505 del Cdigo Civil chileno; Cdigo Civil chileno Art. 696. Los ttulos cuya inscripcin se prescribe en los artculos anteriores, no darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripcin no se efecte de la manera que en dichos artculos se ordena, pero esta disposicin no regir sino respecto de los ttulos que se confieran despus del trmino sealado en el reglamento antedicho. Cdigo Civil chileno Art. 724. Si la cosa es de aqullas cuya tradicin deba hacerse por inscripcin en el Registro del Conservador, nadie podr adquirir la posesin de ella sino por este medio. Cdigo Civil chileno Art. 728. Para que cese la posesin inscrita, es necesario que la inscripcin se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial. Mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que se refiere el ttulo inscrito, no adquiere posesin de ella ni pone fin a la posesin existente. Cdigo Civil chileno Art. 924. La posesin de los derechos inscritos se prueba por la inscripcin y mientras sta subsista, y con tal que haya durado un ao completo, no es admisible ninguna prueba de posesin con que se pretenda impugnara.

brillantsima sentencia de 27 de abril de 1955, de la Corte Suprema de Justicia, de la cual fue ponente el doctor JOS J. GMEZ, a la que haremos referencias ms concretas. En concepto de la nueva doctrina jurisdiccional no puede haber posesin del suelo sin la coincidencia del corpus y el animus. No puede ser verdadera posesin material la sola inscripcin competente de un ttulo. Si alguien tiene la aprehensin material del suelo con nimo de seor y dueo, nadie ms que l es el poseedor, aun cuando exista un ttulo registrado a favor de un propietario distinto. La inscripcin del ttulo, cuando es idnea, tan solo significa que el inscrito es el titular del derecho real inmobiliario a que el mismo se refiere, ms no, que sea el poseedor material. La inscripcin muta o transfiere la titularidad del derecho, pero, en ningn caso, tiene la virtualidad de atribuir la posesin material. Si, por ejemplo, la sola inscripcin de un ttulo o de dominio constituyera posesin material del adquirente, el vendedor cumplira con sus principales obligaciones traditorias simplemente registrando el ttulo de venta, y ello no es suficiente, porque el vendedor debe adems garantizar al comprador la posesin til, tranquila y pacfica de la cosa transferida, lo cual no puede lograrse sino mediante la entrega real de la cosa que d la posibilidad al adquirente de iniciar su posesin material aprehendindola, de hecho, con nimo de seor y dueo.

Cdigo Civil chileno Art. 2505. Contra un ttulo inscrito no tendr lugar la prescripcin adquisitiva de bienes races, o de derechos reales constituidos en estos, sino en virtud de otro ttulo inscrito; ni empezar a correr sino desde la inscripcin del segundo. Y, los artculos 762, 981 y 2531 del C.C colombiano, equivalen respectivamente a los artculos 700,925 y 2510 del C.C. chileno. Cdigo Civil chileno Art. 700. La posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l. El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifica serio. Cdigo Civil chileno Art. 925. Se deber probar la posesin del suelo por hechos positivos, de aquellos a que slo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construccin de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual significacin, ejecutados sin l con sentimiento del que disputa la posesin. Cdigo Civil chileno Art. 2510. El dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripcin ordinaria, puede serio por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse: 1. Para la prescripcin extraordinaria no es necesario ttulo alguno. 2. Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un ttulo adquisitivo de dominio. 3. Pero la existencia de un ttulo de mera tenencia har presumir mala fe. y no dar lugar a la prescripcin, a menos de concurrir estas dos circunstancias: 1. Que el que se pretende dueo no pueda probar que en los ltimos diez aos se haya reconocido expresa o tcitamente su dominio por el que alega la prescripcin; 2. Que el que alega la prescripcin pruebe haber posedo sin violencia, clandestinidad ni interrupcin por el mismo espacio de tiempo.

Si esto no fuese as, no tendra ninguna razn de ser el contenido de los tex tos de los artculos 1.880, 1.882, 1.884, 1.893 y 1.903 numeral 2 entre otros, del , Cdigo Civil colombiano152 de los cuales hay que deducir que, una cosa es la transferencia del derecho y otra bien distinta la entrega material del bien. Igual distincin se infiere del texto del artculo 417 del Cdigo de Procedimiento Civil153 que posibilita la entrega material coercitiva del tradente al adquirente, tanto en el rgimen civil como en el comercial.
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Art. 1880.- Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o tradicin, y el saneamiento de la cosa vendida. La tradicin se sujetar a las reglas dadas en el ttulo VI del libro II. Conc.: 1486; C. de Co., 922. Art. 1882.- El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente despus del con trato, o a la poca prefijada en l. Si el vendedor, por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podr el comprador, a su arbitrio, perseverar en el contrato o desistir de l y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios segn las reglas generales. Todo o cual se entiende si el comprador ha pagado o est pronto a pagar el precio ntegro o ha estipulado pagar a plazo. Pero si despus del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podr exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando o asegurando el pago. Conc.: 756, 1546, 1553, 1608, a 1610, 1613, 1929, 2374, ord. 2o; C. de P.C., 339. Art. 1884.- El vendedor es obligado a entregar lo que reza el contrato. Conc.: 1605, 1870. Art. 1893.- La obligacin de saneamiento comprende dos objetos: amparar al comprador en el do minio y posesin pacfica de la cosa vendida, y responder de los defectos ocultos de sta, llamados vicios redhibitorios. Conc.: 1479, 2111; C. de Co., 940. Art. 1903.- Cesar la obligacin de sanear en los casos siguientes: 1 Si el comprador y el que demanda la cosa como suya se someten al juicio de rbitros, sin .) con sentimiento del vendedor, y los rbitros fallaren contra el comprador. 2 Si el comprador perdi la posesin por su culpa, y de ello se sigui la eviccin. .)

Art. 417.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, art. lo. Num. 220. Entrega de la cosa por el tradente al adquirente. El adquirente de un bien cuya tradicin se haya efectuado por inscripcin del ttulo en el registro, podr demandar a su tradente para que le haga la entrega material correspondiente. conc.: C.C. 1849, 1880. Tambin podr formular dicha demanda quien haya adquirido en la misma forma un derecho de usufructo, uso o habitacin, y el comprador en el caso del inciso primero del artculo 922 del Cdigo de Comercio. Conc.: C.C. 823, 870. A la demanda se acompaar copia de la escritura pblica registrada, en que conste la respectiva obligacin con calidad de exigible, y si en ella apareciere haberse cumplido, el demandante deber afirmar bajo juramento, que se considerar prestado por la presentacin de la demanda, que la entre gano se ha efectuado. Vencido el trmino del traslado, si el demandado no se opone ni propone excepciones previas, se dictar sentencia que ordene la entrega. En este caso no se aplicar el artculo 101. Cuando la sentencia ordene la entrega, se aplicar o dispuesto en los artculos 337 a 339.

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La mencionada disposicin legitima al accionante sobre la base de que se haya efectuado ya la tradicin del derecho mediante la respectiva inscripcin del ttulo; y, si le autoriza para pretender ante la jurisdiccin la entrega real para iniciar la posesin material, es porque la inscripcin del ttulo no ha podido operar este ltimo fenmeno. Aunque los textos de los artculos 759, 785, 789, 980 y 2.526 del Cdigo Civil permanecen intactos en su letra, su sentido no puede ser el simplemente literal, sino el que por la fuerza de las decisiones jurisdiccionales se ha venido imponiendo en el orden jurdico colombiano, hasta quedar ya claramente consolida do con la aludida sentencia de 27 de abril de 1955 de la Corte Suprema de Justicia (Gaceta Judicial nmero 2.153, Tomo LXXX, pginas 87 y ss). En este aspecto, la doctrina jurisdiccional ha marcado un hito en Colombia, como autntica fuente renovadora del Derecho. Los antecedentes jurisdiccionales del alto tribunal de justicia sobre la posesin, reiterados por el trabajo cotidiano de los jueces, han hecho prevalecer la interpretacin sistemtica sobre la simplemente gramatical, logrando con ello imponer en la prctica judicial el imperio de la justicia y la equidad en materia posesoria. La tendencia renovadora, sin embargo, no impide reconocer los nobles propsitos que tuvo don ANDRS BELLO al incorporar los textos aludidos en su ltimo proyecto de Cdigo Civil de la Repblica de Chile. No pretendi l contra poner la posesin material a la posesin inscrita; quiso tan solo que la posesin material del suelo coincidiera con la tabular cuando, con el tiempo, se alcanzara la inscripcin de todos los ttulos de los predios en el registro inmobiliario, para que as, derechos inmobiliarios, posesin material del suelo y titularidad registral llegasen a ser una misma cosa, con los consecuentes beneficios de claridad y seguridad jurdica en el rgimen legal del suelo. Pero, dicho empeo fue rebasado por la contundente realidad de los hechos sociales que han confirmado la indiscutible prevalencia de la posesin material sobre la inscrita, de la realidad sobre la forma, pues, adems de ilgico, es injusto reputar o presumir que quien posee el suelo necesariamente es quien aparezca inscrito en un folio inmobiliario, y no el que en la realidad de la vida ha incorporado su trabajo a la tierra, vinculndola as a la produccin en beneficio propio y en inters general. Es el poseedor material, y no un supuesto poseedor inscrito, quien logra que la propiedad cumpla de manera eficaz la funcin social ncita en ella. Resulta adems que la funcin de censo catastral que se pretenda alcanzar con la posesin inscrita ya estaba siendo cumplida en Colombia, con mucha
Al practicarse la entrega no podr privarse de la tenencia al arrendatario que pruebe siquiera sumariamente, ttulo emanado del tradente, siempre que sea anterior a la tradicin del bien al demandante. En este caso, la entrega se har mediante la notificacin al arrendatario para que en lo sucesivo tenga al demandante como su arrendador, conforme al respectivo contrato; a falta de documento, el acta servir de prueba del contrato.

antelacin a la adopcin del Cdigo Civil, con prescripciones legales que inicia ron su vigencia desde 1.821, en la Ley 11 de ese ao, y que fueron perfeccionndose con otras leyes en 1.825, 1.826 y 1.844. Cuando el Cdigo Civil de la Repblica de Chile fue adoptado en el ao de 1.859 como Cdigo Civil para el Estado Soberano de Cundinamarca (en el rgimen constitucional de 1.858 cuando se cre la Confederacin Granadina), y con mayor razn, en 1.887 cuando se adopt para la Repblica de Colombia el Cdigo Civil del extinto Estado soberano de Cundinamarca, ya no tenan ninguna justificacin en Colombia los textos sobre posesin inscrita del Cdigo Civil, sobre todo en las materias atinentes a la organizacin del censo catastral, pues tal finalidad ya vena siendo cumplida por las citadas leyes nacionales. Ante la inexistencia de fuentes materiales, es decir, ante la fuerza de los hechos que contrariaban el texto legal, tales disposiciones devinieron en letra muerta, carecan de sustento histrico racional, pues el sistema registral de la posesin no haba podido tener clara interpretacin en Chile, de donde fue tomado.

CAPTULO VII POSESIONES INTILES, VICIOSAS O INEFICACES 144. POSESIONES VICIOSAS De conformidad con el artculo 771 del Cdigo Civil, se denominan posesiones viciosas a la violenta y a la clandestina154. Como quiera que, mientras persista el vicio de la violencia o de la clandestinidad el tiempo en el que se haya tenido la aprehensin material de la cosa no se cuenta como tiempo de autntica posesin material, es por lo que un sector mayoritario de la doctrina califica a stas mal llamadas posesiones como intiles, viciosas o ineficaces, ya que mientras lo sean no pueden tener ninguna finalidad prescriptoria. Pero debe aclararse que, aunque la violenta y la clandestina, por viciosas, son posesiones intiles, no todas las posesiones intiles participan de las caractersticas que le imprimen a la posesin, la violencia y la clandestinidad155
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Cdigo Civil. Art. 771.- Son posesiones viciosas la violenta y la clandestina.

Art. 772.- Posesin violenta es la que se adquiere por la fuerza. La fuerza puede ser actual o inminente. Conc.: 789, 982, 984, 2526. Art. 773.- El que en ausencia del dueo se apodera de la cosa y volviendo el dueo le repele es tambin poseedor violento. Art. 774.- Existe el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra el verdadero dueo de la cosa, o contra el que la posea sin serlo, o contra el que la tena en lugar o a nombre de otro. Lo mismo es que la violencia se ejecute por una persona o por sus agentes, y que se ejecute con su consentimiento, o que despus de ejecutada se ratifique expresa o tcitamente. Posesin clandestina es la que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho para oponerse a ella. Conc.: 978, 984, 1988. Cdigo Civil de Costa Rica. Artculo 856.- La posesin ha de ser en calidad de propietario, continua, pblica y pacfica. Artculo 857.- La posesin adquirida o mantenida con violencia, no es til para la prescripcin, sino desde que cesa la violencia. Artculo 858.- De la misma manera, la posesin oculta impide la prescripcin, mientras no haya sido debidamente registrada o no pueda ser conocida de los que tengan inters en interrumpirla.
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Civil argentino.

Art. 2364.- La posesin ser viciosa cuando fuere de cosas muebles adquiridas por hurto, estelionato, o abuso de confianza; y siendo de inmuebles, cuando sea adquirida por violencia o clandestinamente; y siendo precaria, cuando se tuviese por un abuso de confianza. Art. 2365.- La posesin es violenta, cuando es adquirida o tenida por vas de hecho, acompaa das de violencias materiales o morales, o por amenazas de fuerza, sea por el mismo que causa la violencia sea por sus agentes.

En efecto, sin ser viciosas, son tambin intiles, la posesin interrumpida, la sus pendida y la equvoca.

145. POSESIN VIOLENTA Es violenta, al tenor del artculo 772 del Cdigo Civil, la posesin que se ad quiere por la fuerza, sea sta real y actual, o simplemente inminente. Para que la violencia vicie la posesin, es requisito indispensable que aqulla sea inicial; as que, si la posesin no ha sido adquirida por la fuerza, sino pacficamente, pero se ejerce luego la fuerza para repeler un despojo o una perturbacin, la posesin es pacfica. Sin embargo, si el que en ausencia del dueo se apodera de una cosa y volviendo el dueo, le repele, es poseedor violento de conformidad con el artculo 773 del Cdigo Civil. Para que la posesin sea violenta no es necesario que se ejerza la fuerza contra el verdadero dueo de la cosa; tambin lo es si se ejerce contra el mero tenedor, o contra un servidor de la posesin, o contra quien tena la cosa en lugar y a nombre del dueo, o de un poseedor o de un mero tenedor. De la misma manera, no es necesario tampoco que la fuerza se ejecute di rectamente por quien pretenda poseer, pues tambin es violenta la posesin si la fuerza se realiza por agentes o representantes del usurpador, con su consentimiento, o que despus de ejecutada por aquellos o por terceros, sea ratificada expresa o tcitamente por el primero. En el evento del artculo 773 ibdem, cuando un tercero se apodera de una cosa en ausencia del dueo, ste no pierde la posesin por el solo apodera miento del tercero, pues, mientras el primero conserve el animus y no deje transcurrir el trmino para el ejercicio de sus pretensiones recuperatorias, se le seguir considerando poseedor.
Art. 2366. La violencia existe, bien sea que se ejecute por la persona o por sus agentes, o que se ejecute con su consentimiento, o que despus de ejecutada, se ratifique expresa o tcitamente. Art. 2367.- Existe igualmente el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra el verdadero dueo de la cosa, o contra el que la tena a su nombre. Art. 2368.- La violencia no constituye sino un vicio relativo respecto de aqul contra quien se ejerce. Art. 2369.- La posesin es clandestina, cuando los actos por los cuales se tom o se continu, fueron ocultos, o se tom en ausencia del poseedor, o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenan derecho de oponerse. Art. 2370.- La posesin pblica en su origen, es reputada clandestina cuando el poseedor ha tomado precauciones para ocultar su continuacin. Art. 2371.- El vicio de la posesin clandestina es asimismo relativo al anterior poseedor solamente. Art. 2372.- La posesin es por abuso de confianza, cuando se ha recibido la cosa con obligacin de restituirla.

La posesin se pierde por el despojado slo a partir del momento en que el usurpador le repele por la ejecucin de una tuerza real, actual o inminente. Si el dueo ausente despojado ejerce su accin posesoria de recuperacin dentro del trmino legal y triunfa, se reputa por la ley que nunca ha perdido la posesin, conforme al artculo 792 del Cdigo Civil156. Deber entenderse que el usurpador repele al poseedor, no solo cuando ejerce actos de violencia reales, sino tambin cuando le rechaza con amenazas serias contra su vida o sus bienes jurdicos, o cuando le niega arbitrariamente la devolucin. En tal virtud, una posesin iniciada con violencia es considerada por la ley como una posesin viciada y, por tanto, ningn aprovechamiento lcito puede permitirse al usurpador quien, con su conducta, no solo ha vulnerado legtimos intereses del dueo, del poseedor o de un mero tenedor, sino que ha causado gravsima perturbacin del orden pblico jurdico. Considerar como verdadera posesin material con alcance prescriptorio a la posesin violenta, mientras la violencia siga siendo real o inminente, sera privilegiar una injusta situacin de hecho y darle a sta una calidad de preeminencia con respecto a los derechos o legtimos intereses del despojado. Por eso la posesin violenta no puede gozar de ninguna proteccin por medio de los interdictos posesorios. En el principio expresado se fundamenta el legislador colombiano para erigir, en la Ley 201 de 1959157, en tuerza que vicia el consentimiento, cualquier
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Art. 792.- El que recupera legalmente la posesin perdida se entender haberla tenido durante todo el tiempo intermedio. conc.: 66, 780, 864, 2523.
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Ley 201 de 1959. Por la cual se dictan algunas medidas tendientes a impedir el aprovecha miento econmico de la violencia durante el estado de sitio. (hoy estados de excepcin). Artculo 1 En caso de perturbacin del orden pblico que haya dado lugar a la declaratoria del . estado de sitio por conmocin interior, se tendr por fuerza que vida el consentimiento cualquier aprovechamiento que del estado de anormalidad se haga en la celebracin de un acto o contrato que se traduzca en condiciones tan desfavorables que hagan presumir que en circunstancias de libertad jurdica no se hubiere celebrado. Queda en estos trminos aclarado el sentido y alcance del artculo 1513 del Cdigo Civil, en cuanto al consentimiento viciado por un estado de violencia generalizada. Cdigo Civil Art. 1513.- La fuerza no vicia el consentimiento sino cuando es capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin. Se mira como una fuerza de este gnero todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento. Conc.: 1029, 2476, Ley 201 de 1959, 1 Artculo 2 En caso de declaratoria del estado de sitio por conmocin interior y para los efectos . de actos o contratos viciados por la fuerza, se entiende que la violencia cesa el da que se declare restablecido el orden pblico. No obstante lo anterior, la accin puede iniciarse antes de ese evento si as lo prefiere el demandante. Queda en esta forma aclarado el artculo 1759 del Cdigo Civil.

aprovechamiento negocial o extranegocial derivado de un estado excepcional de anormalidad jurdica que ha merecido la declaratoria del estado de sitio por conmocin interior158 (estado de excepcin por conmocin interior159), al sancionar la aprehensin material de hecho de un bien por un tercero en esas circunstancias, o la voluntad dispositiva que se exprese en condiciones tan desfavorables que hagan presumir que, en circunstancias de normalidad jurdica, el acto de disposicin de bienes no se hubiere celebrado. El estado de perturbacin generalizado constituye para el legislador colombiano una violencia real o inminente que, tomando en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y lugar, hace presumir tal vicio, en la posesin o en el acto de disposicin. La mencionada Ley 201 de 1959, en proteccin del poseedor que ha sido vctima de la fuerza, presume que la violencia slo cesa el da en que se declare el restablecimiento del orden pblico, y para efecto de las acciones posesorias comunes, -con tal que hubiere posedo econmicamente por ms de un ao-, ampla hasta dos aos el trmino para el ejercicio de las acciones de recuperacin en contra de quien detenta la cosa por medios violentos o clandestinos, reales o presuntos.

146. TESIS QUE SOSTIENE LA UTILIDAD DE LA POSESIN VIOLENTA No obstante lo expresado, algunos autores niegan la inutilidad de la posesin violenta argumentando que, si ella no fuese posesin til, no estara protegida por la accin de restablecimiento que concede el artculo 948 del Cdigo Civil.

Artculo 3 En caso de declaratoria del estado de sitio por conmocin interior y para efecto de . las acciones posesorias de que trata el artculo 976 del Cdigo Civil, entindese que el ltimo acto de violencia o clandestinidad cesa el da en que se declare restablecido el orden pblico. Esto no obsta para que la accin se inicie antes de ese evento, si as lo prefiere el demandante. En consecuencia, los particulares que hubieren posedo por ms de un ao inmuebles urbanos o rurales en las condiciones previstas en el artculo 1 de la Ley 200 de 1936, y hubieren sido despojados de la posesin por medios violentos o clandestinos, tendrn derecho a ejercer las acciones posesorias para recuperarlos durante el trmino de dos aos, contados a partir de la fecha del restablecimiento del orden pblico. Los dems casos seguirn rigindose por la precitada disposicin. Quedan en los anteriores trminos aclarados y modificados los artculos 976 del Cdigo Civil y 1 de la Ley 200 de 1936. Art. 976.- Las acciones que tienen por objeto conservar la posesin, prescriben al cabo de un ao completo, contado desde el acto de molestia o embarazo inferido a ella. Las que tienen por objeto recuperarla expiran al cabo de un ao completo, contado desde que el poseedor anterior la ha perdido. Si la nueva posesin ha sido violenta o clandestina, se contar este ao desde el ltimo acto de violencia, o desde que haya cesado la clandestinidad. Las reglas que sobre la continuacin de la posesin se dan en los artculos 778, 779 y 780 se aplican a las acciones posesorias. Conc.: Ley 201 de 1959, 3o.
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Artculo 121 Constitucin Nacional de 1886. Artculo 213 Constitucin Poltica de 1991.

Tal razonamiento omite el hecho que el artculo 948 citado concede accin de restablecimiento al poseedor violento que a su vez ha sido violentamente des pojado de la cosa, no para proteger su posesin violenta, sino para impedir que prevalezca la violencia del ltimo agresor evitando as que la violencia se purgue o se combata con la violencia misma. Si no fuere por la segunda violencia ocasionada al primer poseedor violento, ste carecera no solo de todos los interdictos posesorios comunes de los que en efecto carece, sino tambin de la accin de restablecimiento o de statu quo del artculo 948. Tampoco parece procedente, como fundamento para calificar la posesin vio lenta de til, la alegacin en el sentido de que lo es porque ella produce efectos jurdicos, puesto que no puede negarse que la posesin violenta produce efectos de derecho, tales como los consagrados en el rgimen penal cuando los actos de violencia en s mismos se tipifican como delito. No debe pues admitirse que las consecuencias jurdicas de la posesin vio lenta sean las propias de una posesin til, ya que la posesin violenta no proporciona al violento el goce de la cosa, goce que en su ms claro sentido se traduce en la apropiacin legtima de los frutos de ella, legitimidad que es precisamente la que contrara la violencia. En efecto, la violencia es la ms palmaria demostracin de la mala fe, y mientras el poseedor sea de mala fe, no tiene derecho a los frutos de la cosa, ni siquiera a los percibidos por l antes de que se le notifique el auto admisorio de una demanda instaurada por el legtimo dueo o por un verdadero poseedor anterior (Artculo 964 Cdigo Civil).

147. LA POSESIN VIOLENTA NO PUEDE CONDUCIR A USUCAPIN No es cierto que la posesin violenta puede conducir a usucapin, como lo afirman algunos autores, pues el presupuesto sine qua non para la usucapin, cuando la posesin ha sido violenta o clandestina, es precisamente que la violencia o la clandestinidad hayan cesado. Ningn otro sentido puede ser el del inciso 3 del artculo 976 del Cdigo Civil al disponer que, las acciones posesorias prescriben al cabo de un ao contado desde que el poseedor ha sufrido embarazo o perdido la posesin, y que Si la nueva posesin ha sido violenta o clandestina, se contar este ao desde el ltimo acto de violencia o desde que haya cesado la clandestinidad O sea que, aunque parezca contradictoria la expresin, lo que la ley prescribe es que la posesin violenta y la clandestina podran llegar a conducir a la usucapin, slo cuando han dejado de serlo; es decir, cuando empiezan a ser posesiones tiles, no viciosas. En consecuencia, mientras la posesin sea violenta o clandestina, a ningn resultado prescriptorio puede conducir. Resta un argumento de los partidarios de la utilidad de las posesiones viciosas, para sostener que son verdadera posesin. Dicen que la posesin viciosa es posesin, simplemente porque la ley la llama as: Posesin. Este argumento de estirpe meramente gramatical carece de fuerza vinculante, pues la ley tambin llama posesin a una cantidad de fenmenos que en realidad no lo son, o que no lo son al menos en el sentido de posesin material con alcance prescriptorio

como un elemento del modo de la prescripcin adquisitiva, como ocurre con las llamadas posesin legal, efectiva y definitiva de la herencia, con la posesin de un estado civil, con la posesin de un ttulo, entre otras. 148. VIOLENCIA REAL, ACTUAL E INMINENTE La violencia es real y actual cuando los hechos o conductas que la constituyen se ejecutan fsicamente al iniciarse la posesin; y es inminente, cuan do a pesar de no ejecutarse realmente los actos violentos se amenaza seria mente con ejecutarlos en el futuro, sin que quepa duda razonable de que ello acaecer160 Pero, sea la violencia real o inminente, para que la fuerza vicie la posesin es indispensable que ella constituya un estado intimidatorio capaz de causar una fuerte impresin en la persona que la sufre, hasta el punto de inducirla a con sentir en lo que no hara de no mediar la fuerza o a no ejercer las acciones de defensa, justamente por el miedo que le causa la violencia.

149. RELATIVIDAD DE LA GRAVEDAD DE LA FUERZA La gravedad de la fuerza es relativa, pues lo que puede ser grave para una persona podra no serlo para otra. Es indispensable tener en cuenta en cada caso las circunstancias personales particulares, de toda ndole, para determinar si ella se ha configurado o no. Es tambin grave la fuerza cuando, siendo ella real o inminente, tiene la suficiente magnitud para infundir a una persona un justo y razonable temor161
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LA VIOLENCIA MORAL DEPENDE DE LA NATURALEZA DE LOS ACTOS SUFICIENTES PA RA PRODUCIR IMPRESIN FUERTE SEGN LA EDAD, SEXO O CONDICIN DE LA PERSONA Y DE SU INJUSTICIA. Esta clsica institucin latina, tal como se ofrece en el derecho moderno, presupone dos requisitos para la operancia de la sancin que conlleva, cual es la invalidacin del acto celebrado bajo el impide la fuerza. a) El primero de ellos claramente descrito en el artculo 1513 de nuestro cdigo Civil, mira a la intensidad del acto violento y a la repercusin de ste en el nimo de la vctima: La fuerza no vicia el consentimiento sino cuando es capaz de producir una impresin en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin. Se mira como una fuerza de este gnero todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. Corresponde, por tanto, al juez ponderar en cada caso esa intensidad de la fuerza y de sus efectos atendiendo para ello a los criterios que seala el texto legal transcrito; el criterio objetivo que atiende a la naturaleza de los hechos violentos para determinar si estos son aptos para producir una impresin fuerte, un justo temor (vanit temors non escusat), para combinarlo con el criterio subjetivo que mira a la edad, sexo y condicin de la vctima. b) El segundo de los aludidos requisitos para que la fuerza constituya vicio de la voluntad, no con templado expresamente por nuestro Cdigo, pero invariablemente tenido en cuenta por la doctrina y la jurisprudencia, consiste en la injusticia de los hechos constitutivos de aqulla entendindose como tales los que no encuentran legitimacin en el ordenamiento jurdico i C. S. de J, T. CXXXI, la parte, Nos. 2314 a 2316, sentencia de agosto 5 de 1969.
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La fuerza o violencia, en la rbita de los vicios de la voluntad, se suele definir como la injusta coaccin fsica o mora! que se ejerce sobre una persona para inducirla a la celebracin de un acto jurdico. Se ha dicho, con razn sobrada que esta definicin, no traduce el verdadero vicio menciona do por el derecho, sino la causa del mismo. En realidad, la violencia

de verse ella expuesta, o su consorte o algunos de sus ascendientes o descendientes, a un mal fsico o moral, irreparable o grave, conclusin que se deduce del artculo 1.513 del Cdigo Civil que, aun cuando hace referencia al vicio de la violencia en el consentimiento negocial, es perfectamente aplicable en el mbito extranegocial, por no mediar prohibicin expresa. Como la misma ley admite que el vicio de la violencia lo puede constituir una fuerza grave, real o inminente, la generalidad de la doctrina concluye que lo que vicia o daa la voluntad de quien la padece, no es tanto la presin externa que sufre la vctima, sino el miedo que le impide autodeterminarse jurdicamente, con plena libertad, por quedar sta aniquilada por la insuperable coaccin ajena. Tan evidente es que la posesin violenta no es verdadera posesin y que en consecuencia debe carecer de la proteccin jurdica, que el artculo 984 del Cdigo Civil162 ampara la posesin del que ha sido desposedo violentamente, an cuando todava no tenga derecho a ejercer interdictos posesorios por no haber posedo lo bastante para ello, o por otra causa cualquiera, bastndole probar solamente el despojo violento o la fuerza, para impetrar esta proteccin extraordinaria.

150. RELATIVIDAD DE LA VIOLENCIA El vicio mismo de la violencia tambin es relativo, pues al poseedor que inici su estado de hecho violentamente no le puede ser alegada dicha violencia ms que por las personas que han sido vctimas directas o indirectas de ella.

151. TEMPORALIDAD DE LA VIOLENCIA El hecho que la violencia deba ser inicial para descalificar la utilidad de la posesin, pudiera hacer creer que el vicio de la violencia durar y afectar la posesin por todo el tiempo que el aprehensor tenga la cosa en su poder, as haya cesado aqulla posteriormente.

es un hecho externo distinto del temor o miedo que infunde en el nimo de la vctima y que es el que la coloca ante el dilema de realizar el acto que se le propone o de sufrir el mal que ya se le inflige o con el que se le amenaza, coartndole as el grado de libertad requerido por la ley para el ejercicio de su voluntad jurdica. (C. S. de J., Cas. octubre 5/39, XLVlll.
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Art. 984.- Todo el que violentamente ha sido despojado, sea de la posesin, sea de la mera tenencia, y que por poseer a nombre de otro, o por no haber posedo bastante tiempo, o por otra causa cual quiera, no pudiere instaurar accin posesoria, tendr, sin embargo, derecho para que se restablezcan las cosas en el estado en que antes se hallaban, sin que para esto necesite probar ms que el despojo violento, ni se le pueda objetar clandestinidad o despojo anterior. Este derecho prescribe en seis meses. Restablecidas las cosas y asegurado el resarcimiento de daos, podrn intentarse por una u otra parte las acciones posesorias que correspondan. Conc.: 1613; C. de P. C., 416.

Pero, tal solucin no parece justa ni lgica en nuestro ordenamiento jurdico, porque una posesin que fue viciosa e intil por haberse iniciado por la fuerza puede dejar de serlo cuando la fuerza misma, actual o inminente, cese. Cesada la violencia, si el poseedor ha posedo pacfica, pblica e ininterrumpidamente por Jo menos un ao, estar amparado por los interdictos posesorios a partir del ao completo contado desde el ltimo acto de fuerza o clandestinidad (artculo 974 del Cdigo Civil163) Lo que se protege en este evento no es una posesin viciosa, que ya no lo es por haber cesado el vicio, sino una posesin que aunque irregular, es til. Si en este lapso de un ao contado desde el ltimo acto de fuerza o clandestinidad, el verdadero dueo o el poseedor de mejor derecho no han instaurado las acciones recuperatorias, se les habr extinguido el trmino para incoar su pretensin, de conformidad con el inciso 2 del artculo 976 ibdem164 Lo anterior no significa que se est protegiendo una posesin que en su inicio fue violenta, sino tan solo sancionando la negligencia de quienes, cesando la violencia o clandestinidad y pudiendo consiguientemente instaurar sus acciones de defensa, no lo hicieron oportunamente 152. INTERVERSIN DE LA POSESIN VIOLENTA EN POSESIN IRREGULAR El inciso 2 del artculo 976 del Cdigo Civil alude tcitamente a lo que podra llamarse interversin de la posesin violenta en posesin irregular, denominacin que, no obstante, no puede significar que la posesin violenta pueda transformarse en posesin irregular, ni que el tiempo que dur la violencia pueda computarse como posesin til. Ocurre simplemente que cesada la violencia, cesa tambin la posesin viciosa y entonces es posible la iniciacin de un nuevo estado de posesin irregular que no deber empezar a contarse sino a partir del ltimo acto de violencia o de clandestinidad, segn el caso, al tenor del inciso aludido. En este evento, hablamos de posesin irregular, puesto que aunque ella pro venga de un justo ttulo, si se inici violentamente, tambin se inici de mala fe. El poseedor que, aun cuando haya iniciado su posesin de manera violenta o clandestina, posee actualmente de manera pblica, ininterrumpida y pacfica y
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Art. 974.- No podr instaurar una accin posesoria sino el que ha estado en posesin tranquila y no interrumpida un ao completo. conc.: 762.
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Art. 976.- Las acciones que tienen por objeto conservar la posesin, prescriben al cabo de un ao completo, contado desde el acto de molestia o embarazo inferido a ella. Las que tienen por objeto recuperarla expiran al cabo de un ao completo, contado desde que el poseedor anterior la ha perdido. Si la nueva posesin ha sido violenta o clandestina, se contar este ao desde el ltimo acto de violencia, o desde que haya cesado la clandestinidad. Las reglas que sobre la continuacin de la posesin se dan en los artculos 778, 779 y 780 se aplican a las acciones posesorias. Conc.: Ley 201 de 1959, 3o.

se ha mantenido as durante por lo menos un ao a partir de la cesacin de los estados de violencia o clandestinidad, debe gozar de los interdictos posesorios, pues, aunque haya iniciado su posesin de manera viciosa, no se le puede desproteger cuando las circunstancias han cambiado, ya que ello equivaldra a someterlo a las vas de hecho con el consecuente quebranto del orden jurdico. Por tal razn, si ha transcurrido el tiempo de ley para la prescripcin sin que quienes teniendo derecho a poner fin a la posesin (inicialmente viciada, pero que actualmente no lo es) no lo hicieren, es lgico y justo que el poseedor pueda llegar a alegar en su favor la prescripcin adquisitiva extraordinaria.

153. POSESIN CLANDESTINA Al explicar la otra categora de la posesin viciosa, la violenta, se hizo referencia a la posesin clandestina, por lo cual prcticamente todo lo dicho de la primera es predicable en trminos generales de la segunda, con la sola salvedad de que la clandestinidad es un vicio que para descalificar la posesin no tiene que ser inicial, como s se exige para la violenta. Es clandestina la posesin que se ejerce ocultndola a quienes tienen derecho para oponerse a ella, de conformidad con el inciso final del artculo 774 del Cdigo Civil165 Una posesin que se ha iniciado pblicamente puede llegar a descalificarse por el vicio de la clandestinidad, en cualquier momento del trmino en que se tenga la aprehensin material de la cosa, por el detentador. As pues, posesin violenta es la que se inicia por la fuerza, y clandestina la que en cualquier momento de la relacin de hecho con la cosa se oculta a quienes tienen derecho para discutirla. Respecto de la posesin violenta, decimos que es aqulla que se ha iniciado por la fuerza, y no que se adquiere por la fuerza como se dispone en el artculo 772 del Cdigo Civil, pues ello podra dar a entender que la posesin le ha sido transferida o transmitida al poseedor por un causante, lo que es improcedente, puesto que la posesin es un hecho y no un derecho, y por lo mismo, intransferible e intransmisible. Adems, porque el texto del artculo 778 ibdem166 es enftico al prescribir que sea que se suceda a ttulo singular o
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Art. 774.- Existe el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra el verdadero dueo de la cosa, o contra el que la posea sin seno, o contra el que la tena en lugar o a nombre de otro. Lo mismo es que la violencia se ejecute por una persona o por sus agentes, y que se ejecute con su consentimiento, o que despus de ejecutada se ratifique expresa o tcitamente. Posesin clandestina es la que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho para oponerse a ella. Conc.: 978, 984, 1988.
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Art. 778.- Sea que se suceda a ttulo universal o singular, la posesin del sucesor principia en l; a menos que quiera aadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios. Podr agregarse, en los mismos trminos, a la posesin propia la de una serie no interrumpida de antecesores. Conc.: 1008, 1034, 752, 2521.

universal (o, por acto entre vivos o por causa de muerte) la posesin del sucesor principia en l. Respecto de la posesin clandestina, decimos igualmente que es aqulla que se oculta a quienes tienen derecho para discutirla y no la que se ejerce ocultndola quienes tienen derecho para oponerse a ella, puesto que si la posesin es un hecho, no puede ejercerse, dado que slo se ejercen los derechos o las prerrogativas derivadas de ellos. Tres notas son esenciales en la posesin clandestina: La primera, que no es necesario que la clandestinidad sea inicial; La segunda, que no es indispensable que se oculte a todo el mundo sino slo a aquellas personas que estn legitimadas para oponerse a ella, es decir, para discutir en juicio un derecho o una posesin de mejor calidad que la del poseedor actual. En este caso, no se trata de una oposicin de cualquier ndole, sino de una oposicin jurisdiccional, que es precisamente lo que hace que la clandestinidad sea un vicio relativo. La tercera, que la clandestinidad es un vicio temporal, pues desde que aqullas cesa, la posesin deja de ser viciosa.

154. INTERVERSIN DE LA POSESIN CLANDESTINA Por las mismas razones expresadas cuando aludimos a la posesin violenta, es posible tambin el fenmeno de la intraversin de la posesin clandestina, la cual se configura con mayor claridad que en la posesin violenta. No obstante, debe advertirse que la interversin no es conversin de la posesin clandestina en posesin til, pues, todo el tiempo que dure la clandestinidad debe ser descontado para efectos prescriptorios. Lo que ocurre es simple mente que puede cesar la clandestinidad e iniciarse una posesin til que puede ser, en este caso s, regular o irregular: Regular, si proviene de justo ttulo y se ha iniciado de buena fe, aunque haya sobrevenido la clandestinidad. Irregular, si no proviene de justo ttulo, aun cuando se haya iniciado de buena fe; o cuando proviniendo de justo ttulo se haya iniciado de mala fe, a pesar de que sobrevengan la buena te o la clandestinidad.

155. POSESIN CLANDESTINA DE BIENES INMUEBLES Algunos autores refieren la posesin clandestina exclusivamente a los bienes muebles. No obstante, si bien es cierto que es ms usual la posesin clandestina mobiliaria, no es imposible aqulla respecto de inmuebles, como ocurrira si por el propietario de un predio se impone de hecho sobre otro predio ajeno, un servicio inaparente y continuo no autorizado, consentido o tolerado por su propietario. En tal evento, los actos o conductas que constituiran la posesin de una supuesta servidumbre, no podran dar lugar a posesin

alguna, precisa mente por ser inaparente aqulla, ni tampoco conducir a prescripcin adquisitiva, por ser clandestina.

156. UTILIDAD APARENTE DE LAS POSESIONES VICIOSAS Para que la posesin est amparada por interdictos posesorios y para que el tiempo de la misma pueda contarse con fines prescriptorios, es necesario que adems de ser material, es decir, aprehensin real de una cosa con nimo de seor y dueo, sea til, esto es, pblica, pacfica, e ininterrumpida. Por tal razn, las mal llamadas posesiones violenta y clandestina no son verdaderas y autnticas posesiones, pues mientras adolezcan del vicio, no pueden conducir a prescripcin ni estar amparadas por los interdictos de perturbacin o de recuperacin. La tesis contraria a la que se expone, que ha sido sostenida por algn sector de la doctrina extranjera, nos parece improcedente pues para su sustentacin parte del supuesto de una hipottica conversin de las posesiones viciosas en posesin regular o irregular, cuando han cesado los vicios de violencia o clandestinidad. Admitir tal posibilidad equivaldra a privilegiar las vas de hecho protegindolas con acciones jurisdiccionales, lo que es contrario a la finalidad del orden jurdico. La doctrina que sostiene la aparente utilidad de las posesiones viciosas, omite la necesaria distincin entre los fenmenos de la conversin y la interversin de las posesiones intiles en tiles. Las posesiones violenta y clandestina son viciosas. No son posesin regular ni irregular.167 Si bien es cierto que los partidarios de esta doctrina afirman, como es cierto, que ninguna norma expresa de la legislacin civil le niega el carcter de posesin regular o irregular a las posesiones viciosas, tambin lo es que del espritu general de la legislacin, del sistema jurdico de la posesin y del relativo a los interdictos posesorios, as como del principio general segn el cual el Derecho debe ser justo y su aplicacin equitativa, debe deducirse que las llamadas posesiones viciosas, no son verdaderas posesiones, pues de otra manera carece ran de sentido, entre otros, los textos de los artculos 771, 772, 773 y 774 del Cdigo Civil168 ya que si se pudiera dar el mismo trato jurdico a
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14 la ley ha establecido diferencia sustancial entre una y otra clase de posesin, y al efecto, las ha definido por separado. Esto hace que cualquiera interpretacin legal que conduzca a borrar esa lnea o a establecer equivalencia entre una y otra clase de posesin, sea inadmisible, puesto que va contra el pensamiento claro del legislador. La presuncin del artculo 762 del cdigo civil tiene por objeto amparar al poseedor contra terceras personas que pretendan arrebata la posesin por el solo hecho de no tener ttulo de dominio. Pero en manera alguna puede entenderse la indicada presuncin en el sentido de que es lo mismo ser poseedor regular que poseedor irregular, o que el poseedor que carece de ttulo debe equipararse en un todo al que s est provisto de ttulo legal. (C. S. de J., T. XXXVII, N 1860.
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Cdigo Civil. Art. 771.- Son posesiones viciosas la violenta y la clandestina.

Art. 772.- Posesin violenta es la que se adquiere por la fuerza. La fuerza puede ser actual o inminente. Conc.: 789, 982, 984, 2526.

las posesiones violenta y clandestina que el que se da a las posesiones regulares e irregulares que no tienen dichos vicios, sobrara una de las dos clasificaciones. Carecera de sentido igualmente el artculo 984 ibdem, en cuanto prescribe que todo el que violentamente ha sido despojado, sea de la posesin o de la mera tenencia, y que por cualquier razn no pudiere instaurar acciones posesorias, tendr siempre derecho para que se restablezcan las cosas al estado en que se hallaban antes del acto violento o de la clandestinidad, sin que para ello necesite probar ms que el despojo violento, ni se le pueda objetar clandestinidad ni despojo anterior. Ninguna razn de ser tendra tampoco que la Ley 201 de 1959, erigiera la violencia, no solo en vicio del consentimiento, sino tambin en vicio de la posesin. Ninguna explicacin lgica podra tener la calificacin de viciosas que la ley atribuye a la posesin violenta y a la clandestina, si ellas estuvieran amparadas por la ley con las mismas acciones y condujeran a la misma finalidad prescriptoria a que conduciran la posesin regular e irregular cuando no son viciosas, es decir, cuando no son violentas ni clandestinas. Si la ley protegiera las posesiones viciosas estara contrariando un principio general y fundamental del Derecho segn el cual, no es dable el ejercicio ilegtimo de las propias razones, por justas que stas sean, pues ello equivaldra a la institucionalizacin de la justicia por propia mano. Que las posesiones viciosas no son verdaderas posesiones jurdicas con contenido prescriptorio, se deduce fehacientemente del inciso 3 del artculo 976 del Cdigo Civil, el cual, de manera terminante, aunque tcita, le niega el carcter de posesin a los aparentes actos de seoro ejercidos con violencia o clandestinidad. Prescribe la norma en comento que para ejercer acciones o interdictos posesorios, es necesario hacerlo dentro del trmino de un ao siguiente a la molestia, al embarazo o al despojo, advirtiendo que si la nueva posesin ha sido violenta o clandestina, ese ao deber contarse desde el ltimo acto de violencia o desde que haya cesado la clandestinidad. Lo anterior significa que la posesin ejercida en circunstancias de violencia o clandestinidad no puede tenerse en cuenta como posesin, por prolongada que haya sido en el tiempo.

Art. 773.- El que en ausencia del dueo se apodera de la cosa y volviendo el dueo le repele es tambin poseedor violento. Art. 774.- Existe el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra el verdadero dueo de la cosa, o contra el que la posea sin seno, o contra el que la tena en lugar o a nombre de otro. Lo mismo es que la violencia se ejecute por una persona o por sus agentes, y que se ejecute con su consentimiento, o que despus de ejecutada se ratifique expresa o tcitamente. Posesin clandestina es la que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho para oponerse a ella. Conc.: 978, 984, 1988.

157. OTRAS POSESIONES INTILES Son igualmente posesiones intiles: a) La posesin que se ha interrumpido. b) La posesin que se ha suspendido. c) La posesin ambigua o equvoca. 158. INTERRUPCIN DE LA POSESIN, O POSESIN DISCONTINUA169 De conformidad con mltiples prescripciones legales y con el espritu general de la legislacin, para que la posesin sea autntica y genere, por ende, sus dos ms sobresalientes consecuencias: la proteccin por interdictos y la prescripcin, es indispensable que adems de material pblica y pacfica, sea ininterrumpida. La interrupcin es fenmeno que rompe la solucin de continuidad en a aprehensin material de la cosa poseda, por hechos que impiden al poseedor realizar actos de posesin sobre la cosa, como una fuerza mayor; o porque la cosa pasa a manos de un tercero, sin justificacin legal para ello; o porque lleguen a prosperar los interdictos posesorios o la pretensin reivindicatoria pro puestos contra el poseedor actual por el verdadero dueo o por otro poseedor de mejor derecho, borrndose as, en consecuencia, todo el tiempo de posesin acumulado por el poseedor. La interrupcin produce el efecto de eliminar o aniquilar completamente todo el tiempo de posesin, con las solas excepciones expresas de la ley. De lo dicho, y en concordancia con los artculos 2.522 y 2.523 del Cdigo Ci vil y 90 y 91 del Cdigo de Procedimiento Civil170 se deducen dos categoras o clases de interrupcin: La natural y la civil.
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16 Cdigo Civil de Costa Rica. De la interrupcin de la prescripcin

Artculo 875.- Se interrumpe la prescripcin positiva, cuando el poseedor es privado de la posesin de la cosa o del goce del derecho durante un ao, a menos que recobre uno u otro judicialmente. Artculo 876.- Toda prescripcin se interrumpe civilmente: 1 Por el reconocimiento tcito o expreso que el poseedor o deudor haga a favor del dueo o acreedor de la propiedad o derecho que trata de prescribirse; y 2 Por el emplazamiento judicial, embargo o secuestro notificado al poseedor o deudor. Artculo 877.- Ni el emplazamiento judicial, ni el embargo, aunque llegue a contestarse la demanda, interrumpirn la prescripcin positiva: 1 Si la demanda fuere inadmisible por falta de solemnidades legales. 2 Si el actor desistiere de la demanda. 3 Si sta se declara desierta. 4 Si el demandado fuere absuelto por sentencia ejecutoriada. Artculo 878.- El efecto de la interrupcin es inutilizar para la prescripcin todo el tiempo corrido anteriormente. Artculo 879.- La prescripcin negativa se interrumpe tambin por cualquier gestin judicial o extrajudicial, para el cobro de la deuda y cumplimiento de la obligacin.

159. INTERRUPCIN NATURAL La interrupcin natural es fenmeno que rompe la solucin de continuidad de los actos posesorios del poseedor sobre la cosa, por cuanto le imposibilita continuar ejecutndolos efectivamente. Pero, como la circunstancia que genera esa imposibilidad puede ser de di versa ndole, el legislador la subclasifica en dos categoras: 172.1. LA INTERRUPCIN NATURAL DE LA PRIMERA CLASE Se genera cuando sin pasar la posesin a manos de un tercero, se hace sin embargo imposible al poseedor realizar actos materiales de posesin sobre la cosa, ante una circunstancia que debe tener las caractersticas de un caso fortuito o de una fuerza mayor. En este evento, los actos posesorios se le hacen imposibles al poseedor, ante el acaecimiento de hechos imprevistos y normalmente imprevisibles a los que le es imposible resistir. A esto es a lo que la doctrina y la ley denominan en trminos generales, caso fortuito, si el imprevisto tiene su origen en hechos naturales o hechos humanos de terceros; o fuerza mayor, si la posesin se torna en un imposible por disposicin del orden jurdico. (Inundaciones, terremotos, graves epidemias, violencia generalizada, prescripciones
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Cdigo Civil. Art. 2522.- Posesin no interrumpida es la que no ha sufrido ninguna interrupcin natural o civil. Cdigo Civil. Art. 2523.- La interrupcin es natural: 1. Cuando sin haber pasado la posesin a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada. 2. Cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella otra persona. La interrupcin natural de la primera especie rio produce otro efecto que el de descontarse su duracin; pero la interrupcin natural de la segunda especie hace perder todo el tiempo de la posesin anterior; a menos que se haya recobrado legalmente la posesin, conforme a lo dispuesto en el ttulo de las acciones posesorias, pues en tal caso no se entender haber habido interrupcin para el desposedo. Conc.: 789, 792. Cdigo de Procedimiento Civil Art. 90.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, art. lo. Num. 41. Interrupcin de la prescripcin, inoperancia de la caducidad y constitucin en mora. La presentacin de la demanda interrumpe el trmino para la prescripcin e impide que se produzca la caducidad, siempre que el auto admisorio de aqulla, o el de mandamiento ejecutivo, en su caso, se notifique al demandado dentro de los ciento veinte das siguientes a la notificacin al demandante de tales providencias, por estado o personalmente. Pasado este trmino, los mencionados efectos slo se producirn con la notificacin al demandado. La notificacin del auto admisorio de la demanda en procesos contenciosos de conocimiento pro duce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando La ley lo exija para tal fin, si no se hubiere efectuado antes. S fueren varios los demandados y existiere entre ellos litis consorcio facultativo, los efectos de la notificacin a los que se refiere este artculo, se surtirn para cada uno separadamente, salvo norma sustancial o porcentual (debe leerse procesal, aunque en el Diario Oficial as se dijo) en contrario. Si el litis consorcio fuere necesario, ser indispensable la notificacin a todos ellos para se surtan dichos efectos. Conc.: C.C. 2424; C. de Co. 730, 789; Ley 75 de 1968, 10. La afirmacin resulta antitcnica si se tiene en cuenta que la caducidad es el trmino dentro del cual puedo concretar la accin a travs de la jurisdiccin, razn por la cual la diligencia de notificacin al demandado nada tiene que ver para la inoperancia de la caducidad, si se parte de la base que el derecho de accin es un derecho anterior al proceso.

normativas que prohben la posesin, u orden de autoridad competente, entre otros). 172.2. LA INTERRUPCIN NATURAL DE LA SEGUNDA CLASE Tiene lugar cuando al poseedor se le hace imposible la realizacin de actos posesorios sobre la cosa, por haber pasado sta y la posesin misma, a manos de otra persona. Es preciso, sin embargo, resaltar que las consecuencias jurdicas de las dos modalidades de la interrupcin natural, no son idnticas: En la de la primera clase, si el poseedor se coloca en posicin de poder volver a realizar actos posesorios sobre la cosa, una vez cese la imposibilidad generada por la fuerza mayor o el caso fortuito, podr continuar poseyendo y contando para la prescripcin el tiempo de posesin anterior al de la interrupcin, para agregarlo al tiempo de posesin posterior al de la cesacin de la imposibilidad, descontndose del cmputo, tan solo el tiempo que dur la interrupcin. En esta especie, el fenmeno interruptorio no borra el tiempo de la posesin anterior, se imita simplemente a descontar el tiempo durante el cual fue imposible la posesin. No obstante, el texto del artculo 723 del Cdigo Civil171 ha permitido a algn sector de la doctrina interpretar, de manera que estimamos justa y razonable por motivos de orden pblico y de seguridad jurdica que, si la causa de la interrupcin de la primera clase sobrepasa el trmino de diez aos, ya no podr agregarse a la nueva posesin, la posesin que hubiere existido con anterioridad a la circunstancia que gener la interrupcin, y as entonces, sta borrara todo el tiempo de la posesin anterior. En la de la segunda clase, el efecto es siempre el mismo: Se borra todo el tiempo de posesin anterior. No obstante, para que esta interrupcin de la segunda clase opere, es necesario que el poseedor pierda su posesin definitivamente, pues, si la recupera, bien porque el nuevo poseedor le reconoce la suya como de mejor categora y le devuelve la cosa, o bien por el ejercicio exitoso de sus pretensiones ante la jurisdiccin, ello significa que no hubo interrupcin alguna, y por tanto, mal puede perderse o borrarse el tiempo posedo. Precisamente con tal fin, la ley reputa que quien posey inicialmente y posee actualmente por haber recuperado legalmente su posesin, no ha dejado de poseer, y por lo mismo, no hay interrupcin ni en consecuencia, prdida del tiempo de posesin172.

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Art. 723.- Si una heredad ha sido inundada, el terreno restituido por las aguas, dentro de los diez aos subsiguientes, volver a sus antiguos dueos. conc.: 867.
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Art. 792.- El que recupera legalmente la posesin perdida se entender haber tenido durante todo el tiempo intermedio. Conc.: 66, 780, 864, 2523.

160. INTERRUPCIN CIVIL DE LA POSESIN Al paso que las circunstancias que pueden configurar la interrupcin natural son siempre cualquier modalidad del hecho natural, del hecho humano, o de acto de autoridad competente, las que configuran la interrupcin civil son actos jurdicos de tramitacin jurisdiccional: La notificacin al demandado de un auto de admisin de una demanda idnea para borrar todo el tiempo de posesin que se haya tenido sobre una cosa. El acto de tramitacin jurisdiccional, sin el cual no es posible la iniciacin del fenmeno interruptorio, es la notificacin del auto admisorio de la demanda al demandado, aunque ste por s slo no es suficiente para el perfeccionamiento del fenmeno. Es necesario tambin: Que la demanda formulada contenga pretensiones recuperatorias del bien posedo por el tercero; que sea presentada por el propietario que no est en posesin de la cosa, o por otro poseedor de mejor derecho que la ha perdido; que haya sido admitida; y, que su auto admisorio se haya notificado dentro de los trminos generales o los especiales que la ley seala para el efecto173. Si las condiciones anteriores se cumplieren, la interrupcin civil operara con carcter retroactivo desde el momento de la presentacin de la demanda, y no a partir de la admisin, ni de la notificacin del auto admisorio, ni de su ejecutoria. Pero, en trminos generales, tales condiciones no son suficientes por s mismas para que opere la interrupcin civil. Es indispensable, adicionalmente, que el demandante obtenga sentencia que ordene la restitucin del bien perseguido. Si el proceso termina en circunstancias distintas a las del triunfo procesal del demandante, como cuando ste desiste de sus pretensiones, prospera alguna excepcin, la sentencia es absolutoria, o se declara una nulidad procesal que comprenda la notificacin del auto admisorio de la demanda, la interrupcin

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Cdigo de Procedimiento Civil Modificado por la Ley 794 de 2003. Artculo 90. Interrupcin de la prescripcin, inoperancia de la caducidad y constitucin en mora. La presentacin de la demanda interrumpe el trmino para la prescripcin e impide que se produzca la caducidad, siempre que el auto admisorio de aqulla, o el de mandamiento ejecutivo, en su caso, se notifique al demandado dentro del trmino de un (1) ao contado a partir del da siguiente a la notificacin al demandante de tales providencias, por estado o personalmente. Pasado este trmino, los mencionados efectos slo se producirn con la notificacin al demandado. La notificacin del auto admisorio de la demanda en procesos contenciosos de conocimiento pro duce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, si no se hubiere efectuado antes. Si fueren vanos los demandados y existiere entre ellos litisconsorcio facultativo, los efectos de la notificacin a los que se refiere este artculo, se surtirn para cada uno separadamente, salvo norma sustancial o procesal en contrario. Si el litisconsorcio fuere necesario ser indispensable la notificacin a todos ellos para que se surtan dichos efectos.

ser ineficaz, es decir, no ser verdadera interrupcin, y por lo tanto, mal podr borrar el tiempo de posesin anterior174 161. TRMINOS DENTRO DE LOS CUALES DEBE EFECTUARSE LA NOTIFICACIN PARA QUE OPERE LA INTERRUPCIN En circunstancias ordinarias, como cuando se presenta la demanda sin estar prximo a concluir el trmino de la prescripcin adquisitiva, basta con la presentacin de la demanda y la notificacin de su auto admisorio al demandado antes de que se cumpla el trmino respectivo de la prescripcin adquisitiva. En circunstancias especiales o extraordinarias, como cuando se presenta la demanda estando prximo a concluir el trmino de la prescripcin adquisitiva, es muy probable que la jurisdiccin no alcance a admitir la demanda y a notificar el auto admisorio de ella al demandado antes de que concluya el respectivo trmino; por esta razn, es preciso que se opere la interrupcin con efectos retroactivos desde la presentacin de la demanda. En este ltimo evento, si la demanda se presenta antes del cumplimiento del trmino de la prescripcin adquisitiva, es preciso, para que la interrupcin civil surta sus efectos retroactivos -como lo requiere la proximidad de extincin del trmino prescriptivo- que la notificacin del auto admisorio de la demanda al demandado se efecte dentro del ao siguiente al de la notificacin al demandante de dicho auto. Lo anterior, por cuanto si la notificacin del auto admisorio de la demanda al demandado se efecta con posterioridad al trmino de un ao, la interrupcin de la prescripcin slo podr ser eficaz, sin retroactividad, si no ha transcurrido ya el trmino de prescripcin.

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Cdigo de Procedimiento Civil Modificado por la Ley 794 de 2003. Artculo 91. Ineficacia de la interrupcin y operancia de la caducidad. No se considerar interrumpida la prescripcin y operar la caducidad, en los siguientes casos: 1. Cuando el demandante desista de la demanda. 2. Cuando el proceso termine por haber prosperado algunas de las excepciones mencionadas en el numeral 7 del artculo 99 o con sentencia que absuelva al demandado. 3. Cuando la nulidad del proceso comprenda la notificacin del auto admisorio de la demanda.

162. SUSPENSIN DE LA POSESIN175 Algunos autores sealan la suspensin como un vicio de la posesin, pero la ausencia de norma expresa impide establecer analgicamente dicho vicio, mxime que ella est establecida, no como sancin, sino como proteccin para ciertas personas por su especial situacin de incapacidad. Antes que un vicio de la posesin considerada en s misma, la suspensin es un beneficio legal por virtud del cual, el tiempo durante el que un tercero haya posedo un bien de titularidad de los incapaces que la ley seala, no se cuenta para efectos de la prescripcin ordinaria. Por esta razn cabe afirmar que la sus pensin no vicia la posesin, sino que la hace intil para efectos prescriptivos. En el fenmeno de la suspensin no hay ninguna circunstancia que desvirte la naturaleza posesoria de los actos del poseedor. Ellos constituyen autntica aprehensin material de la cosa, con nimo de seor y dueo, es decir, verdadera posesin material. No obstante, ante la circunstancia de que el bien posedo por el tercero es pro piedad de personas que por su incapacidad no estn en circunstancias normales para ejercer por s mismas los interdictos posesorios, la ley los beneficia y protege ordenando que todo el tiempo que dure la posesin del tercero, mientras subsista la causal de incapacidad de los propietarios, es completamente intil y no puede computarse para completar el tiempo para la prescripcin ordinaria. Si la ley permitiera que el tiempo durante el cual un tercero ha posedo bienes de dichos incapaces se contara como tiempo de posesin eficaz, les estara haciendo correr a estos con las consecuencias de la inactividad o negligencia de sus representantes.

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CIVIL DE COSTA RICA.

CAPTULO V De la suspensin de la prescripcin Artculo 880.- No corre la prescripcin: 1 .Contra los menores y los incapacitados durante el tiempo que estn sin tutor o curador que los represente conforme a la ley. 2 .Entre padres e hijos durante la patria protestad. 3 .Entre los menores e incapacitados y sus tutores o curadores, mientras dure tutela o curatela. 4 .Contra los militares en servicio activo en tiempo de guerra, tanto dentro como fuera de la Repblica. 5 .Contra la herencia yacente, mientras no haya albacea que hubiere aceptado. 6 Contra los jornaleros y sirvientes domsticos, respecto a sus jornales o salarios, mientras . continen trabajando o sirviendo al que se los debe. 7 A favor del deudor que con hechos ilcitos ha impedido el ejercicio de la accin de un . acreedor.

Si los actos posesorios que ejerce el tercero sobre bienes de los incapaces amparados con la suspensin no fueran autnticos actos posesorios, el orden jurdico no permitira tenerlos en cuenta para la prescripcin extraordinaria ni los amparara con los interdictos posesorios ni con la accin publiciana, como lo hace.

163. LA SUSPENSIN DE LA POSESIN ES UN FENMENO SUBJETIVO QUE SLO PUEDE SER INVOCADO POR CIERTAS Y DETERMINADAS PERSONAS Al contrario de la interrupcin que es un fenmeno objetivo y general que opera en todo tipo de posesin material, la suspensin es un fenmeno subjetivo y particular, ya que slo puede ser invocado por ciertas y determinadas personas, nicamente en la prescripcin ordinaria y excepcionalmente en la prescripcin agraria y en la especial de servidumbres. Como la suspensin igual que la interrupcin opera de manera determinante en la prescripcin adquisitiva, al tratar de sta, haremos algunas consideraciones adicionales.

164. POSESIN AMBIGUA La llamada posesin equvoca o ambigua no es propiamente una categora o clase de posesin, ni tampoco un vicio de la posesin en s misma. Es un problema de indeterminacin probatoria, pues si el hecho de la posesin no est inequvocamente probado, no hay lugar a sus efectos prescriptorios, tales como la proteccin por interdictos, por la accin publiciana y la reivindicatoria y por la declaratoria de pertenencia. La posesin como elemento constitutivo de la prescripcin se configura como un hecho integrado por el corpus y el animus de seor y dueo, sea porque efectivamente quien posee lo es o porque pretende llegar a serlo por la prescripcin, razn por la cual no reconoce dominio ajeno. Por tal razn, para establecer con nitidez la existencia del hecho posesorio es indispensable determinar claramente: a) El sujeto poseedor, b) La naturaleza de los actos posesorios; y, c) El objeto o la cosa poseda. Si no hay determinacin exacta del sujeto, o de la naturaleza de los actos posesorios, o de la cosa u objeto sobre la cual recaen sus actos de seoro, tampoco hay certeza sobre la posesin misma, y sobre una base de equivocidad o ambigedad no podr haber tampoco ni proteccin posesoria ni declaratoria de pertenencia. Lo dicho no se opone a que los actos de posesin se realicen de manera comunitaria por dos o ms poseedores, pues la posesin puede ser individual o colectiva. Pero lo que no es posible, es la existencia de posesiones individuales exclusivas y simultneas de varios sujetos sobre una misma cosa.

Tampoco se opone la determinacin, al hecho de que el objeto posedo sea mltiple, con tal que esa multiplicidad no conduzca a la indeterminacin, puesto que el objeto o los objetos posedos siempre deben ser presentes y determina dos.

165. POSESIN EQUVOCA Es equvoca la posesin, cuando quienes la alegan, sin ser coposeedores, no logran probar que cada uno ha posedo excluyentemente. Es tambin equvoca o ambigua la posesin cuando la relacin de hecho del demandante o los demandantes con la cosa se materializa ocasionalmente, durante parte o todo el tiempo, como actos de mera tenencia; y lo es tambin, cuando no es posible acreditar que el hecho posesorio se ha efectuado sobre toda o todas las cosas que se pretende haber posedo. Son equvocas, por ejemplo: a) La posesin del propietario, por oposicin a la del mero poseedor, cuando ambos alegan haber tenido simultnea y exclusivamente la aprehensin mate rial de una misma cosa, con nimo de seor y dueo; b) La de un aprehensor material de la cosa que la tiene con nimo de seor y dueo, cuando la aprehensin la inicio derivndola de un titulo de mera tenencia y no es posible determinar con precisin -para configurar la intraversin de la mera tenencia en posesin-, cuando termin la mera tenencia y cundo se inici la posesin, como ocurrira con el mero tenedor que invoca posesin; c) La del cohabitador que alega pertenencia sobre una cosa despus de fallecido su compaero cohabitador que era el propietario o poseedor exclusivo, pretendiendo el primero que se le reconozca como tiempo de su posesin, no solo el transcurrido desde la muerte de su compaero sino todo el corrido des de la iniciacin de la cohabitacin o de la vida en comn, como podra ocurrir entre compaeros permanentes; d) La de quien pretende fundamentarla en la permisin de actos de mera tolerancia de que ha venido beneficindose; o en la omisin de actos de mera facultad de un tercero, de los cuales reporta beneficio; y, e) La de quien pretende fundamentarla en actos que configuraran servidumbres discontinuas, entre otros.

CAPITULO IX INTRANSFERIBILIDAD E INTRANSMISIBILIDAD DE LA POSESIN 166. REGULACIN El artculo 778 del Cdigo Civil, en cuanto dispone que sea que se suceda a ttulo universal o singular, la posesin del sucesor principia en l...1, es la base del supuesto jurdico para la explicacin de la intransferibilidad e intransmisibilidad de la posesin. La norma citada es parte del Ttulo Sptimo, Captulo Primero del Libro II del Cdigo Civil, que regula la posesin y sus diferentes calidades y hace referencia a la posesin material entendida como manifestacin objetiva y externa del dominio y como elemento integrante del modo de adquirir denominado prescripcin, sin hacer alusin alguna a las llamadas posesiones especiales. Cuando la norma aludida se refiere al sucesor, no distingue si se trata de uno por acto entre vivos o por causa de muerte, por lo que deber entenderse que, sea el ttulo universal o singular, y sea que se suceda por acto entre vivos (transferencia) o por causa de muerte (transmisin), la posesin se inicia en el sucesor. Lo anterior significa que el sucesor no contina la posesin del antecesor, porque siendo la posesin un hecho, es jurdicamente imposible trasladarlo de un sujeto a otro. La segunda parte del texto parece formular una excepcin a lo que la primera enuncia como un principio general: Que la posesin del sucesor principia en l y que no le es transmitida ni transferida por el antecesor ... a menos que quiera aadir la de su antecesor a la suya... Es necesario entonces conciliar el principio universal In facta non es successio (en los hechos no hay sucesin), con la aparente excepcin del texto, puesto que de no hacerlo habra que concluir que el sucesor puede agregar a su posesin una posesin antecedente y que por lo mismo su posesin no principia en l, sino en su antecesor, y entonces la posesin sera una sola. La aparente contradiccin se resuelve con el sentido de otros textos relativosa la institucin posesoria. El primero de ellos es el artculo 752 del Cdigo Civil que seala que Si el tradente no es el verdadero dueo de la cosa que se entrega por l o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradicin otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada (negrilla nuestra), de lo cual se deduce que la ley colombiana nicamente admite la transmisibilidad o transferibilidad de derechos. Por consiguiente, si la posesin es un hecho no puede transferirse del antecesor al sucesor y por lo mismo ella principia en el segundo, no la adquiere del primero, como lo consagra el artculo 778 ibdem.

De otra parte, el artculo 2.521 ibdem, precepta: Si una cosa ha sido poseda sucesivamente y sin interrupcin, por dos o ms personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor segn lo dispuesto en el artculo 778 (La negrilla es ajena al texto legal). Del texto transcrito puede concluirse que l no hace referencia a una misma y sola posesin, a un mismo fenmeno posesorio, sino a varias posesiones diferentes, aunque sucesivas, de dos o ms personas y que la opcin que se da al sucesor no es para que sume a su posesin una posesin anterior, sino para que agregue a su tiempo de posesin el tiempo de posesin del antecesor, o el tiempo de una serie no interrumpida de poseedores anteriores, interpretacin que es aplicable al inciso final del artculo 778 dem. Adems, si el poseedor actual 0pta por agregar al tiempo de su posesin, el de posesiones que antecedieron, tendr que hacerlo con las calidades y vicios que en el tiempo que se agrega tuvieron las posesiones antecedentes. No resultara procedente que si a una posesin actual regular se sumara tiempo de una posesin antecedente irregular por ejemplo, todo el tiempo sumado se tuviera como de posesin regular, puesto que la calidad de la irregularidad afecta todo el tiempo sumado. En contra de la interpretacin expuesta podra argirse que segn el artculo 757 del Cdigo Civil176 En el momento de deferirse la herencia, la posesin de ella se confiere por ministerio de la ley al heredero... y que de ese texto puede deducirse que fallecido el causante, la posesin se transmite al heredero. Pero, tal conclusin no parece viable, por varias razones: 1. Porque la disposicin legal no utiliza la palabra transferir; dice simplemente que al heredero se confiere la posesin de la herencia desde ese momento; 2. Porque tampoco expresa el texto que el causante le transmita dicha pose Sin a su sucesor; y, 3. Porque la norma citada no hace referencia a la posesin material del artculo 762, sino a la posesin legal de la herencia que, como ya hemos visto, no es verdadera posesin. En efecto, con la expresin posesin legal de la herencia, lo nico que quiere significarse es que, en el momento de la delacin, el heredero por ministerio de la ley y aunque lo ignore, se hace automticamente titular del derecho real de herencia, no poseedor material de ella ni de sus bienes. La posesin material sobre el patrimonio herencial o sobre bienes de los que lo conforman slo la adquiere aqul con la aprehensin material de ellos con nimo de tal, no antes.

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Cdigo Civil. Art. 757.- En el momento de deferirse la herencia la posesin de ella se confiere por ministerio de la ley al heredero; pero esta posesin legal no lo habilita para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda: 1 El decreto judicial que da la posesin efectiva, y .) 2 El registro del mismo decreto judicial y de los ttulos que confieran el dominio. Conc.: c. de .) P.c., 607.

Podra alegarse tambin en contra del criterio que se deja expuesto, que el artculo 783 ibdem precepta que La posesin de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore, lo cual se interpreta, errneamente, en el sentido que en tal momento, la posesin se transmite al heredero. No obstante, debe recalcarse que el texto no alude a transmisin alguna. Reza simplemente que el heredero adquiere la posesin desde ese momento, lo cual no significa que contine con una posesin que se le ha transmitido, sino que inicia una nueva por ministerio de la ley. Por dems, insistimos en que: La posesin a que se refiere esta norma, igual que el artculo 757, no es la material, sino la legal de la herencia. Si no fuese as, no tendra sentido la expresin final del artculo aunque el heredero lo ignore, pues no sera jurdicamente posible que el heredero, ignorndolo, inicie una posesin material que exige el corpus y el animus. Lo que el heredero adquiere al momento de la delacin es el ttulo de herede ro, es decir, el derecho real de herencia, o en trminos del Cdigo Civil, La posesin legal de la herencia, lo cual s puede ocurrir, como en efecto ocurre, aunque el heredero lo ignore. El artculo 2.521 del Cdigo Civil en cuanto dispone que Si una cosa ha sido poseda sucesivamente y sin interrupcin, por dos o ms personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor segn lo dispuesto en el artculo 778, constituye el mejor respaldo legal para afirmar la intransmisibilidad e intransferibilidad de la posesin. En efecto, si la posesin se transfiriera o transmitiera automticamente del antecesor al sucesor, ningn sentido tendra que la norma autorice al poseedor actual para sumar a su tiempo, el de su antecesor o antecesores; pues, si la posesin del actual poseedor le hubiese sido transferida o transmitida, ella sera una sola, iniciada por el antecesor inmediato o por el primero de la cadena ininterrumpida, por lo cual sera superflua, innecesaria y sin finalidad la permisin para sumar tiempos anteriores. La autorizacin del artculo 2.521 citado para que el sucesor pueda agregar o no al tiempo de su posesin el tiempo de los poseedores anteriores, no hace distincin alguna sobre el hecho de que el sucesor lo sea por acto entre vivos o por causa de muerte, a ttulo singular o a ttulo universal. La opcin legal se concede a cualquier sucesor. La opcin legal del poseedor para sumar o no al tiempo de su posesin, el de poseedores anteriores, evidencia la existencia de posesiones distintas, pues, si fuese una sola, transferida de unos a otros, el causahabiente actual, por ser continuador de los anteriores, tendra una posesin unitaria iniciada por el primero de la serie y mantenida por l; as, no habra para qu hablar de suma. El sistema de la intransmisibilidad e intransferibilidad de la posesin que adopta el orden jurdico colombiano, constituye un innegable beneficio y privilegio para los poseedores regulares actuales, quienes pueden defender frente a terceros una posesin nueva y sin vicios, en un todo distinta e independiente de las posesiones viciosas de sus antecesores.

Hay quienes han visto en el texto del artculo 759 del Cdigo Civil, una evidente prueba de la transferibilidad de la posesin, en cuanto dispone que Los ttulos traslaticios de dominio que deben registrarse, no darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho mientras no se haya verificado el registro en los trminos que se dispone en el ttulo Del registro de instrumentos pblicos. Para sustentar la posicin aludida, se apoyan sus partidarios en la interpretacin exegtica y gramatical de la alusin a la transferencia de la posesin; pero, no debe perderse de vista que el texto no alude a la posesin material del artculo 762 del Cdigo Civil, es decir, a la aprehensin material de una cosa con nimo de seor y dueo o con intencin de adquirirla, sino a una supuesta posesin efectiva de derechos, lo cual entraa un contrasentido, pues no se puede aprehender materialmente lo inmaterial. Esa supuesta posesin de derechos no puede tener otro sentido que el de la titularidad de ellos. En efecto, la supuesta posesin efectiva de derechos del artculo 759 dem tiene que significar simple titularidad de derechos sujetos a registro, no posesin material de ellos. As, la tradicin de un derecho sujeto a registro operar si se efecta el registro, pero sin que ello suponga la posesin material de la cosa sobre la cual recae el derecho, ya que se puede ser titular del derecho sin ser poseedor, y poseedor sin ser titular del derecho. Otra disposicin que parece contrariar el principio general In facta non es successio, es el texto del inciso final del artculo 2.521 ibdem, que expresa: la posesin principiada por una persona difunta contina en la herencia yacente que se entiende poseer a nombre del heredero177

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Cdigo Civil. Art. 2521.- Si una cosa ha sido poseda sucesivamente y sin interrupcin, por dos o ms personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor, segn lo dispuesto en el artculo 778. La posesin principiada por una persona difunta contina en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero. Conc.: 762, 1034, 1297. Cdigo Civil. Art. 762.- La posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal, tenga la cosa por s mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l. El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifique sedo. Conc.: 785, 2518. Cdigo Civil. Art. 757.- En el momento de deferirse la herencia la posesin de ella se confiere por ministerio de la ley al heredero; pero esta posesin legal no lo habilita para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda: 1 El decreto judicial que da la posesin efectiva, y .) 2 El registro del mismo decreto judicial y de los ttulos que confieran el dominio. Conc.: C. de .) P. C., 607. Cdigo Civil. Art. 778.- Sea que se suceda a ttulo universal o singular, la posesin del sucesor principia en l; a menos que quiera aadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios. Podr agregarse, en los mismos trminos, a la posesin propia la de una serie no interrumpida de antecesores. Conc.: 1008, 1034, 752, 2521. Cdigo Civil. Art. 783.- La posesin de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore.

La aparente claridad de la expresin transcrita se desvirta si se interpreta refirindola a diferentes textos que contienen principios generales de la institucin posesoria, tales como los artculos 762, 757, 778 y 783 del Cdigo Civil entre otros, de los cuales puede deducirse: a. Que la posesin es un hecho y que los hechos no se transmiten (In facta non es successio); b. Que la posesin legal de la herencia no es posesin material sino sola mente la concrecin del derecho real de herencia en el heredero, es decir, la titularidad del derecho respectivo; y, c. Que la verdadera posesin del artculo 762 del Cdigo Civil, como hecho que es, principia en el sucesor. Por las razones expuestas, el inciso en comento no debe significar nada distinto de que el derecho real de herencia y los bienes de la masa herencial se reputan legalmente (no materialmente) posedos por los sucesores, a partir del momento de la muerte del causante. La posesin material del artculo 762 del Cdigo Civil no la inicia el heredero sino hasta cuando aprehenda materialmente, con nimo de tal, los bienes de la herencia. Significa igualmente el texto que, terminada la posesin material del causante a consecuencia de su muerte, empieza inmediatamente la posesin legal de los herederos con las consecuencias ya indicadas, entre otras, la de atribuirles ttulo jurdico para iniciar la posesin material, la cual, si se inicia, produce efectos retroactivos desde el momento de la delacin misma. ARTURO ALESSANDRI RODRGUEZ y MANUEL SOMARRIVA UNDURRAGA explican que la interpretacin literal del inciso segundo del artculo 2.500 del Cdigo Civil Chileno (que equivale al inciso del artculo 2.521 de nuestro Cdigo Civil) ten dra razn de ser si se refiere al sistema posesorio contenido en el proyecto de Cdigo Civil de Chile de 1853 que aceptaba la transmisibilidad y transferibilidad de la posesin, pero que no tiene sentido interpretado literalmente si se refiere al sistema consagrado en el actual Cdigo Civil, que no previ, como el nuestro, tales fenmenos. La aparente contradiccin del artculo 778 del Cdigo Civil, se resuelve con los elementos histricos y sistemticos sealados. Cosa similar a la que explican los citados autores ocurre hoy en Colombia con el artculo 975 del Cdigo Civil, que prescribe que El heredero tiene y est sujeto a las mismas acciones posesorias que tendra y a que estara sujeto su autor, si viviese. Este texto equivale al del artculo 919 del Cdigo Civil Chile no, que podra interpretarse literalmente dentro de un rgimen de posesin inscrita como el que pretendi don Andrs Bello para Chile, pues da a entender que la posesin del sucesor es la misma del antecesor causante, pero que no puede tener tal sentido literal en nuestro rgimen actual de posesin material.

El que vlidamente repudia una herencia, se entiende no habe posedo jams. Conc.: 757, 1013, 1282.

Dicen los autores ALESSANDRI y SOMARRIVA que, Tal anomala se debe a que no se cambi la disposicin del artculo 919 despus de haber desechado el criterio del proyecto de 1853 que, como hemos advertido, reconoca en su artculo 819 la transmisin de la posesin. Hoy la norma del artculo 919 est en contradiccin con el sistema de intransmisibilidad de la posesin, que acogi en definitiva el Cdigo. Para salvar la antinomia, el profesor SOMARRIVA cree que hay que limitar la aplicacin del artculo 919 al caso en que el heredero... 0pta por agregar o sumar al tiempo de su propia posesin, el tiempo de posesin de su antecesor.178 Debe advertirse que cuando el legislador utiliza el verbo transferir, no lo hace siempre en su sentido tcnico, es decir, como traslacin de un derecho de un sujeto titular a otro179, sino en el sentido natural y obvio que significa pasar o llevar algo desde un lugar a otro.
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MANUEL SOMARRIVA U. y ARTURO ALESSANDRI, Op. Cit, pg. 478. El Cdigo Civil alude a transferir y transferencia en los siguientes artculos:

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Cdigo Civil. Art. 740.- La tradicin es un modo de adquirir el dominio de las cosas, y consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intencin de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales. Conc.: 665, 669, 673, 754, 756. Cdigo Civil. Art. 750.- La tradicin puede transferir el dominio bajo condicin suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese. Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condicin. Conc.: 1544, 1547, Ley 45 de 1930. Cdigo CMI. Art. 754.- La tradicin de una cosa corporal mueble deber hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los me dios siguientes: 1 Permitindole la aprehensin material de una cosa presente. .) 2 Mostrndosela. .) 3 Entregndole las llaves del granero, almacn, cofre o lugar cualquiera en que est .) guardada la cosa. 4 Encargndose el uno de poner la cosa a disposicin del otro en el lugar convenido. .) 5 Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin conferido al que tiene la cosa mueble .) como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario o a cualquier otro ttulo no traslaticio de dominio; y recprocamente por el mero contrato en que el dueo se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc. Cdigo Civil. Art. 755.- Cuando con permiso del dueo de un predio se toman en l piedras, frutos pendientes u otras cosas que forman parte del predio, la tradicin se verifica en el momento de la separacin de estos objetos. Aqul a quien se debieren los frutos de una sementera, via o planto, podr entrar a cogerlos, fijndose el da y hora, de comn acuerdo con el dueo. Conc.: 715. Cdigo Civil. Art. 759- Los ttulos traslaticios de dominio que deben registrarse, no darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho mientras no se haya verificado el registro en los trminos que se dispone en el ttulo del registro de instrumentos pblicos. Conc.: Decreto 1250 de 1970. Cdigo Civil. Art. 765.- El justo ttulo es constitutivo o traslaticio de dominio.

Tal ocurre por ejemplo, con el artculo 786 del Cdigo Civil, que dispone: El poseedor conserva la posesin, aunque transfiera la tenencia de la cosa, dndola en arriendo, comodato, prenda, depsito, usufructo, o cualquiera otro ttulo no traslaticio de dominio. Aqu el verbo transferir referido a la tenencia no lo toma el legislador en el sentido tcnico, sino en un sentido corriente, pues la tenencia es un hecho, y los hechos no se transfieren. En la parte final del mismo artculo se hace alusin a que el ttulo bien puede no ser traslaticio de dominio; y si el ttulo no es traslaticio o de vocacin traslaticia, nada puede transferir. En este artculo, transferir la tenencia no significa trasladar un derecho de un sujeto titular a otro, sino simplemente pasar una cosa de manos de un poseedor a manos de un tercero (mero tenedor) que ningn derecho real adquiere sobre la misma.

Son constitutivos de dominio la ocupacin, la accesin y la prescripcin. Son traslaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donacin entre vivos. Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios y los actos legales de particin. Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo ttulo para legitimar la posesin. Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes no forman un nuevo ttulo; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado constituyen un ttulo nuevo. Conc.: 664, 670. Cdigo Civil. Art. 811.- Cuando el constituyente haya dado la propiedad fiduciaria a dos o ms personas, segn el artculo 802, o cuando los derechos de fiduciario se transfieran a dos o ms personas, segn el artculo precedente, podr el juez, a peticin de cualquiera de ellas, confiar la administracin a aqulla que diere mejores seguridades de conservacin. Cdigo Civil. Art. 832.- La nuda propiedad puede transferirse por acto entre vivos, y transmitirse por causa de muerte. El usufructo es intransmisible por testamento o abintestato. Conc.: 669, 810, 865, 1213. Cdigo Civil. Art. 1521.- hay un objeto ilcito en la enajenacin: 1 De las cosas que no estn en el comercio. .) 2 De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona. .) 3 De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el .) acreedor consienta en ello. 4 Derogado. c. de P.C. Art. 698. Conc.: 878, 1636, 1720. .) Cdigo Civil. Art. 1633.- El pago en que se debe transferir la propiedad, no es vlido, sino en cuanto el que paga es dueo de la cosa pagada o la paga con el consentimiento del dueo. Tampoco es vlido el pago en que se debe transferir la propiedad, sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar. Sin embargo, cuando la cosa pagada es fungible, y el acreedor la ha consumido de buena fe, se valida el pago, aunque haya sido hecho por el que no era dueo o no tuvo facultad de enajenar. Conc.: 663, 752, 1504, 1871, 2490.

Igual sentido tienen los textos de los artculos 511 y 2.238 del Cdigo Civil180. No obstante que la posesin del sucesor comienza en l, los artculos 778 y 2.521 del Cdigo Civil, para proteccin del hecho posesorio y de los derechos generados en l cuando la posesin es derivada, le permiten al poseedor su mar al tiempo de su propia posesin el tiempo de su antecesor o el de una serie ininterrumpida de antecesores, a efecto de que pueda completar el necesario para el ejercicio de las acciones posesorias, o de la pretensin de pertenencia. Como este fenmeno del cmputo del tiempo posesorio cumple su finalidad primordial en la prescripcin adquisitiva, all ser tratado el tema.

167. SUMA, AGREGACIN O ACCESIN DEL TIEMPO DE POSESIONES Como la posesin en el sistema jurdico colombiano es un hecho y no un derecho, el poseedor no puede transferir ni transmitir su posesin por cuanto los hechos humanos son personalsimos, como se reconoci desde Roma, segn el principio In facta non es successio. Lo nico que en estricto sentido puede transferirse o transmitirse de un patrimonio a otro son los derechos patrimoniales (reales y personales), con las so las excepciones contenidas en prohibicin legal expresa, como ocurre en los eventos de los artculos 810, 852, 878 y 1.942 del Cdigo Civil Si el poseedor no dueo no ha completado el tiempo de ley exigido para la prescripcin, mal puede alegar la adquisicin de derecho alguno sobre la cosa, por ese modo. Por tal razn, y como puede ocurrir que el poseedor no dueo, por mltiples circunstancias, tenga que poner fin a su posesin sin haber completado el tiempo para el ejercicio de las pretensiones posesorias o de pertenencia, no sera justo que no pudiera sumar al tiempo de la suya el de otro antecesor que le cedi con justo ttulo los derechos derivados de la de l. La variabilidad de los hechos y de las circunstancias de la vida, no permiten siempre al poseedor completar el tiempo prescriptivo legal. Por ello el legislador, en aras de proteger el hecho posesorio, lo faculta para sumar al tiempo de su actual posesin, el tiempo de posesin de su antecesor, o el de una serie ininterrumpida de antecesores, segn los artculos 778 y 2.521 del Cdigo Civil siempre que las posesiones hayan sido sucesivas e ininterrumpidas, y que el trnsito de una a otra haya estado respaldado por un

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Cdigo Civil. Art. 511.- Presentada la cuenta por el tutor o curador, ser discutida por la persona a quien pase la administracin de los bienes. Si la administracin se transfiere a otro tutor o curador, o al mismo pupilo habilitado de edad, no quedar cerrada la cuenta sino con aprobacin judicial, odo el respectivo defensor. Conc.: 339. Cdigo Civil. Art. 2238.- Se podr hacer la entrega de cualquier modo que transfiera la tenencia de lo que se deposite. Podrn tambin convenir las partes en que una de ellas retenga como depsito lo que estaba en su poder por otra causa de la posesin.

ttulo, por un vnculo jurdico, que permita deducir que cada una de las posesiones cuyos tiempos se suman son de o derivativas, no originarias. Si la pretensin de pertenencia no pudiese prosperar sino cuando un mismo poseedor ha posedo personalmente por todo el tiempo de ley, la prescripcin sera de imposible aplicacin, sobre todo en los eventos de los largos plazos de la extraordinaria. Cuando el poseedor es dueo o titular de derechos reales sobre la cosa y por alguna circunstancia se ve en la necesidad de poner fin a su posesin, le basta con transferir su dominio o los derechos reales que tenga sobre aqulla a un adquirente, quien con base en dicho ttulo puede iniciar una nueva posesin y sumar al tiempo de la suya propia el tiempo de su antecesor en el dominio, o el de una serie ininterrumpida de poseedores, dueos o no.

168. NO SE SUMA O AGREGA UNA POSESIN A OTRA Lo que se suma o agrega no es una posesin a otra, como pareciera deducirse del tenor literal del artculo 778 ibdem. Lo que se agrega, segn el artculo 2.521 ibdem, es el tiempo del poseedor antecesor al tiempo del poseedor sucesor.181 Para la prescripcin no se alegan posesiones diferentes, de distintos posee dores, sino una sola: La del poseedor actual. Pero, al tiempo de ella ser posible agregar el del poseedor o poseedores que le han antecedido, siempre que haya existido un vnculo jurdico entre todas y cada una de las posesiones cuyo tiempo se suma. El vnculo jurdico exigido para sumar el tiempo de los poseedores anteriores, puede ser de diferente ndole. Si el poseedor que cede sus derechos es titular de derechos reales sobre la cosa poseda, ser ttulo jurdico el existente y vlido, por virtud del cual se transfieren los derechos reales sobre la cosa o se ceden los derechos deriva dos de la posesin182, como ocurrira en la compraventa, por ejemplo.
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Cdigo Civil de Costa Rica

Artculo 863.- El que trata de prescribir puede completar el tiempo necesario aadindose al de su posesin el tiempo que haya posedo de buena fe su causante; el que haya posedo cualquiera que hubiere adquirido el derecho de poseer, del mismo que trata de prescribir, o del causante de ste.
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La posesin material es un estado de hecho generador de derechos concretos para el poseedor. El primero y ms fundamental de todos lo consagra el ordinal 2 del art. 762 del Cdigo Civil que establece la presuncin simplemente legal, de que el poseedor es reputado dueo mientras otra persona no justifique sedo. Para consagrar esta proteccin la ley se funda en que es lo natural que las cosas deben ser posedas por su dueo y en que el hecho contrario obedece siempre a estados excepcionales, que el legislador trata de corregir con la accin reivindicatoria. La simple posesin material, producto de una situacin estable, por lo mismo que engendra en favor del poseedor la presuncin de dueo, merece la proteccin de la ley, la que para los bienes races cre las acciones posesorias, y para toda clase de bienes la usucapin mediante la cual el dominio deja de ser una presuncin para convertirse en un derecho erga omnes.

Si el poseedor que cede sus derechos no es titular de derechos reales sobre la cosa poseda, ningn derecho puede transferir; pero puede ceder los derechos derivados de la posesin que ha tenido, como ocurre con quien compr y cede cosa ajena. Si quien inicia la nueva posesin lo hace invocando derechos sucesorales, existentes o presuntos, la vocacin hereditaria o el decreto de posesin efectiva, constituirn su ttulo.

169. FINALIDAD DE LA SUMA DEL TIEMPO DE POSESIONES ANTERIORES Dos finalidades justifican la suma del tiempo de posesiones antecedentes:

169.1. EL EJERCICIO DE LAS ACCIONES POSESORIAS Como el artculo 974 del Cdigo Civil establece que no podr instaurar accin posesoria sino quien ha estado en posesin tranquila e ininterrumpida del bien durante por lo menos un ao completo, un poseedor que ha iniciado una posesin originaria, no est amparado por acciones posesorias, ni de conservacin,ni recuperatorias, sino despus de que haya posedo tranquila e ininterrumpidamente durante por lo menos un ao completo. Durante ese primer ao de posesin, el poseedor originario carece de interdictos posesorios, pero no de proteccin legal, puesto que tiene derecho a instaurar la pretensin de restablecimiento o de statu quo consagrada por el artculo 984 ibdem, lo mismo que las acciones policivas pertinentes. El poseedor que ha iniciado su posesin derivada con base en un ttulo existente y vlido, podr iniciar acciones posesorias tanto conservativas como de recuperacin, cualquiera sea su tiempo de posesin, pero cuando ste es

Como se ve el poseedor tiene una posicin privilegiada, por cuanto slo mediante una accin judicial fundada en derecho est expuesto a perder esa calidad. En todos los litigios en que se le disputa la cosa poseda acta como demandado, y es al demandante a quien corresponde suministrar la prueba de su mejor derecho. Y en caso de que de uno y otro lado se presenten elementos de conviccin iguales, el poseedor es absuelto, conforme lo expres la Corte en la sentencia materia del recurso, en aplicacin del principio in pan causa, melior est conditio possdentis. Este principio no se quiebra cuando a la posesin material de un inmueble se enfrenta un ttulo escriturarlo otorgado con posterioridad a los orgenes de esa posesin, y siempre que sta emane de fuentes distintas de donde el demandante deriva sus derechos. En tal caso, ese ttulo no ha podido transmitir un derecho de propiedad de que carece el otorgante o vendedor, derecho que desde antes del ttulo radicaba en cabeza del poseedor por virtud de la presuncin legal de dueo. Es decir, que la sola creacin de un ttulo de propiedad, a que es ajeno el poseedor, carece de virtud suficiente para generar y transmitir un derecho que no est entre el conjunto de bienes del patrimonio del transmiten- te. Por eso con razn ensea el artculo 752 del Cdigo Civil que por la tradicin de una cosa de una persona a otra no se adquieren ms derechos que los transmisibles del mismo tradente. Y esto es obvio segn el principio de razn de que nadie puede dar lo que no tiene. (C. S. de J., T. XLIV, N 1918 y 1919, sentencia de abril30 de 1957, M. P. ARTURO TAPIAS P., pg. 738 (1-2)).

inferior a un ao, deber completarlo agregando a su tiempo de posesin el tiempo de su antecesor o antecesores.

169.2. COMPLETAR EL TIEMPO PARA LA DECLARACIN DE PERTENENCIA De conformidad con el artculo 2.512 del Cdigo Civil, puede pedir la pertenencia quien cumpliendo las dems exigencias legales haya posedo por el tiempo de ley. Por esa razn, sin posesin por el tiempo de ley no hay prescripcin. As entonces, si el poseedor ha iniciado su posesin de manera originaria, es decir, sin vnculo jurdico antecedente, necesariamente tendr que completar el tiempo con su posesin personal, pues ningn ttulo le vincula jurdicamente con otro u otros poseedores que hubieren podido antecederle poseyendo la cosa, y por lo mismo, ninguna sumatoria de tiempo anterior podr efectuar. Pero, si el poseedor ha iniciado su posesin de manera derivada o derivativa, es decir, con vnculo jurdico antecedente, no es indispensable que el tiempo de ley para prescribir haya sido completado por el actual poseedor, pues los artculos 778 y 2.521 ibdem, le permiten sumar a su tiempo de posesin el tiempo de la posesin de su antecesor o el de una serie ininterrumpida de antecesores hasta completarlo.

170. REQUISITOS PARA LA SUMA O AGREGACIN DEL TIEMPO DE POSESIONES ANTERIORES Primer requisito: Que la posesin sea material Como la posesin es tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo, nicamente puede agregarse al tiempo de la propia posesin el tiempo de posesiones materiales de los antecesores con los cuales media vnculo jurdico. Por esa razn, el tiempo de posesin legal, efectiva o definitiva de la herencia, el tiempo de la posesin provisoria o definitiva de los bienes del ausente, el tiempo de la posesin inscrita, etc., por s solos no tienen alcance prescriptorio y no pueden contarse como tiempo de posesin propia ni como tiempo agregado de posesin de antecesores, si no concurren aqullas con la posesin mate rial del artculo 762 del Cdigo Civil. Slo la posesin material aludida conduce a prescripcin, y slo puede sumarse como tiempo de posesin material de los antecesores cuando el actual poseedor tiene con ellos vnculo jurdico, siempre que se cumplan las dems exigencias legales. Segundo requisito: Que la posesin sea Ininterrumpida La posesin que conduce a prescripcin, adems de material, tiene que ser ininterrumpida, es decir, no puede haber estado afectada de interrupcin civil, en los trminos de los artculos 2.523 del Cdigo Civil y 90 y 91 del Cdigo de Procedimiento Civil, ni de interrupcin natural en ninguna de sus dos especies. En consecuencia, el tiempo que puede sumarse al tiempo de posesin actual es nicamente el tiempo de posesin material e ininterrumpida del antecesor o

los antecesores, siempre y cuando medie vnculo jurdico y se cumplan las de ms exigencias legales. Tercer requisito: Que la posesin sea til La posesin material e ininterrumpida que se exige por la ley como elemento de la prescripcin, tiene que ser adems posesin til. Si la posesin ha sido violenta o clandestina no puede contarse como tiempo de posesin propia, aqul en el que se realiz la violencia o la clandestinidad, ni el de una posesin equvoca o ambigua, ni el de la mera tenencia que antecedi a la operancia de la llamada interversin de la mera tenencia en posesin. Tampoco podr sumarse al propio tiempo de posesin el tiempo de poseedores antecesores violentos, clandestinos, ambiguos o que tuvieron el bien a ttulo de meros tenedores. Cuarto requisito Que el tiempo de las posesiones de los antecesores corresponda a poseedores sucesivos La exigencia se deduce tanto del artculo 2.521 como del 778 del Cdigo Civil. En el primero se exige que la cosa haya sido poseda sucesivamente por dos o ms personas. En el segundo, se advierte que el tiempo de posesin que puede agregarse a la posesin propia, es la de una serie no interrumpida de antecesores. No obstante, la agregacin del tiempo de posesin no es imperativa. No es impuesta por el orden jurdico. Es esencialmente facultativa. El poseedor actual es quien decide si lo hace o no. En efecto, el inciso del artculo 778 ibdem seala que a la posesin propia podr agregarse la de una serie no interrumpida de antecesores, de lo cual puede deducirse: 1 Que se puede sumar o no a la posesin propia, el tiempo de posesin de los antecesores, de manera facultativa; y, 2 Que si se 0pta por la agregacin, debe hacerse sobre la base de la posesin propia, es decir, que la sumatoria debe iniciarse sobre el tiempo de la posesin actual. El poseedor actual es el que tiene la cosa en su poder al momento de ejercerse las pretensiones posesorias o de pertenencia, y la posesin que alega como requisito de sus pretensiones es su propia posesin, no posesiones ajenas ni posesiones de antecesores, por lo cual, la suma nicamente es procedente partiendo de la posesin propia actual, para agregar a ella el tiempo de poseedores anteriores y siempre en el estricto orden en que le antecedieron. No es vlido, en consecuencia, sumar tiempo de poseedores anteriores prescindiendo del tiempo de la posesin propia. Es decir, no puede el poseedor actual iniciar la suma de tiempo partiendo del poseedor que le antecedi. La suma se inicia con su propia posesin. Tampoco es viable sumar tiempo de poseedores anteriores prescindiendo de alguno o algunos de los que constituyen la serie de poseedores. La suma debe ser la de una serie no interrumpida. Ni es indispensable sumar el tiempo de la

totalidad de los antecesores, sino slo el necesario para que el poseedor actual complete el exigido para las pretensiones respectivas. Lo anterior significa que no se puede alegar una suma per saltum, eligindo se slo alguno o algunos de los poseedores de la serie. Si se decide sumar, deber hacerse en estricto orden de antecedencia, sin excluir a nadie, y slo hasta completar el tiempo requerido. Que la serie de poseedores sea ininterrumpida no significa que sea ilimitada, pues para el poseedor actual no tiene ningn sentido agregar a su propia posesin, tiempos de poseedores anteriores si con el suyo le basta, ni alegar tiempos de antecesores ms all del lmite que le es necesario para completar el exigido en la ley183. Quinto requisito: Que exista ttulo jurdico que justifique la suma del tiempo de los antecesores Esta exigencia se deduce del texto de los artculos 778 y 2.521 deI Cdigo Civil. El primero expresa que la posesin del sucesor principia en l, facultndolo para aadir a su propia posesin, el tiempo de posesin de su antecesor. Segn el artculo 778, para que pueda prosperar la suma del tiempo de posesiones, no basta que hayan existido dos poseedores de la cosa y que de esas posesiones una haya antecedido a la otra. Es necesario que el ltimo poseedor, es decir, el actual, sea sucesor (en el orden de la posesin) del antecesor, calidad que no puede explicarse simplemente en el hecho de que su posesin sea posterior a la de otro que le antecedi en la aprehensin material de la cosa, sino en el vnculo jurdico184.
183

La Corte Suprema de Justicia en sentencia de 5 de agosto de 1996, seal que: ... la suma de posesiones que consagra el artculo 2521 del Cdigo Civil, en armona con el 778 ibdem, no es una facultad utilizable solamente para los efectos de ganar por prescripcin extraordinaria, sino tambin para los dos de la prescripcin ordinaria, en la medida en que para la consumacin de la prescripcin, cualquiera que sea la modalidad que se alegue, el poseedor dispone de la prerrogativa de agregar al tiempo de su posesin el de su antecesor cuando la cosa ha sido poseda sucesivamente y sin interrupcin por dos o ms personas, siendo de rigor que quien la ejercite suceda a su antecesor en esa posesin a ttulo universal o singular, es decir, por herencia, venta, permuta, etc., y que adems justifique la existencia de un ttulo de las ya expresadas cualidades; inocuidad que tambin puede predicarse de la relacin de los textos legales que en sentir del demandante sirvan para gobernar la situacin de facto planteada en el libelo demandador, pues si bien dicha relacin es, al tenor del numeral sptimo (72) del artculo 75 del Cdigo de Procedimiento Civil, un requisito formal de la de manda con la que se promueva todo proceso, exigido bsicamente como gua orientadora para su interpretacin, la equivocada invocacin puede resultar eventualmente intrascendente, pues slo al juez corresponde aplicar el derecho por medio de las disposiciones positivas que regulan el caso litigio, segn el aforismo latino Da mihi factum, dabo tbi ius
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La Corte Suprema de Justicia en sentencia de julio 7 de 1995, confiere mrito a la promesa de compraventa parta efectos de la suma o agregacin de tiempo de posesin, con los siguientes razonamientos: el ordenamiento positivo exige es una sucesin en las posesiones fundada en una justa causa adquirendi por medio de la cual, en la forma de una continuacin de posesiones contiguas y homogneas respecto del objeto posedo, un poseedor reemplaza al otro y en consecuencia se hace imposible que de esta facultad puedan sacar provecho los usurpadores o los ladrones, luego es claro que esa causa adqurendi puede fincarse en cualquier clase de

Para que el poseedor actual sea sucesor de su inmediato antecesor en el hecho posesorio, es necesario que haya existido vnculo jurdico entre ellos que justifique legalmente la iniciacin de la nueva posesin, con el carcter de derivada o derivativa, como ocurre en la compraventa, por ejemplo. La calidad de sucesor no significa que la posesin del antecesor se haya transferido o transmitido al actual poseedor, pues los hechos no se transfieren ni se transmiten. Significa tan solo que el poseedor actual no inicia una posesin aislada, sino fundamentada en un vnculo jurdico que sirve de sustento al nuevo hecho posesorio, y que por vincularle con el poseedor antecesor le per mite sumar a su propia posesin actual el tiempo de posesin de su antecesor. Iguales trminos a los del artculo 778, emplea el artculo 2.521 ibdem, al expresar que si la cosa ha sido poseda sucesivamente y sin interrupcin, por dos o ms personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo sucesor, lo que implica que para que pueda prosperar la agregacin del tiempo, es necesario que hayan existido cuando menos dos posesiones diferentes pero sucesivas e ininterrumpidas, y que los poseedores tengan, el ltimo respecto del inmediatamente anterior, la calidad de sucesor por mediar vnculo jurdico entre ellos. Por tal razn, el poseedor que inicia su posesin sobre un bien que encuentra abandonado por su dueo o anterior poseedor no sucede en la posesin a nadie, pues no hay ningn vnculo jurdico que relacione al ltimo y actual poseedor con el anterior, como ocurre en la posesin originaria. De los dos textos mencionados se deduce que la sucesin posesoria puede operarse a ttulo universal o singular, y por acto entre vivos o por causa de muerte, dado que respecto de esto ltimo la ley no distingue.

171. NATURALEZA DEL VNCULO JURDICO EN LA SUCESIN POSESORIA El ttulo o vnculo jurdico que justifica y sirve de fundamento a la suma del tiempo de poseedores anteriores puede ser de diferente naturaleza. Si el poseedor antecesor que cede sus derechos es titular de derechos reales sobre la cosa poseda, ser titulo jurdico suficiente aquel por virtud del cual se ceden los derechos reales y todos los que se deriven del hecho posesorio. Tal es el caso de la compraventa, por ejemplo Si el poseedor antecesor que cede sus derechos, no es titular de derechos reales en la cosa que entrega, ningn derecho real puede transferir. No obstan te, puede ceder los derechos derivados del hecho posesorio, como ocurre en la venta de cosa ajena, por ejemplo.
negocio jurdico, preparatorio o definitivo, que en atencin a las condiciones concretas en el mismo consignadas, sea hbil para servir de nexo legtimo de unin entre aquellas situaciones posesorias que se agregan o fusionan. Sin embargo... en determinadas condiciones las promesas de contrato s pueden desempear esa funcin en tratndo se de prescripcin extraordinaria basada de suyo en posesin irregular...)

Si quien inicia la nueva posesin lo hace invocando derechos sucesorales mortis causa, verdaderos o presuntos, su ttulo lo conforma la vocacin hereditaria o el decreto de posesin efectiva, en su caso. El vnculo o ttulo jurdico entre todos y cada uno de los poseedores que constituyen la serie ininterrumpida, cuyo tiempo de posesin pretende agregarse es indispensable, pues sin l no podr sumarse ni el tiempo de ese inmediato antecesor, ni el de los antecesores de l.

172. TITULO JURDICO EN LA SUCESIN POSESORIA Y EN LA VOCACIN TRASLATICIA El vnculo o ttulo jurdico necesario como fundamento justificativo de la suma o agregacin del tiempo de posesiones antecedentes en la sucesin posesoria, no es el mismo ttulo de vocacin traslaticia que se exige como requisito antecedente para la existencia y validez de la tradicin. No obstante, aunque un justo ttulo de vocacin traslaticia es suficiente para la agregacin de tiempos de posesiones anteriores a la posesin actual, no solo los ttulos de esta ndole tienen tal aptitud. Habr que examinar en cada caso cules son los requisitos de existencia y validez del acto. As: 1. Si el ttulo antecedente lo constituye un ttulo de vocacin traslaticia de derechos reales sobre inmuebles, necesariamente deber otorgarse por escritura pblica, y registrarse185, pues sin registro no puede ser admitido como

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Para la Corte Suprema de Justicia en sentencia de agosto 13 de 1979, silos ttulos son de vocacin traslaticia y versan sobre inmuebles, deben registrarse para efectos del vnculo jurdico como requisito para la agregacin del tiempo posesorio. Dijo as esa Corporacin: a) Cuando el prescribiente no haya posedo todo el tiempo necesario para adquirir la cosa por prescripcin, si su antecesor ejecut actos posesorios, bien puede aqul acudir a la institucin legal de la suma de posesiones, la cual procede cuando se dan estos presupuestos: que exista un vnculo jurdico entre el actual poseedor y su antecesor y que las posesiones que se suman sean sucesivas e ininterrumpidas. Respecto de la necesidad de acreditar por el prescribiente el primero de los requisitos que conforman la accesin de posesiones, ha sostenido la doctrina de la Corte que en realidad debe establecer, por los medios legales pertinentes, que es sucesor, a ttulo universal o singular, de las personas a quienes seala como antecesores en su posesin, o sea, le compete acreditar la manera como pas a l la posesin anterior, para que de esta suerte quede establecida la serie o cadena de posesiones, hasta el tiempo requerido. Y generalizando, se puede afirmar que el prescribiente que junta a su posesin la de los antecesores, ha de mostrar la serie de tales posesiones, mediante la prueba de los respectivos traspasos, pues de lo contrario, quedaran sueltos y desvinculados los varios lapsos de posesin material (Cas. Civil 30 de abril de 1931, XXXIX, 20; 6 de julio de 1950, LXVII, 695; 5 de septiembre de 1951, LXX, 412), y (...)... cuando el prescribiente alega la unin de posesiones fundada en que el vnculo jurdico consiste en un contrato de compraventa celebrado con su antecesor, debe aportar prueba de tal hecho c negociacin, todo lo cual debe ocurrir con sujecin a los preceptos de orden probatorio, o en otros trminos, cuando la negociacin entre sucesor y antecesor se refiere a un bien raz y el ttulo o documento que la comprende es de aquellos sujetos a inscripcin, deber aportarse con prueba de haber ocurrido su registro, pues en su defecto no tiene mrito probatorio, salvo respecto de sus otorgantes (C.PC. art. 256 y D. 1250/70, arts. 2 43, 44).

prueba. Esta exigencia se extiende a todos los ttulos indicados en el numeral 1 del artculo 2 del Estatuto Registral (Decreto 1250 de 1970 y artculo 1857 del Cdigo Civil). 2. Si por el contrario, el ttulo antecedente lo constituye un ttulo de vocacin traslaticia de derechos reales referido a bienes muebles, no se requiere de solemnidad alguna, salvo las excepciones expresas de la ley, como en el caso de automotores terrestres, de naves o aeronaves. 3. S el ttulo antecedente no es un ttulo de vocacin traslaticia de derechos reales, trtese de muebles o de inmuebles, su perfeccionamiento se logra por la mera consensualidad. No es necesaria solemnidad alguna, salvo las excepciones expresas de la ley. 4. Ordinariamente se indica como ejemplo de ttulo jurdico para fundamentar la suma del tiempo de poseedores antecesores, la venta de la posesin; pero, al respecto debe sealarse:

173. VENTA Y REGISTRO DE LA POSESIN El contrato de compraventa es ttulo de vocacin traslaticia de derechos patrimoniales transferibles del patrimonio del vendedor al del comprador. Implica prestaciones de dar, es decir, de transferir, las cuales deben ejecutarse mediante el modo tradicin. Si el contrato de compraventa pretende transferir un derecho intransferible, adolecer de falta de objeto y ser en consecuencia inexistente. Igual ocurre si lo que se pretende transferir no es un derecho sino, como en el caso de la posesin, un hecho. Como los hechos no se transfieren, no son susceptibles de desplazarse de un patrimonio a otro, la ausencia de objeto transferible hace al acto inexistente. No anulable. Ms, si con una amplia interpretacin de la verdadera intencin de las partes y en aplicacin de los principios contenidos en el ttulo XIII del Cdigo Civil186, se

En consecuencia, respecto de documentos en que la ley exige su inscripcin, como en las escrituras pblicas contentivas de venta de bienes races, para que tengan eficacia probatoria en frente de terceros se deben aportar con prueba de haber sido registrados en la correspondiente Oficina de Registro Civil.
186

Cdigo Civil. Art. 1618.- Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras. Ccnc.: 1127, 1540, 1603. Cdigo Civil. Art. 1619. Por generales que sean los trminos de un contrato, slo se aplicarn a la materia sobre que se ha contratado. Cdigo Civil. Art. 1620.- El sentido en que una clusula puede producir algn efecto, deber preferirse a aqul en que no sea capaz de producir efecto alguno. Cdigo Civil. Art. 1621.- En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deber estarse a la interpretacin que mejor cuadre con la naturaleza del contrato. Las clusulas de uso comn se presumen aunque no se expresen. Conc.: 66, 1501, 1603. Cdigo Civil. Art. 1622.- Las clusulas de un contrato se interpretarn unas por otras, dndosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.

est ms a ella que a lo literal de las palabras, permitiendo que la clusula pueda producir algn efecto, en lugar de entenderla en otro en que ningn efecto producira, podra afirmarse que en tal evento, con el ttulo de vocacin traslaticia no se pretende transferir la posesin sino los derechos derivados del hecho posesorio. En este ltimo evento, y trtese de bienes muebles o inmuebles, no debe exigirse solemnidad alguna, pues ninguno de esos derechos derivados de la posesin es derecho real, y la exigencia de la solemnidad de los actos es excepcional, es decir, slo debe observarse cuando la ley expresamente lo ordena, ya que la norma general es su mera consensualidad. Tampoco deber exigirse el registro, pues, el mandato de efectuar ste en la sexta columna del folio de matrcula inmobiliaria, de conformidad con el artculo 70 del Estatuto Registral, cuando se trata de inmuebles, no es aplicable a la posesin material, ya que tal registro procede cuando el ttulo es de vocacin traslaticia de derechos reales y ha sido otorgado por quien no tiene la facultad para hacerlo, es decir, por quien no es titular de los derechos reales que pretende traditar, como ocurrira con la venta de cosa ajena, o la transferencia de derechos incompletos o sin antecedente jurdico propio, segn la norma citada; pero no cuando se pretende transferir un objeto intransferible (el hecho poseso rio) que lo es en un doble sentido: Primero porque no es un derecho; y segundo, por ser personalsimo. En efecto, la cesin de los derechos derivados de la posesin, aun cuando se refieran a inmuebles, no exige ms solemnidad que las propias del acto que los contiene, si es que para l se exige alguna, y la ley no exige ninguna en este caso, puesto que el artculo 7 citado al aludir a la sexta columna, expresamente se refiere a transferencia de derechos incompletos, que lo son precisamente, entre otras razones, por carecer de antecedente jurdico propio. Ninguna alusin hace la norma al hecho de la posesin actual ni antecedente, razn por la cual tampoco es viable su registro.

174. AGREGACIN DE TIEMPO EN LA COPOSESIN No obstante que el inciso 3 del artculo 765 del Cdigo Civil,187 califica de ttulos traslaticios de dominio a las sentencias de adjudicacin en juicios
Podrn tambin interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia. O por la aplicacin prctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobacin de la otra parte. Cdigo Civil. Art. 1623.- Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligacin, no se entender por solo eso haberse querido restringir la convencin a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda. Cdigo Civil. Art. 1624.- No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretacin, se interpretarn las clusulas ambiguas a favor del deudor. Pero las clusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarn contra ella, siempre que la ambigedad provenga de la falta de una explicacin que haya debido darse por ella.
187

Cdigo Civil. Art. 765.- El justo ttulo es constitutivo o traslaticio de dominio.

divisorios y a los actos legales de particin, ello no es exacto, puesto que dichas sentencias o actos divisorios no constituyen nuevo ttulo de los derechos adjudicados al copartcipe. Ellas simplemente se limitan a declarar la preexistencia de esos derechos desde el momento mismo en que se perfeccion el ttulo o el modo que dio origen a la comunidad que se termina, como lo confirman varias disposiciones del Cdigo Civil. En efecto, el artculo 1.401 ibdem188 -que no obstante referirse expresamente slo a la particin de los bienes herenciales, es aplicable a todos los casos de particin y adjudicacin de bienes comunes-, reputa que el adjudicatario ha sucedido inmediata y exclusivamente al antecesor en todos los efectos que le hubieren correspondido por la divisin, y no haber tenido jams parte alguna en los otros efectos de la masa comn, razn por la cual el verdadero ttulo del adjudicatario no lo constituye ni la sentencia aprobatoria de la particin ni el acto legal de divisin y adjudicacin, sino aqul que dio origen a la comunidad. Concordante con lo anterior, el artculo 779 ibdem189, en su inciso primero seala que cada uno de los partcipes de una cosa que se posea proindiviso, se entender haber posedo exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere, durante todo el tiempo que dur la indivisin. Esto ltimo significa que el adjudicatario, una vez en firme el acto de divisin y adjudicacin, ha sido poseedor, por presuncin legal, de cuanto le correspondi

Son constitutivos de dominio la ocupacin, la accesin y la prescripcin. Son traslaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donacin entre vivos. Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios y los actos legales de particin. Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo ttulo para legitimar la posesin. Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes no forman un nuevo ttulo; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado constituyen un ttulo nuevo. Conc.: 664, 670.
188

Cdigo Civil. Art. 1401.- Cada asignatario se reputar haber sucedido inmediata y exclusiva mente al difunto, en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jams parte alguna en los otros efectos de la sucesin. Por consiguiente, si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la particin se adjudica a otro de ellos, se podr proceder como en el caso de la venta de cosa ajena. Conc.: 757, 779, 1799, 1868, 1871, 2442.
189

Cdigo Civil. Art. 779.- Cada uno de los partcipes de una cosa que se posea proindiviso, se entender haber posedo exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere, durante todo el tiempo que dur la indivisin. Podr, pues, aadir este tiempo al de su posesin exclusiva y las enajenaciones que haya hecho por s solo de la cosa comn, y los derechos reales con que la haya gravado, subsistirn sobre dicha parte si hubiere sido comprendida en la enajenacin o gravamen. Pero si lo enajenado o gravado se extendiere a ms, no subsistir la enajenacin o gravamen, contra la voluntad de los respectivos adjudicatarios.

por la divisin desde el momento mismo en que se inici la comunidad posesoria, no solo a partir del acto divisorio o de adjudicacin. El sentido de este inciso primero permite deducir que en el caso de las particiones de bienes comunes, la posesin comunitaria y la posesin individual no son dos posesiones diferentes sino una sola que se reputa iniciada desde el principio de la comunidad. Sin embargo, el inciso segundo ibdem, en cuanto prescribe que Podr, pues, aadir este tiempo al de su posesin exclusiva... parece condicionar la operancia de la presuncin anterior al hecho de que el adjudicatario resuelva agregar al tiempo de su posesin exclusiva, el tiempo de la posesin comn, con lo cual la presuncin no operara de pleno derecho, pues hace aparecer el evento como un simple caso de agregacin de tiempo de posesiones de la misma naturaleza del consagrado en el artculo 2.521 ibdem. Pero, sea que se trate de una presuncin legal de operancia automtica, o de una simple agregacin facultativa del tiempo del poseedor anterior, el ttulo verdadero del adjudicatario no lo constituye el acto de particin y adjudicacin sino el ttulo que dio origen a la comunidad. En tal virtud, el cmputo del tiempo, si se 0pta por la agregacin, deber contarse desde el momento mismo en que se inici la comunidad. Si el poseedor adjudicatario no suma a su tiempo de posesin exclusiva el tiempo de la coposesin o de la posesin comn, de todas maneras su ttulo de adjudicacin hay que referirlo al que dio origen a la comunidad; y si resuelve sumario, con mayor razn, puesto que la posesin del adjudicatario es una sola, que empez no con la particin sino con la comunidad misma.

175. CARACTERSTICAS POSESIN

DE

LA

AGREGACIN

DEL

TIEMPO

DE

175.1. CARCTER FACULTATIVO La agregacin a la posesin actual, del tiempo del antecesor o de una serie ininterrumpida de antecesores con los cuales media vnculo jurdico, es una facultad legal. No es un deber que se imponga al poseedor. Es norma general que el poseedor actual alegue y pruebe para sus pretensiones posesorias o de pertenencia, su propia posesin, sin que tenga que recurrir, en principio, al tiempo de posesin de alguno o algunos de sus antecesores con los cuales media vnculo jurdico. Pero, puede ocurrir que por cualquier circunstancia el poseedor actual no haya logrado completar con su posesin personal el tiempo requerido. Por tal razn, la ley lo faculta (no lo obliga) para que sume al tiempo de su posesin el tiempo de su antecesor o antecesores de conformidad con las reglas explicadas. En el artculo 778 del Cdigo Civil se expresa que la posesin del sucesor principia en l, pero le faculta para aadir el tiempo de su antecesor al suyo propio, si quiere. El artculo 2.521 dem prescribe que, si la cosa ha sido poseda sucesivamente y sin interrupcin por dos o ms personas, el tiempo del antecesor puede o no

agregarse al tiempo del sucesor. Y el 779, no obstante que en su inciso primero parece dar a entender que el tiempo que dur la indivisin se agrega automticamente al tiempo de la posesin exclusiva del adjudicatario, en su inciso segundo reitera que el tiempo de la indivisin podr aadirse al tiempo de la posesin exclusiva. Los verbos empleados por los textos citados reiteran el carcter facultativo de la agregacin del tiempo de posesin de los antecesores.

175.2. CARCTER SUCESIVO Al tiempo de la propia posesin puede sumarse el tiempo de sus inmediatos antecesores pero sin solucin de continuidad. No puede haber saltos en la serie de los poseedores antecesores para agregar tiempo. El poseedor actual no puede por consiguiente, agregar caprichosamente a su posesin, tiempo de unos poseedores antecesores inmediatos, excluyendo el tiempo de otros por estimar que le resulta desfavorable.

175.3. CARCTER UNIVERSAL Todo poseedor material que haya iniciado su posesin en forma derivativa, es decir, mediando vnculo jurdico, tiene la facultad de agregar a su tiempo de posesin, el de su antecesor o antecesores, si cumple con las exigencias legales. No importa pues que su posesin sea regular o irregular, que la haya iniciado con respaldo en un ttulo universal o singular, gratuito u oneroso, por acto entre vivos o por causa de muerte. Siempre podr agregar el tiempo de su antecesor, en las condiciones expresadas, si quiere.

175.4. COMUNICABILIDAD DE LAS CALIDADES Y VICIOS DE LA POSESIN El tiempo de una posesin anterior que se suma a la posesin actual, queda afectado por las calidades y vicios de la posesin cuyo tiempo se agrega. As: a) Si la posesin del actual poseedor es irregular, y la de su antecesor o antecesores tambin, la posesin es toda irregular. b) Si la posesin del actual poseedor es regular, y la de los antecesores tambin, la posesin es toda regular. c) Si a una posesin regular, se suma tiempo de antecesores con posesin irregular, la posesin se afecta toda de irregularidad. d) A la inversa, si a una posesin irregular se agrega tiempo anterior de poseedores regulares, no por eso se mejora la irregular. La posesin es toda irregular. Slo las calidades y vicios de los tiempos de posesiones efectivamente sumados al tiempo del poseedor actual, pueden afectar la posesin alegada. As, si un poseedor actual suma a su posesin regular, tiempo de sus inmediatos antecesores tambin poseedores regulares, y completa el trmino

exigido para la prescripcin ordinaria, el tiempo de posesiones irregulares anteriores a las regulares cuyo tiempo se sum a la posesin propia, no tiene porqu afectar la posesin invocada. Advirtase que, cuando el artculo 778 del Cdigo Civil se refiere a los vicios de la posesin, no est haciendo alusin a las posesiones viciosas o intiles, como la violenta y la clandestina, pues ellas no son verdaderas posesiones, y el tiempo que hayan durado la violencia y la clandestinidad o las causales del vicio, no tiene porqu sumarse o tenerse en cuenta para el cmputo de la posesin. Los vicios de la posesin a que se refiere este precepto, son calidades negativas de posesiones verdaderas, como la irregularidad, por ejemplo.

176. BUENA FE Y VICIOS DE LA POSESIN Una cosa son las calidades y vicios de la posesin, la irregularidad por ejemplo, y otra la cualidad subjetiva de la buena fe del poseedor regular. Si bien es cierto que el tiempo de las posesiones de los antecesores se puede sumar con las cualidades y vicios de la posesin misma, al tiempo del poseedor actual, eso no significa que las cualidades subjetivas de los poseedores antecesores puedan trasladarse al poseedor actual, porque ellas son elementos ntimos personalsimos que slo pueden radicarse en cada sujeto, y por lo mismo carecen de comunicabilidad. En efecto, si el poseedor actual inici su posesin de mala fe o sin justo ttulo, es poseedor irregular y no podra mejorar su situacin sumando al tiempo de su posesin, el tiempo de un poseedor regular anterior que inici su posesin con justo ttulo y buena fe, y afirmar que su posesin irregular actual se transform en regular porque fue iniciada por otro, de buena fe. La buena fe no es una cualidad que pueda trasladarse, transferirse o transmitirse de unos sujetos a otros. Ella se inicia, se mantiene y se extingue en cada sujeto. De admitirse que lo anterior fuese procedente, habra que concluir que el orden jurdico confiere instrumentos para volver lcito lo ilcito, o para sanear ttulos o situaciones jurdicas viciosas, lo que no es cierto. No existe razn que permita deducir que si a una posesin irregular actual se suma tiempo de una posesin regular antecedente, automticamente la pose Sin irregular actual quede convertida en posesin regular. La posesin regular, segn el artculo 764 ibdem, es la que ha sido adquirida, es decir, iniciada con buena fe. Con buena fe inicial de quien la adquiere o inicia, y en consecuencia de quien la alega, es decir, del ltimo poseedor actual. No puede en consecuencia un poseedor actual que ha iniciado su posesin de mala fe alegar que la suya es regular simplemente porque sum a ella el tiempo de otro poseedor que la haba iniciado de buena fe. Eso sera trasladar arbitrariamente, y sin ningn sentido tico una cualidad subjetiva propia de alguien, a otro sujeto que carece de ella.

177. DISOCIACIN DE POSESIONES Algunos autores hablan de la disociacin o desagregacin de posesiones. Dicen que tal fenmeno se presenta cuando el poseedor actual alega su propio tiempo de posesin desagregando de su posesin propia, el tiempo de sus antecesores. En el derecho colombiano ese fenmeno no es posible, puesto que el tiempo de los antecesores no accede al tiempo del poseedor actual por ministerio de la ley o en forma automtica, y por lo mismo, nada hay que desagregar o restar del tiempo de posesin personal actual. Como el derecho de agregar a la posesin actual el tiempo de los poseedores anteriores es puramente potestativo, el poseedor actual resuelve si suma o no a su posesin el tiempo de los antecesores. Cuando 0pta por la negativa, nada est desagregando, simplemente no lo agrega. Y si 0pta por la afirmativa, agrega, no desagrega. Tambin plantean que puede haber disociacin o desagregacin de posesiones, cuando el poseedor actual desagrega su propio tiempo de posesin del tiempo de su inmediato antecesor y alega en juicio slo la de ste que ya ha haba completado el trmino para la prescripcin. Tal afirmacin tampoco es procedente, puesto que el artculo 778 del Cdigo Civil, despus de reiterar que la posesin del sucesor principia en l, aclara que, sin embargo, el poseedor puede aadir a la suya propia la de su antecesor, o la de una serie no interrumpida de antecesores. Dicha disposicin concuerda con el artculo 2.521 dem, que precisa que lo que se suma no son las posesiones, sino el tiempo del antecesor al tiempo del sucesor, as que nadie puede alegar vlidamente una posesin ajena para ganar por prescripcin. Puede alegar solamente su propia posesin actual y su mar a ella el tiempo de su antecesor o antecesores, pero no puede invocar en favor propio, ni una posesin anterior ni el tiempo de una posesin anterior, si no se suma a la posesin propia del actual poseedor.

178. INICIACIN DE LA POSESIN Si el hecho posesorio se conforma por la aprehensin material de una cosa (corpus), con el nimo de seor y dueo o con intencin de llegar a serlo (animus), no puede haber posesin sin la coexistencia simultnea de ambos elementos. Por tal razn, no hay posesin sino a partir del momento en que se determine la existencia simultnea del elemento material y del subjetivo, bien que el poseedor sea dueo real y verdadero de la cosa mueble o inmueble poseda, o que slo pretenda serlo. La posesin iniciada sobre un mueble o sobre un inmueble, tiene que caracterizarse por la coexistencia simultnea del corpus y el animus, sea que la posesin se haya iniciado personalmente por quien trata de adquirirla para s, o por sus representantes o mandatarios, lo que no obsta para que la posesin pueda iniciarse por varios ttulos, segn autoriza el artculo 763 del Cdigo Civil.

179. LA POSESIN DE BIENES MUEBLES E INMUEBLES EST INTEGRADA POR LOS MISMOS ELEMENTOS No obstante que de algunos artculos del Cdigo Civil que aluden a la posesin inscrita en materia de inmuebles pudiera deducirse que la posesin de bienes muebles y de inmuebles no se inicia de igual manera, dichos textos son prcticamente letra muerta en nuestra legislacin y por lo mismo no pueden interpretarse literalmente. En efecto, si la cosa poseda es inmueble, no puede entenderse que su posesin se adquiera por la sola inscripcin del ttulo en el registro inmobiliario, pues si bien es cierto que el registro es indispensable para la iniciacin de la titularidad de derechos reales, no lo es para la iniciacin de la posesin. Reunidos corpus y animus ninguna trascendencia jurdica para efectos posesorios tiene la inscripcin del ttulo. La posesin de inmuebles, como toda verdadera posesin, es un hecho in dependiente de cualquier registro. Y si el registro es intrascendente para la iniciacin del hecho posesorio, nada tiene que ver tampoco respecto de la conservacin o la prdida de la posesin. Tanto pues la posesin de muebles como de inmuebles se adquiere y se conserva mientras la cosa poseda est sometida al poder de hecho del poseedor. El sentido de los artculos 785 y 789 del Cdigo Civil debe estar referido a derechos reales, no a la posesin material. A pesar de que los artculos citados aluden literalmente a la posesin y exigen el registro, para la iniciacin, la permanencia o la cesacin de ella, tal exigencia slo cobra sentido si se refiere a los derechos reales, en lugar de a la posesin. En efecto, conforme al texto legal, si la cosa es de aqullas cuya tradicin deba hacerse por inscripcin en el registro de instrumentos pblicos, como los inmuebles, nadie podr adquirir la posesin sobre ellas, sino por este medio. La referencia al registro cobra sentido si se entiende hecha respecto de la titulan dad de derechos reales, no del hecho posesorio, pues ste no se adquiere por la inscripcin; el derecho en cambio s. Igual afirmacin procede respecto del artculo 789, segn el cual, para que cese la posesin sobre un inmueble, es necesario que la inscripcn se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripcin en que el titular del respectivo derecho inscrito transfiera su derecho a otro, o por decreto judicial, y mientras subsista la inscripcin, nadie podr adquirir la posesin de ellos. La exigencia de la inscripcin ha de entenderse hecha respecto del derecho real puesto que carece de sentido referirla al hecho posesorio, el cual es independiente de la titularidad registral.

180. REQUISITOS PARA QUE PUEDA INICIARSE LA POSESIN SOBRE UN BIEN Por lo expuesto, no existe diferencia entre la iniciacin de la posesin mate rial del artculo 762 del Cdigo Civil, originaria o derivativa, de un mueble o de un

inmueble. En ambos casos para que pueda iniciarse la posesin es indispensable: 1. Aprehensin material de la cosa. (Corpus) 2. nimo de seor y dueo. (Animus) 3. Que quien inicie el hecho posesorio sea capaz de poseer conforme a la ley, o est debidamente representado. 4. Que la cosa poseda sea susceptible de posesin, o lo que es lo mismo, de prescripcin adquisitiva.

181. POR LA USUCAPIN NO PUEDE GANARSE LA POSESIN. ARTCULO 765 DEL CDIGO CIVIL Conforme al artculo 766 del Cdigo Civil, la prescripcin es justo ttulo que posibilita la iniciacin de la posesin regular. Tal disposicin es antitcnica, no solo porque la prescripcin no es un ttulo sino un modo, sino adems, porque la posesin no puede ganarse por la prescripcin. Por la prescripcin podr ganarse, sobre la base de la posesin y el tiempo de ley, un derecho real prescriptible, mas no la posesin misma pues ella necesariamente tiene que ser anterior al modo. Por lo mismo, no puede ser supuesto jurdico y consecuencia de derecho a la vez, o como impropiamente dicen algunos autores, causa y efecto de un mismo fenmeno.

182. PERMANENCIA O CONSERVACIN DE LA POSESIN Si la posesin se constituye por la existencia simultnea del corpus y del animus, ella permanece o se conserva mientras estos elementos subsistan en el tiempo, es decir, mientras el poseedor siga ejerciendo conductas posesorias sobre la cosa. Sin embargo, la aprehensin material de la cosa no implica necesariamente un contacto material directo del poseedor con la cosa poseda, ya que sta puede dejarse por el poseedor en manos de un mero tenedor, que tiene la cosa en lugar y a nombre suyo, sin que por eso pueda entenderse que ha pasado la posesin al mero tenedor, conforme al artculo 775 del Cdigo Civil. Igual cosa puede ocurrir cuando los hechos posesorios se ejecutan por mandatarios o representantes del poseedor o en los casos del servidor de la posesin. Aun cuando la cosa se encuentre, pues, directa y materialmente en manos de meros tenedores o de representantes o mandatarios del poseedor o de servido res de la posesin, la posesin contina en el poseedor mientras aqulla permanezca directamente sujeta a su poder de hecho. Por tal razn, el artculo 762 del Cdigo Civil, al definir la posesin como la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor y dueo, admite que el dueo o el que se da por tal puede tener la cosa por s mismo, directa y personalmente, o tener la cosa otra persona en lugar y a nombre del poseedor.

En igual sentido el artculo 786 admite que el poseedor sigue conservando la posesin aunque entregue la tenencia de la cosa a otra persona, dndola en arriendo, comodato, prenda, depsito, usufructo, o cualquier otro ttulo no traslaticio de dominio, dado que el tenedor aprehende la cosa no como dueo, sino en lugar y a nombre del dueo real o presunto de la cosa que se le ha entregado. 183. PRDIDA ACCIDENTAL DE LA TENENCIA El poseedor no pierde la posesin cuando accidental y transitoriamente la cosa se ha extraviado y no tiene noticia de su actual paradero, pero conserva el animus. En tal sentido, el artculo 788 del Cdigo Civil dispone que la posesin de la cosa mueble no se entiende perdida por el poseedor mientras ella se halle bajo el poder de hecho de aqul, aunque ignore su paradero actual. Es lgico que si el poseedor no ha perdido su animus posesorio y la cosa ha salido transitoria o accidentalmente de sus manos, sin su voluntad, l conserva la facultad de recuperarla por medios lcitos, extrajudiciales o judiciales como las pretensiones recuperatorias. Lograda la recuperacin, se aplica el principio general segn el cual, quien prueba haber posedo inicialmente y prueba poseer en la actualidad, se reputa que ha posedo en el tiempo intermedio, y no haber perdido en ningn momento la posesin. En concordancia con el artculo 788 se encuentra el artculo 792 del Cdigo Civil al sealar que El que recupera legalmente la posesin perdida se entender haberla tenido durante todo el tiempo intermedio. En sentido similar, el inciso final del artculo 2.523 dem, precepta que no hay interrupcin natural de la posesin cuando la cosa poseda ha pasado a manos de un tercero, si ella ha sido recobrada legalmente por el poseedor.

184. EL EJERCICIO DE PRETENSIONES POSESORIAS IMPLICA EL ANIMUS El ejercicio de las acciones recuperatorias por el poseedor despojado, hace presumir su nimo posesorio. Igualmente, la recuperacin efectiva de la cosa y por ende de su posesin, consolida de nuevo en sus manos el hecho posesorio, razn por la cual se presume que quien prueba haber posedo al principio y en la actualidad, ha pose do durante todo el tiempo, segn el artculo 792 del Cdigo Civil. En materia de conservacin de la posesin, tampoco tiene ninguna incidencia prctica el tenor literal de los artculos 785 y 789 citados,190 pues hacemos

190

Cdigo Civil. Art. 785.- Si la cosa es de aqullas cuya tradicin deba hacerse por inscripcin en el registro de instrumentos pblicos, nadie podr adquirir la posesin de ellas (sic) sino por este medio. Cdigo Civil. Art. 789.- Para que cese la posesin inscrita, es necesario que la inscripcin se can cele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro o por decreto judicial.

referencia a la posesin material y no a la posesin inscrita que no tiene ningn alcance posesorio con fines prescriptivos en nuestro orden jurdico. En cambio, para la conservacin de la posesin si son determinantes las defensas otorgadas al poseedor cuando terceros pretendan perturbar o perturben su posesin, o le priven de la cosa poseda. Con ellas, el poseedor podr hacer cesar las molestias, perturbaciones o embarazos a su posesin, o lograr la restitucin de la cosa poseda. Tales defensas son las denominadas acciones posesorias de perturbacin o de recobro, consagradas en los artculos 972 y siguientes del Cdigo Civil191 y las acciones reivindicatorias y publiciana de los artculos 950 y 951 ibdem192

Mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que se refiere el ttulo inscrito, no adquiere posesin de ella, ni pone fin a la posesin existente.
191

Cdigo Civil. Art. 972.- Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesin de bienes races, o de derechos reales constituidos en ellos. Conc.: C. de P. C., 416. Cdigo Civil. Art. 973.- Sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripcin, como las servidumbres inaparentes o discontinuas, no puede haber accin posesoria. Conc.: 939. Cdigo Civil. Art. 974.- No podr instaurar una accin posesoria sino el que ha estado en posesin tranquila y no interrumpida un ao completo. Conc.: 762. Cdigo Civil. Art. 975.- El heredero tiene y est sujeto a las mismas acciones posesorias que ten dra y a que estara sujeto su autor, si viviese. Cdigo Civil. Art. 976.- Las acciones que tienen por objeto conservar la posesin, prescriben al cabo de un ao completo, contado desde el acto de molestia o embarazo inferido a ella. Las que tienen por objeto recuperarla expiran al cabo de un ao completo, contado desde que el poseedor anterior la ha perdido. Si la nueva posesin ha sido violenta o clandestina, se contar este ao desde el ltimo acto de violencia, o desde que haya cesado la clandestinidad. Las reglas que sobre la continuacin de la posesin se dan en los artculos 778, 779 y 780 se aplican a las acciones posesorias. Conc.: Ley 201 de 1959, 3o. Cdigo Civil. Art. 977.- El poseedor tiene derecho para pedir que no se le turbe o embarace su posesin o se le despoje de ella, que se le indemnice del perjuicio que ha recibido, y que se le de seguridad contra el que fundadamente teme. Art. 978.- El usufructuario, el usuario y el que tiene derecho de habitacin son hbiles para ejercer por s las acciones y excepciones posesorias dirigidas a conservar o recuperar el goce de sus respectivos derechos, aun contra el propietario mismo. El propietario es obligado a auxiliarlos contra todo turbador o usurpador extrao, siendo requerido al efecto. Las sentencias obtenidas contra el usufructuario, el usuario o el que tiene derecho de habitacin, obligan al propietario; menos si se tratare de la posesin del dominio de la finca o de derechos anexos a l: en este caso no valdr la sentencia contra el propietario que no haya intervenido en juicio. Conc.: 670, 950, 2342. Cdigo Civil. Art. 979.- En los juicios posesorios no se tomar en cuenta el dominio que por una o por otra parte se alegue.

185. PRDIDA DE LA POSESIN Si no es posible la posesin de una cosa sin la aprehensin material de ella, corpus, con nimo de seor y dueo, animus, la prdida de uno o de ambos elementos genera consecuencialmente, prdida o terminacin de la posesin

186. PRDIDA DEL ANIMUS Si el poseedor pierde el animus porque, por ejemplo, empieza a reconocer dominio ajeno, aunque contine en la tenencia de la cosa, pierde la posesin.

Podrn con todo, exhibirse ttulos de dominio para comprobar la posesin, pero slo aquellos cuya existencia pueda probarse sumariamente; ni valdr objetar contra ellos otros vicios o defectos que los que puedan probarse de la misma manera. Cdigo Civil. Art. 980.- La posesin de los derechos inscritos se prueba por la inscripcin, y mientras sta subsista y con tal que haya durado un ao completo, no es admisible ninguna prueba de posesin con que se pretenda impugnarla. conc.: 785, 789, 2526. Cdigo Civil. Art. 981.- Se deber probar la posesin del suelo por hechos positivos de aquellos a que slo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construccin de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual significacin, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesin. Cdigo Civil. Art. 982.- El que injustamente ha sido privado de la posesin, tendr derecho para pedir que se le restituya con indemnizacin de perjuicios conc.: 1613. Cdigo Civil. Art. 983.- La accin para la restitucin puede dirigirse no solamente contra el usurpador, sino contra toda persona cuya posesin se derive de la del usurpador por cualquier ttulo. Pero no sern obligados a la indemnizacin de perjuicios, sino el usurpador mismo, o el tercero de mala f e, y habiendo varias personas obligadas todas lo sern in solidum. Conc.: 1568. Cdigo Civil. Art. 984.- Todo el que violentamente ha sido despojado, sea de la posesin, sea de la mera tenencia, y que por poseer a nombre de otro, o por no haber posedo bastante tiempo, o por otra causa cualquiera, no pudiere instaurar accin posesoria, tendr, sin embargo, derecho para que se restablezcan las cosas en el estado en que antes se hablaban, sin que para esto necesite probar ms que el despojo violento, ni se le pueda objetar clandestinidad o despojo anterior. Este derecho prescribe en seis meses. Restablecidas las cosas y asegurado el resarcimiento de daos, podrn intentarse por una u otra parte las acciones posesorias que correspondan. Conc.: 1613; C. de P. C., 416.
192

Cdigo Civil. Art. 950.- La accin reivindicatoria o de dominio corresponde al que tiene la pro piedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria de la cosa. Conc.: 665, 670, 978, 1988, 2278, 2342, 2418. Cdigo Civil. Art. 951.- Se concede la misma accin aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido la posesin regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripcin. Pero no valdr ni contra el verdadero dueo, ni contra el que posea con igual o mejor derecho. Conc.: 764, 789.

Si recupera el animus que perdi, no recupera la posesin, aunque pueda sin embargo iniciar una posesin nueva.

187. PRDIDA DEL CORPUS Si se pierde el corpus, consecuentemente se perder tambin la posesin, aunque se conserve el animus. As ocurre por ejemplo cuando: 1. La cosa perece o se destruye; 2. Se enajena y entrega la cosa; 3. Se entrega voluntariamente la cosa poseda a un tercero a quien se le han cedido los derechos derivados de la posesin; 4. Se entrega voluntariamente la cosa a un tercero a quien se le reconocen mejores derechos posesorios que los derivados de la propia posesin; 5. Se pierde la tenencia de la cosa por haber pasado sta, sin voluntad del poseedor, a manos de un tercero, y no se ejercen contra l oportunamente las pretensiones recuperatorias, o habindose ejercido no prosperan; 6. Se ha perdido definitivamente, sin voluntad del poseedor, la tenencia de la cosa, ignorndose su paradero actual; y, 7. Se ha perdido sin voluntad del poseedor la tenencia de la cosa, y sta aparece en manos de un tercero que alega posesin pacfica y pblica de ella, sin que prosperen contra l las acciones recuperatorias. La prdida del corpus no conduce necesariamente a la prdida de la posesin si la ausencia de l es transitoria, y si en dicho lapso un tercero no se apodera de la cosa y ejerce sobre ella posesin que pueda defender exitosamente con sus propias acciones, pues, si el poseedor pierde transitoriamente la cosa y la recupera, pudiendo probar que ha posedo inicialmente y que posee en la actualidad, se reputa que ha posedo en el tiempo intermedio y que la posesin no se ha perdido ni ha sufrido interrupcin.

188. PRDIDA SIMULTNEA DEL CORPUS Y EL ANIMUS Se pierde la posesin, cuando se pierden conjuntamente el corpus y el animus, ya voluntariamente como cuando el poseedor abandona la cosa (res dereIictae), o a consecuencia de una decisin jurisdiccional por virtud de la cual se declara la prosperidad de una pretensin recuperatoria ejercida por un tercero contra el actual poseedor. La cancelacin del registro de la presunta posesin inscrita a que se refieren los artculos 785 y 789 del Cdigo Civil, ninguna incidencia puede tener en la prdida de la posesin material. La cancelacin de tales registros, tendr incidencia en la prdida de los derechos reales que se ejerzan sobre la cosa, pero ninguna en la prdida de la posesin material, la cual continuar si el poseedor mantiene el corpus y el animus, no obstante la cancelacin de aquellos.

189. PRDIDA DE LA POSESIN POR INCAPACIDAD SOBREVINIENTE Algunos autores193 sostienen que el poseedor puede perder la posesin cuando le sobreviene una causal de incapacidad posesoria, pero, tal evento lo estimamos improcedente e injusto. En efecto, la ley seala la capacidad que debe tener el poseedor para adquirir la posesin, por lo que, si no tiene tal capacidad al iniciar la presunta posesin, nada puede adquirir, y en consecuencia, nada perder. Pero, si la causal no se ha establecido expresamente como impedimento para conservar la posesin, no puede afirmarse analgica o extensivamente que si el poseedor no tiene capacidad para adquirirla, tampoco la tiene para conservarla, puesto que las causales de incapacidad, inhabilidad, y las sanciones, son de interpretacin y aplicacin restrictiva, y si el legislador hubiera querido que los incapaces para adquirir la posesin lo fueran tambin para conservarla, as lo habra dicho de manera expresa. Obsrvese que el artculo 784 del Cdigo Civil expresamente seala a los dementes y a los infantes como incapaces de adquirir la posesin, y seala tambin como incapaces de adquirir la posesin de bienes inmuebles, a quienes no pueden administrar libremente lo suyo; pero, ni en uno ni en otro caso los indica como incapaces para conservarla. Sera absurdo, por ejemplo, pretender que un poseedor que ha adquirido la posesin vlidamente, la pierda por el hecho de que le sobrevenga una causal de incapacidad por demencia para adquirirla. Si con la suspensin de la posesin se protege a) titular de un derecho en una cosa poseda por otro cuando le sobrevienen al primero causales de incapacidad, ninguna razn hay para no proteger al poseedor cuando las incapacidades le sobrevienen a l, al privrsele de la posesin y de la presuncin de propietario. Pensar que el poseedor pierde la posesin si le sobreviene una causal de in capacidad, implica castigarlo, cuando por el contrario debera protegrsele, como se hace con el propietario cuando es a l a quien le sobreviene la incapacidad, consagrando en su favor la suspensin de la posesin ejercida por un tercero. Las causales de incapacidad no pueden ni deben entenderse como sanciones castigo para quienes las padecen; por el contrario, ellas implican medios de proteccin para el incapacitado. No se protegera al poseedor incapacitado si en lugar de salvaguardarle la posesin iniciada vlidamente antes de la incapacidad, se le sanciona con su prdida.

190. LA PRETENDIDA POSESIN DEL LADRN La ley colombiana y la generalidad de los autores definen la posesin como la tenencia o aprehensin material de una cosa con nimo de seor y dueo. Y, aunque ni la ley misma ni el sector mayoritario de la doctrina y la jurisprudencia
193

JAIME ARTEAGA CARVAJAL, De los Bienes y su Dominio, Ediciones Rosaristas, 1994, pg. 268.

le dan a la posesin el carcter de derecho, admiten que es un hecho jurdica mente protegido, del cual se derivan derechos para el poseedor. Por tales razones, no compartimos una minoritaria posicin doctrinaria, que ejemplifica como evento de posesin irregular una pretendida posesin del ladrn, pues tal concepcin resulta contraria al principio general del Derecho, segn el cual, el orden jurdico es un sistema unitario, en el que una misma conducta no puede considerarse lcita e ilcita al mismo tiempo. En efecto, si en el derecho penal, la aprehensin material que el ladrn realiza sobre cosa mueble ajena, sustrayndola de la esfera jurdica de proteccin de su dueo, con nimo de apropirsela, o de obtener provecho para s o para otro constituye una conducta ilcita, merecedora de una pena194, no parece
Cdigo Penal. Artculo 239. Hurto. El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propsito de obtener provecho para s o para otro, incurrir en prisin de dos (2) a seis (6) aos. La pena ser de p de uno (1) a dos (2) aos cuando la cuanta no exceda de diez (10) salarios mnimos legales mensuales vigentes. Cdigo Penal. Artculo 240. Hurto calificado. La pena ser prisin de tres (3) a ocho (8) aos, si el hurto se cometiere: 1. Con violencia sobre las cosas. 2. Colocando a la vctima en condiciones de indefensin o inferior o aprovechndose de tales condiciones. 3. Mediante penetracin o permanencia arbitrada, engaosa o clandestina en lugar habitado o en sus dependencias inmediatas, aunque all no se encuentren sus moradores. 4. Con escalamiento, o con llave sustrada o falsa, ganza o cualquier otro instrumento similar, o violando o superando seguridades electrnicas u otras semejantes. La pena ser prisin de cuatro (4) a diez (10) aos cuando se cometiere con violencia sobre las personas. Las mismas penas se aplicarn cuando la violencia tenga lugar inmediatamente despus del apoderamiento de la cosa y haya sido empleada por el autor o partcipe con el fin de asegurar su producto o la impunidad. Cdigo Penal. Artculo 241. Circunstancias de agravacin punitiva. La pena imponible de acuerdo con los artculos anteriores se aumentar de una sexta parte a la mitad si la conducta se cometiere: 1. Aprovechando calamidad, infortunio o peligro comn. 2. Aprovechando la confianza depositada por el dueo, poseedor o tenedor de la cosa en el agente. 3. valindose de la actividad de inimputable. 4. Por persona disfrazada, o aduciendo calidad supuesta, o simulando auto o invocando falsa orden de la misma. 5. Sobre equipaje de viajeros en el transcurso del viaje o en hoteles, aeropuertos, muelles, termina les de transporte terrestre u otros lugares similares. 6. Sobre medio motorizado, o sus partes importantes, o sobre mercanca o combustible que se lleve en ellos. 7. Sobre objeto expuesto a la confianza pblica por necesidad, costumbre o destinacin. 8. Sobre cerca de predio rural, sementera, productos separados del suelo, mquina o instrumento de trabajo dejado en el campo, o sobre cabeza de ganado mayor o menor.
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lgico que esa misma conducta, ilcita en el mbito penal, pueda resultar lcita en otros como el civil, por ejemplo, y considerarla posesin, o aprehensin mate rial con nimo de seor y dueo, condicin de consecuencias prmiales. Conforme a los principios lgicos de identidad195 de contradiccin196 y el del tercero excluido197 integrantes de los principios fundamentales y generales del Derecho, en un orden jurdico una misma conducta no puede ser a la vez, lcita e ilcita, permitida y prohibida, condicin de una pena y simultneamente condicin de una proteccin legislativa, de una sancin premial o de una ventaja jurdica. Es contradictorio pues hablar de la posesin del ladrn, puesto que, si al ladrn le estuviese permitido poseer la cosa hurtada, una de dos cosas tendra que ocurrir: a. O la aprehensin dolosa de la cosa ajena no sera delito (ilcito penal) como efectivamente lo es; o, b. La posesin no sera un hecho jurdico humano voluntario lcito, generador de derechos y prerrogativas jurdicamente protegidas, como efectivamente lo es en materia civil. Admitir la posesin del ladrn, equivale a aceptar una evidente contradiccin: Que el hecho que en un mbito material del ordenamiento jurdico (el penal) es ilcito, y en consecuencia generador de una pena, en otro mbito material del mismo (el civil) es una conducta lcita jurdicamente protegida, y en consecuencia merecedora de una sancin premial: la obtencin de un derecho. Ni lgica ni ticamente es posible que una misma conducta sea valorada simultneamente por un orden jurdico como valiosa y disvaliosa, como portadora de valores jurdicos positivos y a la vez negativos, y constituirse, por ende, como condicin de un castigo o sancin penal, y al mismo tiempo, de una sancin premial o proteccin legislativa198 Para que la sancin penal pueda tener lugar, es necesario que la realizacin de la misma conducta no produzca consecuencias premiales; o, a la inversa:
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Lo jurdicamente permitido es idntico a lo jurdicamente permitido; lo jurdicamente prohibido es idntico a lo jurdicamente prohibido. EDUARDO GARCA MAYNEZ, Ensayos Filosfico-Jurdicos, Unam, 1984.
196

Si una conducta est jurdicamente regulada, no puede hallarse al mismo tiempo prohibida y permitida. E. G. M, Op. Cit.
197

si una conducta est jurdicamente regulada, slo puede hallarse prohibida o permitida E. G. M, Op. Cit.
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Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Argentina: Art. 2364.- La posesin ser viciosa cuan do fuere de cosas muebles adquiridas por hurto, estelionato, o abuso de confianza; y siendo de in muebles, cuando sea adquirida por violencia o clandestinamente; y siendo precaria, cuando se tuviese por un abuso de confianza.

Para que se produzcan las consecuencias premiales, es necesario que por un hecho nuevo, como la prescripcin o la caducidad, por ejemplo, o por cuales quiera otros hechos o circunstancias previstos en la ley se desnaturalice la condicin de la sancin castigo.

CONCLUSIONES La palabra posesin deriva de los vocablos latinos possessio-possessionis, que significa tener materialmente una cosa corporal con el nimo de apropirsela o conservarla para s. Constituye poder de hecho al que se otorga una proteccin jurdica que hace presumir la titularidad de los derechos sobre la cosa, frente a todo el mundo, excepto frente al verdadero dueo, siempre que no haya transcurrido el tiempo de ley para que el poseedor la adquiera por prescripcin. El criterio de asignarle a la posesin la calidad de hecho protegido por el derecho ha sido motivo de amplias discusiones desde los tiempos de los juristas romanos. PAULO, por ejemplo, siempre sostuvo la calidad de hecho de la posesin, afirmando que Possessio est rel facti, non iuris. PAPINIANO, por el contrario, consider que possessio non tantum corporis sed iuris est. La jurisprudencia nacional fue tradicionalmente dubitativa sobre el problema de calificar la posesin como un hecho o un derecho, aunque fueron mayoritarias las decisiones en las cuales la Corte Suprema de Justicia, actuando como tribunal de casacin, la consider como un hecho. En sentencia de casacin de mayo de 1936 la Corte acogi en los apartes iniciales de su decisin, la tesis que entiende la posesin como un derecho, calificndolo adems, segn el concepto de ARTURO VALENCIA ZEA, como un derecho auxiliar y provisional, aunque al final del fallo, se advierten contradicciones, pues termina calificando la posesin como un hecho. En marzo de 1937, en decisin de casacin, la Corte Suprema de Justicia acogi la tesis contraria, es decir, la que entiende la posesin como una relacin de hecho. MARCEL PLANIOL en su Tratado Prctico del Derecho Civil Francs, opt por la tesis de PAULO en el derecho romano, afirmando que en el fenmeno posesorio la relacin entre el poseedor y la cosa poseda no constituye un vnculo de derecho, sino un hecho jurdico humano protegido por el derecho, distinto del derecho real de dominio, aunque en la generalidad de las veces se evidencia como la manifestacin objetiva o externa de aqul. SAVIGNY considera que la posesin, en esencia, es un hecho, porque se manifiesta en mutaciones materiales de la realidad (corpus); sin embargo, le reconoce tambin su calidad de derecho porque genera consecuencias jurdicas. VON IHERING por su parte, encuentra en la posesin autnticos derechos, pues, en su concepcin, estos deben entenderse como intereses jurdicamente protegidos, y la posesin est legalmente amparada. La disputa doctrinal sobre la posesin como hecho o como derecho, resulta intrascendente, pues lo que cuenta en ltimas, es, que el legislador proteja las consecuencias jurdicas derivadas del hecho posesorio. Compartimos la afirmacin de ALESSANDRI segn la cual, La posesin es un estado de hecho protegido por el derecho, lo que no es tampoco un caso nico.

Una doctrina jurisprudencial de la Corte Constitucional de Colombia sign la posesin, situndola dentro de la amplia concepcin doctrinaria de la posesinderecho, pero calificndola adems en las categoras de constitucional y fundamental. En efecto en la sentencia T-494 de 12 de agosto de 1992 esa Corporacin califica el debate sobre si la posesin es un hecho o un derecho, como meramente terico, ya que en su concepto, si la ley ampara eficazmente la posesin no tiene importancia que lo haga porque sea un hecho o un derecho. Lo importante es que la proteja. En otra sentencia, la T-078 de 26 de febrero de 1993, la Corte Constitucional admiti la procedencia de la accin de tutela para proteger la posesin, por entenderla como un derecho constitucional fundamental Se apoy para el efecto en el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 27 de abril de 1955, coincidente con el concepto expresado por el tratadista ARTURO VALENCIA ZEA en su obra Naturaleza Jurdica de la Relacin Posesoria, que define la posesin como un derecho real provisional, por oposicin a la propiedad, que es poder jurdico definitivo. La posesin, en nuestro criterio, es un hecho jurdico, humano, voluntario, lcito, protegido por el orden normativo, en cuanto ella es manifestacin objetiva o exterior del dominio, o hecho que, de prolongarse en el tiempo, conduce a la usucapin. En ese doble sentido, merece que por razones de orden pblico, seguridad y paz social, se presuma por la ley que todo poseedor es dueo, mientras otra persona no justifique serlo. La proteccin que el orden jurdico otorga a la posesin no tiene otra finalidad que la de propiciar la confianza y la paz sociales. La proteccin se justifica tambin en razones de economa social, pues es el poseedor quien, con sus actos de seor y dueo y con sus actividades de uso y de transformacin, logra incorporar realmente el bien al trfico econmico, funcin que no le hara cumplir al dominio el propietario que slo tiene la titularidad de su derecho pero que no posee el bien. La Honorable Corte Constitucional bien hubiera podido otorgar la proteccin por va de tutela a la posesin, sin necesidad de recurrir a la conclusin de que sta es per se un derecho, basndose simplemente en el hecho de que el poseedor es propietario ficto y que, por lo mismo, merece tal amparo jurisdiccional, puesto que manteniendo la situacin de hecho se protege el derecho. La presuncin de propietario que el artculo 762 confiere al poseedor, permite afirmar que en el orden jurdico colombiano existen, sin perjuicio de otras clasificaciones dos clases de propietarios: Unos, propietarios reales, por ser titulares inscritos e indiscutibles del derecho real de dominio; y, otros, presuntos, pero tambin propietarios: Los poseedores. Los poseedores son tambin propietarios, (presuntos, pero propietarios), mientras otra persona no desvirte la presuncin legal. Lo que el doctor VALENCIA ZEA denomina estado actual de la doctrina es alusin directa a autores que, al referirse a sistemas jurdicos en los que la posesin es un derecho, no pueden menos que reconocerle a ella tal naturaleza. A dichos regmenes, distintos del nuestro, corresponden los

comentarios de los alemanes ENNECCERUS y MARTN WOLFF, y el de los espaoles PUIG PEA, MANRESA y NAVARRO, PREZ y ALGUER, sobre la obra de aquellos. El Cdigo Civil colombiano confiere a la posesin la calidad de bien en sentido jurdico patrimonial objetivo, en cuanto le otorga tutela del orden jurdico, por constituir un seoro de hecho ejercido por una persona sobre una cosa, del cual se derivan prerrogativas orientadas a conservarla, a evitar las perturbaciones en el ejercicio de ese poder material, o a recuperarla de terceros, a cuyas manos haya ido a parar sin justo motivo jurdico. La proteccin que nuestro sistema civil le otorga a la posesin se patentiza mediante la posibilidad del ejercicio de las pretensiones posesorias, de la pretensin reivindicatoria y de las acciones policivas; en la posibilidad de ganar el poseedor los derechos reales sobre la cosa que posee por el modo de la prescripcin; en la presuncin de propietario; y, en la facultad del poseedor de buena fe para adquirir los frutos de la cosa, entre otras. La autntica posesin, en Colombia, nicamente puede estructurarse sobre la base de la concurrencia indisoluble de corpus y nimus, no obstante que en otros sistemas se d prelacin o preferencia a uno u a otro elemento, como ocurre en los rdenes alemn y romano. El derecho real, la posesin y la tenencia, son poderes de mayor o menor amplitud que ejerce el hombre sobre las cosas. Cada uno de ellos tiene caractersticas y naturaleza jurdica propia, aunque en ocasiones, pueden coincidir el derecho con la posesin, y la mera tenencia con el derecho. No obstante esto, presentan tambin diferencias evidentes, as: El derecho real, es el poder jurdico patrimonial ms amplio y perfecto que puede ejercerse sobre las cosas. La posesin, por el contrario, es el ms perfecto y amplio poder de hecho sobre ellas, e implica que el poseedor, por creerse dueo, desconoce dominio u otros derechos reales sobre la cosa en favor de un tercero. La posesin (hecho jurdico humano voluntario lcito), conjuntamente con el transcurso del tiempo (hecho jurdico natural), conforman la prescripcin adquisitiva, la cual permite adquirir el derecho real de dominio y los dems derechos reales prescriptibles, sobre cosas corporales, muebles o inmuebles. La mera tenencia, por su parte, es un poder limitadsimo que generalmente se tiene sobre cosas respecto de las cuales el mero tenedor reconoce derecho ajeno. La posesin como fenmeno social, como realidad material, se hace ostensible a partir de la apariencia de los hechos, pero siempre es necesario trascender a la subjetividad para deducir cul es el querer, la voluntad o la intencin de

quien aprehende las cosas, y as integrar los elementos estructurales del fenmeno posesorio. As lo entendi la Corte Suprema de Justicia, actuando como Tribunal de Casacin, cuando en sentencia de 9 de noviembre de 1956. En nuestro medio, para la configuracin de la posesin tiene prevalencia el elemento subjetivo, sobre el objetivo. As lo demuestran eventos tales como: a. El del poseedor que la conserva no obstante haber entregado la cosa a un tercero que la tiene en su nombre; b. El de la posesin por apoderado; c. El de las posesiones intiles o ineficaces privadas de toda consecuencia prescriptiva, por tener la aprehensin de la cosa violentamente u ocultndola a quien tiene mejor derecho; y, d. El de la realizacin de los actos de mera tolerancia que denotaran externamente posesin, pero que estn privados por la ley de eficacia posesoria, precisamente por ausencia de animus domini. Cuando el poseedor est transitoriamente privado del corpus, pero conserva el animus y ejerce dentro de los trminos legales, con xito, las pretensiones recuperatorias de la posesin, la ley reputa que nunca ha perdido la posesin, y que; en consecuencia, siempre la tuvo en el lapso comprendido entre la prdida y la recuperacin, y en el tiempo anterior, si alguno hubo, sin solucin de continuidad. La legislacin colombiana, al igual que la chilena y la francesa -dos de sus ms importantes fuentes histricas-, exige para la configuracin de la posesin, la coexistencia ntima e indisoluble del corpus y el animus, no obstante que para efectos de la distincin entre mera tenencia y posesin, y para el ejercicio de las acciones recuperatorias de sta, le d valor preponderante al elemento subjetivo. La voluntad posesoria no est especialmente predeterminada ni persigue especficamente la produccin de consecuencias de derecho. Es una voluntad natural no cualificada, que por s misma basta para que el poseedor comprenda el sentido de su conducta posesoria. Por presumir la imposibilidad de esa comprensin, es por lo que la ley impide que los dementes y los infantes puedan llegar a poseer por s mismos. Las normas reguladoras de la voluntad posesoria son mucho menos exigentes que las que regulan la voluntad negocial, simplemente porque la adquisicin de la posesin y la conservacin normal de ella son hechos, y no, actos jurdicos. En el caso del poseedor no dueo, la proteccin posesoria, a pesar de que no prevalece sobre la proteccin al derecho de propiedad y a la posesin del dueo, asegura, sin embargo, el acceso a la propiedad de quienes con su trabajo han incorporado bienes a la economa social. En este evento resulta preferente esta proteccin frente a la de aquellos otros que, no obstante ser titulares de derechos sobre las cosas, no le hacen cumplir a ellas la funcin social impuesta en el artculo 58 de la Constitucin Poltica.

El amparo posesorio se manifiesta de diversas maneras. Tal vez la que ms resalta es la que se sustenta en la presuncin legal del artculo 762 deI Cdigo Civil, segn la cual, el poseedor es reputado dueo mientras otra persona no justifique serlo, porque atribuir al poseedor la calidad de dueo hace que, en principio, se le d a ste el amparo que merece el dueo mismo. La genrica definicin del artculo 762 deI Cdigo Civil que alude a la tenencia de una cosa impone precisar los requisitos que sta debe reunir para que pueda ser objeto de conducta posesoria, cuando no se trata de la posesin del dueo. Tales requisitos son: Que la cosa sea ajena, que la cosa no haga parte del patrimonio estatal, que la cosa sea comerciable y alienable , que se trate de una cosa determinada , que la cosa no corresponda a la categora de vacantes o mostrencas, que el objeto de la posesin no sea una servidumbre discontinua o inaparente, que la cosa no corresponda a la categora denominada cosas de titularidad universal o, cosas comunes a todos los hombres y que la cosa sea corporal y presente. Como segn el artculo 776 del Cdigo Civil, tambin pueden poseerse los derechos, la disposicin contiene una ficcin legal, en virtud de la cual el corpus deber deducirse de conductas que objetivamente signifiquen disposicin o aprovechamiento de las ventajas que reporta el derecho, mas no del elemento material a que alude el artculo 762 dem, es decir, de la cosa, puesto que los derechos son incorporales y por lo mismo no tienen un ser real. No es lgico afirmar que un derecho, como bien incorporal, llegue a adquirirse por alguien distinto de su titular, por el solo hecho de que ese tercero ejerza de facto facultades ajenas. Eso ser violacin de un derecho, pero, en ningn caso, posesin de un derecho. La aparente posibilidad legal de la posesin de los derechos, hay que matizarla con una interpretacin sistemtica que concluya que el autntico fenmeno posesorio no puede estar desligado de las cosas u objetos reales o materia les sobre los cuales se ejercen o pueden llegar a ejercerse derechos, pues sin aprehensin material no hay posesin. No es poseedor de un crdito quien equivocadamente ha venido recibiendo rditos del mismo, aunque lo haga de buena fe, y ningn amparo jurdico ten dra, pues la apariencia no justifica por s sola la titularidad de ningn derecho ni posesin alguna sobre l, mucho menos en oposicin con los intereses del verdadero titular. Lo que se denomina en el lenguaje corriente posesin de los derechos consiste solamente en el goce o ejercicio de un derecho cualquiera; es lo mismo a lo que los romanos denominaron cuasiposesin, pero que slo admitieron respecto del derecho real de servidumbre y de los derechos de crdito.

La llamada posesin notoria de un estado civil no es tampoco en estricto sentido verdadera posesin material, sino slo un medio para acreditar probatoriamente que quien ha sido tratado como tal por quien est con l en una relacin jurdica derivada de un estado determinado, presumiblemente tiene la calidad que comporta dicho estado. De todo lo anterior puede concluirse: a. Que la mal llamada posesin de derechos o cuasiposesin, no es en todo caso la posesin material del artculo 762 del Cdigo Civil y no puede conducir a prescripcin alguna. b. Que la posesin de la propiedad inmaterial tampoco puede conducir a prescripcin adquisitiva, por la imposibilidad fsica y jurdica de aprehender materialmente con nimo de seor y dueo un bien inmaterial. c. Que los derechos patrimoniales: reales o personales, por ser incorporales, no son susceptibles de posesin con fines prescriptorios. d. Que los derechos personales o crditos, nunca pueden ganarse por prescripcin adquisitiva. e. Que los derechos reales pueden ganarse por prescripcin, mas no por la posesin de ellos, sino por la posesin de las cosas sobre las cuales esos derechos recaen, cuando la misma ley no los ha excluido expresamente de tal posibilidad. f. Que las servidumbres discontinuas y las inaparentes de toda clase no pueden ganarse por prescripcin, por prohibicin expresa del legislador y, en con secuencia, no son susceptibles de posesin, pues lo que aparenta ser la pose Sin de ellas no son ms que, o permisin de actos de mera tolerancia, u omisin de actos de mera facultad. g. Que no obstante que un derecho personal no pueda ganarse por prescripcin, s puede perderse por la prescripcin extintiva o por la caducidad que se opera por el no ejercicio oportuno de las pretensiones conducentes a su ejercicio efectivo. h. Que los derechos reales de garanta, como la prenda, la hipoteca, el censo y la retencin, tampoco pueden adquirirse por prescripcin, porque ellos son derechos accesorios de un derecho personal garantizado; y, si no puede adquirirse por prescripcin lo principal, tampoco puede adquirirse por el mismo modo, lo accesorio. i. Que no puede adquirirse por prescripcin ningn derecho extrapatrimonial, porque no es susceptible de posesin ni el derecho mismo ni el objeto de la relacin jurdica que lo constituye, y sin posesin no hay prescripcin. La posesin del dueo deriva del ejercicio de las facultades jurdicas consustanciales a su derecho real de propiedad, el cual se manifiesta como un poder material de dominacin para usar, gozar y disponer material y jurdicamente de la cosa presente y determinada que posee. El poder de hecho del poseedor-dueo, deriva directamente de su poder jurdico, pues resultara absurdo ser titular de facultades que no se puedan materializar en hechos.

La posesin del poseedor no dueo es una categora posesoria autnoma y propia, que opera cuando alguien, sin haber realizado el modo para adquirir un derecho, ejecuta actos posesorios sobre una cosa, la aprehende materialmente con nimo de seor y dueo, es decir, vincula un bien ajeno y comerciable al trfico econmico, sin ms relacin inmediata con l que el corpus y el animus, pero como si fuese, en apariencia, titular del derecho que no tiene. El artculo 762 del Cdigo Civil consagra dos modalidades posesorias. La primera es la posesin inmediata o de quien tiene la cosa por s mismo. La segunda es la mediata o de quien ha dejado la tenencia de la cosa en manos de otro que la tiene en lugar y a nombre del poseedor. La mal llamada posesin en nombre ajeno, no es nada distinto de la mera tenencia, ya que quien realiza hechos posesorios por otro con el que tiene una relacin jurdica de subordinacin, mandato, representacin o dependencia, o por un ttulo de mera tenencia, no es poseedor. Por poseedor en nombre propio, o en el lenguaje del Cdigo, del que tiene la cosa por s mismo, debe entenderse aqul que, adems del animus, tiene el corpus en un contacto real, fsico, directo, y personal con la cosa para extraer o percibir sus frutos y productos, bien por el poseedor mismo o por sus dependientes, sin el deber de rendir cuentas a nadie y sin que importe su buena o su mala fe. La posesin puede suspenderse, cuando se ejerce por terceros, sobre los bienes de ciertas personas o ciertos patrimonios. Como el fenmeno se manifiesta con mayor evidencia en la suspensin de la prescripcin que regula el artculo 2530 del Cdigo Civil, all ser tratado. La posesin regular, como categora integrante del fenmeno posesorio, tiene que conjugar los dos elementos estructurales de toda posesin: Corpus y animus, es decir, aprehensin material de la cosa, y nimo de seor y dueo. Pero, como categora especial, ella se singulariza por dos exigencias especficas, sin las cuales no sera tal: El justo ttulo; y; la buena fe. En lo concerniente a la prescripcin, son notorias las ventajas de la posesin regular respecto de la irregular, pues la primera opera con mayor celeridad que la segunda, en cuanto slo exige cinco aos para adquirir los bienes inmuebles y tres para los muebles, mientras que en la extraordinaria es necesario un lapso de diez aos para adquirir ambas categoras de cosas. La jurisprudencia y la doctrina conciben la buena fe como la conciencia de estar actuando conforme a derecho, es decir, una conducta ceida no sola mente a la ley, sino al orden jurdico, a los principios generales del Derecho y a las buenas costumbres. As la entiende tambin la mayora de las legislaciones forneas. El Cdigo Civil no define la buena fe de manera general para todas las instituciones; slo lo hace de manera especfica para la posesin, como la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos exentos de fraude y de todo otro vicio. De esta manera si la posesin se inici con un motivo jurdico que tiene su justificacin en un ttulo antecedente de vocacin traslaticia, el poseedor debe

tener adems el convencimiento de que adquiri la cosa de quien tena la facultad de enajenrsela; los requisitos que el artculo 768 exige para la integracin de la buena fe como elemento de la posesin regular: Una razonable conviccin del poseedor de haber adquirido la cosa por medios legtimos; Que los medios legtimos de adquisicin estn exentos de fraude y de cualquier otro vicio y, la conviccin del poseedor de que el enajenante tena la facultad jurdica de transferirle la cosa, cuando la posesin se inici con fundamento en un motivo jurdico que tiene su justificacin en un ttulo antecedente de vocacin traslaticia El error de hecho es un vicio del consentimiento que puede generar una causal de anulacin relativa, por afectar al acto en uno de sus elementos de validez, cual es, el sano consentimiento. Es as como el error de hecho puede recaer en el sujeto; en el objeto, o en el ttulo de la relacin jurdica. Hay error en el objeto cuando se yerra respecto de la identidad de la especie o cuerpo que debe darse o se, la sustancia o calidad objetiva de la cosa, o la funcin esencial de la misma, las cualidades accidentales del objeto; el error no vicia el consentimiento en materia negocial, ni tiene tampoco trascendencia en materia posesoria, por no oponerse a la buena fe. No se requiere pues tradicin para que la posesin sea regular, como tiene que serlo siempre para efectos de la prescripcin ordinaria, cuando el justo ttulo es de vocacin traslaticia otorgado por el titular del derecho que se pretende transferir; se requiere solamente, que se haya efectuado el registro, si el bien es inmueble; o, que se haya entregado la cosa, si el bien es mueble, entrega que en este caso, para completar las exigencias de la posesin regular, puede ser material o real, simblica, o una entrega ficta legalmente autorizada. Se afirma que en Colombia, el justo ttulo otorgado por quien es titular de los derechos que pretende transferir y que cualifica la posesin, siempre debe ser existente, vlido y de vocacin traslaticia; y adems, tiene que estar subseguido por un registro o por una entrega, aunque no necesariamente por una autntica tradicin. Por tal razn, la posesin regular en Colombia siempre requiere primero de justo ttulo y en segundo lugar de buena fe. El ttulo que sirve de fundamento a una posesin regular debe ser justo, en palabras de la ley, o sea, existente y formalmente vlido; debe ser de vocacin traslaticia, es decir, de aquellos que comportan una obligacin con prestacin de dar. Si el ttulo es solemne y est sujeto a registro, debe haberse registrado, pues de lo contrario no podra ser admitido en juicio como prueba de la existencia y validez del mismo; y, en todo caso, debe estar subseguido de una entrega real o material, simblica o ficta, de la cosa a la que l se refiere, pues, de lo contrario, la posesin no podra ser referida al ttulo.

La buena fe se considera en la conviccin o razonable creencia del adquirente de que ha recibido la cosa, de quien tena facultad jurdica para transferirla, y que adems la ha adquirido por medios idneos exentos de fraude y de todo otro vicio. La aprehensin material o tenencia de una cosa con nimo de seor y dueo es posesin irregular, cuando no procede de justo ttulo de vocacin traslaticia; ha sido iniciada de mala fe; se ha omitido el registro en los casos en que la ley lo exige primero ha omitido la entrega de la cosa al poseedor por quien pretendi traditar. La posesin irregular, para que de verdad lo sea, tiene que ser posesin material; puesto que, si no hay aprehensin material de la cosa y nimo de seor y dueo, el fenmeno no ser posesorio, y por tanto, carecera de todo alcance prescriptorio y no conducira, en consecuencia, a la prescripcin extraordinaria. La posesin regular y la irregular, son hechos consistentes en la tenencia o aprehensin material de una cosa determinada con nimo de seor y dueo. Adems son posesiones materiales, estn amparadas por la presuncin con sagrada en el inciso final del artculo 762 del Cdigo Civil, segn la cual el poseedor es reputado dueo mientras otra persona no justifique serlo; cuando se ejercen sobre inmuebles, estn protegidas por pretensiones posesrias, para el evento de que los poseedores sean perturbados o despojados de su posesin, estn habilitados para invocar la declaracin de pertenencia, pueden instaurar las pretensiones posesorias para conservar o recuperar su posesin de bienes races, si han estado en posesin tranquila e ininterrumpida durante por lo menos un ao completo, les prescriben sus pretensiones posesorias de conservacin o recuperacin de bienes races, si han dejado transcurrir un ao completo sin ejercerlas, contado aqul a partir del despojo o de la perturbacin respectivos, deben ser ejercidas sobre cosa propia o ajena, corporal y presente, comerciable y alienable, determinada, no integrante del patrimonio estatal, no vacante o mostrenca, ni de titularidad universal (cosas comunes a todos los hombres), puesto que slo pueden poseerse las cosas que pueden ganarse por prescripcin. La posesin es una situacin de hecho que reporta al poseedor la facultad de goce o disfrute de la cosa, sea en ejercicio de un derecho prescriptible que coexiste con ella (dominio, por ejemplo), del cual es manifestacin externa, sea que se tenga la cosa como poseedor, sin coexistencia de un derecho del cual el poseedor simplemente se cree titular, sin serlo, o espera llegar a adquirirlo. Los elementos estructurales de la posesin, corpus y animus, son inescindibles. La posesin, cuando no se ejerce como manifestacin externa de un derecho real prescriptible que coexiste con ella, es siempre una situacin transitoria. La posesin, en todos los casos, es el nico medio para incorporar la cosa en el trfico jurdico, a fin de que cumpla su funcin social, pues la mera titularidad de un derecho sin posesin, no garantiza el aprovechamiento econmico de la cosa.

La posesin es exclusiva. No pueden coexistir dos o ms posesiones individuales sobre una misma cosa, as se posea a ttulos diversos. Ello no excluye, sin embargo, la posibilidad de la posesin colectiva. El poseedor puede ser el mismo dueo de la cosa, y tambin, quien sin serlo se da por tal o tiene la pretensin de serlo o de llegar a serlo, an contra el verdadero dueo. Los dos elementos estructurales de la posesin, son: Un elemento material, objetivo, externo, consistente en el poder fsico, real o de hecho que el poseedor ejerce sobre la cosa, denominado desde Roma corpus; y, un elemento subjetivo, intencional o volitivo, llamado por los latinos animus. La categora de la posesin viciosa, la violenta, se hizo referencia a la posesin clandestina, por lo cual prcticamente todo lo dicho de la primera es predicable en trminos generales de la segunda, con la sola salvedad de que la clandestinidad es un vicio que para descalificar la posesin no tiene que ser inicial, como s se exige para la violenta. Es clandestina la posesin que se ejerce ocultndola a quienes tienen derecho para oponerse a ella, de conformidad con el inciso final del artculo 774 del Cdigo Civil As pues, posesin violenta es la que se inicia por la fuerza, y clandestina la que en cualquier momento de la relacin de hecho con la cosa se oculta a quienes tienen derecho para discutirla. De lo expuesto, que compendia la regulacin legal que sobre interrupcin civil se consagra en los artculos 2.522 del Cdigo Civil y 90 y 91 del Cdigo de Procedimiento Civil, puede concluirse que: 1 Ninguna interrupcin civil de la prescripcin puede tener lugar si la de . manda no se presenta o se presenta cuando ya ha concluido el tiempo de ley para la prescripcin o para la caducidad, en su caso. 2 Por circunstancias ordinarias deben entenderse aquellos eventos en que no . est prximo a concluir el trmino de la prescripcin, y por tanto, no hay premura para la presentacin de la demanda ni para la notificacin de su auto admisorio al demandado, siempre que esta ltima se haga mientras no haya concluido el trmino de la prescripcin. En este evento la interrupcin podr ser eficaz as no se logre el efecto retroactivo. 3 Por circunstancias especiales o extraordinarias, deben entenderse aquellos . eventos en que est prximo a concluir el trmino de la prescripcin y por tanto hay premura para la presentacin de la demanda y para la notificacin de su auto admisorio al demandado dentro de los trminos de la prescripcin misma, o del ao sealado en el artculo 90 del Cdigo de Procedimiento Civil, a fin de que la interrupcin de la prescripcin sea eficaz y con carcter retroactivo a partir de la presentacin de la demanda. 4 La observancia del trmino de un ao consagrado en el artculo 90 del . Cdigo de Procedimiento Civil, ser imperiosa para el demandante slo cuando

requiera que la interrupcin se opere retroactivamente a partir de la presentacin de la demanda. Si el trmino de la prescripcin no est prximo a cumplirse, ser indiferente para el demandante cumplir el plazo del artculo 90 citado, ya que lo determinante ser que la notificacin del auto admisorio al demandado se haga en tiempo anterior al cumplimiento de la prescripcin para que aqulla sea eficaz, aunque no con efecto retroactivo. 5 La presentacin de la demanda cuando ya ha vencido el trmino de la . prescripcin o de la caducidad, por ms que la notificacin de su auto admisorio al demandado se haga dentro del ao siguiente a la notificacin al demandante, nunca puede producir interrupcin eficaz ni inoperancia de la caducidad. 6 Cuando la presentacin de la demanda y la notificacin de su auto . admisorio al demandado se efecten antes de la expiracin del trmino de prescripcin, pero despus del ao previsto en el artculo 90 del Cdigo de Procedimiento Civil, la interrupcin no se opera retroactivamente desde el da de la presentacin de la demanda. Como la interrupcin de la posesin es un fenmeno que surte sus efectos de manera ms determinante en la prescripcin adquisitiva, al exponer sta, volveremos sobre el tema. Si la posesin actual del sucesor es derivada o derivativa, por acto entre vivos, basta como ttulo o vnculo jurdico para la agregacin del tiempo del antecesor, la real y formal expresin de la voluntad de ste, de manera que pueda deducirse de ella la intencin de subrogar al adquirente en todos los derechos derivados de su posesin. Si la posesin actual del sucesor es derivada o derivativa, por causa de muerte, basta como ttulo o vnculo jurdico para la agregacin del tiempo del antecesor, la vocacin hereditaria o testamentaria, o el decreto de posesin efectiva, en su caso, de los cuales se deduzca la voluntad -real o presunta- del causante, de subrogar al primero en todos los derechos derivados de la posesin que tuvo. Si la posesin actual es originaria, no es posible agregar tiempo de antecesores por no mediar vnculo jurdico con ellos. Si la posesin alegada es susceptible de suspensin, conforme al artculo 2.530 del Cdigo Civil es necesario descontar del tiempo de posesin, todo el tiempo que dur la existencia de la causal respectiva. Por tanto, del tiempo de posesin de los antecesores con los cuales medi vnculo, habr de descontar- se el tiempo que dur la suspensin. Al tenor del precepto citado, La prescripcin se suspende a favor de los in capaces y, en general, de quienes se encuentran bajo tutela o curadura. Es a la posesin actual del sucesor, a la que puede sumarse el tiempo de los antecesores, cuando con ellos media vnculo jurdico. Nunca puede iniciarse el cmputo del tiempo partiendo de una posesin antecedente, sin incluir la posesin actual.

De la misma manera, y aunque pudiera tener sentido en casos excepcionales, no puede un antecesor que ya no posee, agregar tiempo de posesin de sus antecesores ni mucho menos de sucesores suyos. Si la ley protege al poseedor con interdictos posesorios de conservacin y recuperacin, es porque el poseedor tiene como facultad jurdica derivada del hecho posesorio, la de seguir poseyendo y acumulando el tiempo necesario para la prescripcin y precisamente por eso le faculta para recuperar o conservar la cosa. Si un poseedor inicia su posesin con ttulo derivativo, es decir, con vnculo jurdico que le relaciona con su antecesor, ello significa que se subroga en todos los derechos, beneficios, ventajas e intereses que originados en el hecho posesorio tena su antecesor, entre ellos, el tiempo de posesin. El poseedor actual puede sumar a su posesin, dentro de las exigencias aludidas, no solo el tiempo de su antecesor o antecesores sino el de los dems antecesores sucesivos entre los cuales haya existido vnculo jurdico. Pero ser el poseedor actual, el que decida hasta dnde le es til el tiempo.

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