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IL GOVERNO DELLE BANCHE COOPERATIVE *** INTRODUZIONE CAPITOLO PRIMO

LA DISCIPLINA DELLE BANCHE COOPERATIVE DOPO LA RIFORMA

1. 2.

3. 4. 5. 6. 7.

La scelta della legge delega 366/2001 di escludere le banche cooperative dalla Riforma La iniziale rigorosa attuazione da parte del d.lgs. 6/2003 del principio di esclusione delle banche cooperative dalla Riforma ed i dubbi interpretativi seguiti allintroduzione dellart. 223-terdecies, comma 2, disp. att., c.c. La successiva (parziale) applicazione della Riforma da parte del d.lgs. 310/2004 La questione di legittimit per eccesso di delega posta dal d.lgs. 310/2004 Sintesi della disciplina espressamente inapplicabile alle banche cooperative Lintervenuto adeguamento degli statuti delle banche cooperative alle disposizioni inderogabili introdotte dalla Riforma Novit riguardanti gli organi delle banche cooperative e possibile rilettura della relativa disciplina in una prospettiva di maggior attenzione alle specificit della cooperazione.

CAPITOLO SECONDO LE IMPLICAZIONI SULLORGANIZZAZIONE ED IL FUNZIONAMENTO DELLA BANCA DELLA FORMA COOPERATIVA E DELLO SCOPO MUTUALISTICO
Origini delladozione delle regole cooperative da parte delle banche popolari e delle banche di credito cooperativo 2. Le generali implicazioni delladozione del modello cooperativo sullorganizzazione della societ 3. Le implicazioni delladozione del modello cooperativo nelle societ operanti nel settore del credito 3.1 Le implicazioni dello scopo mutualistico 3.1.1 Lo scopo mutualistico, delle societ cooperative in genere e delle cooperative di credito in particolar modo, prima della Riforma 3.1.2 Lo scopo mutualistico della nuova societ cooperativa 3.1.3 Lo scopo mutualistico delle banche cooperative: impostazione del problema 3.1.4 (Segue): scopo mutualistico e disciplina contenuta nel Capo V del t.u.b. 3.1.5 (Segue): norme del codice civile riguardanti la mutualit inapplicabili alle banche cooperative 3.1.6 (Segue): conclusioni 3.2 Connotazione localistica delle banche cooperative 3.2.1 Le implicazioni del localismo sul rapporto tra amministratori e soci 1.

3.2.2 Le implicazioni del localismo, e del modello cooperativo in genere, nei rapporti tra cooperativa di credito e terzi 3.3 Le implicazioni delle aspettative riguardanti la ripartizione di un utile 4. Sintesi

CAPITOLO TERZO RAPPORTI TRA AMMINISTRATORI E SOCI


1. 2. Premessa Le implicazioni del rinvio alla disciplina delle societ per azioni, le scelte inizialmente operate dalla Riforma e la soluzione infine accolta dal d.lgs. 310/2004 Il principio di non ingerenza e presunta sua non compatibilit con le regole della cooperazione Sistemi di amministrazione alternativi a quello tradizionale (Segue): relazione sui criteri seguiti per il conseguimento dello scopo mutualistico ed approvazione del bilancio (Segue): disposizioni di vigilanza della Banca dItalia La promozione di una maggiore centralit dei soci cooperatori riguardo alle scelte riguardanti il momento mutualistico Il momento mutualistico negli statuti delle banche cooperative Possibile predeterminazione mediante regolamento di criteri e regole per la disciplina del momento mutualistico (Segue): predeterminazione da parte dei soci delle regole in tema di ristorni Lingresso di nuovi soci, il trasferimento delle partecipazioni ed il carattere aperto della societ Il principio della porta aperta alla luce dei chiarimenti della Riforma (Segue): ed in particolar modo di quelli offerti con riguardo al significato dello scopo mutualistico Determinazione del sopraprezzo dovuto dal nuovo socio al momento dellingresso in societ Vaglio da parte dellassemblea delle determinazioni riguardanti lammissione di nuovi soci Aumenti di capitale ed altre emissioni di strumenti finanziari di competenza dellassemblea dei soci Modalit e requisiti di nomina degli amministratori Limiti di ammissibilit della nomina degli organi delle banche cooperative mediante voto segreto Poteri degli amministratori e competenze dellorgano assembleare in relazione alle operazioni di trading su azioni proprie (Segue): il contributo dellart. 150-bis t.u.b. alla soluzione di passate incertezze interpretative (Segue): la disciplina allo stato applicabile Le implicazioni sulla disciplina delle banche cooperative delle novit introdotte allo scopo di agevolare la partecipazione dei soci alla vita assembleare

2.1 2.2 2.3 2.4 3. 3.1 3.2 3.3 4. 4.1 4.2 4.3 4.4 4.5 5. 5.1 6. 6.1 6.2 7.

II

7.1 7.2 7.3 7.4 8.

9.

Rappresentanza in assemblea e voto delegato (Segue): controversa applicabilit alle banche cooperative dellart. 2539, comma 2, c.c. Parziale applicabilit alle banche cooperative della nuova disciplina delle assemblee separate Partecipazione allassemblea mediante tecniche di comunicazione a distanza Inapplicabilit alle banche cooperative delle norme di temperamento della regola una testa un voto, con particolare riguardo a quelle riguardanti i partecipanti al capitale per finalit dinvestimento Lorganizzazione del consenso dei soci di banche cooperative

CAPITOLO QUARTO IL SISTEMA DI CONTROLLO DELLE BANCHE COOPERATIVE


1. 2. 2.1 2.2 2.3 3. 3.1 3.2 4. 4.1 4.2 4.3 4.4 4.5 4.6 5. Premessa Lorgano di controllo interno Modalit di nomina Requisiti di professionalit, onorabilit ed indipendenza Le implicazioni della connotazione mutualistica La funzione di controllo contabile La previgente disciplina La disciplina introdotta dal d.lgs. 39/2010 I controlli governativi sui requisiti mutualistici previsti dal d. lgs. 2 agosto 2002, n. 220 La vigilanza sui requisiti mutualistici delle banche di credito cooperativo (Segue): la mutualit delle banche di credito cooperativo tra vigilanza governativa e vigilanza della Banca dItalia (Segue): sanzioni comminabili La vigilanza sui requisiti mutualistici delle banche popolari (Segue): implicazioni delleventuale mancanza nelle banche popolari della connotazione mutualistica (Segue): osservazioni conclusive Inammissibilit in relazione alle banche cooperative del controllo giudiziario e dei controlli governativi previsti dal codice civile.

CAPITOLO QUINTO GOVERNANCE DI GRUPPO 1. 2. 3. 3.1 3.2 3.3 Premessa Gruppi di societ con al vertice banche cooperative Gruppi di societ tra banche cooperative Impedimenti ed incertezze riguardanti la costituzione di un gruppo tra banche cooperative di tipo verticale Il gruppo cooperativo paritetico Qualificazione bancaria del gruppo cooperativo paritetico III

3.4 3.5

Adesione al contratto istitutivo del gruppo Competenze degli amministratori di banche appartenenti ad un gruppo cooperativo paritetico bancario CAPITOLO SESTO SINTESI DELLE CONCLUSIONI RAGGIUNTE E PROSPETTIVE

1. 2. 3. 4. 5.

La possibile rilettura della disciplina in una prospettiva di maggiore attenzione per le prerogative mutualistiche dei soci Le difficolt di adattamento della ricostruzione teorica alla realt della cooperazione bancaria Direttrici di riforma delle banche popolari ed assenza (in esse) delle tematiche riguardanti il mutualismo Alcune considerazioni conclusive de iure condito (Segue): nonch de iure condendo * * *

IV

INTRODUZIONE Inizialmente avvertita con riguardo alle sole societ quotate nei mercati regolamentati, la necessit di adottare adeguati assetti di governo, ovvero, secondo loramai comune accezione, la necessit di unadeguata corporate governance(1), divenuta di crescente attualit in relazione ad ogni tipo di impresa collettiva, a partire da quelle operanti nel settore del credito. Un ambito, invero, in cui gli aspetti organizzativi assumono un

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Entrata a far parte del comune linguaggio giuridico ed aziendalistico e generalmente intesa quale sistema di regole secondo le quali le imprese sono gestite e controllate, lespressione corporate governance (od anche, sinteticamente, governance) utilizzata in diverse accezioni che riferiscono la locuzione sia alla normazione positiva inerente al governo delle societ (ovvero alle norme riguardanti il funzionamento degli organi sociali, la loro composizione e la ripartizione tra di essi di poteri e competenze), sia alla necessit di prevedere (e quindi anche in una prospettiva di riforma della disciplina vigente) idonei strumenti per consentire agli azionisti non coinvolti nella gestione di proteggere il proprio investimento verificando loperato degli amministratori, sia infine, con una valenza pi ampia, allinsieme dei processi e dei meccanismi di controllo dei soggetti che partecipano allamministrazione dellimpresa, per la salvaguardia dei diversi interessi a vario titolo facenti capo allimpresa (soci, creditori, dipendenti, fornitori, etc.). Nella letteratura in argomento, amplissima, un posto donore continua ad essere riservato allo scritto di A. BEARL - C.G. MEANS, The modern corporation and private property, edito nel 1932 e poi tradotto in italiano nel 1966, cui si deve la trattazione pionieristica del problema della separazione tra management e propriet. Tra i contributi della dottrina italiana ci si limita a segnalare, tra i tanti altri, i lavori di G. ROSSI, Persona giuridica, propriet e rischio di impresa, Milano, 1967; P.G. JAEGER - P. MARCHETTI, Corporate governance, in Giur. comm., I, 1997, pp. 625 ss., di M. BIANCO - P. CASAVOLA, Corporate governance in Italia: alcuni fatti e problemi aperti, in Riv. soc. 1996, pp. 426 ss.; A. PINTO - G.VISENTINI, The legal basis of corporate governance in public held corporations: a comparative approch, LondraBoston, 1998; G. AIROLDI - G. FORESTIERI (a cura di), Corporate governance: analisi e prospettive del caso italiano, Milano, 1998; R. TREQUATTRINI, Economia aziendale e nuovi modelli di corporate governance, esperienze a confronto, Torino, 1999; L. BARBIERA, Il corporate governance in Europa, Milano, 2000; S. ROSSI G.M. ZAMPERETTI (a cura di), La corporate governance nelle societ non quotate, in Quaderni di giur. comm., Milano, 2001; M. BARALDI - A. PALETTA - M. ZANIGNI Corporate governance e sistema di controllo interno, Milano, 2004; M. TONELLO, Corporate governance e tutela del risparmio, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico delleconomia, diretto da Galgano, vol. XXXV, Padova, 2006. Per quanto riguarda i primi interventi normativi, riguardanti, secondo quanto fatto cenno nel testo, le societ con titoli quotati nei mercati regolamentati, tradizionale la menzione delle disposizioni a salvaguardia delle prerogative dei soci di minoranza introdotte dal d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (t.u.f.) ed il Codice di autodisciplina approvato nel 1999 dal Comitato per la corporate governance delle societ quotate, poi andato incontro ad integrazioni ed aggiornamenti lultimo dei quali risalente al dicembre 2011.

particolare rilievo in ragione della rilevanza anche pubblicistica dellattivit bancaria (2) In questo generale contesto, particolare interesse ha suscitato la situazione delle banche costituite in forma di societ cooperativa, la cui generale problematicit, per lo pi dipendente dal difficile coordinamento tra la disciplina della cooperazione e la legislazione bancaria(3), ha sollecitato, in seno al dibattito che ha accompagnato i lavori preparatori della riforma del diritto societario, unanalisi delladeguatezza dei relativi sistemi di governo, anche in termini di raffronto con le realt bancarie costituite in forma di societ per azioni. Per i dubbi emersi ad esito di questanalisi, ed in ragione della generale problematicit del contesto di riferimento, sarebbe stato perci naturale attendersi una compiuta rivisitazione della disciplina delle banche cooperative, dato che la riforma del diritto societario, secondo le aspettative, non avrebbe dovuto limitarsi alle normali societ lucrative e mutualistiche, ma interessare anche le cooperative di credito(4).

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La rilevanza anche pubblicistica dellattivit bancaria rappresenta un dato acquisito, sottolineato in dottrina, tra gli altri, da F. GIORGIANNI-C.M. TARDIVO, Diritto bancario3, Milano, 2012, pp. 14 ss; R. COSTI, Lordinamento bancario4, Bologna, 2007, p. 22; L. BARBIERA G. GENTILE, Diritto della banca e dei contratti bancari, Padova, 2003, 32; P. BONTEMPI, Diritto bancario e finanziario, Milano, 2006, p. 1. Il difficile coordinamento tra la disciplina della cooperazione e la legislazione bancaria ha sollevato cos tante questioni interpretative da neanche consentire, in questa sede, una loro se pur sintetica menzione. Fra tutte va tuttavia ricordata quella riguardante il rapporto tra mutualit e lucrativit, cui il dibattito dottrinale ha riservato particolare attenzione anche in considerazione della sua rilevanza ai fini della soluzione del problema dellapplicabilit (o meno) alle banche cooperative della generale disciplina delle societ cooperative contenuta nel codice civile. Unefficace sintesi delle questioni sorte al riguardo rinvenibile in S. SCHIRO, Mutualit e scopo di lucro nelle societ settoriali, in Le cooperative prima e dopo la riforma del diritto societario, a cura di Maras, Padova, 2004, pp. 70 ss., cui si fa rimando per la vastit della bibliografia citata. Ad alimentare le aspettative di una riforma organica del diritto societario applicabile (anche) alle banche cooperative era stato soprattutto il fatto che, nel dibattito che aveva accompagnato i lavori preparatori della Riforma del diritto societario, a queste ultime era spettato un ruolo da protagoniste di primo piano (G. PRESTI, Le banche cooperative, Milano, 1999, p. 53), sia come soggetti che come oggetto della riflessione, tanto da poi indurre alcuni commentatori ad affermare che il credito cooperativo e le banche popolari in particolare sono sempre state un convitato di pietra in questa riforma (A. ZOPPINI, in Atti del convegno La riforma delle banche popolari, a cura

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Come invece noto, la legge 3 ottobre 2001, n. 366, recante la delega al Governo per lattuazione della riforma organica del diritto societario (poi concretizzatasi nel d.lg. 17 gennaio 2003, n. 6, e che nel prosieguo si avr anche modo di chiamare Riforma del diritto societario o solo Riforma), ha rinviato ad altra sede la definizione di una nuova disciplina della cooperazione bancaria, prevedendo, in particolare, che i principi ai quali il legislatore avrebbe dovuto informare le innovazioni da apportare alla disciplina delle societ cooperative non avrebbero riguardato le banche di credito cooperativo e le banche popolari, salvo lemanazione di norme di mero coordinamento (art. 5, comma 3). A questa previsione il legislatore delegato ha dato attuazione secondo modalit, sotto taluni profili apparse criticabili(5), il cui passaggio finale consistito nellintroduzione nel d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385 (t.u.b.), di una disposizione di raccordo, lart. 150-bis, che nellelencare le norme del codice civile non applicabili alle banche popolari ed alle banche di credito cooperativo, ha sancito una presunzione di applicabilit (anche alle banche cooperative) delle restanti altre. In questo modo(6), molte novit della Riforma sono divenute applicabili (anche) alle cooperative operanti nel settore del credito e, tra queste, anche quelle introdotte al fine di promuovere, pur senza stravolgimenti(7), un diverso assetto della corporate governance fondato su un maggior protagonismo dei soci cooperatori ed, in generale, su una pi

di PricewaterhouseCoopers, Milano 14 marzo 2005, p. 8, rinvenibile in www.pwcglobal.com.it). Si vedano inoltre, con specifico riferimento alle banche di credito cooperativo, la relazione di G. CASTALDI, Evoluzione della disciplina del governo societario: spunti di riflessione con riguardo alle banche di credito cooperativo, presentata al convegno Rapporti societari e relazioni di clientela nel credito cooperativo: problemi aperti e problemi di intervento, organizzato a Perugia, il 16-18 ottobre 1998, dalla Federazione lombarda delle banche di credito cooperativo, nonch quella di M. DRAGHI, Profili di corporate governance nelle banche di credito cooperativo e riforma del diritto societario, in occasione dellintervento allassemblea dei soci della Federazione italiane delle banche di credito cooperativo casse rurali ed artigiane, tenutasi a Roma il 20 novembre 1998, in Cred. coop., 1999, pp. 43-46.
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Secondo quanto si vedr ai 1, 2 e 3 del capitolo I. Se pur con i dubbi di legittimit dei quali si dir infra, al 4 del capitolo I. N poteva essere diversamente, dal momento che la legge 366/2001 non ha messo in discussione le principali connotazioni del modello cooperativo, quali in particolar modo i principi del voto capitario, della porta aperta, del gradimento e del limite al possesso azionario, considerati qualificanti lorganizzazione del modello cooperativo ed ai quali si soliti ricollegare la c.d. democraticit del sistema.

equilibrata distribuzione di potere tra i diversi organi della societ cooperativa(8). Muovendo da queste novit, lindagine che ci si appresta a compiere si propone, senza pretese di completezza(9), di fornire un quadro

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Il giudizio degli interpreti unanime nel ritenere che la Riforma, facendosi carico delle istanze della dottrina e delle stesse associazioni di categoria, ha cercato di rafforzare lidentit del fenomeno cooperativo, ponendo i soci e lo scambio mutualistico al centro della disciplina della societ cooperativa: cfr., per tutti, G. BONFANTE, La nuova societ cooperativa, Milano, 2010, pp. 29 ss. Si gi fatto cenno che gli aspetti organizzati, che per tutte le societ costituiscono condizione essenziale per il perseguimento degli obiettivi aziendali, nel caso delle societ operanti nel settore del credito assumono un rilievo particolare in virt delle specificit dellattivit bancaria, contraddistinta da esigenze (di stabilit dellimpresa, di tenuta del mercato, di controllo degli amministratori; etc.) riguardanti il sistema creditizio nel suo complesso. Tenuto conto di queste esigenze, lordinamento stabilisce a carico degli organi delle banche una serie di obblighi e di controlli (si pensi, al riguardo, alle tante disposizioni di legge e regolamentari che sottopongono gli istituti di credito, tra laltro, ad obblighi di informativa; a verifiche di consistenza patrimoniale; a controlli per il contenimento dei rischi di credito, di mercato ed operativi; a controlli sulle partecipazioni detenute; ad interventi di vigilanza ispettiva; a verifiche sulle operazioni con parte correlate; a poteri di convocazione degli esponenti aziendali; ad obblighi di accantonamento a riserva; etc.) che interferiscono sui poteri degli organi della banca, limitandone la libert operativa e condizionandone gli standard comportamentali. Valendo in generale, quanto appena riferito vale anche con riguardo alle banche cooperative, lanalisi della cui governance non pu ritenersi completa se non a condizione di unanalisi comprensiva dei riflessi di quella parte della disciplina bancaria volta ad assicurare (anzich la massimizzazione delle performance aziendali) la stabilit e la sana e prudente gestione. Questo piano di verifica, tuttavia, esula dai limiti del presente lavoro, dovendosi rimandare ogni possibile approfondimento degli aspetti conseguenza della specialit dellattivit svolta, ai generali commenti riguardanti la disciplina della vigilanza sulle banche, ed in special modo a quelli che hanno prestato attenzione allopportunit di un equilibrato rapporto tra gli obiettivi di stabilit e le esigenze di efficienza e di imprenditorialit del sistema (F. CAPRIGLIONE, Commento allart. 5, in Commentario al testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia3, diretto da Capriglione, tomo I, Padova, 2012, pp. 49 ss.; A. V. GUICCIONE, La vigilanza prudenziale, in Banche e mercati finanziari, a cura di Vella, Torino, 2009, pp. 103 ss; C. LAMANDA, Lattivit di vigilanza, in La nuova legge bancaria, a cura di Ferro Luzzi e Castaldi, Milano, 1996, I, pp. 167 ss; IDEM, La societ per azioni bancaria, Roma, 1994; M.E. SALERNO, Commento allart. 53, in Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, a cura di Belli, Contento, Patroni-Griffi, Porzio, Santoro, vol. I, Bologna, 2003, pp. 762 ss; M. ONADO, Evoluzione dei criteri di vigilanza nel sistema bancario italiano, in Banca impresa e societ, 1983, pp. 141 ss; R. COSTI, Lordinamento bancario4, Bologna, 2007, pp. 527 ss.; V. PONTOLILLO, Commento allart. 5, in Commentario al testo unico delle leggi in materia bancaria e

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aggiornato di quella parte della disciplina delle banche cooperative rilevante ai fini della valutazione del loro sistema di governo e delladeguatezza di questultimo rispetto alle esigenze di tutela degli interessi propri della cooperazione bancaria, per come risultanti dai riflessi indotti dalla Riforma ed, in special modo, dai chiarimenti offerti da questultima riguardo al significato dello scopo mutualistico che le banche cooperative sono chiamate a perseguire.

creditizia2, diretto da Capriglione, tomo I, Padova, 2001, pp. 32 ss; V. DESARIO, Dalla legge bancaria del 36 al testo unico: profili operativi, in AA.VV., Il t.u.b.: esperienze e prospettive. Lordinamento bancario e creditizio dopo la riforma: nuove regole e nuovi intermediari, Roma, 1996, pp. 64 ss; C. CLEMENTE, Commento allart. 53, in Commentario al testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia3, diretto da Capriglione, tomo II, Padova, 2012, pp. 632 ss).

CAPITOLO PRIMO
LA DISCIPLINA DELLE BANCHE COOPERATIVE DOPO LA RIFORMA

SOMMARIO: 1.- La scelta della legge delega 366/2001 di escludere le banche

cooperative dalla Riforma 2.- La iniziale rigorosa attuazione da parte del d.lgs. 6/2003 del principio di esclusione delle banche cooperative dalla Riforma ed i dubbi interpretativi seguiti allintroduzione dellart. 223terdecies, comma 2, disp. att., c.c. 3.- La successiva (parziale) applicazione della Riforma da parte del d.lgs. 310/2004 4.- La questione di legittimit per eccesso di delega posta dal d.lgs. 310/2004 5.- Sintesi della disciplina espressamente inapplicabile alle banche cooperative 6.- Lintervenuto adeguamento degli statuti delle banche cooperative alle disposizioni inderogabili introdotte dalla Riforma 7.- Novit riguardanti gli organi delle banche cooperative e possibile rilettura della relativa disciplina in una prospettiva di maggior attenzione alle specificit della cooperazione. 1.- La scelta della legge delega 366/2001 di escludere le banche cooperative dalla Riforma . Nellattesa che gli ampi progetti di riforma del diritto societario in genere, e del diritto della cooperazione in particolar modo, potessero divenire occasione per un complessivo riordino (anche) della disciplina delle banche costituite in forma di cooperativa, questultima per decenni rimasta sostanzialmente invariata (1). Le aspettative di un intervento di riordino della disciplina delle banche cooperative sono state ancora una volta deluse nel momento in cui, come gi accennato, la legge 3 ottobre 2001, n. 366, ha disposto (allart. 5) linapplicabilit alle banche popolari ed alle banche di credito cooperativo(2) dei principi (stabiliti dallo stesso art. 5) ai quali il legislatore delegato avrebbe dovuto ispirare la riforma della disciplina delle cooperative. Le ragioni sottese a questa scelta dellart. 5 della legge 366/2001, tuttavia, non sono risultate chiare sino in fondo. Invero, al di l delle motivazioni solo apparenti, volte a giustificare la completa esclusione delle banche cooperative dalla Riforma con il generico richiamo dellesigenza di

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Uniche novit meritevoli di menzione essendo quelle introdotte per le banche popolari quotate dal d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, recante il testo unico della finanza (t.u.f.). La medesima inapplicabilit stata altres stabilita, sempre dallart. 5 della legge 366/2001, nei confronti dei consorzi agrari.

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tener conto delle peculiarit di questa particolare categoria di cooperative(3), agli interrogativi riguardanti le effettive motivazioni di questa scelta di esclusione stato solo possibile replicare con la formulazione di mere ipotesi, peraltro non accomunabili rispetto ai due tipi di banca cooperativa. Iniziando dalle banche popolari, la ragione della relativa esclusione dallambito di applicazione della Riforma potrebbe essere ricercata nella specialit della loro disciplina che, sottraendo le stesse a tutta una serie tanto di divieti quanto di agevolazioni, ha consentito di collocare questa tipologia di banche in unarea a s stante del credito, con peculiarit che non a caso trovano conferma nel susseguirsi in Parlamento di varie proposte di legge(4) miranti allintroduzione, per le stesse, di una disciplina speciale. Si tratterebbe, per, di una ragione poco convincente, soprattutto considerando la tendenza di questo tipo di banche ad uniformare il proprio esercizio dellattivit bancaria a quello delle banche organizzate secondo il modello della societ per azioni, la quale - con ogni evidenza - avrebbe potuto ben motivare una soluzione di segno opposto, volta cio ad uniformare la disciplina delle banche popolari a quelle degli ordinari istituti di credito, cui la Riforma, come noto, stata da subito (e pienamente) applicata. Diverso il discorso per quanto riguarda le banche di credito cooperativo. La disciplina di queste ultime, infatti, ha sempre preservato i caratteri della mutualit e del localismo, perseguendo, anche al momento dellapprovazione del d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385, un equilibrio tra le esigenze della mutualit e del credito, testimoniato tra laltro da una serie di disposizioni (quali ad esempio quelle riguardanti la fissazione di limiti alla distribuzione di utili, gli obblighi di devoluzione in favore dei fondi mutualistici, gli obblighi di prevalenza delloperativit con i soci, etc.) tali da consentire il riconoscimento, in esse, dei connotati e dei valori propri della cooperazione. Per questo tipo di banche, pertanto, si dovuto muovere alla ricerca di altre possibili ragioni, una delle quali stata ravvisata nella consapevolezza della precariet del sopra citato equilibrio (tra esigenze della mutualit ed esigenze del credito) e nella volont di evitare qualsivoglia messa a rischio del mantenimento a pieno titolo di questa categoria di

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Cfr. M. CONDEMI, Lesclusione dalla riforma societaria delle banche costituite in forma cooperativa: questioni interpretative e prospettive di intervento, in Nuovo diritto societario ed intermediazione bancaria e finanziaria, a cura di Capriglione, Padova, 2003, p. 260. Cui si far cenno infra, al 3 del Capitolo Sesto .

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banche nel movimento della cooperazione(5): nella volont cio di evitare ogni rischio connesso alla verifica dei requisiti che la nuova normativa avrebbe astrattamente potuto richiedere. Prescindendo da queste e da eventuali altre possibili ragioni, come anche dalla diversit delle stesse a seconda che si tratti di banche popolari o di banche di credito cooperativo, tuttavia ragionevole immaginare che, in relazione ad entrambi i tipi di banca cooperativa, la scelta di esclusione abbia fondamentalmente sotteso il proposito di rinviare, in attesa di un clima di maggior condivisione, la rivisitazione della disciplina di un settore contraddistinto dalla particolare rilevanza degli interessi in gioco e dal timore di una messa in discussione dei suoi (delicati) meccanismi di governance(6). 2.- La iniziale rigorosa attuazione da parte del d.lgs. 6/2003 del principio di esclusione delle banche cooperative dalla Riforma ed i dubbi interpretativi seguiti allintroduzione dellart. 223-terdecies, comma 2, disp. att., c.c. Sul piano del metodo, la scelta operata dalla legge delega 366/2001 di escludere le banche cooperative dalla Riforma, riservando alle stesse un trattamento differente rispetto alla generalit delle societ cooperative, non rappresenta(va) certo una novit, avendo gi la legge 31 gennaio 1992, n. 59, distinto tra norme applicabili e norme non applicabili alle cooperative di credito ed avendo poi anche il d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385, introdotto per le banche cooperative norme speciali facendo rimando, per i restanti aspetti, alle disposizioni del codice civile nei limiti in cui compatibili con la specialit del settore creditizio. Cinonostante, il modo in cui il d.lg. 17 gennaio 2003, n. 6, ha dato concreta attuazione al principio di esclusione stabilendo al riguardo, con

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Questa, in particolare, lopinione autorevolmente espressa dal Presidente della VI Sottocommissione della Commissione Vietti, A. BASSI, nello scritto Principi generali della riforma delle societ cooperative, Milano, 2004, p. 21. Cfr. P. CARINI, Riflessioni sui progetti di riforma dellordinamento delle banche popolari italiane, in Banaria, 2003, n. 6, p. 39, ove, con riguardo alle banche popolari, si osserva che lesclusione delle stesse dalla Riforma non certo in chiave di ridotta attenzione del legislatore dipendendo invece da la particolarit del tema, la presenza di una legislazione speciale, la responsabilit dellautorit di settore, le possibili ripercussioni sul mercato del credito, particolarmente sensibile nellattuale periodo di non favorevoli condizioni congiunturali; S. AGOSTINI, La nuova disciplina applicabile alle banche cooperative, in Dir. e prat. soc., 2005, n. 11, p. 57, che parla esplicitamente di un superamento, con i decreti correttivi, di una originaria diffidenza verso la Riforma soprattutto in termini di solidit patrimoniale e di governance.

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lintroduzione dellart. 223-terdecies, disp. att., c.c., che per le banche cooperative continuano ad applicarsi le norme vigenti alla data di entrata in vigore della legge n. 366 del 2001 andato incontro a forti critiche. Criticabile sembrata, anzitutto, la mancanza di un qualsivoglia coordinamento con la previgente disciplina, tale da rendere quasi impossibile la ricostruzione di una disciplina di per s retta da un complesso sistema di rinvii, con al centro il testo unico bancario, poggiante a sua volta sulla disciplina codicistica della societ cooperativa, che a sua volta fa rinvio, per quanto non espressamente regolamentato, alla disciplina delle societ per azioni. Questultimo passaggio, in particolare, dallart. 223terdecies, comma 2, disp. att., c.c., sembrava essere stato del tutto trascurato, risultando assolutamente incerto se il finale richiamo dovesse riguardare la disciplina della societ per azioni previgente, o invece quella novata dalla Riforma(7). Le incertezze, comunque, non si limitavano a questo, consentendo la norma in parola la possibilit di differenti interpretazioni anche in relazione ad ulteriori profili. Invero, stando ad una prima possibile interpretazione la regola per cui alle banche cooperative continuano ad applicarsi le norme vigenti alla data di entrata in vigore della legge n. 366 n. 2001 andava intesa quale espressione di una volont di completo mantenimento della precedente normativa e di un proposito di sottrarre interamente le banche cooperative alla disciplina introdotta dalla riforma, anche nella parte in cui questultima fosse eventualmente risultata compatibile con le norme speciali di settore. Secondo altra interpretazione, invece, il richiamo delle norme vigenti al momento dellentrata in vigore della legge 366/2001 era da intendersi con riferimento alle (sole) norme speciali applicabili alle banche cooperative, vale a dire alle norme del t.u.b., dovendo essere cio interpretato nel senso che le nuove disposizioni introdotte dalla Riforma non avrebbero dovuto incidere sulla legislazione speciale, e potendo per essere applicate alle banche cooperative qualora compatibili con questultima. Sotto altro profilo, ancora, risultava poi dubbio se il principio per cui alle banche cooperative continuano ad applicarsi le norme vigenti alla data di entrata in vigore della legge 366 del 2001 implicasse linapplicabilit alle banche cooperative di ogni altra disposizione successiva alla legge delega del 2001 (ad iniziare, ad esempio, da tutte le disposizioni introdotte dal d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, anche qualora non attuative dei principi di cui allart. 5 della legge 36/2001, e sino a giungere a quelle introdotte dal d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, concernenti la

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Cfr. A. ZOPPINI, in Atti del convegno La riforma delle banche popolari, a cura di PricewaterhouseCoopers, cit., p. 8.

definizione dei procedimenti in materia di diritto societario e di intermediazione finanziaria) o invece, come forse pi ragionevole, delle sole disposizioni emanate in diretta attuazione dellart. 5 della legge 366/2001 (8). Un ennesimo dubbio, infine, si profilava in relazione alle norme introdotte dalla Riforma in sostituzione di quelle in passato certamente applicabili alle societ cooperative in quanto espressamente richiamate dal (vecchio) art. 2516 c.c., ed in particolar modo con riguardo alla possibilit di recuperarne lapplicabilit attraverso un recepimento in statuto, ovvero con lintroduzione di una ulteriore variante nel gi variegato regime giuridico delle banche cooperative(9). Da aggiungere a queste incertezze interpretative era poi la disapprovazione suscitata dal fatto che, a fronte di una scelta estrema di esclusione delle banche cooperative da tutte le novit (nessuna esclusa) della Riforma, il comma 1 dellart. 223-terdecies, disp. att., c.c., avesse ritenuto di poter cinonostante utilizzare nei confronti delle banche di credito cooperativo le distinzioni introdotte dal d.lgs. 6/2003 con riguardo al concetto di mutualit, stabilendo in particolar modo che le banche di credito cooperativo che rispettino le leggi speciali sono considerate cooperative a mutualit prevalente(10). 3.- La successiva (parziale) applicazione della Riforma da parte del d.lgs. 310/2004

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Fanno menzione, in dottrina, delle questioni interpretative sollevate dalla norma in discussione G. MARASA, Commento allart. 2520 c.c., in Societ cooperative, a cura di Prest, in Commentario alla riforma delle societ, a cura di Marchetti, Bianchi, Grezzi e Notari, Milano, 2007, p. 124; G. PRESTI, Le banche cooperative e la riforma del diritto societario, in Societ, 2005, p. 8; G. OPPO, Le banche cooperative tra riforma della cooperazione e legislazione speciale, in Riv. dir. civ. 2004, II, p. 755; M. CONDEMI, Caratteri e principi operativi delle banche di credito cooperativo, nelle istruzioni di vigilanza della Banca dItalia, in Le banche cooperative ed il nuovo diritto societario, Atti del convegno del 16 ottobre 2004, Firenze, p. 171; L. SALAMONE, Le banche popolari ovvero: <<la mutualit che visse due volte>>, in Banca, borsa e tit. di cred., 2004, II, p. 612; U. MORERA, Gli adeguamenti dellatto costitutivo e dello statuto alle nuove disposizioni in materia di s.p.a., in Banca, borsa e tit. di cred., 2003, I, p. 707 Cfr. S. MACCARONE, Riforma delle societ e banche, in Dir. banc. merc. fin., 2003, I, p. 509 Su questo aspetto, e su altre questioni sollevate dallart. 223-terdecies, disp. att., c.c., cfr. M. CONDEMI, Lesclusione dalla riforma societaria delle banche costituite in forma ccoperativa: questioni interpretative e prospettive di intervento, cit., pp. 253 e ss.

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Dunque, con lart. 223-terdecies, disp. att., c.c., il d.lgs. 6/2003 aveva sollevato una serie di temi che, complicando ulteriormente la disciplina delle banche cooperative con ennesime questioni interpretative ed ulteriori problemi di coordinamento, non poteva che suscitare atteggiamenti di critica e di sfavorevole valutazione(11). E di forte critica, in aggiunta a quello della dottrina (12), era stato in particolar modo latteggiamento della Banca dItalia, il cui Comunicato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 29 marzo 2004, n. 74, nel commentare le implicazioni sulle banche cooperative delle previsioni contenute nel d.lgs. 6/2003, non mancava di sottolineare senza mezzi termini - la presenza di veri e propri profili di incoerenza implicanti lopportunit di interventi di chiarimento normativo che la Banca dItalia non mancher di sollecitare nelle sedi competenti. Indipendentemente da questi aspetti di ordine tecnico e formale, interventi normativi continuavano nel frattempo ad essere sollecitati per ragioni riconducibili - nella sostanza - alla non condivisibilit della scelta di non intervenire affatto, neppure in un tentativo di coordinamento tra codice civile e normativa speciale, su una materia agli occhi di tutti necessitante di un aggiornamento. Senza che possa dirsi se ed in che modo ciascuna di queste diverse ragioni assunte a motivazione della necessit di una modifica della

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Come ricordato da C. COSTA, La riforma delle societ e le banche cooperative, in Il nuovo diritto delle societ. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da Abbadessa e Portale, vol. 4, Torino, 2007, p. 1118, la scelta legislativa operata dal d. lgs. 2003/6 con lart. 223-terdecies, disp. att., c.c., che in un primo momento era apparsa prudente e sensibile alle richieste del settore, ha poi subito rilevato le sue carenze, mostrando in modo chiaro che la non applicazione del nuovo diritto alle cooperative bancarie avrebbe comportato enormi problemi interpretativi ed applicativi, con il rischio di trasformare una disciplina transitoria pensata a fini di tutela () in un boomerang che avrebbe probabilmente condotto le banche cooperative in un caos normativo. Cfr. M. CONDEMI, Lesclusione dalla riforma societaria delle banche costituite in forma cooperativa: questioni interpretative e prospettive di intervento, cit., pp. 249 ss; G. MARASA, La mutualit nelle banche di credito cooperativo dopo la riforma del diritto societario, in Le banche cooperative ed il nuovo diritto societario (Atti del convegno di studio in Firenze del 16 ottobre 2004), Citt di castello - Perugia, 2004, p. 71 ss.; F. CAPRIGLIONE, Le banche cooperative ed il nuovo diritto societario. Problematiche e prospettive, in Banca, borsa e tit. di cred., 2005, II, pp. 134 ss; G. PRESTI, Le banche cooperative e la riforma del diritto societario, cit., p. 10, il quale osserva che per come formulata la norma sembra assurda; V. BUONOCORE, Commento breve al decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 6, in Giur comm., 2003, suppl. al fasc. n. 4, p. 2, ove - segnalate le contraddizioni della disciplina - si auspica, come poi stato, che lo ius singolare duri poco.

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disciplina introdotta dal d. lgs. 6/2003 con lart. 223-terdecies, comma 2, disp. att., c.c, abbia condizionato le successive scelte legislative, sta di fatto che, nel giro di poco, lidea di un generalizzato mantenimento delle disposizioni vigenti alla data di entrata in vigore della legge delega 366/2001, inizialmente suffragata dal legislatore delegato, stata accantonata a favore della soluzione alternativa, consistente nello stabilire, in relazione a ciascuna norma, la relativa applicabilit - o meno - al settore della cooperazione di credito. Invero, dopo il limitato intervento dellart. 9 del d.lgs. 6 febbraio 2004, n. 37 - che in un primo momento ha solo modificato lart. 28 del t.u.b., stabilendo, con laggiunta del comma 2-bis, i requisiti richiesti alle banche di credito cooperativo per poter essere considerate cooperative a mutualit prevalente (13) -, il d.lgs. 28 dicembre 2004, n. 310, ha provveduto, oltre che alla sostituzione dellart. 223-terdecies, disp. att., c.c., allintroduzione di una nuova disposizione nellambito del t.u.b., lart. 150bis, che come gi accennato14 - nellelencare le norme non applicabili alle banche popolari ed alle banche di credito cooperativo ha in tal modo chiarito che tutto il resto dellimpianto del nuovo codice(15) trova invece applicazione anche nei confronti delle banche cooperative (16). La qual cosa, val la pena subito precisare, non equivale a dire che tutte le restanti norme del codice civile in tema di cooperazione trovano automatica applicazione alle banche cooperative, dovendosi tenere conto dellart. 2520 c.c., comma

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Lart. 28, comma 2, t.u.b., ha in particolar modo stabilito che ai fini delle disposizioni fiscali di carattere agevolativo, sono considerate cooperative a mutualit prevalente le banche di credito cooperative che rispettano i requisiti di mutualit previsti dallart. 2514 del codice civile ed i requisiti di operativit prevalente con soci previsti ai sensi dellarticolo 35 del presente decreto. Supra, nella Introduzione. Ad esprimersi in questi termini la Relazione al d.lgs. 310/2004, rinvenibile in Riv. soc., 2005, p. 272, ove si d atto che, salve le esclusioni previste dallart. 150-bis t.u.b., tutto il resto dellimpianto del nuovo codice, in quanto estraneo alla citata deroga, trova pacificamente applicazione anche alle banche cooperative. Indicazioni analoghe si rinvengono inoltre nel comunicato diramato dalla Banca dItalia, pubblicato in Gazzetta Ufficiale 7 aprile 2005, n. 76, ove con riferimento alle banche cooperative si d atto che il coordinamento ha reso applicabili nei confronti di dette categorie di banche le disposizioni del riformato codice civile che non incidono su aspetti sostanziali della relativa disciplina speciale contenuta nel t.u.b., e ci in applicazione di una tecnica consistita nellindicare in un nuovo articolo del medesimo t.u.b. (150-bis) le previsioni civilistiche non applicabili in quanto in contrasto con le predette disposizioni speciali. Cfr. G. MARASA, Commento allart. 2520 c.c., cit., p. 125.

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1, e quindi della necessit di un giudizio di compatibilit in relazione a tutte le disposizioni, con la sola esclusione di quelle elencate dallart. 150-bis t.u.b. (rispetto alle quali tale giudizio, in termini di incompatibilit, stato gi espresso dal legislatore)17. Pi precisamente, per quanto riguarda le banche di credito cooperativo la verifica di compatibilit con la disciplina generale riguarda tutte le disposizioni, con esclusione di quelle elencate al comma 1 dellart. 150-bis, t.u.b., mentre, per quanto riguarda le banche popolari, con esclusione delle disposizioni elencate al comma 1 nonch al successivo comma 2 del medesimo articolo. 4.- La questione di legittimit per eccesso di delega posta dal d.lgs. 310/2004 Mettendo da parte le numerose questioni interpretative sollevate dalla precedente formulazione dellart. 223-terdecies, disp. att., c.c., ed introducendo - con lart. 150-bis t.u.b. - una sorta di norma quadro (18), lintervento operato dal d.lgs. 310/2004 ha senzaltro semplificato lassetto normativo riguardante le banche cooperative, offrendo un contributo alle esigenze di coordinamento tra la generale disciplina in materia di cooperazione e la speciale legislazione bancaria. Solo che, risolte talune questioni, questintervento ne ha sollevato delle altre, conseguenza di una sua possibile ultroneit rispetto alle finalit previste dallart. 5, comma 3, della legge 366/2001. In particolare, stante le competenze di mero coordinamento che questultima norma ha attribuito al governo in materia di banche cooperative, ad essere valutato criticamente potrebbe essere il fatto stesso di aver scelto di introdurre una disposizione che, nel selezionare le disposizioni non applicabili alle banche cooperative, sembrerebbe in grado - nei fatti - di incidere su aspetti di carattere anche sostanziale. Molte tra le disposizioni non dichiarate dallart. 150-bis t.u.b. espressamente inapplicabili alle banche cooperative, e che concorrono a formare quella che oggi rappresenta la generale disciplina in materia di cooperazione, sono state infatti introdotte dal legislatore delegato del 2003 in attuazione dei principi dettati dallart. 5 della legge 366/2001, vale cio a dire di quei principi che non avrebbero dovuto trovare applicazione nei confronti delle banche cooperative (avendo per queste ultime la legge delega stabilito, come gi visto, il mantenimento della previgente disciplina salva
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A. TROISI, Commento allart. 150-bis, in Commentario al testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia3, diretto da Capriglione, tomo IV, Padova, 2012, p. 2467. Cos A. BLANDINI, Localismo e ricorso al mercato dei capitali delle banche cooperative nellultimo atto della riforma del diritto societario, in Banca, borsa e tit. di cred., I, 2005, p. 680.

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solo lemanazione di norme di mero coordinamento che non incidano sui profili di carattere sostanziale). Cos sembra essere, per limitarsi a degli esempi, nel caso delle disposizioni miranti ad una maggiore centralit dello scopo mutualistico; delle norme introdotte allo scopo di agevolare la partecipazione dei soci cooperatori alle deliberazioni assembleari; di quelle che hanno stabilito la possibilit di nominare alcuni amministratori al di fuori della compagine sociale e delle stesse regole in tema di gruppo paritetico, le quali, sebbene tutte emanate in attuazione dei principi dettati dallart. 5 della legge 366/2001, non risultano elencate tra quelle inapplicabili alle banche cooperative. Questo significa, in pratica, che per queste norme, come anche per ciascuna altra disposizione non dichiarata dallart. 150-bis t.u.b. espressamente inapplicabile alle banche cooperative, a rendersi necessario , non solo - come gi detto - un giudizio di compatibilit a norma dellart. 2520, comma 1, c.c., ma anche una lettura che tenga in debito conto i principi costituzionali regolanti il rapporto tra la legge di delegazione e la legge delegata. In caso di dubbio interpretativo, pertanto, ad essere preferita dovrebbe essere linterpretazione in grado di meglio adattarsi al generale precetto che impone alla legge delegata di uniformarsi ai criteri direttivi emanati dalla legge delega. Mentre, l dove linterpretazione dovesse risultare univoca, il piano dellinterpretazione dovrebbe cedere il passo a quello della legittimit costituzionale, che come noto vuole sia considerata illegittima ogni eventuale disposizione del legislatore delegato eccedente la delega (fermo restando che lefficacia della norma viene meno solo dopo che la stessa sia stata formalmente dichiarata, secondo le forme di legge, costituzionalmente illegittima per vizio di eccesso di delega) (19). Potendosi cos affermare, in conclusione, che il d.lgs. 310/2004, se per un verso ha fornito indicazioni per la soluzione di questioni riguardanti la compatibilit tra la generale disciplina della cooperazione e la speciale disciplina bancaria, ha per altro canto dato vita ad una questione del tutto

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Per una sintesi dei principi che regolano il rapporto tra legge delega e legge delegata si vedano, in dottrina, T. MARTINES, Diritto costituzionale, Milano, 2005, pp. 869 ss, e pi diffusamente, A. CERVATI, Legge di delegazione e legge delegata, in Enciclopedia del diritto (Giuffr), Vol. XXIII, Milano, 1993, pp. 939 ss., nonch, in giurisprudenza, Cass. 12 luglio 1984, n. 4092, in Giur. it., 1986, I, pp. 319 ss.

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nuova, e specificamente ad un problema di legittimit per rischio di eccesso di delega (20). 5.- Sintesi della disciplina espressamente inapplicabile alle banche cooperative In relazione alle diverse norme elencate dallart. 150-bis t.u.b. la scelta di completa inapplicabilit alle banche coperative risponde a logiche di diverso genere, in alcuni casi non ben individuabili, tanto da potersi ritenere che (in tali ipotesi) si sia trattato di una discrezionale opzione del legislatore. Ci premesso, e volendosi a questo punto fare sintesi21 della normativa ritenuta espressamente inapplicabile alle banche cooperative - per poi ricavarne, per quanto qui di precipuo interesse, la disciplina con implicazioni sul funzionamento degli organi societari ed, in generale, sui temi di governance - pu schematicamente segnalarsi che: a) le disposizioni riguardanti la distinzione tra mutualit prevalente e non, sulla quale la Riforma ha impostato la disciplina delle societ cooperative, sono state considerate dallart. 150-bis t.u.b. inapplicabili in toto alle banche popolari, mentre, per quanto riguarda le banche di credito cooperativo, ne stata proposta unapplicazione che appare, sotto taluni profili, anomala(22). Ci non toglie, tuttavia, che anche nel settore del credito

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Questo rischio di eccesso di delega stato a suo tempo tempestivamente segnalato da F. CAPRIGLIONE, Le banche cooperative ed il nuovo diritto societario. Problematiche e prospettive, cit., p. 164, nella nota elaborata a bozze gi licenziate ed aggiunta a seguito della pubblicazione del d.lgs. 310/2004. Dei rischi insiti nella soluzione prescelta dal d.lgs. 310/2004, consistente nella preventiva selezione delle disposizioni applicabili e non, fa menzione - prima ancora dellapprovazione del predetto decreto - A. BASSI, Principi generali della riforma delle societ cooperative, cit., pp. 20 ss. Per una rapida descrizione della disciplina applicabile alle banche cooperative a seguito dellart. 150-bis t.u.b., cfr. V. TROIANO, Tipologie soggettive bancarie e organizzazione di gruppo, in Lordinamento finanziario italiano, a cura di Capriglione, tomo II, Padova, 2010, pp. 556 ss. Nei confronti delle banche di credito cooperativo trova infatti applicazione lart. 28, comma 2-bis, t.u.b., che (ai fini delle disposizioni fiscali) considera le banche di credito cooperativo a mutualit prevalente a condizione del rispetto dei requisiti di operativit prevalente con i soci stabiliti dallart. 35 del medesimo t.u.b., non applicandosi invece lart. 2513 c.c. (riguardante lobbligo degli amministratori di documentare la condizione di prevalenza), n lart. 2514, comma 2 (disciplinante le modalit per lintroduzione e la soppressione delle c.d. clausole mutualistiche), n lart. 2545-octies c.c. (relativa alla perdita della qualit di societ a mutualit prevalente), n infine lart. 2545-decies c.c.

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la distinzione tra mutualit prevalente e non mantiene il suo rilievo, consentendo, come si vedr, importanti considerazioni riguardo allo scopo che le banche cooperative sono chiamate a perseguire, contribuendo anche allinquadramento di queste ultime nel generale contesto della cooperazione; b) in continuit con la disciplina riguardante le figure del socio sovventore e dellazionista di partecipazione, introdotte in precedenza dagli artt. 4-6 della legge 59/1992, inapplicabili tanto alle banche popolari quanto alle banche di credito cooperativo23, lart. 150-bis t.u.b. ha escluso lapplicabilit nei confronti delle banche cooperative di tutte le disposizioni in tema di soci finanziatori e di strumenti finanziari (si tratta in particolar modo degli articoli del codice civile 2346, comma 6; 2349, comma 2; 2526, salvo quanto previsto con riferimento alle banche di credito cooperativo dallart. 2, comma 172, l. 23 dicembre 2009, n. 19124; 2538, comma 2,

(che riconosce alle cooperative diverse da quelle a mutualit prevalente la possibilit di deliberare la propria trasformazione). La contemporanea inapplicabilit degli artt. 2514, comma 2, e 2545-octies, c.c., implicano la sostanziale impossibilit da parte delle banche di credito cooperativo di sopprimere con deliberazione assembleare le clausole previste dallart. 2514 c.c., facendo ci della mutualit prevalente - e tale conclusione sembra tra laltro trovare conferma nella Comunicazione della Banca dItalia del 2 aprile 2005 - un connotato imprescindibile di questo tipo di banche.
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Per la non riferibilit alle banche cooperative delle azioni di sovvenzione e di partecipazione cooperativa, v. A. BASSI, Commento allart. 29, in Testo unico delle legge in materia bancaria e creditizia, a cura di Belli, Contento, Patroni Griffi, Porzio e Santoro, vol. I, Bologna, 2003, p. 458; N. SALANITRO, Profili normativi delle banche cooperative, in Banca, borsa e tit. di cred., 1994, I, p. 277; P. MARANO, Banche popolari e scopo mutualistico, in Banca, borsa e tit. di cred., 2001, I, p. 592; V. SANTORO, Commento allart. 37, in Testo unico delle legge in materia bancaria e creditizia, a cura di Belli, Contento, Patroni Griffi, Porzio e Santoro, vol. I, Bologna, 2003, p. 567. La disposizione menzionata nel testo fa parte della disciplina riguardante la costituzione della Banca del Mezzogiorno s.p.a., introdotta dalla legge finanziaria 2010 con finalit di promozione del credito a favore delle piccole e medie imprese. Allo scopo di favorire lo sviluppo di una rete bancaria sul territorio e sostenere la crescita della Banca del Mezzogiorno s.p.a., la disposizione in esame prevede, in particolare e tra laltro, la possibilit da parte delle banche di credito cooperativo autorizzate allattivit bancaria successivamente alla data di entrata in vigore della legge 191/2009 e che siano, al tempo stesso, socie della Banca del Mezzogiorno s.p.a., di emettere, per un periodo massimo di cinque anni dalla data dellautorizzazione, azioni di finanziamento di cui allart. 2526 c.c. sottoscrivibili da parte dei fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione di cui alla legge 31 gennaio 1992, n. 59, nonch, se previsto da specifici decreti emanabili ai sensi dellart. 2, comma 173, l. 191/2009, dal ministro delleconomia e delle finanze, da enti e societ partecipati dallo stesso ministero, in deroga ai limiti di cui allart. 34 t.u.b..Lammontare del capitale sociale in tal modo

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secondo periodo; 2541; 2544, comma 2, primo periodo, e comma 3; 2545quinquies, comma 3 e 4). La ragione di questa disapplicazione, non del tutto evidente per quanto riguarda le banche popolari(25), per quanto riguarda le banche di credito cooperativo dovrebbe essere invece rinvenibile nel (medesimo) proposito di salvaguardia del carattere mutualistico che, a suo tempo, ha indotto lart. 21 della legge 59/1992 a non richiamare gli artt. 4-6 della stessa legge tra le disposizioni applicabili a queste ultime(26); c) per molte altre disposizioni, lespressa inapplicabilit alle banche cooperative evidente conseguenza della relativa incompatibilit con la disciplina speciale rinvenibile nel testo unico bancario, come in particolare nel caso dellart. 2519, comma 2, c.c., che in generale consente la possibilit delle cooperative di adottare la struttura della societ a responsabilit limitata (27); dellart. 2522 c.c., che stabilisce il numero minimo di soci in misura non coincidente con quella (pari a duecento) stabilita dagli artt. 30, comma 3 e 34, comma 1, del t.u.b.; dellart. 2525 c.c., commi da 1 a 4, che disciplinano i limiti del valore nominale delle azioni ed il limite di possesso

sottoscrivibile dai soci finanziatori non pu complessivamente superare la misura di un terzo del capitale sociale esistente al momento della emissione delle azioni di finanziamento, ed a loro volta le azioni di finanziamento emesse non possono essere cedute con effetto verso la banca se la cessione non autorizzata dal consiglio di amministrazione (comma 174) . Ciascun socio finanziatore ha un voto qualunque sia il numero delle azioni di finanziamento possedute ed alla categoria dei soci finanziatori riconosciuto il diritto di designare un componente del consiglio di amministrazione ed un componente del collegio sindacale (comma 175). Le azioni di finanziamento devono essere rimborsate decorsi dieci anni dalla loro sottoscrizione (comma 176).
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Si avr modo di tornare sulla questione al 4.5 del Capitolo Terzo. Con riferimento alle presumibili implicazioni della previsione delle figure del socio sovventore e dellazionista di partecipazione, cfr. G. DI CECCO, Brevi note esegetiche in tema di azioni di partecipazione cooperativa, in Riv. dir. impr., 1995, pp. 261 ss., nonch C.L. APPIO, Le banche di credito cooperativo fra testo unico e disciplina di diritto comune, in Dir. banc. e merc. fin., 1996, p. 217, ove si sostiene che la figura dei soci sovventori avrebbe difatti rappresentato un <<elemento di disturbo>> per il carattere di mutualit prevalente che connota lattivit bancaria espletata dalle casse Ai sensi rispettivamente degli artt. 29, comma 1, e 33, comma 1, t.u.b., le banche popolari e le banche di credito cooperativo sono sottoposte al vincolo della forma della societ cooperativa per azioni a responsabilit limitata. Questa forma prima dellentrata in vigore del t.u.b. era invece richiesta per le sole banche popolari, in conformit a quanto gi in passato previsto dallart. 1 del d.lgs. 10 febbraio 1948, n. 105, consentendo invece lart. 1 del r.d. 26 agosto 1937, n. 1076 (t.u.c.r.a..) la possibilit per le casse rurali di optare tra le forme della societ cooperativa a responsabilit limitata ed illimitata.

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delle stesse da parte di ciascun socio in modo non coincidente con quanto previsto dagli artt. 29, comma 2, 30, comma 2, 33 comma 4 e 34, comma 4, t.u.b.; degli artt. 2528, commi 3 e 4, e 2530, commi 2, 3 e 4, che regolamentano le fattispecie della richiesta di ammissione a socio e dellautorizzazione della cessione della partecipazione da parte degli amministratori (il c.d. gradimento), per quanto riguarda le banche cooperative autonomamente disciplinati dagli artt. 30, comma 5, e 34, comma 6, t.u.b.; dellart. 2538, comma 3, c.c., la cui disciplina in materia di voto plurimo delle persone giuridiche non collima con quella degli artt. 30, comma 1, e 34, comma 3, del t.u.b.; dellart. 2542, comma 1 e 4, c.c., in tema di nomina degli amministratori, oggetto di una specifica disciplina da parte degli artt. 29, comma 3, e 33, comma 3, t.u.b.; dellart. 2543 c.c. riguardante la nomina del collegio sindacale quale organo di controllo, trovando al riguardo applicazione quanto previsto dallart. 52 t.u.b.; dellart. 2545-quater c.c., la cui disciplina in materia di riserve legali e destinazione degli utili oggetto di una particolare regolamentazione, ad opera degli artt. 32 e 37 t.u.b. rispettivamente per banche popolari e banche di credito cooperativo; dellart. 2545-quinquies, comma 1, c.c., riguardante lindicazione in statuto dei limiti di distribuibilit dei dividenti, inesistenti nel caso delle banche popolari e nel caso delle banche di credito cooperativo stabiliti dallart. 27 t.u.b in misura diversa rispetto a quelli previsti per le cooperative in generale; ed infine dellart. 2545-terdecies c.c., in tema di insolvenza, rispetto al quale si rinviene nel t.u.b. il titolo IV dedicato alla disciplina della crisi delle banche; d) non trovano applicazione, sostanzialmente perch non coerenti con le caratteristiche delle banche cooperative, lart. 2527, comma 2, c.c., che dispone il divieto di partecipazione dei soci che esercitino imprese concorrenti (ritenuta inapplicabile presumibilmente in considerazione della specificit dellattivit bancaria e delle specifiche modalit del suo esercizio, tali da escludere rischi di una diretta ed indiscriminata concorrenza)28; lart.

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In argomento, C. COSTA, La riforma delle societ e le banche cooperative, cit., p. 1121, per il quale la prevista inapplicabilit dellart. 2527, comma 2, c.c., sarebbe da mettere in relazione alla volont di non ostacolare fenomeni di integrazione e collaborazione tra banche cooperative. Al riguardo vale la pena per sottolineare che lo statuto-tipo delle banche di credito cooperativo, predisposto dalla Federazione italiana delle banche di credito cooperativo-casse rurali ed artigiane, meglio nota sotto lacronimo Federcasse, formalmente approvato dalla Banca dItalia, preclude lingresso in societ di coloro i quali svolgono, a giudizio del consiglio di amministrazione attivit in concorrenza con la Societ (art. 7, lett. c), consentendo altres al consiglio di disporre lesclusione del socio che svolga attivit in concorrenza (art. 14, comma 2, lett. a).

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2527, comma 3, c.c. (la cui disciplina del socio in prova (29) evidentemente sembrata non adattabile alle banche coperative); lart. 2545bis c.c., disciplinante il diritto di un numero qualificato di soci di esaminare i libri delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di amministrazione e del comitato esecutivo (presumibilmente ritenuto in contrasto con il segreto bancario e, comunque, sacrificabile tenuto anche conto dei poteri di controllo della Banca dItalia) (30); e) inapplicabili sono anche lart. 2540, comma 2, c.c. (che stabilisce per le cooperative di maggiori dimensioni lobbligatoria previsione di assemblee separate, e della cui esclusione rispetto alle banche cooperative si avr modo di tornare a dire infra(31)) e lart. 2542, comma 4, c.c. (riguardante la possibilit di nomina di amministratori da parte dello stato ed altri enti pubblici, nel caso delle banche cooperative non consentita dagli artt. 29, comma 3 e 33, comma 3, t.u.b., allo scopo di limitare il rischio di condizionamenti politici (32)); f) infine, esclusa lapplicazione dellart. 2545-undecies, comma 3, c.c., che non consente la possibilit di deliberare la trasformazione della cooperativa qualora la societ non sia stata sottoposta a revisione da parte dellautorit di vigilanza (33); dellart. 2545-quinquiesdecies c.c. (riguardante la richiesta di intervento dellautorit giudiziaria ordinaria ex art. 2409 c.c.), dellart. 2545-sexiesdecies c.c. (disciplinante la gestione

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A qualificare in questi termini la categoria di soci prevista dallart. 2527, comma 3, G. BONFANTE, Commento allart. 2527, in Il nuovo diritto societario***, commentario diretto da Cottino, Bonfante, Cagnasso e Montalenti, Bologna, 2004, p. 2497. Cfr. C.L. APPIO, Le banche di credito cooperativo fra testo unico e disciplina di diritto comune, cit., p. 215. Al 7.3 del Capitolo Terzo. G. CASTALDI G. NAPOLETANO, Commento allart. 33, in Commentario al testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia2, diretto da Capriglione, Padova, 2001, p. 263; MARASA, Le banche coperative, in Banca, borsa e tit. di cred., 1998, I, p. 535; TARZIA, Le banche popolari nel sistema delle societ cooperative, in Societ, 1993, p. 1623. La devoluzione in favore dei fondi mutualistici del patrimonio effettivo, disciplinata dallart. 2545-undecies c.c., per quanto riguarda le banche cooperative stata prevista dallart. 150-bis, comma 5, t.u.b. in tutti (e solo ne) i casi di fusione disciplinati dallart. 36 t.u.b. (cfr. F. SALERNO, Fusione di banche di credito cooperativo e devoluzione ai fondi mutualistici, in Banca, borsa e tit. di cred., 2006, p. 438). Come si ricordato nel testo, lart. 150-bis t.u.b. ha per escluso - non risultando tuttavia chiaro se facendo affidamento sullintervento autorizzatorio della Banca dItalia o su eventuali altre ragioni - la necessit di una recente revisione da parte dellautorit di vigilanza.

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19

commissariale in caso di irregolarit di funzionamento) nonch degli artt. 2545-septiesdecies e 2545-ocietdecies c.c. (relativi allo scioglimento della cooperativa per mancato perseguimento degli scopi mutualistici), esclusioni queste ultime da mettersi tutte in relazione alla gi prevista soggezione di entrambe le banche cooperative ai controlli della Banca dItalia nonch, per quanto riguarda le banche di credito cooperativo, alla nuova specifica vigilanza regolamentata dal decreto del Ministero delle attivit produttive del 23 dicembre 2005 volta allaccertamento dei requisiti mutualistici (34). 6.- Lintervenuto adeguamento degli statuti delle banche cooperative alle disposizioni inderogabili introdotte dalla Riforma. Come gi fatto cenno, lintroduzione da parte del d. lgs. 310/2004 dellart. 150-bis t.u.b. stata accompagnata dallintegrale sostituzione, ad opera del medesimo decreto legislativo, dellart. 223-terdecies, disp. att., c.c., la cui nuova formulazione ha reso applicabile alle banche cooperative lintero (salva solo la fissazione di un diverso termine(35), stabilito anche ai fini delliscrizione allAlbo delle societ cooperative(36)) art. 223-duodecies, disp. att., c.c., disciplinante ladeguamento degli statuti delle societ cooperative alle disposizioni inderogabili introdotte dalla riforma organica del diritto societario. In tal modo, alle banche cooperative sono divenute applicabili, tra laltro, le procedure semplificate di adeguamento degli statuti previste da questultima disposizione, che ha in particolar modo consentito la possibilit di maggioranze assembleari meno qualificate. Semplificazione, questultima, alla quale si anche aggiunta quella prevista dal comunicato

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Per un commento di questa disciplina v. infra, i 4 e ss. del Capitolo Quarto. Mentre lart. 223-duodecies, comma 1, disp. att., c.c., ha stabilito per ladeguamento degli statuti della generalit delle cooperative il termine del 31 marzo 2005, per le banche cooperative il termine stato invece fissato, dallart. 223-terdecies, comma 1, disp. att., c.c., al 30 giugno 2005. La norma, riferendosi alle banche cooperative in generale, ha definitivamente messo da parte la questione (della quale in passato pi volte stata investita la giurisprudenza: cfr., tra le altre, Cass., sez. lav., 19 novembre 1991, n. 12378, in Gius. civ. Mass., 1991, fasc. 11; Cass., sez lav., 2 novembre 1992, n. 11867, in Gius. civ., 1993, I, p. 607) riguardate lammissibilit delliscrizione delle banche popolari nei registri prefettizi e nello schedario generale della cooperazione. Una menzione delle principali caratteristiche dellAlbo delle societ cooperative istituito presso le Camere di commercio, in attuazione dell'art. 9 del d.lgs. n. 6/2003 e dell'art. 223-sexiesdecies, disp. att., c.c., rinvenibile infra, in nota 70 del Capitolo Quarto.

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della Banca dItalia del 16 marzo 2005(37), con il quale la predetta autorit, per ci che attiene gli aspetti di vigilanza, ha consentito una procedura in deroga rispetto a quella ordinariamente prevista dalle Istruzioni di vigilanza per le banche della Banca dItalia contenute nella Circolare n. 229 del 21 aprile 1999 e successive integrazioni e modifiche (dora in poi anche solo Istruzioni di Vigilanza)(38) , anche se limitatamente ai progetti di revisione statutaria di adeguamento alle (sole) norme menzionate da un allegato al predetto comunicato del 16 marzo 2005 (che tra le altre, per quanto qui rileva, ha fatto menzione di quelle riguardanti lorganizzazione dellassemblea e degli organi di amministrazione e di controllo) nonch a quelli posti in essere dalle banche di credito cooperativo per ladeguamento del proprio statuto allo statutotipo predisposto da Federcasse ed approvato dalla Banca dItalia(39). Posto che il mancato adeguamento avrebbe comportato il venir meno dellefficacia delle previsioni statutarie non conformi alle nuove disposizioni inderogabili, e fermo restando che la generalit delle banche cooperative ha perci provveduto alladeguamento del proprio statuto nei modi previsti, deve comunque farsi notare come ai commentatori non sia sfuggito che latteggiamento osservato dalle banche stato per lo pi di tipo conservativo e minimalista(40), nel senso che nella maggioranza dei casi, senza riservare particolare spazio alle ulteriori opportunit concesse dalla Riforma, lattenzione stata solo rivolta alle modifiche necessariamente richieste, giungendosi solo in rari casi a testi statutari significativamente nuovi ed essendo state, in ogni caso, solitamente preferite soluzioni di compromesso con il passato. Le ragioni di questa generalizzata tendenza.ad evitare, al momento delle modifiche statutarie richieste dalla Riforma, significativi cambiamenti,

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Pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 2 aprile 2005, n. 76. Attuativa dellart. 56 t.u.b., che fa obbligo alla Banca dItalia di accertare che le modifiche non contrastino con la sana e prudente gestione, la procedura ordinaria di modifica degli statuti delle banche disciplinata dal Titolo III, Capitolo I, Sezione 2, delle Istruzioni di Vigilanza, che stabilisce un generale obbligo di informativa della Banca dItalia ai fini del successivo rilascio da parte di questultima, nel termine di 60 giorni, di un provvedimento di accertamento la cui eventuale mancanza ostativa alliscrizione delle modifiche nel registro delle imprese. Lo statuto-tipo delle banche di credito cooperativo oggetto di periodici aggiornamenti, la versione ultima essendo stata approvata dalla Banca dItalia in data 21 febbraio 2011, la precedente in data 11 marzo 2009 e la precedente ancora, in vigore al momento degli adeguamenti statutari menzionati nel testo, il 10 marzo 2005. C. COSTA, La riforma delle societ e le banche cooperative, cit., p. 1125.

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possono essere state pi duna, non potendosi escludere che abbiano assunto un rilievo, tra le altre, il breve lasso di tempo (sei mesi) a disposizione, la circostanza che le modifiche a carattere facoltativo avrebbero implicato la necessit di sottoporre la modifica al controllo preventivo della Banca dItalia nonch la tutto sommato buona resa dei vecchi statuti nellesperienza anteriore (41). Oltre che da queste ragioni, e forse pi che da queste, tuttavia ragionevole ipotizzare, per quanto non si abbia modo di darne prova, che questa tendenza sia anche e principalmente dipesa dalla volont di escludere, per quanto possibile, qualsivoglia messa a rischio dei pregressi equilibri soprattutto in termini di governance. 7.- Novit riguardanti gli organi delle banche cooperative e possibile rilettura della relativa disciplina in una prospettiva di maggior attenzione alle specificit della cooperazione. Dalla sintesi svolta al precedente 5, emerge che le esclusioni stabilite dallart. 150-bis t.u.b. non riguardano (salvo poche eccezioni, della cui limitata rilevanza si dar conto nel prosieguo), le regole che presidiano il funzionamento dellassemblea, degli organi di amministrazione e di controllo delle banche cooperative. A seguito del d. lgs. 310/2004, quindi, la disciplina relativa allorganizzazione ed al funzionamento degli organi delle cooperative di credito per lo pi desumibile, salvo il limite della compatibilit con la speciale normativa bancaria, dalla generale disciplina in materia di societ cooperative(42) nonch, per effetto di quanto previsto dallart. 2519 c.c.,

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Di questo parere, C. COSTA, op. ult. cit., p. 1125. Vale la pena segnalare che gli interventi della Riforma sulla disciplina delle societ cooperative sono state accolte con un certo favore, avendo la dottrina riconosciuto in quella introdotta dal d.lgs 6/2003 una disciplina migliore rispetto a quella precedente, sia sul piano della forma che in termini di contenuti. A farsi apprezzare sono stati, in particolare, una certa accuratezza tecnica delle norme, apparsa mediamente superiore rispetto a quella riscontrabile nella disciplina delle restanti materie societarie interessate dalla Riforma; la scelta di fondo a favore di una nozione unitaria della mutualit, mirante a sua volta a preservare lunitariet (che lart. 5 della legge delega n. 366/2001 sembrava invece aver messo a rischio) del fenomeno cooperativo; la valorizzazione ed una maggiore attenzione per istituti tipici della cooperazione, primo fra tutti quello relativo ai ristorni; la dilatazione della autonomia statutaria concessa ai soci; etc.. Tant che, pur nella consapevolezza di talune ambiguit e di significative mancanze, vi chi giunto a riconoscere proprio nella parte riguardante la disciplina delle cooperative la

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dalla disciplina delle societ per azioni, luna e laltra per come rinvenibili nellattuale formulazione del codice civile. Gli aspetti di novit riguardanti questi organi non vanno tuttavia ricercati nelle sole disposizioni che ne disciplinano il funzionamento. Tra le norme che lart. 150-bis t.u.b. ha ritenuto non incompatibili con la specificit delle banche cooperative, si rinvengono infatti numerose disposizioni che, introdotte allo scopo di porre lo scambio mutualistico al centro della disciplina delle societ cooperative(43), consentono, in questa prospettiva, una complessiva rilettura della disciplina delle banche cooperative, anche nella parte riguardante il relativo sistema di governo.

meglio riuscita dellintera legge di Riforma del diritto societario (G. PRESTI, Le banche cooperative e la riforma del diritto societario, cit., p. 8)
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Mi riferisco, tra le altre, alle disposizioni di cui agli artt. 2511, comma 1 (che prevede che le cooperative sono societ a capitale variabile con scopo mutualistico iscritte presso labo delle societ cooperative), 2515, comma 2 (in base al quale la stessa indicazione di cooperativa nella denominazione pu essere usata soltanto da societ con scopo mutualistico), 2516 (che impone la parit di trattamento dei soci tanto nella costituzione quanto nella fase di esecuzione dei rapporti mutualistici), 2521 c.c. (che rimette allatto costitutivo il compito di definire le regole per lo svolgimento dellattivit mutualistica prevedendo altres la possibilit di disciplinare la stessa mediante appositi regolamenti) e 2545 (che impone agli amministratori ed ai sindaci, nelle rispettive relazioni in occasione dellapprovazione del bilancio, di esprimersi sui criteri adottati dalla societ per il conseguimento dello scopo mutualistico).

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CAPITOLO SECONDO
LE IMPLICAZIONI SULLORGANIZZAZIONE ED IL FUNZIONAMENTO DELLA BANCA DELLA FORMA COOPERATIVA E DELLO SCOPO MUTUALISTICO

SOMMARIO: 1.- Origini delladozione delle regole cooperative da parte delle

banche popolari e delle banche di credito cooperativo 2.- Le generali implicazioni delladozione del modello cooperativo sullorganizzazione della societ 3.- Le implicazioni delladozione del modello cooperativo nelle societ operanti nel settore del credito 3.1 - Le implicazioni dello scopo mutualistico 3.1.1 - Lo scopo mutualistico, delle societ cooperative in genere e delle cooperative di credito in particolar modo, prima della Riforma 3.1.2 - Lo scopo mutualistico della nuova societ cooperativa 3.1.3 - Lo scopo mutualistico delle banche cooperative: impostazione del problema 3.1.4 - (Segue): scopo mutualistico e disciplina contenuta nel Capo V del t.u.b. 3.1.5 - (Segue): norme del codice civile riguardanti la mutualit inapplicabili alle banche cooperative 3.1.6 - (Segue): conclusioni 3.2 - Connotazione localistica delle banche cooperative 3.2.1 - Le implicazioni del localismo sul rapporto tra amministratori e soci 3.2.2 - Le implicazioni del localismo, e del modello cooperativo in genere, nei rapporti tra cooperativa di credito e terzi 3.3 - Le implicazioni delle aspettative riguardanti la ripartizione di un utile 4.- Sintesi 1.- Origini delladozione delle regole cooperative da parte delle banche popolari e delle banche di credito cooperativo. Le regole organizzative e di funzionamento della societ cooperativa nascono, formalmente, con il codice di commercio del 1882, cui si deve la prima disciplina della societ cooperativa quale struttura societaria contraddistinta da regole ispirate a principi di partecipazione democratica(1), di per s non implicanti conseguenze sul piano dello scopo (agli inizi, come noto, nessuna particolarit caratterizzava le societ cooperative dal punto di vista delle finalit da perseguire(2)).

(1)

In particolare, si deve al codice di commercio del 1882 lintroduzione delle regole riguardanti la variabilit del capitale sociale, lattribuzione di un solo voto indipendentemente dallammontare della partecipazione, il limite massimo di partecipazione, la cedibilit delle azioni previo autorizzazione degli amministratori e lammissione regolamentata dei nuovi soci. Sulla nascita della societ cooperativa, P. VERRUCOLI, voce Cooperative, in Enciclopedia del diritto (Giuffr), X, Milano, 1962, pp. 549 ss., cui si rimanda, anche per lampiezza della bibliografia citata.

(2)

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Limpiego di queste regole tuttavia rinvenibile prima ancora della loro nascita formale, in particolar modo ad opera delle banche popolari. Per quanto la costituzione delle prime banche popolari(3) preceda lapprovazione del codice di commercio, un rapido sguardo al passato infatti sufficiente per rendersi conto che, anche prima di tale approvazione, questo tipo di banche risultava (gi) organizzato secondo le regole cooperative. Invero, in mancanza di una disciplina codicistica delle societ cooperativa, agli inizi, le banche popolari modellarono la propria fisionomia sulla falsariga delle altre entit collettive previste dal codice civile del 1865, adattandone la relativa disciplina con dei correttivi (primo fra tutti quello concernente il riconoscimento al socio di un unico voto in assemblea a prescindere dal capitale detenuto) che portarono al consolidarsi di talune regole che, al momento dellapprovazione del codice di commercio del 1882, furono trasfuse negli artt. 219 e segg. di questultimo codice, in tal modo contribuendo esse stesse alla formazione della primissima disciplina delle societ cooperativa(4). Anche dopo lapprovazione del codice commercio, in ogni caso, nessuna norma imponeva alle banche popolari la costituzione in forma cooperativa, la relativa disciplina continuando a reggersi su regole statutarie e su una variet di scelte gestionali cui corrispondeva un panorama variegato di banche popolari costituite sotto forma di associazioni, di colle

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Sulla storia delle banche popolari si vedano G. FERRI, voce Banca Popolare, in Enciclopedia del diritto, Giuffr, V, Varese, 1959, pp. 13 ss; L. LUZZATTI, La diffusione del credito e le banche popolari, Padova, 1963; P. SITTA, Le banche popolari cooperative italiane, Roma, 1919; C. CONCINI, Le origini e le finalit delle banche popolari, Roma, 1935; M. FANNO, Banche popolari, in Enciclop. It, VI, Roma, 1937, pp. 47 ss; O. FANTINI, voce Banca popolare, in Nov. Dig. It, II, Torino, 1964, pp. 252 ss; IDEM, La cooperazione di credito in Italia, Roma, 1949;U. GOBBI, voce Cooperazione, in Nuovissimo dig. it., VI, Torino, 1938, pp. 222; G. DAMICO - S. DE POLIS, Banche popolari. Disposizioni generali, in La nuova legge bancaria (a cura di Ferro Luzzi e Castaldi), Milano, 1996, pp. 456 ss; R. DE BRUYN e G. FERRI, Le ragioni delle banche popolari: motivi teorici ed evidenze empiriche, Ricerca a cura dellUniversit di Genova, Working paper n. 1/2005, pp. 25 ss., rinvenibile in www.unige.it; R. COSTI, Lordinamento bancario3, Bologna, 2001, pp. 361 ss. Cfr. M. PIPITONE, Le banche popolari dal codice di commercio alla legislazione del 1948, in Cred. Pop., 1996, pp. 79 ss.; IDEM, La disciplina giuridica delle banche popolari e i modelli alternativi di banca, Ricerca promossa dallUniversit di Genova, Working paper 6/2005, in www.unige.it, p. 6, ove si ritiene incontestabile che le disposizioni del codice di commercio furono scritte prendendo a modello le clausole statutarie delle banche popolari.

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25

ttive e di anonime, sottoposte, anche nellambito di una medesima forma, a discipline significativamente diverse(5). Ad imporre alle banche popolari ladozione della forma della societ cooperativa invece il r.d.l. 21 ottobre 1923, n. 2413, che per la prima volta richiedeva la necessaria adozione della forma di societ cooperativa vietando al contempo limpiego della denominazione popolare da parte delle aziende di credito costituite in altra forma societaria. Limpiego di questa forma, tuttavia, non imponeva alle banche popolari vincoli operativi troppo dissimili da quelli previsti per le ordinarie aziende di credito; e ci in quanto - come fatto cenno pur rilevando sul piano strutturale limpiego della forma cooperativa non comportava implicazioni dal punto di vista dello scopo. Un significativo cambiamento della situazione si aveva con lapprovazione della disciplina cooperativa del codice civile del 1942, che arricch le societ cooperative di una particolare connotazione - poi confermata dal d.l.c.p.s. 14 dicembre 1947, n. 1577 (c.d. legge Basevi) - che individuava nello scopo mutualistico lelemento di differenziazione di queste ultime rispetto alle altre societ(6). Tale cambiamento, tuttavia, non coinvolgeva le banche popolari, che con il d.lgs. 10 febbraio 1948, n. 105(7), venivano a loro volta interessate da un organico intervento normativo che si preoccupava, pi che altro, di evidenziare i profili di specialit delle banche popolari rispetto alla generale disciplina mutualistica. In altre parole, anche quando il modello della societ cooperativa venne associato ad un particolare scopo, alle banche popolari continu ad essere consentito di derogare alle limitazioni tipiche dello scopo mutualistico, e di acquisire, al posto, connotazioni (sostanziale mancanza di limiti nella distribuzione degli utili; diritto di far valere i diritti patrimoniali

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Nellambito delle banche popolari costituite sotto forma di anonime prevalevano, ad esempio, quelle caratterizzate da azioni nominative, limite al possesso azionario e voto capitario, pur non mancando casi di societ con azioni al portatore, o con ambedue le specie di titoli, o senza alcun limite di possesso e con voto proporzionale. A confermare questa differenziazione era la stessa Relazione ministeriale al codice civile, che sottolineava - tra laltro - che le societ cooperative sono state distinte dalle altre imprese sociali o societ propriamente dette. Questa distinzione si fonda sullo scopo prevalentemente mutualistico delle cooperative (omissis), mentre lo scopo delle imprese sociali in senso proprio il conseguimento e il riparto di utili patrimoniali. Poi modificato con d.lgs. 16 aprile 1948, n. 569 e con legge 11 dicembre 1952, n. 3093.

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incorporati dalle azioni anche in caso di mancato acquisto della qualit di socio; possibilit di quotazione delle azioni nei mercati regolamentati; mancanza di obblighi di operativit in prevalenza a favore di soci; etc.) pienamente compatibili con lipotesi di una partecipazione unicamente ispirata a finalit dinvestimento (8). A poco a poco, peraltro, anche il loro

(8)

Dal che loramai famosissimo giudizio espresso da G. FERRI, voce Banca popolare, cit., p. 13, il quale, partendo dalla premessa che le banche popolari erano allinizio effettivamente improntate ad un rigoroso principio mutualistico ed esercitavano il credito essenzialmente a favore dei soci, ha concluso che col passare del tempo la loro attivit si cos generalizzata sino al punto che questo tipo di banche della cooperativa conservano la forma ma non riproducono la sostanza. La premessa secondo cui nei primi tempi di costituzione lo scopo delle banche popolari fosse improntato a chiare finalit mutualistiche tuttavia discutibile, ed a detta di alcuni Autori anzi errata. La considera errata, in particolare, M. PIPITONE, La disciplina giuridica delle banche popolari e i modelli alternativi di banca, cit., p. 7, che sottolinea come originariamente mancassero leggi speciali e che fin nella prima fase di attivit - riconducibile al periodo intercorrente tra la costituzione della Banca Popolare di Lodi avvenuta nel 1864 e lentrata in vigore del codice di commercio del 1882 - il panorama delle popolari si mostrava assolutamente diversificato. Certo , in ogni caso, che a partire dal giudizio espresso dal Ferri la connotazione mutualistica delle banche popolari stata oggetto di un lungo dibattito che ha portato a valutazioni disparate ed a conclusioni tuttaltro che univoche.. E cos, tra laltro, alcuni Autori hanno sostenuto che nelle banche popolari uno scopo mutualistico nella sostanza non sarebbe rinvenibile (G. DAMICO, Commento allart. 28, in Commentario al testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia2, diretto da Capriglione, Padova, 2001, pp. 229 ss; M. RESCIGNO, Il nuovo volto delle banche popolari, in Banca, borsa e tit. di cred. titoli di credito, 1994, I, p. 323; G. DAMICO M. DE PAOLIS, Trasformazioni e fusioni, in La nuova legge bancaria, a cura di Ferro Luzzi Castaldi, I, Milano, 1996, p. 477; A. GAMBINO, Sulla trasformabilit delle banche popolari in aziende di credito ordinario, in Giur. comm, 1984, I, p. 1008, nonch, in giurisprudenza, App. Napoli, 18 ottobre 1995, decr., in Banca, borsa e tit. di cred., 1996, II, p. 405, con nota di commento di PELLEGRINI; Trib. Benevento, 3 novembre 1992, decr., in Societ, 1993, p. 219, con nota di commento di G. CABRAS). Altri che lo scopo mutualistico in questo tipo di banche coesisterebbe con lo scopo di lucro (P. MARANO, Commento allart. 28, in Testo unico delle legge in materia bancaria e creditizia, a cura di Belli, Contento, Patroni Griffi, Porzio e Santoro, vol. I, Bologna, 2003, p. 444; G. MARASA, Le banche cooperative, cit., p. 529; R. COSTI, Lordinamento bancario3, cit., p. 374; G. TARZIA, Le banche popolari nel sistema delle societ cooperative, cit., p. 1628). Altri ancora che nelle banche popolari sarebbe solo possibile ravvisare una mutualit di tipo strutturale, ovvero una mutualit conseguenza delle regole cooperative della variabilit del capitale, del voto capitario e dei limiti partecipativi, che conferirebbero un particolare carattere democratico a questo tipo di organizzazione (cos L. SCHIUMA, Le Banche popolari e lorganizzazione cooperativa delle societ per azioni, in Riv. dir. civ., 1996, II, p. 337). Altri, infine, che in conseguenza di una sostanziale neutralit causale le banche popolari andrebbero qualificate a seconda delle concrete previsioni del loro statuto,

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modo di fare banca, specie nelle banche popolari di maggiori dimensioni(9), si in molti casi uniformato a quello degli ordinari istituti di credito, sia sotto il profilo dei servizi e dei prodotti offerti alla clientela, sia dal punto di vista dei sistemi di aggregazione, stante il diffondersi di un modello di banca popolare in veste di holding in cui la societ cooperativa assume il ruolo di controllante di pi banche costituite in forma di societ per azioni(10). Questa evoluzione non ha comunque interessato la generalit delle banche popolari, molte di queste essendo infatti rimaste legate, in vario modo e con differente intensit, alla tradizione mutualistica; rinvenendosi, per questo, una variet di situazioni, frutto della coesistenza di banche popolari, quali soprattutto quelle di maggiori dimensioni, i cui soci perseguono interessi del tutto assimilabili a quelli perseguiti dai soci degli

ovvero a seconda dei particolari aspetti della loro operativit e del concreto atteggiarsi nei rapporti con i soci e la clientela, ,potendosi in tal modo distinguere banche popolari nella cui operativit sono rinvenibili tutti i connotati della mutualit, sino al punto da imporre (secondo la tesi sostenuta da G. PRESTI, Il governo delle banche popolari e di credito cooperativo, in Banca impr. e soc., 1998, p. 174) la loro obbligatoria riqualificazione in banche di credito cooperativo, da altre invece del tutto avulse da finalit mutualistiche, da altre ancora unicamente contraddistinte da una sorta di mutualit sociologica volta al sostegno di particolari categorie di soggetti, da altre infine che - per dimensioni, operativit sullintero territorio, trattamento degli utili e eterogeneit della compagine sociale - si discostano completamente dal tradizionale modello cooperativo (unapprofondita analisi della possibilit di distinguere le banche popolari a seconda delle relative previsioni statutarie rinvenibile in D. SANTOSUOSSO, Le due anime e le diverse identit delle banche popolari nelluniverso della cooperazione, in Giur. comm., 1997, I, pp. 451 ss, nonch in L. SALAMONE, op. cit., pp. 594 ss). Da parte sua anche la giurisprudenza, sia di legittimit che di merito, ha espresso differenti posizioni, per lo pi orientate nel senso che nelle banche popolari il carattere mutualistico sarebbe assente o fortemente attenuato (cfr. App. Napoli, 18 ottobre 1995, in Societ, 1996, p. 3011; Cass. 14 luglio 1997, n. 6349, in Giur. comm., 1998, II, p. 5; cfr. Cass. 8 gennaio 2007, n. 89, in DeJure Giuffr)
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Spesso contraddistinte da unoperativit diffusa a livello dellintero territorio nazionale, ed in taluni casi addirittura con in ricorso al mercato borsistico. V. LAZZARI, La riforma delle banche popolari, Atti del convegno del 14 marzo 2005, a cura di Taverna, p. 11, rinvenibile in www.pwcglobal.com./it, che fa notare essere difficile sostenere che lattivit tipica di una holding risulti a servizio diretto delle esigenze dei soci.

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ordinari istituti di credito (11) , con banche popolari legate al territorio ed orientate in modo da privilegiare lo scopo mutualistico. Per quanto riguarda invece le banche di credito cooperativo (in origine denominate casse rurali, poi casse rurali ed artigiane, poi ancora casse di credito cooperativo e fino a giungere allattuale denominazione(12)), la loro nascita risale a subito dopo lapprovazione del codice di commercio del 1882 e, per quanto nessuna norma imponesse a questo tipo di banche ladozione di una particolare forma, il loro modello organizzativo si presentava, di fatto, contraddistinto dalle regole di partecipazione

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Questa situazione, sminuendo lesigenza di un sistema ispirato a principi di partecipazione personalistica ed astrattamente democratica, ha favorito un atteggiamento critico nei confronti dellopportunit del mantenimento, rispetto a questo tipo di banche, di un sistema di regole (prime fra tutte voto capitario, gradimento e limite al possesso azionario) in grado, indipendentemente dallo scopo perseguito, di garantire una maggiore autonomia degli organi di amministrazione rispetto ai soci. Atteggiamento critico che, soprattutto a partire dalla XIV legislatura, si concretizzato nellavvio (a livello sia parlamentare che comunitario) di una serie di iniziative, delle quali si far cenno nel capitolo di chiusura, miranti allintroduzione di correttivi nella disciplina delle banche popolari. Levoluzione delle casse rurali fino a giungere alle banche di credito cooperativo ha conosciuto una serie di fasi intermedie contraddistinte tra laltro da un progressivo ampliamento delloggetto dellattivit di erogazione del credito. Originariamente consistente nella sola attivit di erogazione del credito agrario di esercizio, il primo ampliamento delloggetto dellattivit delle casse rurali si deve alla legge 25 gennaio 1934, n. 186, che ha consentito lerogazione del credito a favore dellagricoltura. Un ulteriore ampliamento si avuto con il r.d. 26 agosto 1937, n. 186 (t.u.c.r.a.), che prevedendo lerogazione del credito a favore anche dellartigianato ha determinato il passaggio dalle casse rurali alle casse rurali ed artigiane. Superando la passata specializzazione operativa nei confronti dellagricoltura e dellartigianato, il d.lgs. 481/92 ha quindi stabilito per le casse di credito cooperativo lobbligo di erogazione del credito prevalentemente in favore dei soci, richiedendo a questi ultimi semplicemente di dover risiedere, aver sede ovvero operare con carattere di continuit nel territorio di competenza della banca. Questo ambito operativo stato infine confermato dal t.u.b., cui si deve limpiego dellattuale definizione di banche di credito cooperativo. (Sul passaggio dalle casse rurali alle banche di credito cooperativo si vedano in particolar modo M. PELLEGRINI, Commento allart. 33, in Commentario al testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia3, diretto da Capriglione, tomo I, Padova, 2012, p. 388 ss.; G. CASTALDI - G. NAPOLITANO, Commento allart. 33, in Commentario al testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia 2, diretto da Capriglione, tomo I,, Padova, 2001, pp. 259 ss.; G. PRESTI, Dalle casse rurali ed artigiane alle banche di credito cooperativo, in Banca, borsa e tit. di cred., 1994, I, pp. 168 ss; G. OPPO, Credito cooperativo e testo unico delle banche, in Riv. dir. civ., 1994, pp. 656 ss.).

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democratiche tipiche dellorganizzazione responsabilit illimitata dei soci(13).

cooperativa

nonch

dalla

A dare atto di questa connotazione, definendole societ cooperative in nome collettivo aventi per principale oggetto lesercizio del credito agrario, la legge 6 giugno 1932, n. 656, cui si deve una loro prima organica disciplina(14) e che dava atto, tra laltro, della connotazione in prevalenza mutualistica di questo tipo di banche. Invero, anche quando, agli inizi, nessuna norma imponeva il perseguimento di uno specifico scopo, gli statuti delle casse rurali sono stati sempre orientati in senso mutualistico; tant che, prendendo atto di questo modo di essere, la legge n. 656/1932 ne connot la disciplina in termini prevalentemente mutualistici (a partire da questo momento mai pi venuta meno(15)). La loro evoluzione strutturale procedeva, a distanza di alcuni anni, con il r.d. 26 agosto 1937, n. 186 (t.u.c.r.a.), che stabiliva la possibilit da parte delle casse rurali ed artigiane di costituirsi come societ cooperativa a garanzia illimitata, assumendo la veste della societ in nome collettivo, oppure a responsabilit limitata, con la forma in tal caso della societ per azioni (restando tuttavia il socio responsabile per il pagamento dei debiti sociali per un importo indicato dallatto costitutivo comunque non inferiore al valore delle azioni sottoscritte). Tale disciplina veniva quindi modificata con lentrata in vigore del codice civile del 1942, che estendendo alle casse

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Sulla storia delle casse rurali si vedano in dottrina G. ACERBO, Il movimento cooperativo di credito in Italia, Roma, 1928; IDEM, Storia e ordinamento del creditoagrario nei diversi paesi, Piacenza, 1929; DANGELO, Le casse rurali ed agrarie, Milano, 1933; U. GOBBI, La cooperazione, Milano, 1932; A. SENIN, voce Cassa rurale ed artigiana, in Enciclopedia del diritto (Giuffr), vol. VI, Varese, 1990, pp. 444 ss.; M. FRAGALI, La qualificazione giuridica delle casse rurali ed artigiane a responsabilit limitata, in Studi Messineo, Milano, 1960, II, pp. 289; G. TAMAGNINI, Le casse rurali (Principi - Storia - Legislazione), Roma, 1952; P: GERMANI, voce Casse Rurali e agrarie, in Nuovo dig. It., II, Torino, 1937, pp. 1098 ss; R. COSTI, Lordinamento bancario3, Bologna, 2001, pp. 376 ss. Unaffermazione normativa di questo tipo di aziende di credito tuttavia rinvenibile molti anni prima, gi nella legge 23 gennaio 1887, n. 4276, che le annoverava tra gli enti preposti allerogazione del credito agrario. Lo scopo mutualistico tracciato dalla legge 6 giugno 1932, n. 565 andato incontro a dei cambiamenti normativi prima con il r.d. 26 agosto 1937, n. 1706 (t.u.c.r.a.), poi con la legge 4 agosto 1955, n. 707, e poi ancora con il t.u.b., da ultimo modificato nel 2004 al fine di un coordinamento con le novit delle quali si sta per dire - introdotte dalla Riforma. Levoluzione dello scopo mutualistico delle banche cooperative tracciata da E. CUSA, Lo scopo mutualistico delle banche di credito cooperativo, in Banca, borsa e tit. di cred., 2008, I, pp. 455 ss.

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rurali ed artigiane la generale disciplina delle societ cooperative, per quanto compatibile con la legislazione speciale, faceva s che le suddette casse assumessero la forma di societ cooperative a responsabilit illimitata e limitata secondo quanto rispettivamente previsto dagli artt. 2513 e 2514 del codice civile del 1942. A partire da questo momento, il modo di essere delle casse rurali ed artigiane rimaneva invariato sino al d.lgs. 481/92, la cui disciplina confluiva nel t.u.b., il quale, ferma restando lapplicabilit delle regole organizzative previste dalla disciplina della societ cooperativa del codice del 1942, consentiva la costituzione delle banche di credito cooperativo esclusivamente nella forma di societ cooperativa per azioni a responsabilit limitata (art. 33, t.u.b.). 2.- Le generali implicazioni delladozione del modello cooperativo sullorganizzazione della societ. A fronte di queste loro profonde diversit, ad accomunare banche popolari e banche di credito cooperativo , essenzialmente, laspetto strutturale(16), ladozione cio - da parte di entrambe - della forma cooperativa, con ogni conseguenza in termini di organizzazione e funzionamento. E noto, infatti, che da un punto di vista organizzativo la societ cooperativa si connota, nella comune accezione, quale impresa che svolge la propria attivit sulla base di una struttura ispirata a regole di partecipazione egualitaria, fra le quali primeggia quella del voto pro-capite(17), che a sua

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Vale la pena peraltro segnalare che, per molti anni, tale aspetto non stato in alcun modo considerato dal legislatore, se vero come vero che nessuna disposizione di legge ha mai affiancato, in una visione unitaria, il modo di essere delle banche popolari e quello delle banche di credito cooperativo. Una conferma di quanto appena affermato, se pur risalente nel tempo, desumibile dalla classificazione dei soggetti bancari sottoposti alla vigilanza della Banca dItalia operata dalla legge bancaria del 1936-38, la quale ha a suo tempo assimilato le banche popolari alle ordinarie aziende di credito e non alle casse rurali ed artigiane, considerando queste ultime come una categoria a parte (art. 5, lett. f) ed annoverando invece le banche popolari nella categoria delle aziende di credito in genere comunque costituite (art. 5, lett. b)). Per una visione unitaria di questi due tipi di banche deve invece attendersi il d. lgs. 481/1992, il cui art. 40 ha per la prima volta affiancato le banche popolari e le casse di credito cooperativo ad esse riservando lesercizio dellattivit bancaria nelle forme della societ cooperativa, e soprattutto il t.u.b., il quale, accomunando le banche popolari e le banche di credito cooperativo sotto la dizione di banche cooperative, ha proposto per le stesse una disciplina che le considera specie distinte di un medesimo genus (titolo II, capo V). E opinione del tutto pacifica quella secondo cui il voto capitario (una testa-un voto), in forza del quale ciascun socio concorre alla formazione della volont assembleare con un

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volta rimanda alla cosiddetta doppia qualit del socio cooperatore, ovvero alla contemporanea titolarit di un rapporto associativo (con caratteristiche analoghe a quelle riscontrabili nel rapporto del socio della societ lucrativa, in quanto tale governato in base al principio della formazione di una volont collettiva nellambito di organi sociali) e di un rapporto mutualistico (implicante invece il diritto di accedere a beni o servizi sulla base di un rapporto contrattuale che in modo diretto lega il socio alla cooperativa di appartenenza). In altri termini, la regola del voto pro-capite sarebbe da mettere in relazione alle finalit che la societ cooperativa persegue, ed in special modo al fatto che in queste ultime (a differenza di quanto accade nelle societ lucrative, nelle quali il socio mira alla remunerazione del capitale investito) linteresse del socio e la ragione della sua partecipazione alla compagine sociale si ricollegano a finalit di tipo anche mutualistico, ci dando giustificazione al fatto che il potere di interferire sulladozione delle scelte sociali prescinde dallammontare del capitale investito, dovendo essere invece parametrato ad aspetti di tipo personalistico(18). Per quanto ispirata a principi democratici, la regola del voto procapite non manca tuttavia di inconvenienti. Oltre a far s che, anche quando in possesso di una partecipazione qualificata, il socio della societ cooperativa possa incidere sulle decisioni assembleari in misura non dissimile da qualsiasi altro socio, il voto pro-capite rende infatti difficoltoso lesercizio di alcuni diritti (si pensi, ad esempio, alla difficolt di raggiungimento delle maggioranze per la convocazione dellassemblea su richiesta dei soci19), di fatto favorendo - in collegamento con talune altre regole del modello cooperativo, quali quelle dei limiti massimi di partecipazione, del numero minimo dei soci, dei limiti alla rappresentanza in assemblea, etc. fenomeni di scarso coinvolgimento dei soci nella gestione

unico voto indipendentemente dal capitale investito e dalla partecipazione posseduta, rappresenti la principale connotazione del modello cooperativo, capace di differenziarlo pi di ogni altro rispetto al modello della societ di capitali: ex multis, E. CUSA, Commento allart. 2538 c.c., in Societ cooperative, a cura di Presti, cit., p. 302 nonch F. GALGANO, Diritto commerciale. Le Societ, Bologna, 2004, p. 475.
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La stretta connessione intercorrente tra scopo mutualistico e voto capitario sottolineata, tra gli altri, da R. GENCO, Note sui principi di corporate governance e sulla riforma del diritto societario nella prospettiva delle societ cooperative, in Giur. comm. I, 2000, pp. 276 ss; M. BALZANO, Lassemblea, in Le Cooperative prima e dopo la riforma del diritto societario, a cura di Maras, Padova, 2004, p. 544; A BASSI, Delle imprese cooperative e delle mutue assicuratrici, in Commentario del codice civile, diretto da Schlesinger, Milano, 1988, p. 700. V. infra, in questo Capitolo la nota 24.

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della societ, per taluni profili assimilabili a quelli riscontrabili nelle societ ad azionariato diffuso, le c.d. public company (20). Queste ultime, tuttavia, sembrerebbero meno esposte al (conseguente) rischio di un sistema autoreferenziale, in cui gli amministratori possono pi agevolmente beneficiare di unampia autonomia e di una situazione di stabilit particolarmente accentuata (21). Infatti, mentre i soci di una public company sono in ogni caso interessati al buon andamento dellimpresa ed al perseguimento di un positivo risultato economico, uno stesso interesse non sempre riscontrabile nei soci delle seconde, le cui attenzioni al risultato di gestione tanto pi si attenuano quanto pi effettiva la connotazione mutualistica dellimpresa, comportando lo scopo mutualistico una naturale limitazione delle aspettative di distribuzione di un utile. Inoltre, l dove il controllo di una societ ad azionariato diffuso pu sempre essere oggetto di acquisizione non amichevole tramite il lancio di unofferta pubblica di acquisto, questo meccanismo di acquisizione del controllo non pu invece (a causa del voto capitario) funzionare ove si tratti di societ cooperative, a meno che il lancio

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Il raffronto tra la societ cooperativa ed il modello della c.d. public company soprattutto rinvenibile negli approfondimenti svolti dalla dottrina con riguardo alla natura giudica delle banche popolari. Lassimilazione di queste ultime alle public companies, dopo essere stata affermata da P. MARCHETTI, Osservazioni sulla riforma della disciplina delle azioni di banche popolari, in Contr. e impr., 1993, p. 82, poi stata sostenuta dallAssociazione nazionale tra le banche popolari. Tale assimilazione si ritrova anche proposta da P. SCHLESINGER, Le banche cooperative, in Riv. soc., 1994, p. 992, nonch da G. MARASA, Regole di corporate governance e banche di credito cooperativo, in Giur. Comm., 2001, p. 203. Contra F. CAPRIGLIONE, Cooperazione di credito e Testo unico bancario, in Quaderni di ricerca giuridica, Banca dItalia, 1995, p. 19 nonch G. PRESTI, Il governo delle banche popolari e di credito cooperativo, cit., p. 168, ove si sostiene lincongruit dellassimilazione della posizione di particolare autonomia degli amministratori di una societ cooperativa rispetto a quella degli amministratori di una public company. Per una generale analisi dei profili di accentuata autonomia degli amministratori delle societ ad azionariato diffuso, anche in una prospettiva di raffronto dellesperienza italiana con la disciplina delle public companies nordamericane, v. A. TUCCI, Gestione dellimpresa sociale e supervisione degli azionisti, Milano, 2003, passim. Un rischio di autoreferenzialit dei managers accentuato nelle societ cooperative pi di quanto non si abbia nelle societ lucrative segnalato da U. BELVISO, Le cooperative a mutualit prevalente, in Banca, borsa e tit. di cred., 2007, I, p. 6, ove si osserva, tra laltro, che nelle societ lucrative, per quanto lassenteismo dei soci consenta il governo dellassemblea con pacchetti modesti, le assemblee rimangono pur sempre controllate non da dirigenti privi di legittimazione azionaria ma da azionisti titolari di pacchetti azionari di una qualche consistenza.

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dellofferta pubblica di acquisto non venga condizionato alladozione da parte dellassemblea dei soci di una delibera di trasformazione della societ cooperativa in societ per azioni(22). Equivalendo ci a dire che, dato il numero inevitabilmente elevato dei soci (23), il lancio di un offerta pubblica di acquisto di una societ cooperativa presuppone, in concreto, lassenso degli amministratori, dovendo altrimenti scontare difficolt pratiche che, nonostante le novit della Riforma(24), rimangono di non poco conto. Tale ultima diversit, tuttavia, da un punto di vista pratico sembrerebbe venuta meno, e ci in quanto la nuova disciplina dellofferta pubblica di acquisto, ed in special modo il ridimensionamento della c.d. passivity rule (25), hanno

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In altri termini, sino a quando mantiene la propria forma, una societ cooperativa non pu essere fatta oggetto di o.p.a. ostile. La disciplina dellofferta pubblica di acquisto di azioni si applica infatti alle societ emittenti titoli in maniera diffusa tra il pubblico (art. 1, comma 1, lett. v, t.u.f.), e quindi con un numero di soci non inferiore a 500 (v. art. 2-bis del regolamento Consob del 14 maggio 1999, n. 11971, per come modificato dalla delibera n. 18214 del 9 maggio 2012. V. anche infra, in nota 27 del Capitolo Quarto. In passato la convocazione dellassemblea da parte della minoranza era disciplinata, per le societ non quotate, dallart. 2367 c.c., che prevedeva la richiesta da parte di un numero di soci rappresentanti almeno un quinto del capitale sociale. Per le societ quotate lart. 125 t.u.f. richiedeva invece la percentuale del dieci per cento del capitale sociale, consentendo per agli amministratori nellinteresse della societ di non procedere alla convocazione, salvo che la richiesta non provenisse da un quinto dei soci, nel qual caso la convocazione rappresentava un obbligo. Con la Riforma lart. 125 t.u.f. stato abrogato e lart. 2367 c.c. disciplina la convocazione dellassemblea su richiesta dei soci distingendo a seconda che le societ facciano ricorso o meno al mercato del capitale di rischio. Per quanto riguarda le prime, esclusa la preesistente facolt degli amministratori nellinteresse della societ di non procedere alla convocazione, richiesta la domanda da soci che rappresentino il venti per cento del capitale sociale. Per le seconde la percentuale stata ridotta dal venti al dieci per cento. Nel caso delle societ cooperative questa disciplinava va integrata con quanto stabilito dallart. 2538, 5 comma, c.c., che prevede il computo dei quorum in considerazione del numero di voti spettanti ai soci. Prima dellintroduzione della figura dei soci sovventori questo criterio (del numero dei voti spettanti ai soci) corrispondeva di fatto a quello del numero dei soci, a ciascun socio spettando un solo voto salvo leccezione delle persone giuridiche. La questione divenuta pi complessa con la previsione del voto plurimo per i soci finanziatori, per cui ci si chiesti, tra laltro con riguardo allipotesi di cui allart. 2367 c.c., a quale criterio dover fare riferimento (cfr. G. BONFANTE, La nuova societ cooperativa, cit., p. 277, che propende per un criterio di rapporto al numero dei soci). La disciplina della passivity rule contenuta nellart. 104 del t.u.f., lobbligo cio degli amministratori delle societ italiane quotate nei mercati regolamentati, in caso di lancio di unofferta pubblica di acquisto, di non contrastarne gli obiettivi, stata interessata da

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di molto accresciuto, anche nelle societ in forma di societ per azioni, il potere degli amministratori di condizionare il buon esito dellofferta. In ogni caso, ad accentuare il rischio di un sistema autoreferenziale sono anche altri aspetti della disciplina delle societ cooperative, quali in particolare la regola della porta aperta, che consentendo di modificare la compagine societaria senza che lingresso e luscita del socio comporti una modifica delloriginario contratto sociale(26) permette agli amministratori di esercitare un certo controllo dellingresso(27) e delluscita(28) dei soci.

una serie di modifiche, prima da parte del d.lgs. 19 novembre 2007, n. 229, traspositivo di direttive comunitarie, poi da parte del d.l. 29 novembre 2008, n. 185 (c.d. decreto anticrisi), poi ancora ad opera del d.lgs. 25 settembre 2009, n. 146, ed infine dal d.lgs. 27 gennaio 2010, n. 27. In occasione del primo intervento di modifica, la regola della passivit, pur confermata, veniva modificata allo scopo di ovviare al differente grado di contendibilit delle imprese assicurato dalla legislazione nazionale degli stati membri. In particolare, alle societ veniva concessa la facolt di derogarvi a condizione di reciprocit, nel caso cio in cui nel proprio ordinamento lofferente non risultasse a sua volta soggetto alla medesima regola (dubbi sulla legittimit di questa disciplina sono stati espressi in dottrina da M. LAMANDINI, Legiferare per illusione ottica OPA e reciprocit italiana, in Giur. comm., 2008, I, p. 240). A questa prima modifica faceva seguito, ad opera del c.d. decreto anticrisi ed in ragione della particolarit del momento economico - che aveva fortemente ridotto il livello di capitalizzazione in borsa facilitando la contendibilit delle societ - leliminazione dellobbligo di passivit. Demandando questobbligo ad uneventuale clausola statutaria, e facendo comunque salva la facolt di disapplicazione a condizione di reciprocit, il decreto anticrisi ha mirato a far s che potessero essere le societ stesse a decidere se essere contendibili o meno. Lulteriore modifica dellart. 104 t.u.f. operata dal d.lgs 146/2009 ha quindi ristabilito la regola della passivit, consentendo tuttavia agli statuti di derogarvi in tutto o in parte (art. 104, comma 1-ter, t.u.f.), ferma restando la regola della reciprocit, ai sensi della quale la passivit non si applica se nel proprio ordinamento lofferente non a sua volta soggetto alla medesima regola (art. 104-ter t.u.f.). Lultima modifica dellart. 104 t.u.f., operata dal d.lgs. 27/2010, ha invece solo riguardato le modalit di pubblicazione dellavviso di convocazione delle assemblee.
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Il principio della porta aperta viene solitamente considerato come una diretta implicazione dello scopo mutualistico. Tale derivazione viene tradizionalmente ricollegata alla posizione espressa da P. VERRUCOLI, voce Cooperative, cit., p. 551, che muovendo da una nozione di mutualit intesa come gestione di servizio rinveniva nella possibilit di ingresso di nuovi soci lespressione del rapporto funzionale tra societ cooperativa e gruppo sociale sottostante. Questo orientamento stato in seguito molto criticato, essendo stato in particolar modo sottolineata la necessit di ricondurre lessenza del fenomeno cooperativo al suo imprescindibile fondamento contrattuale, che non consentirebbe di desumere lesistenza di un rapporto tra societ cooperativa e categoria ad essa sottostante (cfr. G. OPPO, Lessenza della societ cooperativa e gli studi recenti, in Scritti giuridici - Diritto delle societ, vol. II, Padova, 1992, p. 495 ss).

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Ad assumere rilievo, infine, la disciplina dellacquisto e del rimborso delle azioni proprie, che permettendo agli amministratori di interferire sullassetto societario mediante trading sulle azioni della cooperativa che amministrano (29), contribuisce, in uno a tutti i precedenti altri aspetti, allidea di un modello organizzativo in grado di favorire, in ogni caso ed indipendentemente dalle finalit in concreto perseguite,

Secondo un differente orientamento, invece, la regola della porta aperta sarebbe del tutto indipendente dallo scopo di mutuo, rappresentando un elemento di carattere organizzativo identificabile nella variabilit del capitale sociale e nella previsione di un numero minimo di soci (G. FERRI, Le Societ, in Trattato di diritto civile, a cura di Vassalli, Torino, 1971, p. 723). Per un commento degli aspetti generali e delle novit introdotte dalla Riforma in merito allapplicazione del principio della porta aperta, v. M.G. IOCCA, Il principio della porta aperta, in Le Cooperative prima e dopo la riforma del diritto societario, a cura di Maras, Padova, 2004, pp. 328 ss; IDEM, Commento allart. 2528 c.c., in Il nuovo diritto delle societ, a cura di Maffei Alberti, vol. IV, Padova, 2005, pp. 2725 ss; A. CHIEFFI, Commento allart. 2528 c.c., in Societ cooperative, a cura di Presti, cit., pp. 241 ss.; G. BONFANTE, Commento allart. 2528, in Il nuovo diritto societario***, commentario diretto da Cottino, Bonfante, Cagnasso e Montalenti, Bologna, 2004, pp. 2500 ss.
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Mediante il diritto di esprimersi riguardo alle domande di ammissione a socio; la pronuncia di gradimento per il trasferimento della partecipazione; la determinazione dellammontare del sopraprezzo; etc.: poteri, questi ora menzionati, il rischio del cui impiego strumentale testimoniato dalle polemiche che talvolta hanno fatto seguito al relativo esercizio (e vedasi, ad esempio, larticolo Bpm, ispezione di Bankitalia, apparso sul Sole 24 del 28 novembre 2007, p. 42, ove espressamente si ipotizza lutilizzo della clausola di gradimento per impedire liscrizione a libro soci di un fondo titolare del 2,16% del capitale della Banca Popolare di Milano). Mediante il diritto di deliberare, salvo che lo statuto non attribuisca tale competenza allassemblea, lesclusione del socio; di valutare, in caso di recesso, lesistenza dei relativi presupposti; etc. A sottolineare questaspetto soprattutto G. PRESTI, Il governo delle banche popolari e di credito cooperativo, cit., p. 153. Una compiuta analisi della disciplina, precedente la Riforma, dellacquisto di azioni proprie da parte di una cooperativa rinvenibile in L. BUTTARO, Lacquisto delle azioni proprie nella cooperativa, in Riv. soc., 1988, pp. 721 ss. Per un commento a seguito delle modifiche introdotte dal d.lgs. 6/2003, si vedano M. CALLEGARI, Commento allart. 2529 c.c., in Il nuovo diritto societario***, commentario diretto da Cottino, Bonfante, Cagnasso e Montalenti, Bologna, 2004, pp. 2509 ss.; A. CHIEFFI, Commento allart. 2529 c.c., in Societ cooperative, a cura di G. Presti, in Commentario alla riforma delle societ, diretto da Marchetti, Bianchi, Ghezzi e Notari, Milano, 2006, pp. 255 ss.; M.G. IOCCA, Commento allart. 2529 c.c., in Il nuovo diritto delle societ, a cura di Maffei Alberti, vol. IV, Padova, 2005, pp. 2738 ss; IDEM, La circolazione della partecipazione sociale, in Le Cooperative prima e dopo la riforma del diritto societario (a cura di G. Maras), Padova, 2004, pp. 365 ss.

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unaccentuata autonomia rispetto alla compagine sociale e, con essa, la formazione di realt governate da professionisti della cooperazione(30). 3.- Le implicazioni delladozione del modello cooperativo nelle societ operanti nel settore del credito. La situazione descritta al che precede interessa anche il settore della cooperazione di credito, rappresentando opinione diffusa(31), per taluni profili acquisita anche da un punto di vista statistico(32), che le cooperative

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In questi termini, con specifico riguardo alla situazione delle societ cooperative operanti nel settore della grande distribuzione, U. BELVISO, Le cooperative a mutualit prevalente, cit., p. 5. Unefficace descrizione dellastratta idoneit del modello cooperativo a favorire un sistema di potere degli amministratori rinvenibile nellopera, postuma ed incompiuta, di U. BELVISO, Scopo mutualistico e capitale variabile, in corso di pubblicazione in Quaderni di giur. comm., p. 143 (secondo la numerazione della prima bozza di stampa), ove il compianto Maestro ricorda come storicamente il modello si sia prestato a dar vita, nelle societ cooperative di grandi dimensioni e a larga base sociale, a un sistema di potere degli amministratori, che non era, come era nelle societ commerciali, plutocratico, derivato cio da maggioranze assembleari che tenevano conto del capitale investito dai soci favorevoli, bens democratico, derivato cio da maggioranze assembleari che tenevano conto del numero dei soci favorevoli. Un simile sistema portava a rendere autocratico il potere degli amministratori, tanto pi perch, una volta eletti, gli amministratori erano in grado di dispensare, attraverso la gestione dellimpresa sociale, favori ai soci che li avevanio eletti. La stessa porta aperta, come pure la variabilit del capitale, pi che servire ad assicurare agli interesssati in possesso dei requisiti statutari il diritto di entrare a far parte della societ, realisticamente serviva a riservare, riducendo le competenze delle assemblee sociali, agli amministratori il potere discrezionale di ammetterli, e anche per questa via il potere di controllare la compagine sociale, e rinforzare il consenso intorno alle loro persone. V. poi anche. L. SCHIUMA, Le banche popolari e lorganizzazione cooperativa della societ per azioni, cit., p. 350; R. COSTI, La cooperazione di credito nel quadro della riforma della legislazione cooperativistica, in La riforma della legislazione sulle cooperative, a cura di Bucci e Cerrai, Milano, 1979, pp. 341 ss; F. CAPRIGLIONE, Cooperazione di credito e Testo unico bancario, cit., pp. 9 ss.; G. PRESTI, Il governo delle banche popolari e di credito cooperativo, cit., pp. 152 ss.; A. PORTA, Assetti proprietari dellimpresa bancaria, in Coop. credito, 1997, p. 268; T. PADOA SCHIOPPA, Il credito cooperativo in Italia: realt e problemi, in Coop. credito, 1996, p. 227. Dati statistici al riguardo possono leggersi in G. PITTALUGA - P. MORELLI - E. SEGHEZZA, Fondamenti teorici della corporate governance e comportamento delle banche popolari, in Working paper n. 2/2005, p. 21, rinvenibile in www.unige.it, ove con riferimento al grado di stabilit dei managers delle banche cooperative si fa notare che il turnover del management bancario tendenzialmente pi basso nelle banche cooperative rispetto a quello riscontrabile nelle altre categorie di banche, evidenziando

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bancarie si contraddistinguono, tra laltro, per la capacit di assicurare alle proprie strutture di governo una particolare indipendenza rispetto ai soci e, con questa, un grado di autonomia e di permanenza in carica maggiore rispetto a quello delle banche costituite in forma di societ per azioni.. Questa constatazione, che in termini gestionali significa che le banche cooperative, in ragione di una tendenziale minore responsabilizzazione dei suoi organi33, sono soggette a maggiori rischi dinefficienza, non equivale per ad un giudizio di preferibilit della forma della societ per azioni rispetto a quella della societ cooperativa, dovendosi prima considerare le (ulteriori) implicazioni che il modello cooperativo ha sul funzionamento di una azienda di credito e che investono tanto gli aspetti interni (riguardanti cio i rapporti tra i diversi organi della societ) quanto quelli esterni (ovvero dei rapporti della societ con i terzi). 3.1 - Le implicazioni dello scopo mutualistico Iniziando dagli aspetti interni, ed in primo luogo dai rapporti tra amministratori e soci, ad influenzare questi ultimi sopratutto la specificit dello scopo che le cooperative di credito sono chiamate a perseguire. Invero, mentre negli ordinari istituti di credito il solo interesse perseguito dai soci, seppur in unottica di continuit aziendale, riguarda la

la tabella di turnover i seguenti valori: a) indice di turnover dei presidenti del consiglio calcolato con riferimento a tutte le banche = 13, 7%; aa) indice di turnover dei presidenti del consiglio calcolato con riferimento alle sole banche cooperative = 10,9%; b) indice di turnover dei CEO calcolato con riferimento a tutte le banche = 13,3% bb) indice di turnover dei CEO calcolato con riferimento alle sole banche cooperative = 10,9% (dovendosi peraltro sottolineare che lindice calcolato con riferimento a tutti i tipi di banche, comprendendo le stesse banche cooperative, a sua volta condizionato verso il basso dal dato relativo a queste ultime). Il dato statistico della maggiore permanenza in carica degli amministratori si ritrova inoltre menzionato nel disegno di legge del 30 luglio 2002, n. 1657, diniziativa dei senatori Pedrizzi ed altri, ove si d atto di una permanenza media in carica nei consigli di amministrazione delle banche cooperative di 7 anni a fronte dei 5 anni rilevati nelle banche costituite in forma di societ per azioni. Dati meno recenti sono inoltre rinvenibili in D. MASCIANDARO, Le banche popolari italiane, Associazione nazionale delle banche popolari, Quaderni di ricerca, Roma, 1997; IDEM, La corporate governance nelle banche popolari, in Bancaria, 1998, n. 12, pp. 44 ss; C. SCHENA - R. DI SALVO, Banche di credito cooperativo: assetti societari e di governo, in Credito Coop., 1998, pp. 40 ss; C. SCHENA TACCHI, Aspetti sociologici e di gestione delle casse rurali e artigiane, in Lettere Censcoop, n. 19, supplemento, 1989.
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Riferendosi alla quale diffuso limpiego dellespressione autoreferenzialit.

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remunerazione dellinvestimento finanziario, con la conseguenza che la condotta degli amministratori pu ritenersi corretta purch volta a massimizzare, almeno nel medio-lungo termine, lutile di esercizio nonch, in generale, il valore dellazione, nelle banche cooperative la partecipazione del socio si ricollega invece (salva la possibilit di perseguire anche uno scopo di lucro) a finalit di tipo mutualistico, delle quali gli organi della banca, stando alle norme, dovrebbero tener conto in occasione di ogni loro scelta. Va da s, che per comprendere in che modo e sino a che punto queste finalit condizionano (o comunque, dovrebbero condizionare) queste scelte, si rende necessario prima chiarire quale rilievo e quale significato lo scopo mutualistico assume, in concreto, in relazione a ciascuno dei due tipi di cooperative di credito, valendo la pena subito dire che, in questo, la Riforma ha contribuito a superare non poche delle passate incertezze. 3.1.1 - Lo scopo mutualistico, delle societ cooperative in genere e delle cooperative di credito in particolar modo, prima della Riforma Al momento dellemanazione del codice civile del 1942, la Relazione a questultimo dava atto che lo scopo mutualistico consistesse nel fornire beni o servizi od occasioni di lavoro direttamente a membri della organizzazione a condizioni pi vantaggiose di quelle che otterrebbero dal mercato, e cos scrivendo lasciava intendere che compito dellimpresa cooperativa fosse quello di assicurare ai soci, negli scambi (c.d. mutualistici) con la societ, condizioni pi vantaggiose di quelle di mercato34. Il codice civile, tuttavia, non proponeva alcuna definizione dello scopo mutualistico, e questo, si riteneva, non per dimenticanza, ma per la volont di non delimitare le potenzialit di un fenomeno in evoluzione, in grado, di fatto, di assumere differenti configurazioni(35)

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Che questo tipo di mutualit si identificasse con la c.d. gestione di servizio opinione che trova pacifiche conferme tanto in dottrina (v., tra gli altri, G. OPPO, Lessenza della societ cooperativa e gli studi recenti, in Riv. dir. civ., 1959, I, p. 369; G. MARASA, Le societ senza scopo di lucro, Milano, 1984, p. 270; A. BASSI, Delle imprese cooperative e delle mutue assicuratrici, cit., 1988, p. 57; G. BONFANTE, Imprese cooperative, in Commentario diretto da Scialoja e Branca, Bologna, 1999, p. 18; G. TATARANO, Limpresa cooperativa, in Trattato di diritto civile e commerciale CicuMessineo, Milano, 2002, p. 46) quanto in giurisprudenza (v., tra le altre, Cass. 8 settembre 1999, n. 9513, in Foro It., 2000, I, p. 3285). Cfr. U.BELVISO, Le cooperative a mutualit prevalente, cit., 2007, p. 3.

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Tale mancanza aveva quindi consentito che alla nozione di mutualit proposta dalla Relazione al codice andassero ad aggiungersi, mano a mano, altre nozioni. Oltre alle societ che agendo con i soli soci si caratterizzavano per una mutualit corrispondente appieno a quella descritta dalla Relazione al codice, ad essere considerate mutualistiche erano cos, non solo quelle che, agendo tanto con i soci quanto con i terzi, riservavano ai primi condizioni pi vantaggiose, ma anche quelle che, rivolgendosi indistintamente ai soci ed ai terzi, non riconoscevano differenti condizioni a favore dei primi. Pur applicando ai soci ed ai terzi le medesime condizioni, in queste ultime la mutualit era infatti ritenuta presente, se pur intesa o quale semplice collegamento tra il gruppo di soci e la categoria sociale della quale il primo era emanazione (scopo di mutuo era in particolar modo ritenuto quello perseguito dalle societ cooperative che, senza assicurare ai soci condizioni pi vantaggiose, si proponessero di offrire, indistintamente a tutti gli utenti, soci e non, condizioni migliori rispetto a quelle offerte dal mercato) (36), ovvero, quale diritto di essere preferiti (se pur a parit di condizioni) negli scambi con la societ(37). Lapprodo a queste idee non aveva peraltro esaurito levoluzione del fenomeno, se vero - come vero - che ad essere considerate mutualistiche erano poi state anche le societ che si proponevano (magari anche solo asseritamente) di assolvere ad un un ruolo di tipo sociale, calmierando i prezzi a vantaggio dellintera collettivit, o anche solo sostenendo il settore della cooperazione mediante la contribuzione ai fondi mutualistici(38). E da questo, in una sorta di escalation abrasiva (39), il

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Il tentativo di superare lidentificazione della mutualit con la gestione di servizio, svolto con laffermazione di una mutualit basata sul collegamento con la categoria sociale di appartenenza (dal che lidea di una mutualit sociale al servizio anzich dei soli soci di tutti i portatori di un medesimo bisogno economico), si rinviene anzitutto in P. VERRUCOLI, La societ cooperativa, Milano, 1958, pp. 71 ss. Lidea che i soci possano a parit di condizioni essere preferiti ai terzi, potendo in caso contrario contestare loperato degli amministratori, ad esempio rinvenibile in G. MARASA, op. ult. cit., p. 276, nonch in V. BUONOCORE, Diritto della cooperazione, Bologna, 1997, pp. 149 ss., che menziona lobbligo della cooperativa di agire preferibilmente con i soci. Per un inquadramento del ruolo dei fondi mutualistici nellambito della mutualit c.d. di sistema, cfr. G. GIANNELLI, I fondi mutualistici, in Finanziamento e organizzazione della cooperativa nella legge n. 59 del 1992, a cura di Buttaro, Milano, 1998, pp. 402 ss.

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passo era divenuto breve per spingersi sino al punto di ridurre la mutualit ad un aspetto solo organizzativo, alladozione cio di un modello ispirato a regole di partecipazione egualitaria40. Questa tendenza ad adattare la nozione di mutualit alle diverse situazioni rinvenibili nel mondo della cooperazione aveva riguardato, tra gli altri41, il settore del credito cooperativo, nel quale anche era emersa una certa tendenza a considerare la mutualit, anzicch come un astratto dover essere, cui associare un certo tipo di condizionamenti, benefici e limiti, come una realt da definire partendo dalle situazioni di fatto. Questo risultava evidente soprattutto nel caso delle banche popolari. Dopo aver perso buona parte della propria matrice mutualistica acquisendo, al suo posto, connotazioni (sostanziale mancanza di limiti nella distribuzione degli utili; diritto di far valere i diritti patrimoniali incorporati dalle azioni anche in caso di mancato acquisto della qualit di socio; possibilit di quotazione delle azioni nei mercati regolamentati; mancanza di obblighi di operativit in prevalenza a favore di soci; etc.) pienamente compatibili con obiettivi di solo investimento, le banche popolari, specialmente quelle di maggiori dimensioni, avevano infatti a poco a poco modificato il proprio modo di fare banca, spesso uniformandolo a quello degli ordinari istituti di credito sia sotto il profilo dei servizi e dei prodotti offerti alla clientela, sia dal punto di vista dei sistemi di aggregazione (stante, come gi si ricordava, il diffondersi di un modello di banca popolare in veste di holding in cui la societ cooperativa assume il ruolo di controllante di pi banche costituite in forma di societ per azioni(42)).

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Lespressione, che con sentire negativo esprime levoluzione del fenomeno mutualistico, si deve a V. BUONOCORE, op. ult. cit., p. 105. Una sintesi dellevoluzione che ha interessato la nozione della mutualit, e che tra le altre menziona le teorie che hanno ridotto la mutualit alla mera mutualit esterna se non addirittura ad un aspetto meramente organizzativo, fornita da S. SCHIRO, Lo scopo mutualistico, in Le cooperative prima e dopo la riforma del diritto societario, a cura di Maras, Padova, 2004, pp. 19 ss. Emblematici sono al riguardo gli eccessi del settore delle cooperative di consumo, e precisamente della grande distribuzione, segnalati, con giusto disappunto, da U. BELVISO, Le cooperative a mutualit prevalente, cit., p. 3. V. LAZZARI, La riforma delle banche popolari, Atti del convegno del 14 marzo 2005, a cura di Taverna, cit., p. 11.

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Muovendo da questa constatazione aveva quindi preso piede lidea della banca popolare quale societ cooperativa contraddistinta da una mutualit sui generis, addirittura compatibile con lipotesi di una partecipazione unicamente ispirata a finalit dinvestimento(43) Di altro genere era invece la situazione delle banche di credito cooperativo, la specialit della cui disciplina - riguardante, fondamentalmente, la previsione di profili di territorialit (art. 34, comma 2, e 35, comma 2 t.u.b.), di obblighi di operativit in prevalenza a favore dei soci (art. 35 t.u.b.) e di limiti alla distribuzione degli utili (art. 37 t.u.b.) induceva a non mettere in discussione la loro diversit rispetto alle banche costituite in forma di societ per azioni e la piena loro riconducibilit al settore della cooperazione. Questa piena riconducibilit, tuttavia, non significava aver chiarito il significato dello scopo mutualistico dal punto di vista dellindividuazione dei diritti (o comunque delle posizioni attive) spettanti ai soci nei rapporti con gli organi sociali. Gli obblighi di operativit prevalentemente con i soci, come anche i limiti nella distribuzione degli utili, non significavano, infatti, aver chiarito le pretese eventualmente spettanti al socio nei rapporti con la societ n i rimedi di tipo endosocietario (ricorso ai probiviri, ai sindaci, etc.) o esterni alla stessa (intervento dellautorit di vigilanza, giudiziaria, etc.) eventualmente esperibili in caso di immotivato rigetto della domanda di accesso al credito. Anche in questo caso, ad ogni modo, lelaborazione teorica sembrava essersi allineata alla prassi. Esclusa lesistenza di alcun diritto di accesso al credito da parte dei soci, lesperienza di tutti i giorni dava infatti conferma di un tendenziale impegno degli amministratrori delle banche di credito cooperativo ad evitare scelte gestionali immotivatamente a favore dei terzi piuttosto che dei soci; ci collimando con lidea, accolta dalla dottrina, di uno scopo mutualistico implicante per gli organi sociali lobbligo di valutare con equo apprezzamento le richieste di finanziamento dei soci in una prospettiva di preferenza di questi, a parit di condizioni, ai terzi44. 3.1.2 - Lo scopo mutualistico della nuova societ cooperativa

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Vedi supra, il 1 del Capitolo Secondo, e spec. la nota 8. Cfr. G. OPPO, Le banche di credito cooperativo tra mutualit, lucrativit e economia sociale, in Riv. dir. civ. , 1996, p. 468.

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La profonda diversit di situazioni descritta al che precede rappresentava il naturale riflesso di un sistema cooperativo, c.d. dualista, retto dalle regole del codice civile, applicabili alla generalit delle cooperative, e dalle disposizioni del d.lgs. 1577/1947 (meglio noto come legge Basevi), applicabili alle sole cooperative destinatarie di agevolazioni, fiscali e non. Da un lato, cio, le cooperative non agevolate, caratterizzate, essenzialmente, dalle regole del voto pro-capite, della variabilit del capitale, dei requisiti dei soci e dei limiti di partecipazione, e dallaltro le cooperative agevolate, tenute al rispetto di una mutualit dai contenuti evanescenti (45), che a ben vedere si risolveva nella limitazione della possibilit di perseguire finalit di lucro. La stessa impostazione (dualista) stata seguita dalla legge delega 366/2001 nel momento in cui, distinguendo tra funzione sociale della cooperazione e scopo mutualistico, ha affidato al legislatore delegato il compito di rivisitare la materia della cooperazione distinguendo tra cooperazione costituzionalmente protetta, destinata ad esprimere la propria funzione sociale mediante la mutualit, e cooperazione costituzionalmente non protetta, ritenuta anchessa degna di far parte della cooperazione poich in grado anchessa di esprimere una propria funzione sociale, seppure non di tipo mutualistico(46). Il d.lgs. 6/2003, invece, ha capovolto questa impostatazione (dualista) proponendo, al suo posto, una ricostruzione unitaria del fenomeno cooperativo che ruota intorno allo scopo mutualistico quale connotato imprescindibile di ogni societ cooperativa. La distinzione tra societ cooperative a mutualit prevalente e non, introdotta dal d.lgs. 6/2003, presuppone infatti la (necessaria) presenza di profili di mutualit distinguibili, a seconda che prevalenti o meno, da un punto di vista solo quantitativo47. Daltra parte, che lo scopo mutualistico

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Cos G. BONFANTE, La nuova societ cooperativa, cit., p. 10 Laderenza di questa impostazione al dettato costituzionale dellart. 45 Cost. segnalata, mediante il richiamo delle discussioni parlamentari della seduta del 2 agosto 2001 della Camera dei deputati, da U. BELVISO, op. ult. cit., , p. 19. La diversit di questa impostazione rispetto a quella della legge 366/2001 tale da aver indotto dubbi di illegittimit costituzionale per eccesso di delega: v., sul punto, lopera postuma di U. BELVISO, Scopo mutualistico e capitale variabile, cit., nella cui prefazione Amedeo Bassi ricorda che in questo suo lavoro lAutore sostiene, senza mezzi termini, che la riforma ha tradito lo spirito della legge di delega, che il legislatore delegato e` stato troppo arrendevole rispetto alle aspettative del mondo della cooperazione, e che gli scarti tra legge di delega e decreto delegato potrebbero dare vita ad una ipotesi di incostituzionalita` delle norme vigenti. In particolare, approfondendo

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rappresenti un requisito comune ad ogni cooperativa, emerge da numerose delle disposizioni introdotte dalla Riforma, ad iniziare dallart. 2511 c.c., in base al quale le cooperative sono societ a capitale variabile con scopo mutualistico; dallart. 2515 c.c., che stabilisce che lindicazione di cooperativa non pu essere usata da societ che non hanno scopo

opinioni gi espresse (cfr. U. BELVISO, Le cooperative a mutualit prevalente, cit., pp. 25-26), lAutore spiega come la legge delega avesse indicato al legislatore delegato di tenere distinte le cooperative costituzionalmente riconosciute da quelle diverse, e di tenere distinte le une dalle altre, sul piano della fattispecie, in considerazione dello scopo mutualistico dei soci, richiedendolo alle prime, non invece alle seconde, con ci sembrando voler dire che le cooperative diverse potevano disattendere questo scopo, e perseguire uno scopo diverso. Invero, mentre la causa delle cooperative costituzionalmente riconosciute poteva dirsi sufficientemente individuata dalla legge delega, che descriveva, nellart. 5, comma 1, lett. b), le loro caratteristiche funzionali, la stessa legge si limitava a dire che le cooperative diverse erano diverse dalle cooperative costituzionalmente riconosciute, senza per aggiungere altro. Poteva al pi intuirsi che, poich la legge delega qualificava cooperative anche quelle diverse dalla cooperative costituzionalmente riconosciute, ma solo alle prime imponeva una specifica causa, le cooperative diverse fossero cooperative non tanto per la specificit della loro causa, che poteva essere quella stessa delle cooperative costituzionalmente riconosciute ma anche altra, quanto per il tipo di organizzazione dei rapporti sociali (voto capitario, variabilit del capitale, ecc.). A questo modo di vedere sembrava, daltronde, rispondere la disposizione della lett. a) del comma 1 dellart. 5 della legge delega, per il quale la riforma doveva assicurare il perseguimento della funzione sociale delle cooperative, nonch dello scopo mutualistico da parte dei soci cooperatori. Il legislatore, infatti, nel distinguere tra funzione sociale delle cooperative e scopo mutualistico dei soci cooperatori, poteva voler dire che lo scopo mutualistico era lo scopo di alcuni soci, quelli cooperatori, mentre la societ poteva essere chiamata a perseguire una funzione sociale, e avere quindi una causa, che non sempre si identificava con questo scopo mutualistico. A stare alla legge delega, le cooperative costituzionalmente riconosciute e quelle diverse finivano cos con lapparire generi diversi di societ, piuttosto che tipi diversi di uno stesso genere: beninteso a voler seguire le indicazioni del codice civile, che parlava (e parla) di societ appartenente ad uno stesso genere con riferimento a societ aventi una stessa causa, e di tipi di societ con riferimento a societ, appartenenti ad un determinato genere, e tuttavia dotate di un proprio modello organizzativo dei rapporti sociali (e v. artt. 2247 e 2249 c.c.). Ben diversamente, il decreto delegato, con il nuovo art. 2511 c.c., oggi d una definizione di tutte le societ cooperative, basata, oltre che sul capitale variabile, sullo scopo mutualistico, e nello stesso tempo, nella dettarne la disciplina, non distingue pi tra cooperative costituzionalmente riconosciute e cooperative diverse, bens tra cooperative a mutualit prevalente e cooperative diverse. Adotta cos una nomenclatura, ispirata al solito, a quanto dato di sapere, dalle Centrali Cooperative, che - come si legge nella Relazione ministeriale che laccompagna intende voler dire, rimuovendo i dubbi (a parere di chi scrive, non senza giustificazione) che la legge delega poteva sollevare, che anche le cooperative diverse sono cooperative mutualistiche, anchesse comprese nel genere di societ di cui fanno parte le cooperative costituzionalmente riconosciute (pp. 121-122, secondo la numerazione della prima bozza di stampa).

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mutualistico; dallart. 2545 c.c., che prevede per gli amministratori ed i sindaci lobbligo di indicare nella relazione di accompagnamento al bilancio i criteri seguiti nella gestione sociale per il conseguimento dello scopo mutualistico; etc.. Che ogni societ cooperativa debba oggi contraddistinguersi per la necessaria presenza di un certo grado di mutualit, avrebbe per significato poco qualora fosse stato ancora possibile, come in passato, attribuire alla mutualit i significati pi disparati accomunando, in tal modo, societ con finalit talvolta estranee ai valori della cooperazione. Con la Riforma questa possibilit sembra invece essere venuta meno. Pur non fornendo alcuna definizione della mutualit, la Riforma ha infatti messo a disposizione una serie di elementi normativi che inducono a ritenere, con ragionevole convinzione, che la mutualit della quale fa parola il codice civile non possa ridursi ad un semplice fatto organizzativo n identificarsi con la c.d. mutualit esterna. Non semba, anzitutto, che la mutualit del d.lgs. 6/2003 possa esser ridotta ad un semplice fatto organizzativo e strutturale, a tale conclusione inducendo, in particolare, la lettera dellart. 2511 c.c., che occupandosi espressamente degli aspetti strutturali, e specificamente dellaspetto (strutturale) della variabilit del capitale48, distingue questultimo dallo scopo mutualistico. Che la mutualit presa in considerazione dallattuale codice civile non si identifichi con la mutualit esterna invece desumibile da una serie di disposizioni, quali ad esempio quelle che definiscono la mutualit prevalente (artt. 2512 e 2513 c.c.), quelle che disciplinano la materia dei ristorni (artt. 2521, comma 3, n. 8 e art. 2545-sexies c.c.) e quelle che delineano la stretta interferenza tra lo scopo mutualistico e lorganizzazione della societ(49), che appaiono, tanto singolarmente quanto nel loro assieme,

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U. BELVISO, Le cooperative a mutualit prevalente, cit., p. 32 Rilevano sotto questo profilo il principio di parit di trattamento nella costituzione ed esecuzione dei rapporti mutualistici (art. 2516 c.c.) la previsione che impone la menzione da parte dellatto costitutivo degli elementi qualificanti il rapporto mutualistico tra la societ ed i soci (art. 2521 c.c.) e dei requisiti per lammissione dei soci coerenti con lo scopo mutualistico (art. 2527, comma 1, c.c.); la rilevanza delle eventuali inadempienze del socio alle obbligazioni nascenti dal rapporto mutualistico quale causa di esclusione dalla societ (art. 2533, comma 1, n. 2, c.c.); la possibilit nelle societ che realizzano lo scopo mutualistico attraverso lintegrazione delle rispettive imprese di attribuire il diritto di voto in ragione della partecipazione mutualistica (art. 2538, comma 4, c.c.); la possibilit da parte dello statuto di modulare

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unicamente compatibili con lipotesi di una mutualit interna alla societ (e specificamente, secondo la tesi prevalente, con lipotesi di una mutualit coincidente con la tradizionale gestione di servizio (50)). 3.1.3 - Lo scopo mutualistico delle banche cooperative: impostazione del problema

lelezione di uno o pi amministratori e sindaci in considerazione dellinteresse allattivit sociale ed in ragione della partecipazione allo scambio mutualistico (artt. 2542, comma 3, e 2543, comma 2 c.c.); gli obblighi di relazione sulla gestione mutualistica in capo ad amministratori e sindaci (art. 2545 c.c.).
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Tale tesi, come ricordato nel testo prevalente, sostenuta in dottrina da A. BASSI, Principi generali della riforma delle societ cooperative, cit., p. 32 (ove si afferma che lo scopo mutualistico presupposto dallart. 2511 coincide con quello di mutualit in senso tradizionale [] che comporta vantaggi economici per i soci, i quali conseguono, a seconda dei casi, un risparmio di spesa o un aumento di retribuzione); F. CAVAZZUTI, Commento allart. 2511 c.c., in Il nuovo diritto delle societ, a cura di Maffei Alberti, vol. IV, Padova, 2005, p. 2624 (che sottolinea lesistenza di un consenso pressoch generale circa la configurazione dello scopo mutualistico come gestione di servizio con i soci e per i soci nella reciprocit delle prestazioni intercorrenti tra questi ultimi e la societ); G. TRIMARCHI, Le nuove societ cooperative, Milano, 2004, p. 26; E. TONELLI, Commento allart. 2511 c.c., in La riforma delle societ, a cura di Sandulli e Santoro, vol. IV, Torino, 2003, p. 13; F. CASALE, Scambio e mutualit nella societ cooperativa, Milano, 2005, p. 88; S. SCHIRO, Lo scopo mutualistico, cit., p. 55; G. PETRELLI, I profili della mutualit nella riforma delle societ cooperative, in Studi e materiali in tema di riforma delle societ cooperative, collana di studi del Consiglio nazionale del notariato, Milano, 2005, p. 3; E. CAPOBIANCO, La nuova mutualit nelle societ cooperative, in Riv. not., 2004, pp. 637 ss; G. PRESTI, Cooperative e modellismo giuridico, in Gli statuti delle imprese cooperative dopo la riforma del diritto societario, a cura di Vella, Torino, 2004, pp. 3 ss.; V. CALANDRA BUONAURA, Lo scopo mutualistico nel progetto di riforma delle cooperative, in Il nuovo diritto societario fra societ aperte e societ private, a cura di Benazzo, Patriarca e Presti, Milano, 2003, pp. 190 ss.; L.F. PAOLUCCI, La mutualit dopo la riforma, in Societ, 2003, p. 398; G. BONFANTE, La nuova societ cooperativa, cit., p. 33; L. GENGHINI - P. SIMONETTI, Le societ di capitali e le societ cooperative, tomo II, in Manuali notarili, a cura di Genghini, Padova, 2012, p. 1264. Si ritiene inoltre utile ricordare che il significato dello scopo mutualistico riverbera effetti su quello dello scopo consortile, ritenuto una species del genus scopo mutualistico: E. CUSA, Le societ consortili con personalit giuridica: fattispecie e frammenti di disciplina, in Il diritto delle societ oggi. Innovazioni e persistenze (Studi in onore di Giuseppe Zanarone), a cura di Benazzo, Cera e Patriarca, Torino, 2011, p. 130.

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Che la Riforma abbia posto la mutualit interna al centro del fenomeno cooperativo, non significa tuttavia che non possa aversi societ cooperativa se non in presenza di questo tipo di mutualit. Per salvaguardare la specificit di alcuni tipi di cooperative, il d.lgs. 6/2003 ha infatti confermato la regola in passato prevista dal vecchio art. 2517 c.c., stabilendo, allart. 2520, comma 1, c.c. (51), lapplicabilit della generale disciplina codicistica nei limiti della sua compatibilit con la disciplina contenuta nelle leggi speciali52. Inoltre, e si tratta di una novit, al successivo comma 2 ha affrontato il problema del rapporto tra la fattispecie cooperativa prevista dal codice civile (contraddistinta, come visto, da mutualit interna), e fattispecie speciali (prive cio di tale requisito), stabilendo al riguardo la possibilit da parte della legge di prevedere la costituzione di cooperative destinate a procurare beni o servizi a soggetti appartenenti a particolari categorie anche di non soci(53).

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L'art. 2520, comma 1, c.c., differisce, da un punto di vista formale, dal vecchio art. 2517 c.c. per il fatto che il primo fa generico riferimento alle cooperative regolate dalle leggi speciali mentre il secondo menzionava, esemplificativamente, alcune cooperative regolate da leggi speciali, tra le quali le cooperative bancarie. La ragione di questa differente formulazione, ed in particolar modo della mancata menzione delle cooperative bancarie, ragionevolmente da ricollegare alla originaria formulazione dellart. 223-terdecies, comma 2, disp. att., c.c., nella parte in cui prevedeva linapplicabilit alle banche cooperative della Riforma. La l. 12 novembre 2011, n. 183 (c.d legge di stabilit 2012) ha previsto la possibilit di costituire societ tra professionisti anche in forma di societ cooperativa, ponendo, tra laltro, il problema del significato attribuibile allo scopo mutualistico in relazione allattivit svolta da queste particolari societ cooperative. Sul tema delladottabilit della forma cooperativa per la costituzione di societ tra professionisti, v. A CECCHERINI, Le societ cooperative, in Trattato di diritto privato diretto da Bessone, vol. XVIII, Torino, 2007, pp. 131-2. Il fenomeno che forse meglio esprime lipotesi qui prevista dal legislatore quello delle cooperative sociali, rispetto alle quali lart. 111-septies, disp. att., c.c. precisa che le cooperative sociali che rispettino le norme di cui alla legge 8 novembre 1991, n. 381, sono considerate, indipendentemente dai requisiti di cui allarticolo 2513 del codice, cooperative a mutualit prevalente; ci comportando che, tanto le cooperative sociali che svolgono attivit di gestione di servizi socio-sanitari ed educativi (art. 1, lett. a, l. 381/1991), quanto le cooperative che svolgono attivit diverse - agricole, industriali, commerciali o di servizi finalizzate allinserimento lavorativo di persone svantaggiate (art. 1, lett. b, l. 381/1991), rientrano nel novero delle cooperative agevolate indipendentemente dallo svolgimento della propria attivit in prevalenza con i soci; la ragione di questo trattamento di favore dovendosi ricercare nel fatto che, prestando servizi a favore di categorie svantaggiate, queste cooperative raramente annoverano tra i propri soci i destinatari dellattivit stessa.

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Nel suo complesso, lart. 2520 c.c. comporta quindi che, qualora in una disciplina di settore si renda possibile rinvenire principi dai quali desumere una particolare qualificazione dello scopo mutualistico, questultima debba prevalere rispetto alla generale caratterizzazione, in termini di mutualit interna, fornita dal codice civile. La norma, in altre parole, legittima, tra laltro, la c.d. mutualit esterna, riscontrabile ogniqualvolta i destinatari dellattivit sociale risultino i terzi anzich i soci, a condizione che a prevederla sia la legge(54). Impostato cos il problema, si tratta a questo punto di verificare se tenuto conto della speciale disciplina bancaria sia possibile rinvenire con riguardo alle cooperative di credito una forma particolare di mutualit(55), o se invece gli ambiti di compatibilit della disciplina codicistica con quella bancaria non permettono di sottrarre le banche cooperative ai profili di mutualit interna previsti dal codice civile per la generalit delle cooperative, non consentendo, tra laltro, di ridurre la mutualit delle banche cooperative, banche popolari comprese, alla sola mutualit esterna. 3.1.4 - (Segue): scopo mutualistico e disciplina contenuta nel Capo V del t.u.b. Nella disciplina contenuta nel Capo V del t.u.b. non sono rinvenibili principi dai quali desumere una qualificazione dello scopo mutualistico diversa rispetto a quella del codice civile. Tale disciplina, in particolare, pur evidenziando profili di originalit, delinea la mutualit sia delle banche di credito cooperativo che delle banche popolari secondo aspetti che non consentono di metterne in discussione la natura interna. Iniziando dalle prime, ad eliminare ogni incertezza in merito alla natura interna della mutualit lart. 35, comma 1, t.u.b., che stabilisce

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Esprimendo questa disciplina, in buona sostanza, una sorta di riserva di legge che limita la possibilit di costituire cooperative senza mutualit interna ai soli casi espressamente previsti dalla legge: G. PRESTI, Cooperative e modellismo giuridico, cit., p. 3; G: MARASA, Problemi della legislazione cooperativa e soluzioni della riforma, in Le cooperative prima e dopo la riforma del diritto societario, Padova, 2004, p. 17; G. BONFANTE, Commento allart. 2520 c.c., in Il nuovo diritto societario***, commentario diretto da Bonfante, Cottino, Cagnasso e Montalenti, Bologna, 2004, p. 2430; G. PETRELLI, Cooperative e legislazione speciale, in Studi e materiali in tema di riforma delle societ cooperative, Milano, 2005, p. 367. Come sembra fare, ad esempio, F. CAPRIGLIONE, Commento allart. 28, in Commentario al testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia 3, diretto da Capriglione, Padova, 2012, p. 348, che afferma la non essenzialit della gestione di servizio riducendo il mutualismo ad aspetti strutturali e di localismo.

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espressamente che le banche di credito cooperativo esercitano il credito prevalentemente a favore dei soci. N assume rilevanza, al riguardo, la circostanza che la seconda parte della stessa disposizione precisi che la Banca dItalia pu, per limitati periodi e per ragioni di stabilit, autorizzare una operativit prevalente a favore di soggetti diversi dai soci. Senza sottendere una differente qualificazione della mutualit, questa previsione risponde infatti ad esigenze di stabilit e di sana e prudente gestione, coordinandosi in ogni caso con lart. 28, comma 2-bis, t.u.b., che in presenza dellautorizzazione della Banca dItalia consente di mantenere la qualifica di prevalenza nonostante unoperativit prevalentemente con non soci. In tali banche sono altres riscontrabili, in ogni caso, profili di mutualit esterna, desumibili dallart. 35, comma 2, t.u.b., che esplicita la connotazione localistica attribuendo allo statuto il compito di delimitare gli ambiti di competenza territoriale; dallart. 37, comma 2, t.u.b., che assoggetta ad obblighi di contribuzione in favore dei fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione, nella misura e secondo le forme di legge; dallart. 37, comma 3, che destina gli utili residui a fini di mutualit o beneficienza. La presenza, in aggiunta, di questi profili di mutualit esterna, nulla toglie, tuttavia, alla qualificazione interna dello scopo mutualistico, conforme a quella prevista dal codice civile. Le conclusioni non sono diverse per quanto riguarda le banche popolari, anche riguardo a queste non essendo rinvenibili, nelle disposizioni che le riguardano (artt. da 29 a 32 t.u.b.), principi per una messa in discussione dello scopo mutualistico nellaccezione del codice civile. Con lo scopo mutualistico previsto dal codice civile non incompatibile, anzitutto, la disciplina riguardante gli utili (art. 32 t.u.b.), la quale, nel richiedere che solo il dieci per cento degli stessi debba essere accantonato a riserva, consente di fatto - in mancanza di obblighi di contribuzione in favore dei fondi mutualistici e di limiti di distribuzione di riserve allatto dello scioglimento - la pressoch integrale distribuzione ai soci dellavanzo di gestione. Invero, pur rilevando al fine di verificare il quantum di mutualit presente nelle banche popolari, questo aspetto non basta ad escludere la natura interna dello scopo mutualistico, avendo la distinzione tra cooperative a mutualit prevalente e non oramai chiarito che, gli aspetti di lucrativit non sono incompatibili con la mutualit interna prevista dal codice civile, rilevando invece ai (soli) fini della qualificazione di prevalenza.

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Nessuna rilevanza, a sua volta, assume la disciplina contenuta nellart. 31 t.u.b., che agevola la trasformazione e la fusione eterogenea di una banca popolare da cui derivi una banca in forma di societ per azioni, in passato invocata allo scopo di sottolineare una presunta diversit causale delle banche popolari(56) ed oggi invece in linea con la generale disciplina codicistica che oramai consente la trasformazione in societ lucrative delle cooperative a mutualit non prevalente57. Allo stesso modo, non rileva la mancata previsione di requisiti soggettivi in capo ai soci per lingresso in societ, da taluna dottrina(58) segnalata anchessa, in passato, quale elemento di diversit, ed in realt in linea con lattuale art. 2527, comma 1, c.c., che non fissa requisiti di partecipazione demandandone la fissazione allo statuto. Nulla poi, infine, suggerisce di escludere, nelle banche popolari, una mutualit del tipo previsto dal codice civile a favore di una mutualit solo esterna, non rinvenendosi nella disciplina in esame alcun aspetto a salvaguardia dei profili rilevanti dal punto di vista della mutualit esterna, localismo compreso, n potendo assumere alcuna rilevanza, al riguardo, la previsione della (mera) possibilit di destinare gli utili residui a finalit di beneficienza ed assistenza (art. 32, comma 2, t.u.b.) 59. 3.1.5 - (Segue): norme del codice civile riguardanti la mutualit inapplicabili alle banche cooperative Se, quindi, dalla speciale disciplina bancaria non possibile desumere particolari qualificazioni della mutualit delle banche cooperative, resta da solo aggiungere che neppure lart. 150-bis t.u.b., nellindividuare le norme del codice civile non inapplicabili a queste ultime, consente di

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Cfr., G. DAMICO, Commento allart. 28, in Commentario al testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia2, cit., p. 232 Per un generale commento della disciplina della fusione e trasformazione delle societ cooperative v., da ultimo, G. RACUGNO, La fusione di societ cooperative, in Riv. soc., 2012, pp. 346 ss. Cfr., CASTALDI - DI BIASE, Banche popolari, in La nuova legge bancaria, a cura di Ferro Luzzi e Castaldi, I, Milano, 1996, p. 458. Cfr. L. MANCINELLI - M. PELLEGRINI, Commento allart. 34, Commentario al testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia3, diretto da Capriglione, tomo I, Padova, 2012, p. 397, secondo le quali il decreto correttivo della Riforma avrebbe fatto giustizia degli orientamenti pi radicali () consentendo di affermare lesistenza di una mutualit interna sia pure con caratteristiche peculiari anche nelle banche popolari.

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mettere in discussione la riferibilit dello scopo mutualistico previsto dal codice civile (anche) alle banche cooperative. Invero, tra le norme ritenute non inapplicabili alle banche cooperative si rinvengono le disposizioni che, come visto60, identificano nello scopo mutualistico un requisito comune ad ogni societ cooperativa (art. 2511, 2515 e 2545 c.c.), nonch buona parte di quelle che, delineando la stretta interferenza tra lo scopo mutualistico e lorganizzazione della societ, appaiono orientate, come anche visto, nel senso della mutualit interna(61). Sono state invece ritenute incompatibili con la speciale disciplina bancaria le disposizioni riguardanti la definizione dei criteri della mutualit prevalente, considerate in toto inapplicabili alle banche popolari ed alle banche di credito cooperativo sulla base di criteri del tutto particolari, nonch quelle riguardanti i ristorni, delle quali lart. 150-bis, comma 6, t.u.b., ne ha stabilito la facoltativit prevedendo, al riguardo, che l'atto costitutivo delle banche popolari e delle banche di credito cooperativo pu prevedere, determinandone i criteri, la ripartizione di ristorni ai soci secondo quanto previsto dall'articolo 2545-sexies c.c. Linapplicabilit di queste (sole) disposizioni non significa per che la mutualit interna prevista dal codice civile non riguardi le banche cooperative. Iniziando dal tema della prevalenza, la circostanza che nelle banche popolari lesercizio dellattivit bancaria prevalentemente con i soci rappresenti un aspetto irrilevante, come anche il fatto che nelle banche di credito cooperativo la prevalenza sia sottoposta ad una speciale disciplina che sostituisce ai generali criteri previsti dallart. 2513 c.c. criteri di prevalenza del tutto particolari(62), non rileva ai fini della qualificazione del

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Al 3.1.2 di questo Capitolo Di queste disposizioni, menzionate nella nota 49 che precede, sono state ritenute non incompatibili gli artt. 2516, 2521, 2527, comma 1, 2533, comma 1, n. 2, 2542, comma 3, 2545 c.c., ed invece incompatibili - ma per ragioni che con ogni evidenza esulano dalla tematica in discussione - gli artt. 2538, comma 4, e 2543, comma 2, c.c.. Lart. 28, comma 2-bis, t.u.b., considera a mutualit prevalente le banche di credito cooperativo che rispettano i requisiti di mutualit previsti dall'articolo 2514 c.c. ed i requisiti di operativit prevalente con soci di cui allart. 35 t.u.b.. Questultimo a sua volta, prevedendo che le banche di credito cooperativo esercitano il credito prevalentemente a favore dei soci, ha chiarito che il criterio della prevalenza riguarda il solo lato attivo dei rapporti bancari e non anche quello passivo. Indicazioni per il calcolo della prevalenza a favore dei soci sono peraltro rinvenibili nelle Istruzioni di

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tipo di mutualit che le banche cooperative sono tenute a perseguire. Invero, se dubbi potevano sorgere in passato, soprattutto con riguardo alle banche popolari, la questione non pu invece porsi ora, dopo che la Riforma, nel distinguere tra cooperative a mutualit prevalente e cooperative diverse, ha chiarito che le prime differiscono dalle seconde per il sol fatto di agire in modo prevalente con i soci, ci risolvendosi in un fatto quantitativo che non comporta conseguenze dal punto di vista della qualit dello scopo perseguito, che rimane, tanto nelle cooperative a mutualit prevalente quanto in quelle a mutualit diversa, il medesimo. In altre parole, linapplicabilit alle banche cooperative della disciplina codicistica riguardante le implicazioni della quantit dello scopo mutualistico non comporta, di per s, linapplicabilit anche di quella che ne delinea gli aspetti qualitativi identificandola con la mutualit interna. Analogamente, non sembra incompatibile con la natura interna della mutualit la circostanza che nelle banche cooperative i ristorni rappresentano un elemento opzionale e facoltativo, e non obbligatorio come in generale previsto dal codice civile. Anzitutto, questa facoltativit va letta alla luce della evoluzione che listituto ha conosciuto negli anni(63), che fa chiaramente emergere come nelle banche cooperative i ristorni assumono rilievo, oltre che dal punto di vista della mutualit, anche in termini di sana e prudente gestione. Nel vigore della legge bancaria del 1936, lammissibilit dei ristorni nelle banche cooperative era esclusa in quanto ritenuta incompatibile con il potere delle autorit di vigilanza di fissare le condizioni attive e passive delle operazioni(64). Con lentrata in vigore del t.u.b., invece,

Vigilanza, che secondo quanto si avr modo di meglio dire, danno rilevanza, ai fini del computo, alle attivit di rischio a ponderazione zero nonch alle attivit assistite da garanzia rilasciata dal socio della banca se personale, esplicita ed incondizionata (Titolo VII, cap. 1, sez. III, par. 1). Va ricordato inoltre che, per le ragioni gi dette in nota 22 del Capitolo Primo, nelle banche di credito cooperativo la mutualit prevalente riveste profili di necessariet.
(63)

Sulla pratica dei ristorni nelle banche di credito cooperativo, v. in dottrina, A. ROSSI, Mutualit e ristorni nelle banche di credito cooperativo, in Riv. dir. civ., 2001, II, pp. 759 ss; S. AGOSTINI, Le banche di credito cooperativo e i ristorni, in Coop. e cons, 2004, p. 371; C. COSTA, La riforma delle societ e le banche cooperative, cit., p. 1134.

(64)

Cfr. A. BASSI, Delle imprese cooperative e delle mutue assicuratrici, cit., p. 83, nonch E.M. LEO, La legge sulle casse rurali ed artigiane e lessenza della cooperativa, in Riv. soc., 1966, p. 557.

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pur riconoscendosi linesistenza di un impedimento di legge, listituto rimasto privo di pratica attuazione, e cos sino al momento dellapprovazione della legge 23 dicembre 2000, n. 388, che modificando lart. 12 del d.p.r. 601/1973 ha ammesso in deduzione dal reddito le somme ripartire tra i soci sotto forma di ristorno. A seguito di tale disposizione la pratica del ristorno ha iniziato infatti ad attrarre anche linteresse delle banche di credito cooperativo, inducendo la stessa Banca dItalia a talune precisazioni in considerazione del fatto che i criteri adottabili per lattribuzione assumono rilievo ai fini della sana e prudente gestione della banca e pongono esigenze di trasparenza nei confronti della base sociale. In particolare, con il Bollettino di Vigilanza n. 4 dellaprile del 2002, la Banca dItalia ha richiesto che i ristorni da riconoscere ai soci debbano essere tali per cui a) il relativo ammontare non ecceda in ogni caso il limite del 50 per cento della quota di utile netto residuata dopo laccantonamento a riserva legale e la destinazione ai fondi mutualistici previsti per legge; b) la relativa liquidazione avvenga almeno per la met mediante incremento della partecipazione sociale e non attraverso la retrocessione di importi monetari ai soci(65). In ogni caso, la facoltativit dei ristorni non significa che gli stessi siano incompatibili con lo scopo che le banche cooperative devono perseguire, potendosi anzi sostenere che, proprio perch compatibile con il sistema (se pur facoltativo) dei ristorni, la mutualit delle cooperative di credito altra non pu essere se non di tipo interno. Dovendosi pertanto solo desumere, quale unica conseguenza della facoltativit dei ristorni, che nelle banche cooperative i connotati della mutualit interna devono essere delineati secondo forme compatibili con la mancanza di obblighi di restituzione al socio di una parte del profitto maturato per effetto dei rapporti con i clienti-soci. 3.1.6 - (Segue): conclusioni Detto cos che il sistema di norme seguito alla Riforma riconduce (anche) le banche cooperative ai profili di mutualit interna previsti dal codice civile, il discorso deve a questo punto essere portato a conclusione verificando le implicazioni di questa mutualit sul rapporto banca/soci.

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Questo intervento della Banca dItalia stato a sua volta seguito dalla predisposizione da parte di Federcasse di un Regolamento assembleare sul ristorno, del quale si dir infra nel testo.

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Invero, se si ammette, come fa la dottrina prevalente, che la mutualit prevista dal codice civile si identifica con la nozione tradizionale della gestione di servizio, diviene inevitabile riconoscere lesistenza di un diritto del socio della banca cooperativa ad un vantaggio economico nella fase di erogazione del credito. In realt, data la pluralit di servizi offerti dalla banca, si potrebbe essere portati a ritenere che il vantaggio mutualistico non deve riguardare necessariamente lerogazione del credito, ben potendo il socio realizzare vantaggi economici in altro modo, o in termini di minor costo ovvero di maggior guadagno, in relazione agli altri possibili rapporti con la banca66. Sennonch, ad escludere che la mutualit delle banche cooperative possa essere apprezzata, oltre che in relazione allerogazione del credito, nellambito dei rapporti di deposito e degli altri servizi offerti dalla banca, il combinato disposto di cui agli artt. 28, comma 2-bis, e 35 t.u.b. che, senza dare rilievo ai restanti servizi, qualifica la mutualit prevalente ponendola unicamente in relazione allesercizio del credito. Peraltro, che la predetta prevalenza sia circoscritta al solo profilo dellerogazione del credito, non rilevando invece la raccolta di risparmio, confermato in modo espresso dalle Istruzioni di Vigilanza (Titolo VII, capitolo I, Sezione III) 67. E questo, deve ritenersi, sia perch dal punto di vista del socio di una cooperativa di credito linteresse che rileva dovrebbe ragionevolmente riguardante laccesso al credito, e non quello (tipico delle realt lucrative) ad effettuare investimenti remunerativi, sia perch anche dal punto di vista della stabilit dellazienda ad assumere rilevanza sono gli impieghi e non invece la raccolta, potendosi anzi da questo punto di vista argomentare lopportunit di una raccolta a tassi di mercato senza preferenze a favore dei soci(68).

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Cfr. A. ROSSI, op. ult. cit.., pp. 498 ss., il quale, perlomeno con riguardo alle banche di credito cooperativo, sembra propendere per il riconoscimento di un diritto del socio ad un vantaggio mutualistico desumibile dal dovere del c.d.a. e dellassemblea di agire tenendo conto dellinteresse del socio a conseguire un vantaggio mutualistico (sia nella forma di minor costo o di maggior compenso, sia nella forma pi frequente dei ristorni) relativamente ai rapporti instaurati con la societ, tanto in relazione allerogazione del credito che nellambito dei rapporti di deposito e degli altri servizi offerti dalla banca. V. al riguardo quanto gi accennato nella precedente nota 62 ed anche infra, il 4.2 del Capitolo Quarto. A tal ultimo riguardo v. in particolare V. SANTORO, Profili funzionali ed operativi delle casse rurali ed artigiane, Milano, 1984, pp. 37 ss.

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Rilevando quindi il solo aspetto riguardante laccesso al credito, ed ammettendo che la mutualit del codice civile si identifichi con la nozione tradizionale della gestione di servizio, la conclusione sarebbe, allora, che al socio di una banca cooperativa andrebbe riconosciuto il diritto ad accedere al credito a condizioni di favore69. Questa conclusione, che in ogni caso andrebbe adattata tenendo conto della necessit di una messa a confronto delle aspettative di credito del socio con le esigenze di corretta gestione dellimpresa bancaria, ammette per unalternativa. Infatti, pur godendo di ampio consenso(70), la tesi che
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Limpostazione secondo la quale al socio di una cooperativa di credito dovrebbe essere riconosciuto il diritto di accedere al credito a condizioni di favore sembrerebbe in qualche modo anche accolto da parte dellAmministrazione Finanziaria nella sua recente Risoluzione 45/E del 7 maggio 2012, a cura della Direzione Centrale Normativa dellAgenzia delle Entrate. Questultima infatti, nel dare risposta ad un quesito avente ad oggetto le condizioni richieste alle banche di credito cooperativo per accedere ai benefici fiscali, ha sottolineato come, oltre alle condizioni espressamente richieste dallart. 28, comma 2-bis, t.u.b. (che fa riferimento ai requisiti mutualistici previsti dallart. 2514 c.c. e di operativit prevalente rinvenibili nellart. 35, comma 1, t.u.b.), anche richiesta una effettiva capacit della banca di garantire in via di fatto ai propri soci la realizzazione di una mutualit di vantaggio, intesa come applicazione in ogni momento di vita della banca di condizioni economiche pi favorevoli ai soci rispetto ai clienti non soci ovvero rispetto alle condizioni presenti sula mercato. A tal riguardo, in particolare, nella Risoluzione 45/E si sottolinea che La relazione di accompagnamento al codice civile evidenzia che le societ cooperative sono nettamente distinte dalle altre societ in virt del loro scopo prevalentemente mutualistico, consistente nel fornire beni o servizi od occasioni di lavoro direttamente ai membri della loro organizzazione a condizioni pi vantaggiose di quelle che otterrebeo dal mercato. Lerogazione di condizioni pi vantaggiose da parte delle BCC deve tenere conto della necessit di non compromettere lesistenza stessa della cooperativa, in considerazione del fatto che possono verificarsi periodi in cui la situazione del mercato o le condizioni economiche della cooperativa stessa non consentono di praticare condizioni di vantaggio ai soci. In altre parole, al legislatore sarebbe parso preferibile espungere dalla definizione il riferimento alle condizioni di favore della prestazione mutualistica soprattutto perch si tratterebbe di un dato prevalentemente economico; ed inoltre perch la codificazione delle condizioni di favore potrebbe dare vita ad inammissibili pretese in termini di diritto soggettivo al vantaggio della prestazione, la cui offerta in concreto dipende da variabili collegate allaleatoriet dellattivit dellimpresa. Da tutto ci dovendosi concludere che la mutualit di vantaggio deve tendenzialmente sussistere e che la sua mancanza non di per s idonea a determinare la revoca delle agevolazioni fiscali solo se transitoria e giustificata da ragioni economiche contingenti. E bene tuttavia notare che nella Risoluzione in commento, la necessariet di una tendenziale mutualit di vantaggio non messa in relazione unicamente allaccesso al credito, bens, in modo generico ed omnicomprensivo, ad ogni momento di vita della banca (ivi compresi, deve ritenersi, quelli riguardanti laccesso al credito).

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V. supra, in questo Capitolo, la nota 50.

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identifica lo scopo mutualistico del codice civile con la tradizionale gestione di servizio stata tenacemente criticata da unautorevole dottrina(71) che, ribadendo unopinione gi in passato ampiamente sostenuta, ha ritenuto di poter ancora oggi identificare lo scopo mutualistico del codice civile con la semplice pretesa dei soci della cooperativa ad essere preferiti ai terzi, a parit di condizioni, negli scambi mutualistici(72) . Escludendo cos, in base a questaltra tesi, che il socio di una cooperativa possa pretendere condizioni ed, in generale, un trattamento pi vantaggioso rispetto a quello di mercato, n vantare, in ogni caso, alcun diritto ad ottenere lerogazione in proprio favore dei servizi forniti, ed ammettendo invece che egli possa solo fare valere una situazione tale per cui gli organi sociali sono tenuti ad orientare lattivit dellazienda in modo da fargli conseguire, preferendolo rispetto ai terzi, le prestazioni per le quali

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Lattento studio del significato dello scopo mutualistico si deve ad U. BELVISO, Le cooperative a mutualit prevalente, cit., pp. 1 ss, il quale, allesito di unanalisi anche storica dellevoluzione delle diverse forme di mutualismo, giunge alla conclusione che lo scopo mutualistico previsto dallart. 2511 c.c. non si identifica con la tradizionale gestione di servizio; conclusione, questultima, dallAutore poi anche ribadita nellopera incompiuta Scopo mutualistico e capitale variabile, cit., ove, sulla premessa che il decreto delegato, se d una definizione delle societ cooperative non d una definizione dello scopo mutualistico, si afferma, e laffermazione subito seguita da motivazioni, che non possono dirsi molto convincenti gli argomenti che si sono portati a favore della tesi che, anche dopo la riforma del 2003, identifica lo scopo mutualistico con la gestione di servizio (pp. 123-128, secondo la numerazione della prima bozza di stampa). Lidea di uno scopo mutualistico identificabile con la semplice pretesa dei soci ad essere preferiti ai terzi negli scambi mutualistici discesa, in alcune interpretazioni, dalla constatazione che per diventare giuridicamente rilevante la mutualit deve potersi in qualche modo tradurre in termini di diritti e di doveri rispettivamente dei soci e della societ, nel senso che per ammettere una mutualit in termini di gestione di servizio occorrerebbe riconoscere un diritto dei soci agli scambi mutualistici (v., sul punto, L. BUTTARO, Sulla non diversa natura della casse rurali e delle banche popolari, in Banca, borsa e tit. di cred., 1973, p. 205; G. OPPO, Lessenza delle societ cooperative e gli studi recenti, in Riv. dir. civ., 1959, I, p. 390). Per non spingersi a tanto, una parte della dottrina ha perci dato rilievo, in ci identificando la mutualit, al diritto ad essere preferiti ai terzi negli scambi con la societ, a tal riguardo riconoscendo ai soci il diritto di contestare leventuale operato contrario degli amministratori e, in ogni caso, il diritto ad una societ cooperativa organizzata in modo tale da garantirne la propensione verso i soci stessi (in argomento v., tra gli altri, G. BONFANTE, Imprese cooperative, cit., p. 96, nonch V. BUONOCORE, Diritto della cooperazione, cit., pp. 149 ss). V. inoltre, in giurisprudenza, Cass. 8 settembre 1999, n. 9513, in Foro It., 2000, I, p. 3286, che consdera i soci cooperatori portatori di uno specifico interesse a che lattivit dimpresa sia orientata al soddisfacimento delle loro richieste di prestazioni.

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entrato in societ, nel caso delle banche cooperative la posizione giuridicamente tutelata si identificherebbe, in conclusione, con la pretesa a vedersi accordata, a parit di condizioni, preferenza nellerogazione del credito nei confronti dei terzi(73). Nei termini appena riferiti, questo scopo mutualistico si adatterebbe tanto alle banche di credito cooperativo74 quanto alle banche popolari75. Invero, cos come la distinzione tra cooperative a mutualit prevalente e cooperative diverse non implica alcuna diversit qualitativa di scopo, risolvendosi in un dato meramente quantitativo (nel senso che le prime differirebbero dalle seconde per il sol fatto di agire con i soci in modo

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Posizioni sono state espresse sullargomento, in dottrina, da G. OPPO, Credito cooperativo e testo unico sulle banche, cit., p. 660, il quale, fatta salva la necessit di mettere in ogni caso a confronto laspettativa alla concessione di credito con le esigenze di corretta gestione dellimpresa bancaria, ritiene che in ogni cooperativa di credito il socio pu pretendere, ed a differenza di qualunque terzo, che il credito non gli sia immotivatamente negato; L. BUTTARO, op. ult. cit., p. 206, che sottolinea come se da un lato ogni ordinaria azienda bancaria possa valutare discrezionalmente ed in modo insindacabile ogni richiesta proveniente dalla clientela, al contrario, nel caso di richiesta proveniente da un socio di una banca cooperativa, un ingiustificato rifiuto di concludere il contratto si risolverebbe in una deviazione dallo scopo mutualistico, che non pu rimanere senza sanzione; M. PIPITONE, Scopo mutualistico e forma cooperativa delle banche popolari, Roma, 1997, p. 103, che con specifico riguardo alle banche popolari evidenzia che la mutualit di queste ultime si sostanzia nella preferenza da accordarsi al socio per le concessioni di credito rispetto ad analoghe richieste provenienti da non soci. Rispetto alle quali tale interpretazione ricalcherebbe quanto in passato normativamente stabilito, in particolare dallart. 15 del Testo unico delle leggi sullordinamento delle casse rurali ed artigiani (ripropositivo degli artt. 12, commi 1, 2 e 5, l. 6 giugno 1932, n. 656, e dellart. unico, l. 25 gennaio 1934, n. 186), ove si prevedeva che le operazioni delle casse sono effettuate preferibilmente con i soci. Rispetto alle quali non mancano esempi statutari che sembrano esplicitamente ispirarsi a questa interpretazione dello scopo mutualistico (come nel caso della Banca Popolare di Puglia e Basilicata, lart. 3 del cui statuto, rubricato Oggetto sociale, prevede che La Societ ha per oggetto la raccolta del risparmio e lesercizio del credito, nelle sue varie forme, tanto nei confronti dei propri soci che dei non soci, ispirandosi ai principi tradizionali del Credito Popolare. La Societ pu compiere, con losservanza delle disposizioni vigenti, tutti le operazioni ed i servizi bancari e finanziari consentiti, nonch ogni altra operazione strumentale o comunque connessa al raggiungimento dello scopo sociale. Nella concessione di fido la Societ, a parit di condizioni, d preferenza ai soci ed alle operazioni di pi modesto importo, con esclusione di ogni operazione di mera speculazione (omissis) (il corsivo, non presente nel testo statutario, stato aggiunto da chi scrive).

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prevalente), allo stesso modo la diversa mutualit dei due tipi di banche cooperative non risiederebbe in un fatto qualitativo, ma semplicemente nella circostanza che mentre le (sole) banche di credito cooperativo sono tenute ad esercitare il credito prevalentemente a favore dei soci, nel caso delle banche popolari invece sufficiente che la stessa indirizzi la propria attivit creditizia verso i propri soci senza necessit che la stessa prevalga rispetto a quella svolta con i terzi. Significando questo, in termini pratici, che ove avesse poche centinaia di soci, per soddisfare la propria funzione mutualistica alla banca popolare basterebbe orientare la propria organizzazione a favore di questi ultimi, e ci indipendentemente dal fatto che la propria prevalente attivit venga eventualmente svolta, nel frattempo, con migliaia di terzi estranei alla compagine sociale (76). Che nel caso delle banche cooperative questo diritto del socio ad essere preferito a parit di condizioni rappresenti un valore di non poco conto, daltra parte, non dovrebbe richiedere troppe spiegazioni, bastando pensare a come, secondo quanto la recente esperienza dimostra, nei periodi di crisi economica e di difficolt finanziaria le limitate potenzialit di erogazione complicano laccesso al credito facendo del relativo ottenimento un obiettivo non meno rilevante di quello riguardante il conseguimento di valide condizioni economiche. Riterrei perci non riferibile alle banche cooperative quanto osservato in dottrina con riguardo ad altro genere di cooperative, ed in particolar modo a quelle operanti nel settore della grande distribuzione, rispetto alle quali - non ponendosi alcun problema di limitata potenzialit di instaurazione del rapporto mutualistico - il riconoscimento ad essere

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Perch si abbia rispetto della funzione mutualistica occorre per, in ogni caso, che gli organi sociali indirizzino la propria attivit verso i soci, non potendosi comunque escludere che siano proprio questi ultimi a non avere particolare interesse ad instaurare rapporti con la banca (cfr. D. SANTOSUOSSO, Le due anime e le diverse entit delle banche popolari nelluniverso della cooperazione, cit., p. 444, che evidenzia al riguardo come la propensione delle banche popolari verso il mercato nasce storicamente anche a causa della necessit di fare impiego dei depositi in eccesso, conseguenza della scarsa richiesta di servizi da parte dei soci). Data la mancanza di significative limitazione alla distribuzione degli utili, nelle banche popolari pi che in altre forme di cooperativa infatti frequentissima la figura del c.d. socio inerte, interessato alla partecipazione non in ragione del momento mutualistico ma al solo scopo di ottenere un dividendo (in merito alla generale ammissibilit nellambito cooperativo della figura del socio che partecipa alla compagine sociale senza tuttavia avvalersi dello scambio mutualistico, v. in particolar modo A. BASSI, Cooperazione e mutualit. Contributo allo studio della cooperativa di consumo, Napoli, 1976, pp. 20 ss. e 53).

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preferiti a parit di condizioni stato considerato, senzaltro a ragione, ben poca cosa 77. Peraltro, questa preferenza rispetto ai terzi nella fase di erogazione del credito va valutata alla luce del principio, ora espressamente sancito dallart. 2516 c.c.78, che nel richiedere ad ogni societ cooperativa il pari trattamento dei soci nella costituzione e nella esecuzione dei rapporti mutualistici comporta un obbligo di correttezza e buona fede. Valori, questi ultimi, che nel caso delle cooperative di credito dovrebbero comportare - io credo - il dovere della banca di porre le premesse per unattivazione equilibrata del rapporto mutualistico, a tal fine dovendo, tra laltro, astenersi da operazioni con alcuni soci a condizioni pi vantaggiose rispetto a quelle praticate ad altri; tener conto, in caso di erogazione di nuova finanza, delle somme erogate in precedenza secondo criteri di sostanziale turnazione dellaccesso al credito; evitare eccessi di erogazione a beneficio di alcuni soci se incompatibili con la richiesta di credito proveniente da altri. Questo non volendo dire, naturalmente, che le banche cooperative debbano definire i rapporti mutualistici con tutti i soci in modo uniforme, non rappresentando la parit di trattamento un valore assoluto e presupponendo anchessa, analogamente a quanto detto riguardo alla preferenza rispetto ai terzi, parit di condizioni79.

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In questi termini, U. BELVISO, Le cooperative a mutualit prevalente, cit., p. 3. Se pur con riguardo ad altri aspetti, questo tema delle limitate potenzialit produttive della cooperativa anche segnalato da R. GENCO, nella nota di commento di alcune decisioni della Suprema Corte in tema di pari trattamento dei soci, in Societ, 2004, p. 1246. Il principio della parit di trattamento, per quanto per la prima volta codificato dallart. 2516 c.c., era ritenuto vigente anche prima della Riforma: V. BUONOCORE, Diritto della cooperazione, cit., p. 129; A. BASSI, Le societ cooperative, Torino, 1995, 27 ss.; G. BONFANTE, Imprese cooperative, cit., pp. 94 ss. Cfr., in giurisprudenza, Cass. 2 aprile 2004, n. 6510, in Societ, 2004, p. 1239, che oltre a riconoscere come nellordinamento delle societ cooperative da ritenersi vigente (gi prima dellespressa previsione nel testo dellart. 2516 c.c., novellato dal d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6) un generale principio di parit di trattamento dei soci da parte della societ, da intendersi in senso relativo, cio come parit di trattamento dei soci che si trovino, rispetto alla societ, in eguale posizione, segnala altres che tale principio attiene al modo in cui la societ, e per essa i suoi amministratori e rappresentanti, tenuta a comportarsi, definendo una regola di comportamento per gli organi sociali, la cui violazione, ove in fatto accertata, ben pu esporre gli amministratori a responsabilit, ai sensi dellart. 2595 c.c. prev., applicabile alle cooperative in virt dellart. 2561 c.c. prev. (ora art. 2519). In senso analogo, Cass. 23 marzo 2004, n. 5724, ivi, p. 1241, nonch in Guida al diritto, 1 maggio 2004, n. 17, p. 42, la quale anche afferma che il principio della parit dei soci definisce una regola di

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3.2 - Connotazione localistica delle banche cooperative Il mutualismo, che nel significato appena descritto rileverebbe quale elemento qualificante del rapporto che lega la banca ai clienti-soci, secondo un altro modo di vedere andrebbe interpretato diversamente. In particolare, accogliendo una nozione della mutualit negatoria dello scopo mutualistico quale causa del contratto di societ e sostenendo, al suo posto, una nozione che identifica la mutualit in un particolare rapporto con il territorio di appartenenza, una parte della dottrina identifica la specificit del modo di essere delle banche cooperative nella loro naturale vocazione localistica, vale cio a dire nella tendenza ad organizzare la propria attivit a livello territoriale a supporto dellimprenditoria e della comunit del posto (80). Questo modo di vedere sembra per trascurare importanti aspetti di tipo normativo, non considerando - in particolare, ed a prescindere dalla condivisibilit o meno dellinterpretazione che dello scopo mutualistico stata proposta nei paragrafi che precedono - che dal punto di vista della disciplina il localismo trova una sua compiuta espressione nelle sole banche di credito cooperativo. Per queste ultime, infatti, le Istruzioni di Vigilanza (Titolo VII, capitolo I, sezione II, par. 1) danno particolare rilievo alla connotazione localistica, richiedendo, tra laltro, di adottare nella denominazione riferimenti utili ad identificare la banca nelle specifiche aree di mercato nelle quali insediata e svolge la propria attivit 81. Una serie di altri vincoli sono inoltre previsti dal gi ricordato statuto-tipo delle banche di

comportamento per gli organi sociali, ma non idonea a riflettersi sulla validit dei distinti rapporti contrattuali di scambio mutualistico, precisando altres che la violazione di detto principio se pu eventualmente giustificare lesercizio di una azione di responsabilit nei confronti degli organi sociali ex art. 2395 c.c., non giustifica invece la pretesa di far dichiarare la nullit dei contratti di scambio mutualistico con i soci favoriti. Rispetto a questultima decisione perplessit si rinvengono espresse da parte di A. BASSI, Principi generali della riforma delle societ cooperative, cit., , p. 40, ove si ipotizza la preferibilit di una rilevanza reale (direttamente cio nei rapporti con la societ, e non solo risarcitoria nei confronti degli amministratori) della violazione del principio di parit di trattamento.
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Cfr. F. CAPRIGLIONE, Le banche cooperative e il nuovo diritto societario. Problematiche e prospettive, cit., p. 160, che non esita a definire il localismo lessenza funzionale delle banche cooperative, nonch C. COSTA, La riforma delle societ e le banche cooperative, cit., p. 1140. Cfr., F. CAPRIGLIONE, op. ult. cit., p. 160

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credito cooperativo approvato dalla Banca dItalia, il quale, nel definire i principi ispiratori dellattivit delle banche di credito cooperativo, stabilisce - tra laltro - che queste ultime devono anzitutto proporsi di favorire gli appartenenti alle comunit locali (art. 2). Per quanto riguarda le banche popolari, la destinazione della loro attivit a finalit di sviluppo delleconomia locale non risulta invece recepita in disposizioni normative, n esiste uno statuto-tipo in grado di dare uniformit, sotto questo profilo, al loro modo di essere; con la conseguenza che la loro vocazione localistica risulta essere affidata, di fatto, alle singole scelte statutarie, con connotazioni talvolta tanto affievolite da potersi anche dubitare della rinvenibilit dellaspetto in discussione82. Pur non rappresentando, n da un punto di vista normativo n sotto un profilo statutario, un fatto imprescindibile, deve tuttavia riconoscersi che la connotazione localistica delle banche popolari rinvenibile, oltre che nelle previsioni statutarie di numerose banche popolari, nella loro stessa storia83, la quale, confermando questa tradizionale propensione verso il territorio, d giustificazione, tra laltro, alla rinvenibilit di una vocazione localistica anche in banche popolari di grandi dimensioni a capo di importanti gruppi bancari, testimoniata, questultima, dalla tendenziale adozione di modelli organizzativi di tipo c.d. federativo, in grado di favorire un elevato grado di autonomia delle banche controllate ed il radicamento delle stesse al territorio84.

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Cfr. G. FAUCEGLIA, Esiste ancora il localismo delle banche popolari?, in Bancaria, fasc. 11, 1995, p. 66, nonch A. BLANDINI, Localismo e ricorso al mercato dei capitali delle banche cooperative nellultimo atto della riforma del diritto societario, cit., p. 699, il quale, menzionando esemplificativamente lammissibilit delle negoziazioni in borsa dei titoli delle banche popolari, sottolinea come la stessa riduce davvero al lumicino la possibilit di affermare in questi casi lesistenza del carattere del localismo. G. PITTALUGA - P. MORELLI - E. SEGHEZZA, Fondamenti teorici della corporate governance e comportamento delle banche popolari, cit., pp. 8 ss. La descrizione di questo modello organizzativo in special modo rinvenibile in F. ROSSI, La corporate governance nelle banche popolari alla luce delle nuove disposizioni di vigilanza, in Dir. banc. merc. fin, p. 676, ove si segnala che la crescita dimensionale delle banche popolari mediante la progressiva acquisizione di altre banche ha registrato la preferenza per quello che lAutore definisce il modello del gruppo bancario polifunzionale misto, formato dalla banca cooperativa capogruppo e dalle banche commerciali, costituite nei territori storici di riferimento in forma di societ per azioni, cui riservata unautonomia notevolmente pi ampia di quella che viene di

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In altre parole, sebbene il mutualismo non si esaurisca nel localismo, e per quanto questultimo non si identifichi con il primo, il localismo rappresenta un aspetto senza dubbio importante del modo di essere delle banche cooperative, da cui discendono rilevanti conseguenze nei rapporti interni e con i terzi. 3.2.1 - Le implicazioni del localismo sul rapporto tra amministratori e soci. Sul piano interno alla societ, le implicazioni del localismo investono il rapporto tra amministratori e soci. Il legame tra banca e territorio, nella misura ed entro i limiti in cui rinvenibile, ha infatti ripercussioni che investono, tra laltro, la tendenza da parte di questi ultimi a valutare il comportamento dei primi tenendo anche conto dei benefici conseguiti in modo indiretto, in relazione cio alle iniziative eventualmente assunte a supporto delleconomia locale il cui sostegno in molteplici casi demandato alle iniziative finanziate (e talora anche promosse) dalle banche cooperative (85), nonch in relazione alle possibili iniziative di natura cos detta non profit, la cui assunzione dovrebbe riguardare in ogni caso le banche di credito cooperativo - le quali, oltre che agli obblighi legislativi di devoluzione ai fondi mutualistici di una parte dellutile annuale e del patrimonio residuo in caso di liquidazione, sono soggette, come gi ricordato, ad una serie di vincoli imposti loro dallo statuto tipo (86) -, ed in via perlomeno tendenziale anche le banche popolari, secondo quanto desumibile dallart. 37, comma 3, t.u.b., che prevede lassegnazione degli utili residui a finalit di beneficenza o mutualit. Secondo una certa interpretazione, inoltre, il localismo sarebbe potenzialmente in grado di influenzare il rapporto tra soci ed amministratori promuovendo una sorte di convergenza tra gli obiettivi del socio-cliente e quelli del management della banca. A tal proposito, in particolare, stato fatto notare(87) che nelle banche cooperative, quando contraddistinte da profili di effettivo localismo,

norma riservata alle societ controllate in altri tipi di gruppo bancario. In argomento v. anche infra, il 2 del Capitolo Quinto.
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Cfr., F. CAPRIGLIONE, Le banche cooperative e il nuovo diritto societario. Problematiche e prospettive, cit., p. 160 Sulla connotazione non-profit delle banche di credito cooperativo v. in particolar modo U. MOSETTI - P. SANTELLA, Banche cooperative o fondazioni bancarie: corporate governance nella banche di credito cooperativo, in Bancaria, 2001, 11, pp. 46 ss. G. PRESTI, Le banche cooperative, cit., p. 189

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gli interessi dei soci e quelli degli amministratori possono trovare un punto di incontro nel fatto che, tanto linteresse del socio a perseguire il suo scopo mutualistico quanto quello degli amministratori a ricavare personali vantaggi dal mantenimento della carica, verrebbero a dipendere da un medesimo presupposto, consistente nel mantenimento in vita della banca, che indurrebbe entrambi a privilegiare una gestione prudente della societ nel proposito di rendere massima la probabilit che la banca continui nella sua esistenza(88). 3.2.2 - Le implicazioni del localismo, e del modello cooperativo in genere, nei rapporti tra cooperativa di credito e terzi Il localismo, soprattutto quando abbinato alladozione del modello cooperativo, ha implicazioni, oltre che internamente alla banca, nei rapporti di questultima con i terzi. A tal riguardo, delle riflessioni sono state svolte considerando la funzione che le banche sono chiamate ad assolvere, consistente - come noto - nel rendere possibile una pi efficiente allocazione del credito grazie al superamento delle asimmetrie informative che separano i potenziali prestatori di danaro dai potenziali prenditori(89). Invero, muovendo dalla premessa che la capacit di acquisire informazioni in relazione al soggetto che chiede di essere finanziato

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D. CARDILLI e L. DI BATTISTA, Il ruolo del patrimonio nel modello di propriet e controllo delle banche di credito cooperativo, in Coop. credito, 1997, pp. 35 ss., ove si segnala come, in cambio della stabilit e del non razionamento del credito, i soci, in special modo delle banche di credito cooperativo, sono disposti ad accettare che il ceto dirigente ottenga per s un certo numero di vantaggi privati (perquisites). Gli studiosi che hanno affrontato largomento hanno in particolar modo fatto notare come una maggiore disponibilit informativa sia in grado di migliorare lefficienza del mercato del credito in quanto migliori informazioni consentono ai prestatori di denaro di valutare pi accuratamente il rischio dei potenziali debitori, rendendo in questo modo pi agevole (ed a costi pi contenuti) laccesso al credito per i richiedenti a pi basso profilo di rischio. Per unagevole comprensione del ruolo svolto nellambito dellintermediazione finanziaria dalla raccolta e dalla disponibilit di informazioni adeguate, si veda Il ruolo dei credit bureau nelleconomia di un paese, a cura della Associazione Italiana per la Pianificazione e il controllo di gestione nelle banche, rinvenibile in internet allindirizzo www.apb.it/documentazione/apb, ove si riporta, nei suoi aspetti essenziali, il pensiero di due tra gli studiosi (Stiglitz-Weiss, Credit rationing in markets with imperfect information, in American economic rewiew, vol. 71, 1981, pp. 393-401) che maggiormente si sono occupati dellargomento ed ai quali appartengono le parole riportate in precedenza tra virgolette.

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rappresenta uno dei connotati qualificanti lorganizzazione bancaria, potrebbe sostenersi che, per sua natura, il modello cooperativo sarebbe in grado di soddisfare questa esigenza meglio di quanto non sia consentito alle banche costituite nella forma della societ per azioni, e ci in quanto il radicamento nella comunit locale dovrebbe rappresentare un aspetto qualificante delle banche costituite in forma cooperativa(90). Nello specifico, i vantaggi del localismo si ricollegano ad una migliore conoscenza della clientela affidata, solitamente gi conosciuta prima ancora di concederle credito, ad una migliore qualit delle informazioni acquisite su questa stessa clientela nel corso dello svolgimento del rapporto nonch ad una maggiore capacit (soprattutto grazie agli strumenti di pressione disponibili nellambito della comunit locale) di tutelare le proprie ragioni in caso di difficolt del debitore (91). Vantaggi, questi ultimi, che astrattamente rinvenibili in ogni tipo di azienda bancaria con connotazioni localistiche, nelle banche in forma cooperative dovrebbero manifestarsi in modo accentuato, in conseguenza del fatto che, dovendo

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Il localismo, quale connotazione tipica delle banche in forma cooperativa, stato preso in considerazione tanto dalla letteratura giuridica (cfr. O. FANTINI, Voce Banca Popolare, cit., p. 252; G. MARASA, Le banche coperative, cit., p. 543; P. SCHLESINGER, Le banche cooperative, cit., 1994, p. 989; G. FAUCEGLIA, Esiste ancora il localismo delle banche popolari?, cit., pp. 66 ss.; A.M. CARRIERO - L. CRISCUOLO, Banche di credito cooperativo, in La nuova legge bancaria, a cura di Ferro Luzzi e Castaldi, I, Milano, 1996, p. 493; G. PRESTI, Dalle casse rurali ed artigiane alle banche di credito cooperativo, cit., pp. 170 ss; R. PENNISI, Il rifiuto del gradimento fondato sullinteresse della societ e sullo spirito della forma cooperativa nelle banche popolari, in Banca, borsa e tit. di cred., 2001, pp. 694 ss.; G. CASTALDI G. NAPOLETANO, Commento allart. 33 t.u.b., in Commentario al testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, cit., p. 262; F. CAPRIGLIONE, Le banche cooperative e il nuovo diritto societario. Problematiche e prospettive, cit., p. 160; A. BLANDINI, Localismo e ricorso al mercato dei capitali delle banche cooperative nellultimo atto della riforma del diritto societario, cit., p. 673; C. COSTA, La riforma delle societ e le banche cooperative, cit., p. 1140; F. CAPRIGLIONE, Commento allart. 28, in Commentario al testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia3, cit., pp. 348 ss.) quanto da quella economica (cfr. F. CESARINI - G. FERRI - M. GIARDINO (a cura di) Credito e sviluppo: banche locali cooperative ed imprese minori, Bologna, 1997, passim; F. FARABULLINI - G. GOBBI, Le banche nei sistemi locali di produzione, in Lo sviluppo locale, a cura di Signorini, Roma, 2000, pp. 167 ss.; G. PITTALUGA - P. MORELLI - E. SEGHEZZA, Fondamenti teorici della corporate governance e comportamento delle banche popolari, cit., p. 8 ss.). I vantaggi dei quali si fatta menzione nel testo sono solitamente classificati dalla letteratura economica parlando, rispettivamente, di screening, monitoring ed enforcement.

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privilegiare nellerogazione dei prestiti i propri soci, le banche cooperative dovrebbero poter disporre di informazioni in ogni caso pi dettagliate (92). In questa prospettiva, lidea della banca cooperativa quale modello soggetto a maggiori rischi dinefficienza risulterebbe quindi messa in forse(93), oltre che in considerazione dei benefici ricavabili da una

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I potenziali vantaggi del localismo bancario cooperativo sono stati oggetto di numerosi studi che hanno contribuito, tra laltro, alla descrizione del fenomeno della c.d. interazione di lungo periodo. Secondo questi studi, tale meccanismo sarebbe da mettere in relazione al fatto che, rispetto agli altri tipi di banche, le banche cooperative tendono ad impostare la propria attivit dimpresa in una prospettiva di pi lungo periodo. Questo consentirebbe loro di instaurare un rapporto con la clientela che renderebbe pi agevole il controllo dei potenziali conflitti di interesse, il monitoraggio delle garanzie nonch la concessione di prestiti non profittevoli in una prospettiva di breve periodo e che invece possono divenire tali in una prospettiva di lungo periodo (per unanalisi di questi aspetti si vedano R. DE BRUYN - G.FERRI, Le ragioni delle banche popolari: motivi teorici ed evidenze empiriche, cit., pp. 13 ss.; M. PAGANO - F. PANUNZI, Banche commerciali e banche cooperative: qual la differenza?, in Coop. credito, 1997, pp. 234 ss., nonch, per quanto riguarda la letteratura straniera, B. ARMENDARIZ - C. GOLLIER, Peer grouping in an adverse selection model, Working paper, Ucl, Londra e Idei, Toulouse, 1996; R. ARNOTT - J. STIGLITZ, Moral hazard and non market institutions: dysfunctional crowding out or peer monitoring, in American Economic review, 1991, LXXXI, pp. 179 ss; A. BANERJEE - T. BESLEY T. GUINNANE, The neighbors keeper: the design of a credit cooperative with theory and a test, in Quarterly journal of economics, 1994, vol. CIX, 491 ss; T. BESLEY - S. COATE, Group lending, repayment incentives and social collateral, in Journal of depelovment econimics, 1993, vol. XLVI, pp. 1 ss; T. GUINNANE, A failed institutional transplant: raiffesens credit cooperatives in Ireland, in Explorations in economics history, 1994, pp. 38 ss.). La tesi secondo cui nel settore del credito cooperativo le implicazioni negative della separazione della propriet dal controllo sarebbero in qualche modo compensate dalla possibilit di una pi attenta allocazione delle risorse, di un pi efficiente superamento delle asimmetrie informative e di un pi agevole monitoraggio della clientela, stata sostenuta in dottrina facendo anche leva su evidenze di tipo statistico. Stando ad una possibile lettura, in particolare, lanalisi di tipo statistico non farebbe emergere gap a scapito delle banche cooperative in termini di efficienza e di performance aziendali, dimostrando altres che anche il modello della banca cooperativa, quando applicato in modo coerente alle logiche localistiche e cooperative, sarebbe mediamente in grado di garantire unadeguata connessione tra turnover dei manager ed efficiente gestione della societ; potendosi da ci desumere lesistenza di forme di controllo e di sanzione verso il management capaci di sopperire ai limiti del modello cooperativo e comunque in grado di incentivare questi ultimi verso risultati gestionali nel complesso soddisfacenti (cfr. G. PITTALUGA - P. MORELLI - E. SEGHEZZA, Fondamenti teorici della corporate governance e comportamento delle banche popolari, cit., pp. 20 ss; M. PIAZZA, Government ownership of banks and managerial turnover: a further look to

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conoscenza tendenzialmente migliore della clientela, anche dalla possibilit di una lettura in chiave non problematica della particolare stabilit dei vertici aziendali(94). Salvo che non sia spinta sino alleccesso dellautoreferenzialit, la maggiore stabilit favorirebbe infatti un rapporto di conoscenza tra banca e clientela che, accrescendo la flessibilit e rendendo concedibili prestiti non profittevoli in una prospettiva di breve termine, contribuirebbe ad indirizzare le strategie aziendali su obiettivi stabili e di lungo periodo, essendo dimostrazione di questo, secondo una possibile chiave di lettura, i risultati dei quali il sistema cooperativo italiano stato accreditato allesito della crisi che, iniziata negli Stati Uniti dAmerica nel segmento dei mutui

the political view, working paper, Servizio studi Banca dItalia, Roma, 2002; C. SCHENA - R. DI SALVO, Assetti societari e di governo delle banche di credito cooperativo. Quali effetti sulla performance?, in Coop. credito.., 1998, pp. 323 ss.; G. FERRI D. MASCIANDARO M. MESORI, Corporate governance, cambiamento degli organi direttivi e performance delle banche locali italiane, Working paper Centro economia monetaria finanziaria P. Baffi, n. 146, novembre 2001; M. BIANCHI - M.L. DI BATTISTA - G. LUSIGNANI, Assetto proprietario e performance delle banche italiane, relazione al convegno della rivista Banca Impresa Societ, Bologna, 1998; G. FERRI, Branch manager turnover and lending efficiency: local vs national banks, in Banca Nazionale del lavoro Quartely Review, supplemento al numero 200, 1997; G. FERRI - D. MASCIANDARO M. MESSORI, Governo societario ed efficienza delle banche locali di fronte allunificazione dei mercati finanziari, rinvenibile in www.dse.uniba.it).
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Laffermazione secondo cui la maggiore stabilit degli amministratori rappresenterebbe, anzich un aspetto negativo, un valore del modello cooperativo, rinvenibile tra laltro - nelle relazioni che hanno accompagnato alcune proposte di modifica della disciplina delle banche popolari, ed in particolare nel disegno di legge del 30 luglio 2002, n. 1657, diniziativa dei senatori Pedrizzi ed altri, ove si osserva che la maggiore stabilit degli amministratori (permanenza media nei consigli di amministrazione di 7 anni a fronte dei 5 rilevati nelle banche spa ) deriva non tanto da autoreferenzialit quanto dal fatto che essi sono espressione delle forze rappresentative del territorio di insediamento (societ civile, economia, mondo della cultura) la cui struttura solo lentamente mutabile, e per ci stesso dei soci nel loro complesso pi che di una loro parte. Che la riduzione del turnover consente di capitalizzare la conoscenza della clientela, ma riferendo il discorso ai dirigenti e non agli amministratori, inoltre sottolineato da G. FERRI, Mobilit dei dirigenti ed efficienza allocativa: banche locali e nazionali, in Propriet, controllo e governo delle banche (Quaderno di Moneta e credito), 1997, pp. 245 ss.

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ad alto rischio, si trasformata a partire dal settembre del 2008 in una delle pi grave crisi economico-finanziarie di tutti i tempi95.

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Gli esiti della grave crisi seguita al crack della Lehman Brothers, che come purtroppo noto ha messo a dura prova la stabilit del sistema bancario mondiale, ha fornito una serie di dati che hanno indotto alla convinzione che il credito cooperativo abbia svolto un importante ruolo di stabilizzazione del paese, contribuendo ad ammortizzare limpatto sulla media e piccola imprenditoria. Invero, le classifiche dellattivit bancaria relativa agli anni 2009 e 2010 hanno fatto emergere una soddisfacente solidit dei gruppi bancari e delle singole aziende del comparto cooperativo con valori di crescita che, per quanto riguarda ad esempio il credito popolare, sono stati stimati, assumendo come riferimento il biennio successivo alla fase iniziale del default internazionale di fine 2007, nella misura del 2% per quanto riguarda le quote di mercato, del 3% annuo per quanto riguarda il numero di soci, del 4,6% per gli impieghi, dell11% in relazione alla raccolta da depositi ed obbligazioni con punte del 17% per ci che riguarda i crediti a vista (questi dati statistici si rinvengono in G. DE LUCIA LUMENO, Lo sviluppo popolare, in Advisor del 28 febbraio 2010, rinvenibile in www.selpress.com). Le ragioni di queste performance, mediamente migliori rispetto a quelle del generale settore del credito, sono dai pi state messe in relazione al maggiore radicamento sul territorio ed ad una migliore conoscenza della clientela, fattori questi ultimi dei quali si ampiamente detto nel testo e che avrebbero in concreto contribuito a rendere il credito cooperativo meno esposto alle turbolenze dei mercati finanziari. Per una rassegna dei risultati di crescita del settore del credito cooperativo, menzionati peraltro dalla stampa non solo di settore, si vedano - tra i tanti altri gli articoli Banche popolari e BCC fuori dalla bufera, in Gazzetta dellEconomia del 11 ottobre 2008; Sono le banche popolari ad aver aggredito meglio la crisi, in Loccidentale del 14 novembre 2010; Il credito popolare regge lurto della recessione, in La Padania del 33 maggio 2009; Le popolari sono le banche che hanno reagito meglio alla crisi finanziaria - Le mosche bianche, in Soldi del 10 dicembre 2009; Banche popolari vento in poppa, in La Padania del 11 febbraio 2009, tutti rinvenibili nel sito dellAssociazione nazionale delle banche popolari www.assopopolari.it. Si vedano inoltre gli articoli BCC Lombardia: nonostante la crisi mantenuto limpegno verso il sociale, in www.mbnews.it (ove si rinviene una sintesi dei risultati del Bilancio Sociale 2009 del credito cooperativo lombardo, con in evidenza una crescita dell8,2% della raccolta diretta, a fronte di un 3,5% del sistema creditizio lombardo, del 6,4% degli impieghi, a fronte di un -1,8% del sistema creditizio lombardo, del 0,9 della raccolta diretta delle famiglie, del 5,3% per gli impieghi da parte delle imprese, a fronte di un -3,5% del restante sistema creditizio e del 0,7% della complessiva quota di mercato lombardo) e Draghi. Senza banche del credito cooperativo crisi pi grave per famiglie e PMI, in Piccolo Imprenditore del 11 dicembre 2009, rinvenibile in www.bepiccoloimprenditore.it (recante un resoconto dellintervento del governatore della Banca DItalia Mario Draghi in occasione del cinquantenario di CrediUmbria). Anche a livello europeo talune analisi empiriche, e specificamente la Investigation diversity in the banking sector in Europe. Key developments, performance and role of cooperative banks, condotta nel 2010 dal Centre for European Policy Studies, hanno fornito indicatori utili a dare conferma che le banche cooperative contraddistinte da connotazioni localistiche sarebbero in grado di

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3.3 - Le implicazioni delle aspettative riguardanti la ripartizione di un utile Ladozione del modello cooperativo avrebbe implicazioni anche in ragione della particolarit delle aspettative riguardanti la ripartizione di un utile, che condizionerebbe il rapporto tra gli amministratori ed i soci tanto nel caso dei soci delle banche di credito cooperativo quanto in quello, stando perlomeno ad un certo modo di vedere, dei soci delle banche popolari. Iniziando dalle banche di credito cooperativo, queste ultime, teoricamente, possono perseguire, affianco alla loro tipica finalit mutualistica, finalit di lucro, non escludendo la loro disciplina la possibilit di una distribuzione di utili. Questa teorica possibilit per chiamata a fare i conti con lobbligo, previsto dalla legislazione speciale, di destinare a riserva legale almeno il settanta per cento degli utili annuali, e questo, secondo la prevalente opinione(96), per ovviare alla ridotta misura iniziale del capitale nonch alla maggiore rischiosit di unattivit soggetta a limiti di territorialit ed a vincoli di operativit prevalentemente con i soci(97). Ma, se queste sono le ragioni alla base dellobbligo di destinare a riserva obbligatoria almeno il 70% dellutile - obbligo, peraltro, la cui attuazione risulta spesso contraddistinta da eccessi che, a discapito dellinteresse generale e prima ancora di quello particolare del socio, inducono allaccantonamento di riserve addirittura in eccesso rispetto ai minimi di legge(98) - la sua pi evidente conseguenza rappresentata dalla pratica difficolt di distribuire un dividendo degno di considerazione; difficolt che, in quanto nota ai soci, determina in questi ultimi il morire sul nascere di ogni aspettativa (di ripartizione di un utile), con ogni ulteriore effetto in termini di indifferenza al risultato di esercizio e, quindi, di assenza di

garantire maggiore stabilit rispetto alle banche lucrative, in particolar modo a causa di una minore rischiosit del proprio attivo in grado di compensare una complessiva minore redditivit.
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Cfr. G. PRESTI, Dalle casse rurali ed artigiane alle banche di credito cooperativo, cit., p. 173. La diretta incidenza dellobbligo di operativit prevalentemente con i soci sulla stabilit delle banche di credito cooperativo sembra trovare unesplicita conferma nel fatto che lart. 35 t.u.b. subordina alla sussistenza di ragioni di stabilit la possibilit, da parte della Banca dItalia, di autorizzare lesercizio per periodi limitati dellattivit prevalentemente a favore di soggetti diversi dai soci. Cfr. G. MARASA, Regole di corporate governance e banche di credito cooperativo, cit., p. 205, M. PAGANO F. PANUNZI, Banche commerciali e banche cooperative: quale la differenza?, in Coop. credito, p. 233; E. RASMUSEN, Mutual banks and stock, in Journal of law and economics, 1998, XXXI.

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controlli su un management non necessariamente focalizzato verso una efficiente gestione della banca. Lo stesso discorso non vale invece con riguardo alle banche popolari. Pur esistendo, anche per queste ultime, un obbligo di accantonamento a riserva legale, si tratta infatti di una misura (pari al 10%) che, lasciando nella disponibilit della compagine sociale la maggior parte dellutile conseguito, non fa comunque venir meno linteresse per un attento monitoraggio del risultato di esercizio; essendo stato anzi sostenuto che linteresse dei soci al monitoraggio della gestione risulterebbe, nel caso delle banche popolari, addirittura superiore rispetto a quello riscontrabile nelle banche costituite sotto forma di societ per azioni, rappresentando laspettativa di un rendimento particolarmente elevato il solo modo per sopperire ai limiti che la forma cooperativa pone alla possibilit da parte dei soci di interferire sulla gestione della banca(99). Questo modo di vedere, peraltro, troverebbe una qualche conferma nellorigine stessa di molte banche popolari, costituite a seguito dellimpiego delle risorse finanziarie della piccola e media borghesia nella creazione di organismi creditizi in aree non servite da aziende bancarie, o comunque con un bacino di utenza non assorbito dalle banche preesistenti. A differenza delle casse rurali, costituite al solo scopo di agevolare laccesso al credito dei propri soci, la nascita di molte banche popolari sarebbe, in altre parole, da mettere in relazione ad un proposito di fruttuoso impiego del piccolo capitale in imprese di credito contraddistinte da principi di pariteticit dei soci e di democrazia gestionale, rispondendo, in ultima analisi, a finalit (anche) dinvestimento100. 4.- Sintesi Volendo a questo punto proporre una sintesi di quanto sinora detto in merito alle implicazioni della forma cooperativa sullorganizzazione ed il funzionamento delle cooperative di credito, va anzitutto premesso che la

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In tal senso T. PADOA SCHIOPPA, Il capitale proprio delle banche popolari tra cooptazione e mercato, in Riv. soc., 1986, p. 904, il quale, muovendo dalla premessa che le peculiarit dello schema cooperativo sono in grado di determinare una limitazione della possibilit per il singolo azionista di influire sugli orientamenti assembleari, ritiene che la stessa implichi che per lazionista delle banche popolari, pi che per altre categorie di azionisti, il livello e la stabilit dei rendimenti costituiscono i fattori determinanti nella scelta dellinvestimento. Sottolinea questaspetto dellorigine delle banche popolari A. BASSI, Tipicit e atipicit degli enti creditizi a foma cooperativa, in Riv. coop., 1993, p. 41.

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variet di situazioni in concreto rinvenibili esclude la possibilit di generalizzazioni, del tutto evidente essendo la necessit di tener conto, al di l del fondamentale distinguo tra banche popolari e banche di credito cooperativo, del variegato panorama di situazioni rinvenibili nellambito di ciascuna di queste due categorie (101). Ferma restando, quindi, linopportunit di generalizzazioni, sembra tuttavia confermato che, nel suo complesso, il settore della cooperazione di credito si contraddistingue in ragione di una possibile maggior autonomia degli organi di gestione, dimostrata, sulla base di quanto anche risultante dalla statistica, da un periodo di permanenza in carica mediamente pi lungo rispetto a quello rinvenibile negli ordinari istituti di credito. Questa situazione di maggiore indipendenza del management non giustifica per conclusioni di maggior efficienza, o comunque di preferibilit del modello della banca societ per azioni rispetto a quello della banca cooperativa, dovendosi al riguardo tener conto, tra laltro, delle possibili positive implicazioni del modello cooperativo, in quanto in grado, ove contraddistinto da connotazioni di effettivo localismo, di condizionare (come detto, positivamente) loperativit della banca nei rapporti con la clientela, ed in special modo con i clienti-soci. Indipendentemente da altri aspetti, a rendere comunque improponibile un raffronto tra i predetti due modelli , oltre alle differenti aspettative riguardanti la ripartizione di un utile, la profonda diversit degli interessi (teoricamente) perseguiti dai relativi soci e della conseguente diversit degli obiettivi dei rispettivi amministratori, dovendo (in astratto) tutte le scelte degli organi della banca in forma cooperativa essere informate al rispetto dello scopo mutualistico.

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Dovendosi considerare, in particolare, la possibilit di nel contempo rinvenire, tra le banche popolari, realt di modeste dimensioni operanti a livello locale ed a supporto della piccola e media impresa, affianco a banche nazionali, spesso a capo di importanti gruppi bancari, in quasi tutto assimilabili agli ordinari istituti di credito e talvolta addirittura con azioni quotate in borsa; tra le banche di credito cooperativo, banche in grado di promuovere una gestione coerente con la logica cooperativa ed in quanto tali in grado di beneficiare appieno dei positivi effetti che la natura localistica e cooperativa in grado di determinare nei rapporti con la clientela, affianco a realt invece unicamente contraddistinte da un management non sottoposto a controlli n a sanzioni (unillustrazione, con riguardo alle banche di credito cooperativo, di questa variet di situazioni, fornita da C. SCHENA - R. DI SALVO, Assetti societari e di governo delle banche di credito cooperativo. Quali effetti sulla performance?, cit., pp. 373 ss.).

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Scopo, questultimo, il cui significato divenuto, dopo la Riforma, meno evanescente che in passato, tanto da potersi ipotizzare la relativa idoneit a, perlomeno in astratto, e secondo quanto si confida nel prosieguo di far emergere, condizionare lindirizzo gestionale della banca.

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CAPITOLO TERZO
RAPPORTI TRA AMMINISTRATORI E SOCI

SOMMARIO: 1.- Premessa 2.- Le implicazioni del rinvio alla disciplina delle

societ per azioni, le scelte inizialmente operate dalla Riforma e la soluzione infine accolta dal d.lgs. 310/2004 2.1 - Il principio di non ingerenza e presunta sua non compatibilit con le regole della cooperazione 2.2 Sistemi di amministrazione alternativi a quello tradizionale. 2.3- (Segue): relazione sui criteri seguiti per il conseguimento dello scopo mutualistico ed approvazione del bilancio 2.4 (Segue): disposizioni di vigilanza della Banca dItalia 3.- La promozione di una maggiore centralit dei soci cooperatori riguardo alle scelte riguardanti il momento mutualistico 3.1- Il momento mutualistico negli statuti delle banche cooperative 3.2 - Possibile predeterminazione mediante regolamento di criteri e regole per la disciplina del momento mutualistico 3.3 - (Segue): predeterminazione da parte dei soci delle regole in tema di ristorni 4.- Lingresso di nuovi soci, il trasferimento delle partecipazioni ed il carattere aperto della societ 4.1 - Il principio della porta aperta alla luce dei chiarimenti della Riforma 4.2- (Segue): ed in particolar modo di quelli offerti con riguardo al significato dello scopo mutualistico 4.3- Determinazione del sopraprezzo dovuto dal nuovo socio al momento dellingresso in societ 4.4 - Vaglio da parte dellassemblea delle determinazioni riguardanti lammissione di nuovi soci 4.5- Aumenti di capitale ed altre emissioni di strumenti finanziari di competenza dellassemblea dei soci 5.- Modalit e requisiti di nomina degli amministratori 5.1 Limiti di ammissibilit della nomina degli organi delle banche cooperative mediante voto segreto 6.- Poteri degli amministratori e competenze dellorgano assembleare in relazione alle operazioni di trading su azioni proprie 6.1 (Segue): il contributo dellart. 150-bis t.u.b. alla soluzione di passate incertezze interpretative 6.2 (Segue): la disciplina allo stato applicabile 7- Le implicazioni sulla disciplina delle banche cooperative delle novit introdotte allo scopo di agevolare la partecipazione dei soci alla vita assembleare 7.1 - Rappresentanza in assemblea e voto delegato 7.2 (Segue): controversa applicabilit alle banche cooperative dellart. 2539, comma 2, c.c. 7.3 - Parziale applicabilit alle banche cooperative della nuova disciplina delle assemblee separate 7.4 - Partecipazione allassemblea mediante tecniche di comunicazione a distanza 8.- Inapplicabilit alle banche cooperative delle norme di temperamento della regola una testa un voto, con particolare riguardo a quelle riguardanti i partecipanti al capitale per finalit dinvestimento 9.- Lorganizzazione del consenso dei soci di banche cooperative 1.- Premessa

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Avendo la dottrina messo bene in luce che, se contraddistinto da una scarsa capacit dei cooperatori di interferire nella gestione dellattivit sociale, il profilo organizzativo delle societ cooperative finisce con loffuscare il preteso carattere democratico dellimpresa cooperativa, rendendo autoreferenziali i gestori(1), il progetto di riforma del diritto societario aveva dovuto prendere atto che una societ cooperativa, in tanto pu dirsi ispirata a principi di democraticit, in quanto le regole che soprassiedono al suo funzionamento sono in grado di favorire un equilibrato coinvolgimento dei soci nelle scelte riguardanti la vita sociale(2). Su queste premesse, la legge 366/2001 aveva perci previsto (allart. 5, lett. d) che la nuova disciplina delle societ cooperative avrebbe dovuto favorire la possibilit da parte dei soci cooperatori di partecipare alla formazione della volont assembleare, ponendo cos il legislatore delegato di fronte alla necessit di ricercare elementi di novit che potessero promuovere lorganizzazione della societ cooperativa in una prospettiva di maggiore attenzione ai bisogni dei soci e di rafforzamento e valorizzazione del suo organo assembleare, oramai contraddistinto, in special modo nelle societ di grandi dimensioni, da fenomeni di disaffezione e diffuso assenteismo. Questo proposito di un pi equilibrato rapporto tra amministratori ed organo assembleare stato tuttavia perseguito solo in parte, avendo la Riforma dato spazio, oltre che a disposizioni a supporto della centralit dei soci, a regole che appaiono orientate in senso opposto, per lo pi introdotte nella disciplina delle societ per azioni ma applicabili (anche) alle societ cooperative in virt della tecnica del rinvio. Per buona parte, la situazione ora descritta ha interessato anche il settore del credito, con la conseguenza che anche per quanto riguarda le

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R. COSTI, Propriet e impresa cooperativa nella riforma del diritto societario, in Giur. comm., 2001, I, p. 128. Cfr. la Relazione al progetto Mirone, in Riv. soc. 2000, 47 ss. E il caso per di ricordare che la capacit di garantire ai soci la possibilit di una effettiva partecipazione alla vita sociale era entrata a far parte dellordinamento quale aspetto qualificante del modello cooperativo gi prima della Riforma, e specificamente con lapprovazione dellart. 4 del d.lgs. 2 agosto 2002, n. 220, che aveva stabilito, quale compito del revisore cooperativo quello di promuovere ed accertare la partecipazione dei soci alla societ (sul punto v. F. VELLA, La nuova disciplina dellorgano assembleare nelle societ cooperative, in Il nuovo diritto delle societ. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, vol. IV, Torino, 2007, p. 951).

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banche cooperative(3) le modifiche introdotte nei rapporti tra soci ed organo gestorio non sempre appaiono orientate a favore dei primi. Questi per, come si vedr, hanno tratto vantaggio dalle implicazioni di talune possibili interpretazioni, divenute sostenibili grazie ai chiarimenti offerti dalla Riforma in merito al significato dello scopo mutualistico della cooperazione di credito. 2.- Le implicazioni del rinvio alla disciplina delle societ per azioni, le scelte inizialmente operate dalla Riforma e la soluzione infine accolta dal d.lgs. 310/2004. Prima della Riforma la disciplina riguardante la gestione delle societ cooperative era interamente desumibile, salvo solo alcune integrazioni(4), da quella delle societ per azioni, ci prestando il fianco alla critica di una normativa inadeguata poich non in grado di garantire un sufficiente coinvolgimento dei soci cooperatori nella gestione della societ(5).

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Per le quali anche, come inutile ricordare, era molto avvertita la necessit di incentivare la partecipazione dei soci alle dinamiche societarie con dei correttivi che, tenuto conto della crescente autoreferenzialit dei gestori, fossero in grado di consentire un pi stringente controllo dei soci ed una maggiore partecipazione dellassemblea alla dinamica gestionale Per quanto riguarda in particolare lorgano di amministrazione, le sole diversit rispetto alla disciplina della societ per azioni erano quelle rinvenibili nel vecchio testo dellart. 2535 c.c., che faceva menzione della necessaria qualit di soci ovvero di mandatari di persone giuridiche di tutti gli amministratori di cooperative; dellobbligo da parte di questi ultimi di prestare cauzione (in precedenza previsto anche per gli amministratori di s.p.a. e per questi venuto meno per effetto dellabrogazione dellart. 2387 c.c. da parte dellart. 4 della l. 281/1985); della possibilit da parte dello statuto di prevedere che uno o pi amministratori fossero scelti tra le diverse categorie di soci e che la nomina di uno o pi amministratori fosse riservata allo stato o ad altri enti pubblici (possibilit, questultima, non consentita, come peraltro tuttora, agli statuti delle banche cooperative). Le implicazioni del richiamo della disciplina delle s.p.a. in termini di limitata interferenza dei soci nella gestione della societ cooperativa, sono state molto criticate da V. BUONOCORE, Cooperazione e imprese cooperative, Napoli, 1977, per il quale lattivit cooperativa, rectius dellimpresa cooperativa, postula necessariamente e imprescindibilmente la partecipazione dei soci cooperatori allo svolgimento dellattivit stessa. Come tuttavia segnalato da F. DI SABATO, Manuale delle Societ5, Torino, 1995, p. 830, questa annotazione rappresentava pi che altro unaspirazione non confortata dal dettato normativo.

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La situazione si prospettava ancor pi critica alla luce della generale impostazione della Riforma, che mirava espressamente ad accentuare lautonomia dellorgano gestorio rispetto a quello assembleare. A fronte di questa situazione, pur confermando, al momento della rivisitazione della disciplina delle societ cooperative, la tecnica del rinvio, il legislatore della Riforma ha introdotto alcune novit volte alla ricerca di un punto di equilibrio tra le esigenze di efficienza imprenditoriale e quelle di un maggior protagonismo dei soci. Per quanto riguarda le societ cooperative di minori dimensioni questa esigenza stata in particolar modo salvaguardata con il riconoscimento, da parte dellart. 2519, comma 2, c.c., della possibilit dello statuto di rinviare alla disciplina (anzich delle societ per azioni) delle societ a responsabilit limitata6, meglio in grado di consentire la partecipazione ed il coinvolgimento dei soci nella gestione della societ(7). Per quanto riguarda le societ cooperativa soggette alla disciplina delle societ per azioni, per rafforzare la posizione dei soci ovviando agli eccessi di una ripartizione di poteri squilibrata a favore dellorgano gestorio, la soluzione era stata invece identificata nellintroduzione, ad opera dellart. 2542, comma 3, c.c., dellobbligo da parte degli statuti di fissare un tetto massimo di tre mandati consecutivi per la relativa rieleggibilit. Questa disciplina, introdotta con lo sguardo alle grandi cooperative ed agli eccessi di un management la cui stabilit aveva nei casi estremi mostrato di poter sfiorare i limiti dellinamovibilit, se da un lato aveva suscitato apprezzamenti, dallaltro non aveva tuttavia mancato di alimentare commenti di altro genere. Quale principale critica, in particolare, la dottrina segnalava il fatto che il limite di tre anni avrebbe potuto favorire il disperdersi di professionalit con specifiche competenze di gestione della realt cooperativa, facendo peraltro notare che al problema si sarebbe potuto
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Cfr. R. GENCO, Il governo dellimpresa cooperativa, in Giur. comm., 2006, p. 604. In applicazione dei principi affermati dalla legge delega 366/2001, il nuovo modello della s.r.l. appare oggi imperniato sul ruolo centrale dei soci e sulla possibilit consentita allo statuto di riconoscere a questi ultimi un decisivo ruolo gestorio, comprensivo - tra laltro - del diritto da parte di maggioranze qualificate di reclamare ai soci la decisione su qualsiasi aspetto attinente la vita della societ (art. 2479, comma 1, c.c.): per una analitica descrizione del ruolo risevato ai soci nel governo della societ a responsabilit limitata, v. G. PETROBONI, Le competenze gestorie dei soci nella societ a responsabilit limitata, Padova, 2011, G. ZANARONE, Della societ a responsabilit limitata, in commentario Schlesinger, tomo II, Milano, 2010, p. 1251 ss., nonch, per unefficace sintesi, A. GRAZIANI - G. MINERVINI - U. BELVISO, Manuale di diritto commerciale13, Padova, 2007, 338 ss.

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ovviare in altro modo, ad esempio prevedendo, al posto di un assoluto divieto di rieleggibilit, la possibilit di ulteriori rinnovi oltre il limite di tre mandati con maggioranze assembleari qualificate(8). Nei confronti delle banche cooperative questi limiti introdotti dallart. 2542, comma 3, c.c., non hanno per mai avuto modo di trovare applicazione, inizialmente in ragione della generale inapplicabilit, stabilita dallart. 223-terdecies, disp. att., c.c., comma 2 (nella sua originaria formulazione introdotta dal d.lgs. 6/2003), della Riforma al settore del credito cooperativo, e poi, dopo lentrata in vigore del d.lgs. 310/2004, a causa della secca abrogazione della norma. Invero, nel momento in cui il d.lgs. 310/2004, annoverando allart. 150-bis t.u.b. le disposizioni espressamente inapplicabili alle banche cooperative, ha esteso a queste ultime la restante disciplina codicistica, sottrarre le banche cooperative ai limiti stabiliti dallart. 2542, comma 3, c.c., elencando questultima tra le disposizioni espressamente inapplicabili, non avrebbe avuto alcuna logica, non fossaltro perch nel settore del credito cooperativo il problema della perpetuazione del potere degli amministratori suscitava accentuate attenzioni, oltre che per la natura e la conseguente rilevanza dellattivit svolta, per le tante iniziative assunte (sia a livello interno che comunitario) soprattutto con riguardo alle banche popolari(9). Lapplicazione dei divieti alle banche cooperative non avrebbe potuto perci essere evitata in altro modo se non, come in effetti poi avutosi

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Cfr. F. VELLA, Amministrazione e controllo nelle cooperative s.p.a. e s.r.l., in Gli statuti delle imprese cooperative dopo la riforma del diritto societario, Torino, 2004, p. 23. In argomento v. anche F. M. MUCCIARELLI, La governance delle societ cooperative: gli amministratori, in La riforma delle societ cooperative, a cura di Genco, Ipsoa, 2003, p. 190, ove si evidenzia il rischio che linnovazione possa contribuire a vanificare esperienze tecniche sedimentatesi negli anni, anche perch spesso la gestione di una cooperativa molto diversa da quella di una societ di capitali; G. TRIMARCHI, Le nuove societ cooperative, cit., p. 156; P. MARANO, Commento agli artt. 2542-2544 c.c., in La Riforma delle societ, a cura di Sandulli e Santoro, vol. IV, Torino, 2003, p. 152; G. BONFANTE, Commento allart. 2542 c.c., in Il nuovo diritto societario***, commentario diretto da Cottino, Bonfante, Cagnasso e Montalenti, Bologna, 2004, p. 2587, che esprime il parere che sarebbe stato forse sufficiente prevedere un limite di rieleggibilit per il solo presidente. V. infra il 3 del Capitolo Sesto, spec. le note 5-6-7 e, per quanto riguarda le iniziative comunitarie (che pur avendo apparentemente riguardato questioni di presunta non conformit della disciplina delle banche popolari ai principi di libera circolazione dei capitali e di diritto di stabilimento, hanno avuto quale non celato obiettivo e principale retroscena le tematiche di corporate governance), la nota 11

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con il d.lgs. 310/2004, eliminando del tutto il divieto per la generalit delle cooperative. La decisione di abrogare lart. 2542, comma 3, c.c., sarebbe stata presa, stando perlomeno alla motivazione formalmente riportata dalla Relazione al d.lgs. 310/2004, per il timore che la limitazione a tre mandati potesse risultare eccessivamente limitativa dellautonomia statutaria e fonte di difficolt operative evidenziate nella fase di prima applicazione della riforma nel settore cooperativo. Motivazione, questa ufficiale, che per non ha convinto, sia perch la decisione di unabrogazione in toto di ogni divieto andava ben al di l delle critiche che la dottrina specialistica aveva pur mosso alla norma(10), sia in quanto tale drastica opzione sembrava farsi carico (anzich, come giusto, della necessit di adeguare il criterio di rotazione nelle cariche alle differenti esigenze del variegato tessuto cooperativo, nellambito del quale convivono realt di grandi dimensioni nelle quali spiccato il rischio di fenomeni di autoreferenzialit, con realt di dimensioni modeste che al contrario si reggono facendo affidamento proprio sulla stabilit della funzione amministrativa) di una indistinta e generalizzata volont di abrogazione di una regola cui andava comunque riconosciuto il merito, oltre che di essere in linea con i principi inequivocabilmente espressi dalla legge delega 366/2001(11), di avere rimarcato con forza i rischi e le peculiarit dellorganizzazione cooperativa(12). Sicch, in mancanza di evidenze in merito alle effettive motivazioni della scelta, tra le ipotetiche ragioni non certo da escludere quella secondo cui con la decisione si sia in realt voluto nascondere il proposito di continuare a sottrarre le banche cooperative dallapplicazione del divieto.. 2.1 - Il principio di non ingerenza e presunta sua non compatibilit con le regole della cooperazione

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Cfr. G. PRESTI, Amministrazione e controllo nelle cooperative, in Il nuovo diritto delle societ. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da Abbadessa e Portale, vol. 3, Torino, 2007, p. 972. Lart. 5, comma 2, lett. d), di questa legge, imponeva infatti al legislatore delegato, anche se per le sole cooperative costituzionalmente non riconosciute, di fare in modo che gli statuti stabiliscano limiti al cumulo degli incarichi ed alla rieleggiblit per gli amministratori. Cfr. F. VELLA, Commento allart. 2542 c.c., in Societ cooperative, a cura di Presti, cit., p. 339.

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Venuto meno lart. 2542, comma 3, c.c., e senza che quindi il limite di rieleggibilit abbia mai trovato applicazione nei confronti delle banche cooperative, lestensione a queste ultime, nei limiti consentiti dal d.lgs. 310/2004, della disciplina introdotta dal d.lgs. 3/2003, ha comportato cambiamenti che per taluni aspetti hanno ulteriormente rafforzato i poteri dei relativi organi di amministrazione, muovendoli verso logiche ancor pi manageriali. In particolare, non applicandosi lart. 2519, comma 2, c.c.(13), e quindi la disciplina delle societ a responsabilit limitata, le banche cooperative sono regolate mediante il necessario richiamo della disciplina delle societ per azioni, che la Riforma ha come noto ispirato al principio di non ingerenza dei soci nella gestione della societ(14), esplicitato dallart. 2380-bis c.c. (15) e desumibile da molte altre norme (16).

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In base al quale latto costitutivo delle societ cooperative pu prevedere lapplicazione della disciplina delle societ a responsabilit limitata qualora la cooperativa abbia un numero di soci cooperatori inferiore a venti ed un attivo dello stato patrimoniale non superiore ad un milione di euro (requisiti entrambi incompatibili con la speciale disciplina delle banche cooperative, che richiede un numero minimo di 200 soci ed un capitale sociale minimo, stando alle attuali Istruzioni di Vigilanza, pari rispettivamente a 2 milioni di euro per le banche di credito cooperativo ed a 6,3 milioni di euro per le banche popolari). Che in funzione di un recupero dellefficienza della gestione della societ, ed anche se in contrasto con la finalit di maggior apertura allautonomia statutaria, la disciplina delle societ per azioni introdotta dalla Riforma abbia segnato un chiaro ridimensionamento del peso dellassemblea nel governo societario a vantaggio degli amministratori (e, quindi, del gruppo dei soci di maggioranza), pacifico in dottrina: N. ABRIANI, Le azioni e gli altri strumenti finaniari, in Le societ per azioni, a cura di Abriani, Ambrosini, Cagnasso e Montalenti, in Trattato di diritto commerciale, diretto da Cottino, Padova, 2010, pp. 433 ss; G. PORTALE, Rapporti tra assemblea ed organo gestorio nei sistemi di amministrazione, in Il nuovo diritto delle societ. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da Abadessa e Portale, vol. 2, Torino, 2006, pp. 7 ss; A. TUCCI, Gestione dellimpresa sociale e supervisione degli azionisti, cit., pp. 17 ss; F. GALGANO, Il nuovo diritto societario, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico delleconomia, diretto da Galgano, vol. 29, Padova, 2003, pp. 203 ss. Che inequivocabilmente afferma che la gestione dellimpresa spetta esclusivamente agli amministratori. Sono in particolar modo informate al principio di non ingerenza lart. 2364 c.c., che oltre a non aver riproposto la possibilit, prevista dal passato art. 2364 c.c., n. 4, di affidare allorgano assembleare la decisione su questioni attinenti alla gestione della societ, ha anche sottolineato che leventuale autorizzazione dellassemblea di atti

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Questo principio di non ingerenza pone tuttavia il problema della sua compatibilit con le generali regole del sistema cooperativo. Invero, basta un rapido esame della letteratura in tema di societ mutualistiche per avvedersi che, prima della Riforma, la maggior parte della dottrina, sottolineando le peculiarit dello scopo e le specificit strutturali delle societ cooperative, ha sostenuto una lettura democratica del rapporto tra organo gestorio ed organo assembleare, escludendo la possibilit di una

dellorgano di amministrazione, anche quando espressamente richiesta dallo statuto, comunque non esclude il carattere esclusivo della responsabilit degli amministratori per gli atti compiuti; lart. 2365, comma 2, c.c., che riconosce allautonomia statutaria la facolt di delegare allorgano amministrativo una serie di importanti decisioni implicanti modifica dellatto costitutivo. Rilevano inoltre, dal punto di vista dei diritti individuali dei soci, lart. 2377 c.c., in tema di annullabilit delle delibere assembleari, che, a differenza di quanto previsto dalla precedente disciplina, che attribuiva il diritto dimpugnazione a ciascun socio assente o dissenziente, riconosce questo stesso diritto ai soci (assenti, dissenzienti o astenuti) quando possiedono azioni che rappresentino almeno luno per mille ovvero il cinque per cento del capitale sociale, a seconda che si tratti o meno di societ che facciano ricorso al mercato del capitale di rischio, riservando ai soci che non rappresentano la parte di capitale sopra indicata una mera azione di risarcimento danni; lart. 2367 c.c., recante la disciplina della convocazione dellassemblea su richiesta dei soci, che per quanto a prima lettura sembri suggerire lidea di un rafforzamento della posizione di questi ultimi (avendo ridotto la percentuale minima necessaria per la formulazione di una richiesta di convocazione dellassemblea ad iniziativa dei soci), a ben vedere perviene a risultati opposti. In caso di mancata convocazione dellassemblea e nonostante la richiesta in tal senso da parte dei soci, la vecchia disciplina sembrava infatti consentire a questi ultimi di rivolgersi al tribunale sulla premessa dellesistenza di un obbligo degli amministratori di dare seguito alla richiesta di convocazione senza alcuna possibilit di sindacarne il merito, salvo solo lipotesi di unevidente finalit illecita o impossibile. La nuova disciplina (accogliendo un orientamento sostenuto da una parte della dottrina e della giurisprudenza gi prima della Riforma) riconosce invece agli amministratori la possibilit di entrare nel merito della richiesta di convocazione formulata dai soci, dovendosi tale conclusione desumere dal fatto che al tribunale richiesto di disporre la convocazione solo dopo aver sentito amministratori e sindaci e solo qualora emerga il carattere ingiustificato della mancata convocazione da parte dellorgano di amministrazione. In aggiunta, e cos limitando ulteriormente le potenzialit dellistituto, lart. 2367, comma 3, c.c., ha anche escluso lammissibilit della convocazione a richiesta dei soci in relazione a tutti gli argomenti rispetto ai quali, a norma di legge, lassemblea delibera su proposta degli amministratori o sulla base di un progetto o di una relazione da essi predisposta, in tal modo relegando limpiego di questo rimedio ad un esiguo numero di deliberazioni (cfr. A. TUCCI, op. ult. cit., 2003, p. 43, che ritiene applicabile lart. 2367 c.c. alle sole deliberazioni concernenti la nomina e la revoca degli organi sociali e della societ incaricata della revisione nonch, in modo peraltro dubitativo, a quelle riguardanti lo scioglimento anticipato della societ).

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mera riproposizione del rigido sistema di ripartizione di competenze degli organi delle societ per azioni in quanto incompatibile con il tratto saliente del modello cooperativo17. Sulla scia di questo orientamento, non sono quindi mancate posizioni di messa in discussione della possibilit di una diretta applicazione alle societ cooperative del principio di non ingerenza introdotto dalla Riforma, essendo stata in particolar modo sostenuta, al riguardo, la rinvenibilit nel sistema di indici normativi che farebbero dubitare, ai sensi dellart. 2519, comma 1, c.c., dell'applicabilit alle societ cooperative delle disposizioni ispirate al suddetto principio(18). Elementi sintomatici di una dubbia compatibilit del principio di non ingerenza con la disciplina cooperativa sarebbero rinvenibili, secondo quanto sostenuto, nella disciplina della piccola societ cooperativa, che ha previsto la possibilit di diretta gestione della societ da parte dei soci (art. 21, comma 4, legge 7 agosto 1997, n. 266)19; nella disposizione contenuta

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Cfr., ex multis, A. BASSI, Le societ cooperative, cit., p. 258, che esprime contrariet ad una acritica applicazione alle societ cooperative del modello di ripartizione di competenze delle societ per azioni; P. VERRUCOLI, Per una riforma della societ cooperativa, in Riv. dir. comm., 1974, p. 15, che nel segnalare come il modello cooperativo dovrebbe esprimere lorganizzazione di unattivit di impresa con generale ed effettiva partecipazione alla gestione del potere su base di democrazia personale, invita a non ammettere anche nelle societ cooperative il fenomeno di dissociazione tra la titolarit della partecipazione ed il potere di gestire, in quanto indice di profondo misconoscimento delle pi peculiari caratteristiche ed esigenze del fatto cooperativo; F. GALGANO, Il ruolo dellimpresa cooperativa nel quadro delle istituzioni delleconomia, in Riv. dir. comm., 1976, p. 340, che ritiene che il principio di divisione dei poteri tra organo gestorio ed assemblea debba nelle societ cooperative essere sostituito dallaffermazione del principio di sovranit di questultima; V. BUONOCORE, Realt cooperativa e progetti di riforma, in La riforma della legislazione sulle cooperative (Atti del convegno di Ancona del 10-11 marzo 1978), pp. 43 ss., a cura di Bucci e Cerrai, Milano, 1979. Per una pi ampia bibliografia in argomento si rimanda a G. DI CECCO, Variabilit e modificazioni del capitale sociale nelle cooperative, Napoli, ed. provv. 2002 e ristampa 2012, pp. 124 ss. Solleva questi dubbi G. PETRELLI, Le cooperative nella riforma del diritto societario. Analisi di alcuni aspetti controversi, Studio n. 5306/I approvato dal Consiglio nazionale del notariato, pp. 10 ss., rinvenibile in www.notariato.it. Accogliendo le aspirazioni della dottrina in merito allopportunit di una semplificazione delle iniziative imprenditoriali di dimensioni pi ridotte, la normativa riguardante la piccola societ cooperativa ha consentito ladozione di un modello organizzativo orientato verso la democrazia diretta dei soci, avendo in particolar modo consentito di riservare statutariamente lintera gestione della societ ai soci mediante la soppressione dellorgano di amministrazione. Tra gli Autori che per primi si sono occupati di questo istituto, V. BUONOCORE, Lart. 21 della l. 266 del 1997 istituente la piccola societ

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nellart. 5, comma 3, della legge 31 gennaio 1992, n. 59, che ha riservato allassemblea dei soci lapprovazione degli stati di attuazione dei programmi pluriennali adottati in relazione allemissione di azioni di partecipazione cooperativa; in disposizioni, quali ad es. lart. 2545-bis c.c., che attribuiscono ai soci cooperatori particolari diritti di informazione e che, secondo una certa interpretazione(20), sarebbero finalizzati ad un ruolo attivo e non solo di controllo; nellart. 1, comma 2, della legge 3 aprile 2001, n. 142, in materia di cooperazione di lavoro, che sancisce il diretto concorso dei soci nella gestione della societ21. Discendendo da questa dubbia compatibilit, se non laffermazione di un generalizzato ruolo attivo dell'assemblea di tutte le societ cooperative, ivi comprese quelle cui si applicano le norme della societ per azioni, la possibilit di quantomeno riconoscere la legittimit di clausole statutarie che, in parziale deroga al sistema desumibile dal comb. disp di cui agli artt. 2364, n. 5, e 2380-bis, comma 1, c.c., attribuiscano allassemblea dei soci un incisivo ruolo decisionale, ad esempio mediante il rilascio di pareri obbligatori e vincolanti per la successiva attivit dell'organo di gestione (salva la possibilit per gli amministratori di una disapplicazione in caso di contrariet agli interessi dei soci o dei terzi) 22.

cooperativa ovvero del nulla, in Dir. giur., 1997, pp. 1 ss.; G. CAPO, Piccole societ cooperative e grandi illusioni: riflettendo sullart. 21, l. 7 agosto 1997, n. 266, in Giur. comm., 1998, I, pp. 444 ss; P. ABBADESSA, Lassemblea amministratrice nelle piccole cooperative (prime impressioni), in Riv. soc., 1999, pp. 201 ss.
(20)

E. SABATELLI, Le azioni di partecipazione cooperativa, in Finanziamento ed organizzazione della cooperativa nella legge 59/92, a cura di Buttaro, Milano, 1998, pp. 108 ss. La legge 142/2001, precisando il proposito di ristabilire un maggior equilibrio di poteri tra organi sociali e con la chiara finalit di rafforzare lattivismo dei soci, ha in particolar modo stabilito, con riguardo alle cooperative nelle quali il rapporto mutualistico abbia ad oggetto la prestazione di attivit lavorative da parte del socio, la possibilit da parte dei soci lavoratori di concorrere alla gestione dellimpresa partecipando alla formazione degli organi sociali e alla definizione della struttura di direzione e controllo dellimpresa nonch di partecipare alla elaborazione dei programmi di sviluppo ed alle decisioni concernenti le scelte strategiche, nonch alla realizzazione dei processi produttivi dellazienda: G. RAGAZZINI, Nuove norme in materia di societ cooperative: commento alla legge 31 gennaio 1992, n. 59, Bologna, 2001, pp. 796 ss G. PETRELLI, Le cooperative nella riforma del diritto societario. Analisi di alcuni aspetti controversi, cit., p. 19.

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Limpostazione secondo cui queste norme esprimerebbero una generale incompatibilit del principio di non ingerenza con le generali regole della cooperazione, tuttavia poco convincente. Da un lato, infatti, non tiene conto che lattuale disciplina, anche allo scopo di consentire una maggiore partecipazione dei soci alla gestione della societ, ha consentito, a certe condizioni, il rinvio alla disciplina delle societ a responsabilit anzich a quella delle societ per azioni, dando cos chiara riprova della consapevolezza del legislatore delle possibili controindicazioni dellimpiego di questa forma societaria a connotazione spiccatamente manageriale. Dallaltro, non considera che il legislatore della Riforma, pur avendo potuto, ha preferito, a differenza del legislatore di altri ordinamenti, non affermare un generale potere di indirizzo dellassemblea nella gestione della societ(23). Dallaltro ancora, non focalizza lattenzione sugli aspetti riguardanti il momento mutualistico, non considerando cio che, sebbene il rinvio alla disciplina delle societ per azioni ha determinato, in generale, laccentuazione della connotazione manageriale, per quanto riguarda le scelte riguardanti il momento mutualistico la Riforma ha tuttavia consentito, come si vedr(24), una maggiore centralit dei soci cooperatori. Infine, sconta il limite di reggersi su argomenti risalenti a prima della Riforma25, senza talvolta tenere conto delle implicazioni di questultima (tant che, ad esempio, tra gli elementi sintomatici della presunta incompatibilit menziona ancora la disciplina della piccola societ cooperativa, senza considerare che la stessa, secondo la tesi prevalente 26,

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Come avutosi ad esempio nel caso dellordinamento spagnolo, nel quale lart. 43, comma 1, della Ley del 2 aprile 1987, n. 3, recante la legge generale sulle cooperative, prevede che tutte le materie, ivi comprese quelle rientranti nella competenza di altri organi sociali, possono essere comunque discusse e costituire oggetto di deliberazioni da parte dellassemblea generale, o anche, per taluni profili, di quello portoghese, nel quale lart. 49, lett. d), del Codigo Cooperativo, da ultimo modificato dalla legge 7 settembre 1996, n. 51, attribuisce alla competncia exclusiva da assembleia geral il compito di apreciar e votar o oramento e o plano de actividades para o exerccio seguinte (approvare il bilancio ed il programma dellattivit dellesericizio seguente); Ai 3 e ss. di questo Capitolo. Lidentificazione e lanalisi delle norme miranti al rafforzamento della posizione dei soci cooperatori nella gestione della societ, poi assunte, secondo quanto riferito nel testo, ad elementi sintomatici della dubbia compatibilit tra principio di non ingerenza e le regole cooperative, infatti gi rinvenibile in G. DI CECCO, Variabilit e modificazioni del capitale sociale nelle cooperative, cit., pp. 126 ss.. Secondo G. BONFANTE, La nuova societ cooperative, cit., p. 123, la Riforma avrebbe segnato la morte dellart. 21, l. 266/1997, sulla piccola societ cooperativa, posto che

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sarebbe stata oramai superata dagli artt. 2522 e 111 septies, disp. att. trans., c.c.27). A tutto ci potendosi forse anche aggiungere che i dubbi di compatibilit dei quali si sinora discusso discenderebbero, come visto, da disposizioni con un ben definito (e del tutto limitato) ambito, che in nessun modo coinvolgono il settore del credito; ci rendendo la tesi dellinapplicabilit delle disposizioni esplicative del principio di non ingerenza ancor meno sostenibile ove la si volesse riferire, per quanto qui specificamente interessa, alle banche cooperative(28).

dal 1 gennaio 2004 non pi consentito costituire piccole societ cooperative e quelle esistenti al momento dellentrata in vigore della riforma avevano lobbligo di adeguare i loro statuti a quello della s.r.l. entro il 31 gennaio 2004. Nel senso della tacita abrogazione sembrano anche S. BONORA, Dalla piccola societ cooperativa alla cooperativa a responsabilit limitata, in Coop. cons., 2003, p. 430; A. PACIELLO, Le societ cooperative, in AA. VV., Diritto delle societ. Manuale breve, Milano, 2005, p. 451; R. VECCHI, Commento allart. 2519 c.c., in Codice commentato Ipsoa, 2004, p. 1431; C. MONTAGNANI, Commento allart. 2522 c.c., in La riforma delle societ, a cura di Santoro e Sandulli, Torino, 2003, vol. IV, p. 75; V. BUONOCORE, Commento breve al d. lgs. 6/2003, n. 6, recante la Riforma organica della disciplina delle societ di capitali e societ cooperative, in attuazione della l. 2 ottobre 2001, n. 366, in Giur. Comm., 2033, p. 52; L.F. PAOLUCCI, Commento allart. 2519 c.c., in Il nuovo diritto delle societ, a cura di Maffei Alberti, vol. IV, Padova, 2005, p. 2669; F. FEZZA, Commento allart. 2522 c.c., in Codice civile commentato, a cura di Alpa e Mariconda, Milano, 2009, p. 2019. Nel senso della sopravvivenza della piccola societ cooperativa v. invece G. AULETTA - N. SALANITRO, Diritto commerciale, Milano, 2003, p. 299; A. PAOLINI, Trasformazione <diretta> di piccola societ cooperativa in societ a responsabilit limitata, in Studi e materiali in tema di riforma delle societ cooperative, Milano, 2005, pp. 694 ss.; A. BARTALENA, Commento allart. 2522 c.c., in Societ cooperative, a cura di Presti, cit., p. 166.
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Che hanno, rispettivamente, reso possibile, nel caso di soci persone fisiche in numero da tre ad otto, la costituzione di societ cooperative con le regole della s.r.l., e stabilito che le piccole societ cooperative devono trasformarsi nella societ cooperativa disciplinata dallart. 2522 del codice.

(28)

Una conferma dellapplicabilit (anche) alle societ cooperative delle disposizioni che principalmente esprimono il principio di non ingerenza dei soci nella gestione, ovvero degli artt. 2380-bis, 2364 e 2365, comma 2, c.c., rinvenibile in G. PRESTI, Amministrazione e controllo nelle cooperative, cit., p. 971, dovendosi tuttavia fare notare, riguardo allultima norma, la non compatibilit con la generale disciplina delle societ cooperative dellipotesi, ivi menzionata tra quelle delegabili, della riduzione del capitale sociale a seguito di recesso del socio. Inoltre, con specifico riferimento alle banche cooperative e riguardo sempre allart. 2365, comma 2, c.c., qualche perplessit pu aggiungersi in merito alla delegabilit allorgano di amministrazione delle

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Potendosi quindi affermare, in conclusione, che le regole di gestione della cooperativa di credito ripropongono quelle della societ per azioni, con una tendenziale rigidit del potere deliberativo in capo allorgano di amministrazione delimitabile nei soli limiti di quanto consentito dalla generalizzata tendenza a riconoscere allassemblea dei soci competenze legali non scritte in relazione alle decisioni gestionali fondamentali, da individuarsi, queste ultime, in considerazione delle ragioni che hanno indotto i soci a decidere ladesione alla societ29. 2.2 - Sistemi di amministrazione alternativi a quello tradizionale. La Riforma, come noto, ha molto innovato la disciplina riguardante lamministrazione ed il controllo delle societ per azioni introducendo, affianco al tradizionale modello di amministrazione, due modelli alternativi di amministrazione, rispettivamente denominati monistico e dualistico.

deliberazioni concernenti la fusione nei casi previsti dagli artt. 2505 e 2505-bis c.c., dovendosi in tal caso tenere conto, tra le altre cose, della speciale disciplina di cui agli artt. 31 e 36 t.u.b.
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Per quanto non sia questa la sede per un approfondimento del tema, accennato nel testo, delle competenze legali implicite (o non scritte) dellassembela dei soci, non pu tuttavia farsi a meno di sottolineare che, mentre nel caso delle societ per azioni queste ultime vengono individuate considerando linteresse primordiale dei soci alla salvaguardia del proprio investimento, nel caso delle cooperative linteresse tipico del socio rappresentato dalla partecipazione allimpresa al fine di conseguire il vantaggio derivante dalla gestione di servizio, con la naturale conseguenza che la limitazione delle competenze gestorie dellorgano amministrativo andrebbe definita sulla base dellinteresse primordiale dei soci cooperatori alla conservazione delle condizioni fondamentali di attuazione dello scambio mutualistico, qualora suscettibile di essere compromesso da operazioni di particolare rilievo (quali, ad esempio, le operazioni di acquisto o di vendita dellazienda o di partecipazioni in societ controllate, ovvero di operazioni cui si far cenno al Capitolo Quinto - di inserimento della cooperativa in un gruppo societario, se in grado di assumere rilievo ai fini dellattuazione dello scambio mutualistico): cfr. V. PINTO, Le competenze legali dellassemblea nella gestione delle cooperative azionarie, in Amministrazione e controllo nel diritto delle societ. Liber amicorum Antonio Piras, Torino, 2010, pp. 39 ss. Per una generale visione del tema delle competenze implicite dellassemblea dei soci v., nelloramai ampia letteratura in argomento, G. PORTALE, Rapporti tra assemblea e organo gestorio nei sistemi di amministrazione, cit., pp. 33 ss.; S.A. CERRATO, Il ruolo dellassemblea nella gestione dellimpresa: il <sovrano> ha veramente abdicato?, in Riv. dir. civ., 2009, II, pp. 133 ss.; M. LIBERTINI, Scelte fondamentali di politica legislativa e indicazioni di principio nella riforma del diritto societario del 2003. Appunti per un corso di diritto commerciale, in Riv. dir. soc. 2008, pp. 220 ss.; R. SACCHI, La partecipazione dei soci ai processi decisionali, in Governo dellimpresa e mercato delle regole. Scritti giuridici per Guido Rossi, Milano, 2002, pp. 183 ss.).

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Comportando, e quello dualistico in particolar modo, lavocazione agli organi di amministrazione di competenze che il sistema tradizionale mantiene in capo allassemblea, questi modelli favoriscono una gestione verticistica apparentemente non conciliabile con lo spirito della cooperazione(30), tanto da aver indotto a ritenere che il mondo cooperativo non avrebbe mai avuto interesse al relativo impiego(31). Per quanto riguarda il settore del credito cooperativo, questa previsione si per rilevata corretta limitatamente alle sole banche di credito cooperativo. Infatti, nessuna banca di credito cooperativo risulta aver adottato modelli di amministrazione diversi rispetto a quello tradizionale e, confermando la presa di distanza rispetto a questa novit della Riforma, lo statuto-tipo delle banche di credito cooperativo predisposto da Federcasse e vagliato dalla Banca dItalia continua a fare unicamente riferimento, quale modello di amministrazione e controllo, al sistema tradizionale imperniato su consiglio di amministrazione e collegio sindacale, senza in alcun modo menzionare, neppure in via eventuale, lipotesi delladozione di modelli alternativi. Riguardo alle banche popolari la previsione stata invece smentita, in particolar modo per ci che attiene al modello dualistico. Invero, nel settore bancario ladozione del modello dualistico ha conosciuto uninsperata fortuna soprattutto grazie alla sua adozione in occasione di importanti operazioni di fusione societaria, tra cui alcune con la partecipazione di banche popolari conclusesi con la costituzione di banche anchesse in forma di popolare, la cui realizzazione stata agevolata anche nella prospettiva dimpiego del nuovo modello di amministrazione dualistico(32). Al riguardo non pu tuttavia sottacersi che il merito esplicitamente

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R. COSTI, Il governo delle societ cooperative: alcune annotazioni esegetiche, in Giur. comm., 2003, I, p. 249; S. POLI, Lamministrazione ed il controllo nella nuova disciplina delle societ cooperative, in Le cooperative dopo la riforma del diritto societario, a cura di Sandulli e Valensise, Milano, 2005, p. 177; G. BONFANTE, La nuova societ cooperativa, cit., p. 108, che denuncia apertamente lidoneit del sistema dualistico ad accentuare, a discapito della democraticit del modello cooperativo, lautoreferenzialit dei soliti noti G. CAPO, Fenomenologia cooperativa e processi decisionali, in Giur. comm., 2004, I, pp. 824 ss. Si pensi alla fusione della Banca Popolare di Verona e Novara con la Banca Popolare Italiana, cui ha fatto seguito la nascita del Banco Popolare soc. coop. (poi tornata, a fine 2011, al modello tradizionale), nonch alla fusione tra BPU - Banche Popolari

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riconosciuto al sistema dualistico di aver favorito fenomeni di aggregazione(33) non necessariamente da mettere in relazione ad una sua presunta (superiore) efficienza e/o ad una sua (maggiore) capacit di meglio valorizzare le tradizioni e le esperienze delle realt bancarie in aggregazione, dovendosi anzi prendere in seria considerazione lipotesi che al successo abbia invece contribuito la sua (riconosciuta) capacit di meglio garantire (dato il numero degli incarichi) il mantenimento di un ruolo di primo piano ai componenti degli organi di vertice e di amministrazione delle societ in aggregazione. Al di l dei fenomeni di aggregazione, le potenzialit dimpiego del modello dualistico da parte delle banche popolari vanno comunque valutate tenendo anche conto che queste ultime si qualificano per la presenza di quelle caratteristiche (quali in particolar modo la diversit dinteressi e lampiezza della base sociale, tale da rendere difficile il raggiungimento dellobiettivo di una reale ed effettiva partecipazione), in presenza delle quali taluni settori della stessa cooperazione hanno ritenuto di poter riconoscere proprio nel modello di amministrazione dualistico il pi adatto allesigenza di dare una rappresentanza, in seno al consiglio di sorveglianza, alla diversit degli interessi coinvolti alle sorti dellattivit dellimpresa cooperativa(34); diversit che, nel caso delle banche popolari, rappresenta un fatto notorio, in ragione della simultanea presenza di soci interessati anche al momento mutualistico affianco ad altri unicamente attenti alla remunerazione del proprio investimento. Ragioni favorevoli alladozione di questo modello di amministrazione sono peraltro state rinvenute nel fatto che nel sistema dualistico il consiglio di sorveglianza, in ragione del ruolo che chiamato a svolgere, potrebbe assolvere una funzione di collegamento tra organi di

Unite e la Banca Lombarda e Piemontese, che ha portato alla nascita di UBI Banca Unione di Banche Italiane s.c.p.a..
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Il merito di aver favorito importanti aggregazioni bancarie stato riconosciuto al modello dualistico dallo stesso Governatore della Banca dItalia, Mario Draghi, in occasione dellintervento del febbraio 2007 allincontro Aiaf-Atic Forex, Crescita e stabilit nelleconomia e mercari finanziari, p. 14, rinvenibile nel sito www.bancaditalia.it. Linteresse mostrato da parte di taluni settori della cooperazione per le potenzialit del modello dualistico, come metodo di governo delle societ cooperative ad ampia base sociale, segnalato da F. VELLA, Commento allart. 2544, cit., 356, ove anche si richiama la posizione al riguardo espressa da Legacoop Emilia Romagna, in Democrazia cooperativa, a cura di Comellini-Vibiani, Bologna, 1999, pp. 15 ss.

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gestione e compagine sociale(35). Oltre che la nomina ed il controllo del consiglio di gestione, al consiglio di sorveglianza spettano infatti funzioni di alta amministrazione comprensive, ad esempio, del compito di supervisionare i piani strategici ed i progetti industriali, di interloquire stabilmente con il management allo scopo di concordare le pi importanti operazioni societarie, controllandone loperato e la conformit dello stesso ai programmi societari. Il modello dualistico consentirebbe pertanto di dare adeguata rappresentanza alla posizione (tradizionalmente debole) della propriet, coniugando lesigenza di unefficiente gestione della societ con quella di centralit del socio, che anzich in modo diretto verrebbe salvaguardata dalla funzione di rappresentanza svolta dal consiglio di sorveglianza(36)(in ci dovendosi peraltro tener conto che nelle banche cooperative la nomina dei componenti del consiglio di sorveglianza rimessa esclusivamente ai soci e che lart. 150-bis t.u.b. non esclude lapplicazione alle banche popolari dellart. 2544, comma 2, secondo periodo, c.c., in base al quale i componenti del consiglio di sorveglianza eletti dai soci cooperatori devono essere scelti tra i soci cooperatori ovvero tra le persone indicate dai soci cooperatori persone giuridiche). Secondo questo modo di vedere, il consiglio di sorveglianza opererebbe dunque quale anello di congiunzione con la compagine sociale, la quale, polverizzata e per lo pi priva delle necessarie competenze tecniche, appare nel sistema tradizionale sostanzialmente priva della possibilit di concorrere al governo della banca popolare, potendo invece nel modello dualistico svolgere un qualche ruolo, se pur in forma mediata37.

(35)

Cfr., F. ROSSI, La corporate governance nelle banche popolari alla luce delle nuove disposizioni di vigilanza, cit., pp. 679 ss. Cos U. TOMBARI, Societ cooperativa e governo dellimpresa e sistema dualistico, in Riv. dir. soc., 2009, p. 77. Il dibattito che nel recente passato ha posto la governance della Banca Popolare di Milano (BPM) al centro di un acceso dibattito cui ha preso parte, con un ruolo non secondario, anche la Banca dItalia, ha visto utilizzati alcuni degli argomenti menzionati nel testo al fine di giustificare lopportunit di sostituire il tradizionale modello di amministrazione della BPM con il modello dualistico. Secondo quanto diffusamente emerge dalle notizie di stampa e dalle comunicazioni on line del momento, la sostituzione, approvata dallassemblea dei soci in data 22 ottobre 2011, sarebbe stata resa opportuna al fine di garantire una maggiore separatezza della gestione della banca rispetto alla base azionaria (lespressione riportata tra virgolette rinvenibile, tra i tantissimi altri, nei siti www.borsainside.com, www.finanza.lastampa.it, www.informazione.it). Tale motivazione desta tuttavia perplessit, non fosse altro perch nellimmaginario del mondo cooperativo continua a resistere lidea che considera lassemblea lorgano sovrano della societ, rappresentato dalla riunione dei

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Prescindendo dalle ragioni che in concreto possono invogliare per la scelta del sistema dualistico, e pur nella consapevolezza che il modello tradizionale si contraddistingue spesso per unincolmabile distanza della compagine sociale rispetto allorgano di amministrazione, resta per il fatto che ladozione del modello dualistico, comportando lo slittamento verso il consiglio di sorveglianza di importanti competenze, prima fra tutte quella riguardante lapprovazione del bilancio, sminuisce ulteriormente la funzione dellassemblea dei soci, ed in modo tanto pi significativo ove si consideri quanto previsto dallart. 2545 c.c.. 2.3 - (Segue): relazione sui criteri seguiti per il conseguimento dello scopo mutualistico ed approvazione del bilancio In base allart. 2545 c.c., il bilancio di una societ cooperativa deve anche contenere la relazione degli amministratori e dei sindaci sui criteri seguiti nella gestione sociale per il conseguimento dello scopo mutualistico; vale a dire una serie di informazioni che, consentendo la verifica dello stato di attuazione del contratto sociale, attribuiscono al bilancio una valenza ulteriore (rispetto alla sua tradizionale funzione di rendicontazione) che senzaltro riguarda, oltre alle banche di credito cooperativo, le stesse banche popolari, non annoverando lart. 150-bis t.u.b. lart. 2545 c.c. tra le disposizioni inapplicabili a queste ultime(38). Secondo quanto emerge dalla stessa Relazione governativa al d. lgs. 6/2003, la disposizione introdotta dallart. 2545 c.c. ripropone, con

soci ed ove si manifesta la volont sociale (G. BONFANTE, La nuova societ cooperativa, cit., 268). Lesigenza di separatezza tra la gestione e la base azionaria non dovrebbe perci discendere dalla natura mutualistica della banca, che in teoria dovrebbe anzi deporre in senso contrario, quanto piuttosto da altre ragioni, ragionevolmente identificabili, nel caso della BPM, nella presenza di un nutrito gruppo di dipendenti-soci in grado di indirizzare, con la propria compatta partecipazione in assemblea, le scelte della banca in senso non necessariamente conforme ai pi opportuni obiettivi, tra cui quelli di sana e prudente gestione. La modifica del modello di amministrazione della BPM discenderebbe cio, a ben vedere, da unesigenza di separatezza della gestione dalla base azionaria in nessun modo relazionabile alle finalit dei soci-clienti (che invece, tanto pi dopo i chiarimenti forniti dalla Riforma in merito al significato attribuibile allo scopo mutualistico, dovrebbero in special modo rilevare), bens riconducibile alle (ben diverse) finalit perseguite dai soci-dipendenti ed alle distorsioni che la prevalenza di queste ultime purtroppo in grado di determinare sullorganizzazione ed il funzionamento della banca cooperativa.
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Potendosi tuttal pi discutere del modo in cui tale norma debba trovare applicazione nei confronti di questo tipo di banche, ci dipendendo evidentemente dal significato che intende attribuirsi allo scopo mutualistico.

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qualche ritocco, lanaloga disposizione contenuta nellart. 2, l. 31 gennaio 1992, n. 5939, dalla quale principalmente differisce in ragione del fatto che, mentre la prima richiede ad amministratori e sindaci di indicare nelle relazioni predisposte ai sensi degli artt. 2428 e 2429 c.c. specificamente i criteri seguiti nella gestione sociale per il conseguimento dello scopo mutualistico, la seconda fa invece riferimento ai criteri seguiti nella gestione sociale per il conseguimento degli scopi statutari, in conformit con il carattere cooperativo della societ. Ora, prescindendo dal problema relativo a se la nuova locuzione si sia discostata da quella adottata dallart. 2 della l. 59/1992 da un punto di vista solo formale40, non dovrebbero esserci troppi dubbi in merito al fatto che nella loro relazione gli amministratori non possono limitarsi ad un generico richiamo delle finalit statutarie, dovendo invece prendere in considerazione le modalit secondo le quali la societ cooperativa ha perseguito lo scopo mutualistico, in ci tenendo conto tra laltro - della naturale aspettativa del socio per la realizzazione del vantaggio mutualistico, del principio di parit di trattamento tra i soci nella gestione del rapporto mutualistico, delle indicazioni per il perseguimento del momento mutualistico desumibili dallo statuto e dai regolamenti eventualmente approvati dallassemblea, dei profili quantitativi nei casi di cooperative a mutualit prevalente. Senza che sia possibile una esaustiva esemplificazione, dipendendo il contenuto della relazione richiesta dallart. 2545 c.c. dal tipo di banca cooperativa, dalle previsioni statutarie e, quindi, dalle situazioni di volta in volta riscontrabili, dovrebbe essere tuttavia ragionevole ipotizzare che la relazione in discussione debba tra laltro illustrare:

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La Relazione governativa precisa anche che lart. 2545 c.c. riguarda tutte le cooperative non solo quelle a mutualit prevalente Mentre la formulazione dellart. 2545 c.c. non lascia dubbi in merito al fatto che la gestione della societ cooperativa debba essere orientata al perseguimento dello scopo mutualistico, il cui significato come visto prevalentemente declinato in termini di gestione di servizio, lart. 2 della l. 59/1992, riferendosi agli scopi statutari, ha invece dato spazio allipotesi interpretativa secondo la quale le cooperative sarebbero legittimate a perseguire scopi statutari non meglio selezionabili, stante la presunta neutralizzazione dello schema causale operata dalla escalation abrasiva che sino a prima della Riforma ha investito la nozione di scopo mutualistico. Tale soluzione interpretativa apparsa criticabile a chi ha invece ipotizzato che la formulazione dellart. 2 sia solo stata frutto di un bisticcio terminologico non nuovo tra i concetti di scopo ed oggetto sociale (sul punto, G. CAPO, Commento allart. 2, in La riforma delle societ cooperative. Commento alla Legge 31 gennaio 1992, n. 59, a cura di Bassi, Milano, 1992, pp. 54 ss.).

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(i) i vantaggi mutualistici perseguiti dai soci ed il modo in cui la gestione di servizio a favore degli stessi stata e verr in concreto perseguita, sia in termini di diretti risparmi che di ristorni, se previsti statutariamente, chiarendo tra laltro gli accorgimenti in generale adottati per orientare (ovvero mantenere lorientamento del) lazienda a favore dei soci e, specificamente, sotto il profilo dellerogazione del credito, al fine di consentire ai soci di essere preferiti, a parit di condizioni, nellerogazione dello stesso; (ii) i criteri assunti nella regolamentazione del compromesso - la valutazione della cui adeguatezza differir, chiaramente, a seconda che si tratti di banche popolari ovvero di banche di credito cooperativo - tra le finalit lucrative, mutualistiche e (nel caso, piuttosto diffuso, in cui la banca cooperativa abbia assunto impegni statutari di promozione del territorio e della comunit locale) altruistiche; (iii) lattivit svolta (la cui illustrazione peraltro espressamente richiesta dallart. 2528, comma 5, c.c.) in relazione allammissione di nuovi soci, che non dovrebbe ridursi alla mera indicazione del numero delle domande presentate e dei soci ammessi, ma indicare le ragioni della mancata ammissione con riferimento, oltre che ai requisiti soggettivi degli aspiranti soci, alle condizioni economiche in cui la banca cooperativa versa, anchesse rilevanti, come si vedr nel prosieguo41, ai fini della valutazione della compatibilit di nuovi ingressi con le finalit mutualistiche e di stabilit che la banca tenuta a perseguire. In altre parole, la relazione sui criteri seguiti nella gestione sociale per il conseguimento dello scopo mutualistico dovrebbe far conoscere le iniziative poste in essere, ed ogni relativo riflesso in termini di investimenti e di costi, che la banca cooperativa ha adottato in relazione al momento mutualistico, onde consentire, al momento dellapprovazione del bilancio, di disporre di un quadro sufficientemente esaustivo per la verifica della complessiva gestione societaria alla luce delle iniziative assunte per il conseguimento dello scopo mutualistico, e quindi per unadeguata valutazione dello stato di attuazione del contratto sociale. Ponendo tra laltro, questa rilevante funzione conoscitiva, il problema - di non semplice soluzione, stante le generali incertezze in ordine agli effetti sulla validit del bilancio dei vizi della relazione ex art. 2428
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V. in particolare il 4.2 del presente Capitolo

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c.c.42 - della possibile rilevanza dellomessa, irregolare o falsa descrizione dei criteri in discussione, quale motivo di impugnazione della delibera di approvazione del bilancio nei casi in cui i vizi della relazione siano tali da inficiare la chiarezza e lintelligibilit del bilancio nel suo complesso, ovvero nei casi in cui, pur non avendo provocato unillegittimit nei contenuti, la lacunosit o linveridicit della relazione abbiano comunque viziato il procedimento di approvazione del bilancio43. Sembra perci francamente difficile, alla luce di questo, mettere in discussione lattitudine del modello dualistico ad ulteriormente sminuire il ruolo dellassemblea dei soci, nella misura in cui affida al consiglio di

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Il tema riguardante i vizi di contenuto che pu presentare la relazione sulla gestione di cui all'art. 2428 c.c., ed alle conseguenze che tali vizi sono in grado di produrre sulla validit della delibera di approvazione del bilancio cui fa da corredo, tradizionalmente affrontato prestando attenzione a se la relazione sulla gestione debba considerarsi - o meno parte integrante del bilancio destinato allapprovazione da parte dell'assemblea. Chi ritiene che la relazione sulla gestione faccia parte, nella sostanza, del bilancio, perviene alla conclusione che i vizi della relazione si riverberino sulla delibera di approvazione del bilancio, provocandone la nullit (G. TANTINI, Il bilancio d'esercizio, Padova, 2000, p. 107). Al contrario, chi sottolinea che il bilancio unicamente composto da stato patrimoniale, conto economico e nota integrativa, ritiene che la relazione sulla gestione non costituisce oggetto di approvazione da parte dell'organo assembleare, desumendone che i vizi di tale documento possono al pi rilevare quali vizi procedimentali rilevanti come causa di annullabilit (G. COLOMBO, Il bilancio di esercizio, in Trattato delle societ per azioni, diretto da Colombo e Portale, Torino, 1994, p. 151; P. BALZARINI, Commento all'art. 2428 c.c., in Commentario alla riforma delle societ, diretto da Marchetti, Bianchi, Ghezzi e Notari, Milano, 2006, p. 600; in giurisprudenza, da ultimo, Trib. Milano, 7 gennaio 2010, con nota di commendo di P. BUTTURINI, Invalidit del bilancio d' esercizio in caso di vizi della relazione sulla gestione (con postilla sul prospetto riepilogativo ex art. 2497-bis c.c.), in Giur. comm. 2011, 4, pp. 954 ss. nonch di A. LOLLI, Vizi della relazione sulla gestione, responsabilit degli amministratori e impugnativa della delibera di approvazione del bilancio, ivi, pp. 962 ss). Non credo invece possano esserci troppi dubbi in merito al fatto che i vizi della relazione in discussione possono assumere rilevanza come giusta causa per la revoca degli amministratori, implicante esonero della societ dal risarcimento del danno (M. FRANZONI, La recente riforma delle cooperative, in Contr. Impr., 1992, p. 778), nonch quale ragione per unazione di responsabilit nei loro confronti, salvo le immaginabili difficolt sul piano della prova del danno. Va pure ricordato che in base allart. 2388, comma 4, c.c., modificato dalla Riforma, anche impugnabile, autonomamente, la delibera del consiglio di amministrazione che approva la relazione sulla gestione: nella specie, la legittimazione allimpugnativa (dati gli interessi sottesi) potr essere estesa a ciascun socio, e questa potr essere affiancata dalla richiesta di sospensione (art. 2378, comma 3, c.c., richiamato dallart. 2388, comma 3, c.c.).

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sorveglianza, e non direttamente allassemblea dei soci, il compito di vagliare i contenuti del bilancio sociale e delle relazioni degli amministratori e dei sindaci che lo corredano44. N, daltra parte, mi sembrerebbe corretto mettere in forse questa conclusione per il sol fatto che, se cos previsto dallo statuto, il consiglio di gestione o anche il consiglio di sorveglianza possono demandare allassemblea dei soci lapprovazione del bilancio di esercizio (art. 2409-terdecies, comma 2, c.c.); e ci in quanto come a me pare evidente - la valutazione dei rapporti (di forza) tra gli organi societari deve prescindere dalleventualit di un volontario non esercizio, da parte dellorgano deputato, dei poteri ad esso attribuiti dalle legge45. 2.4 - (Segue): disposizioni di vigilanza della Banca dItalia. In considerazione delle novit introdotte dalla Riforma riguardo alla possibilit di adottare sistemi di amministrazione e controllo diversi da quello tradizionale, con decreto del 5 agosto 2004(46) il Ministro delleconomia in qualit di Presidente del CICR, preannunciando lemanazione di istruzioni di attuazione da parte della Banca dItalia, ha fornito le linee guida per la scelta del modello di amministrazione e controllo, sottolineando al riguardo la necessit di tenere conto delle caratteristiche della banca sotto il profilo della struttura proprietaria, della sua apertura al mercato del capitale di rischio, delle dimensioni, della complessit dellorganizzazione aziendale, delle strategie di mercato e delleventuale appartenenza ad un gruppo bancario. In attuazione del predetto decreto, con provvedimento del 4 marzo 2008 la Banca dItalia ha quindi emanato delle disposizioni di vigilanza in tema di organizzazione e governo societario delle banche, con le quali ha fornito indicazioni ai fini della scelta di un modello di amministrazione
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Si giustificano in questa prospettiva le proposte, contenute in alcuni dei disegni di riforma della disciplina delle banche popolari (menzionati infra, nella nota 7 del Capitolo Sesto), di attribuzione in ogni caso allassemblea dei soci, anche in caso di adozione del modello di amministrazione dualistico, della competenza relativa allapprovazione del bilancio di esercizio. Per laltra principale limitazione del ruolo dellassemblea operata dal modello dualistico, riguardante la nomina dellorgano gestorio da parte del consiglio di sorveglianza, vedi oltre, in questo stesso Capitolo, il 5. Pubblicato in G.U. del 26 agosto 2004, n. 200.

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coerente con le caratteristiche della banca e con le generali finalit di sana e prudente gestione(47).

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Lintervento normativo della Banca dItalia del 4 marzo 2008, oltre che delle novit introdotte dalla Riforma riguardo la possibilit da parte delle banche di adottare sistemi di amministrazione e controllo diversi da quello tradizionale, tiene conto delle esperienze applicative maturate nel settore bancario nonch dellevoluzione del quadro normativo in materia di corporate governance, tra laltro riconducibili allattuazione della legge per la tutela del risparmio, alla nuova disciplina prudenziale per le banche (in particolare alla Circolare della Banca dItalia del 27 dicembre 2006, n. 263, segnatamente nella parte riguardante La gestione e il controllo dei rischi. Ruolo degli organi aziendali) ed ai principi elaborati in materia a livello nazionale ed internazionale (e specificamente al Codice di autodisciplina delle societ quotate elaborato nel 2006 dal Comitato per la corporate governance di Borsa Italiana, ai Principi di governo societario elaborati dallOCSE nellaprile del 2004 ed al documento di Rafforzamento del governo societario delle organizzazioni bancarie del Comitato di Basilea per la vigilanza bancaria del febbraio 2006). Alla luce di queste esperienze applicative e normative, le disposizioni contenute nel provvedimento del 3 marzo 2008 fissano alcuni principi generali (riguardanti in modo particolare: la chiara distinzione dei ruoli e delle responsabilit, lappropriato bilanciamento dei poteri, lequilibrata composizione degli organi, lefficacia dei controlli, il presidio di tutti i rischi aziendali e ladeguatezza dei flussi informativi), questi ultimi a loro volta sviluppati sotto forma di linee applicative. Il provvedimento del 4 marzo 2008, nel suo complesso, si compone di cinque parti. La prima parte (rubricata Sistemi di amministrazione e progetto di governo societario) fornisce indicazioni in ordine ai criteri che devono guidare la scelta del sistema di amministrazione e controllo pi coerente alle caratteristiche di ciascuna banca nonch riguardo ai contenuti del progetto di governo societario. La seconda parte (rubricata Compiti e poteri degli organi sociali) stabilisce i principi generali e le linee applicative applicabili ai diversi organi societari, dovendosi al riguardo segnalare che il provvedimento della Banca dItalia non fa riferimento ad organi aziendali nominativamente individuati ma, enucleati gli aspetti di rilievo, distingue le diverse funzioni e specificamente quella di supervisione strategica (riguardante la determinazione degli indirizzi e degli obiettivi aziendali strategici e la verifica della loro attuazione), di gestione (consistente nella conduzione della operativit aziendale), e di controllo (implicante la verifica della regolarit della attivit di amministrazione e delladeguatezza degli assetti organizzativi e contabili della banca). La terza parte (rubricata Composizione degli organi sociali) fornisce indicazioni, di tipo qualitativo e quantitativo riguardo la composizione degli organi sociali e le modalit della relativa nomina. La quarta parte (rubricata Meccanismi di remunerazione e incentivazione), si occupa della determinazione di meccanismi di remunerazione e di incentivazione del management miranti a favorire la competitivit ed il buon governo della banca. La quinta parte (rubricata Flussi informativi), infine dedicata alla circolazione delle informazioni tra i diversi organi sociali ed allinterno di ciascuno di essi, quale imprescindibile condizione per una gestione efficiente e di un efficace sistema di controlli.

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Queste disposizioni, nella prospettiva di rafforzare gli standard minimi di organizzazione delle societ bancarie, evidenziano anzitutto la necessit che ciascun istituto si doti di un sistema di corporate governance calibrato sulle proprie caratteristiche organizzative, strutturali e dimensionali, e quindi sulle finalit che la banca intende perseguire. In particolare, ritenendo che in linea teorica non sussiste ununivoca corrispondenza tra le caratteristiche di ciascun modello di amministrazione e controllo e quelle strutturali ed operative di ciascuna impresa bancaria, le disposizioni invitano le banche ad esercitare la scelta tra i diversi sistemi di amministrazione e controllo sulla base di unattenta autovalutazione volta ad individuare il modello in concreto pi idoneo ad assicurare lefficienza della gestione e lefficacia dei controlli, in ci avendo anche presenti i costi connessi alladozione ed al funzionamento di ciascun sistema. Riguardando la generalit delle banche, il provvedimento della Banca dItalia del 4 marzo 2008 interessa, tra le altre, le banche cooperative, alle quali peraltro il provvedimento in alcuni passaggi fa esplicito riferimento. Un primo esplicito riferimento in particolar modo rinvenibile nella parte disciplinante la predisposizione del progetto di governo societario, rispetto al quale - dopo aver in generale previsto che lo stesso deve essere redatto ed inviato alla Banca dItalia da parte di tutte le banche gi costituite entro la data del 30 giugno 2009 nonch, a regime, in fase di costituzione della nuova banca ovvero in occasione di ogni eventuale modificazione del sistema di amministrazione -, per quanto riguarda le banche di credito cooperativo, il citato provvedimento del 4 marzo 2008 ( 1) stabilisce che queste ultime sono esonerate dalla relativa presentazione ogniqualvolta adottino lo statuto-tipo predisposto dallassociazione di categoria, vagliato dalla Banca dItalia. Un secondo esplicito riferimento alle banche cooperative, ed alle banche popolari in particolar modo, rinvenibile nella parte relativa alla composizione degli organi sociali ( 3), ove, affermato il principio della trasparenza delle modalit di nomina e revoca, si precisa che dette modalit devono essere in grado di garantire unadeguata rappresentanza negli organi aziendali delle diverse componenti della base sociale dovendosi a tal fine anche prevedere meccanismi che agevolino la partecipazione dei soci allassemblea specie quando questa sia particolarmente frazionata (come, ad esempio, nelle banche popolari).

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Pur non contenendo alcun esplicito riferimento alle banche cooperative, indubbio, infine, che la parte in cui segnala (anche in questo caso al 3) che non deve essere reso eccessivamente difficoltoso il rinnovo degli organi aziendali, sia stata introdotta nel provvedimento in discussione pensando anche (e forse soprattutto) alle difficolt di rinnovo riscontrabili nelle banche in forma cooperativa. 3.- La promozione di una maggiore centralit dei soci cooperatori rispetto alle scelte riguardanti il momento mutualistico. Mentre il rimando alla disciplina delle societ per azioni ha comportato cambiamenti che, come si visto, appaiono orientate secondo logico manageriali, il proposito di favorire un maggior protagonismo dei soci cooperatori stato invece perseguito dalle disposizioni introdotte allo scopo di riconoscere a questi ultimi il potere di incidere maggiormente sulle scelte riguardanti il momento mutualistico. Si tratta, in particolare, delle regole previste dagli artt. 2516 (che impone il principio della parit di trattamento dei soci tanto nella costituzione quanto nella fase di esecuzione dei rapporti mutualistici), 2521 (che rimette allatto costitutivo il compito - tra gli altri - di autorizzare lattivit con i terzi, i criteri per la ripartizione dei ristorni e leventuale ricorso a regolamenti disciplinanti i rapporti tra la societ ed i soci), 2545 (che impone agli amministratori ed ai sindaci, nelle rispettive relazioni in occasione dellapprovazione del bilancio, di esprimersi sui criteri adottati dalla societ per il conseguimento dello scopo mutualistico) e 2545-sexies c.c. (che, ovviando alla passata mancanza di una disciplina, stabilisce che latto costitutivo deve indicare i criteri di ripartizione dei ristorni ai soci, precisando altres che compete poi allassemblea deliberarne la ripartizione definendone le modalit). A ben vedere, tutte queste disposizioni si risolvono nel riconoscimento di una sostanziale competenza dei soci a delineare, anche mediante appositi regolamenti, e comunque stabilendo le modalit di attribuzione del beneficio, i principi guida dello scambio mutualistico, nonch ad accertare in che modo questi principi vengono dalla societ in concreto rispettati, contribuendo, nel loro assieme, allaffermazione di una centralit dellorgano assembleare quale sede naturale per la verifica dello stato di attuazione della causa sociale e, prima ancora, per la determinazione dei criteri sulla base dei quali procedere allattuazione della stessa(48).

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Cfr. M. DI RIENZO, I regolamenti sullo svolgimento dellattivit mutualistica, in Il nuovo diritto delle societ. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da

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Assumendo a premessa lessenzialit del perseguimento dello scopo mutualistico, questa centralit riguarda peraltro, salvo gli ovvi distinguo(49), tanto le cooperative a mutualit prevalente quanto quelle a mutualit diversa. Giustificandosi, in questo modo, la circostanza che, nel momento in cui il d. lgs. 310/2004 ha dovuto valutarne la compatibilit con la disciplina delle cooperative di credito, tale compatibilit stata riconosciuta, oltre che in relazione alle banche di credito cooperativo, con riguardo anche alle banche popolari, come conferma il fatto che nessuna delle disposizioni indicate in precedenza(50) stata ritenuta incompatibile con la disciplina dei due tipi di di cooperative bancarie. 3.1 - Il momento mutualistico negli statuti delle banche cooperative Poich la prima manifestazione della volont dei soci si ha con lo

Abbadessa e Portale, vol. IV, Torino, 2007, p. 622. In argomento v. anche G. DI CECCO, La governance delle societ cooperative: lassemblea, in La riforma delle societ cooperative, a cura di Genco, Ipsoa, 2003, pp. 153 ss, che riconosce nelle novit in tema di regolazione del rapporto mutualistico una forma di rafforzamento delle competenze assembleari, implicando la nuova disciplina il sostanziale venir meno del monopolio degli amministratori sulle decisioni concernenti le modalit di svolgimento dellattivit mutualistica, dovendo questi ultimi rispettare i diversi vincoli imposti per legge alla determinazione statutaria o regolamentare dei soci. Analogo significato viene attribuito alle norme disciplinanti il momento mutualistico da A. ROSSI, Impresa cooperativa e regolamento interno, in Gli statuti delle imprese cooperative dopo la riforma del diritto societario, a cura di Vella, Torino, 2004, p. 139, che dopo aver osservato che la nuova disciplina conferisce agli amministratori una discrezionalit particolarmente limitata nello svolgimento della pi importante fase dellimpresa cooperativa (quella di gestione del servizio), attribuisce importanza allintervenuta valorizzazione dei regolamenti interni, ritenuti in grado di dare luogo ad uno spostamento del potere di alta direzione dagli amministratori ai soci. V. inoltre A. CARRABBA, Aspetti negoziali mutualistici del tipo societario cooperativo, in Riv. not. 2003, pp. 1083-4.
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Mi riferisco in particolar modo al fatto che, mentre per le cooperative a mutualit prevalente la definizione da parte dei soci dei criteri di gestione dovrebbe implicare la fissazione di principi per una conduzione della gestione in prevalenza mutualistica, nelle cooperative diverse dovrebbe bastare lindicazione di criteri il cui rispetto permetterebbe di considerare anche rispettata la causa del contratto, pur in assenza di una gestione in prevalenza con i soci. Salvo quanto si avuto modo di ricordare con riferimento allart. 2545-sexies c.c., in tema di ristorni, rispetto ai quali lart. 150-bis t.u.b., comma 6, escludendone lobbligatoriet, ha rimesso allo statuto la facolt di prevederne la ripartizione.

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statuto, la competenza di questi ultimi a delineare i principi guida dello scambio mutualistico dovrebbero manifestarsi, anzitutto, in questo documento. Il che, in effetti, quanto per lo pi succede nel caso delle banche di credito cooperativo, la cui prassi statutaria, desumibile dallanalisi del relativo statuto-tipo, non manca di dare rilievo al tradizionale rapporto di scambio tra la banca ed i clienti-soci(51), prevedendo a tal riguardo che nellesercizio della propria attivit la banca di credito cooperativo si ispira ai principi cooperativi della mutualit senza fini di speculazione privata allo scopo di favorire i soci nelle operazioni e nei servizi di banca ed essendo altres impegnata ad agire in coerenza con la Carta dei Valori del Credito Cooperativo ed a rendere effettivo lo scambio mutualistico tra i soci nonch la partecipazione degli stessi alla vita sociale (art. 2, statutotipo). Il discorso, unitario per le banche di credito cooperativo, diventa invece variegato una volta che si passa a considerare le banche popolari. Gli statuti delle banche popolari, ad esplicitazione della propria (dichiarata) connotazione mutualistica, non mancano infatti, in molti casi, di dare atto della propria propensione verso i clienti-soci; e ci, vale la pena sottolineare, indipendentemente da profili di carattere dimensionale, ben potendosi avere, in teoria, una propensione verso i clienti-soci anche nellambito dellorganizzazione di una banca operante, in prevalenza, con i terzi(52).

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Seppur sovrapponendolo ai temi del localismo, come ad esempio desumibile in alcuni passaggi dellart. 2 dello statuto-tipo, che nel descrivere i principi ispiratori dellattivit delle banche di credito cooperativo sembra non proporre un chiaro distinguo tra i soci e gli appartenenti alle comunit, in particolare nella parte in cui afferma che nellesercizio della sua attivit la banca di credito cooperativo ha lo scopo di favorire i soci e gli appartenenti alle comunit locali nelle operazioni e nei servizi di banca, perseguendo il miglioramento delle condizioni morali, culturali ed economiche degli stessi e promuovendo lo sviluppo della cooperazione e leducazione al risparmio e alla previdenza nonch la coesione sociale e la crescita responsabile e sostenibile del territorio nel quale opera. Tant vero che laffermazione di una propensione della banca verso i clienti soci rinvenibile (fermo restando, ovviamente, che ci non equivale a dire che tale affermazione sia nei fatti poi sempre, e sol per questo, rispettata) negli statuti di alcune tra le pi grandi banche popolari, anche quotate, quali ad esempio quelli della Banca Popolare di Milano e della Banca Popolare dellEmilia Romagna.

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Per contro, in molti altri casi gli statuti non danno atto di questa che dovrebbe rappresentare la naturale (e necessaria) propensione di ogni banca cooperativa, rinvenendosi, in particolar modo, banche popolari i cui statuti sostanzialmente non considerano il momento mutualistico, o che comunque lo riducono ad un fatto di promozione del localismo, di valorizzazione del risparmio, di promozione del territorio a vantaggio degli operatori economici del luogo, etc., senza affatto considerare il rapporto tra la banca ed i propri clienti-soci. Dando luogo, questi casi, al dubbio di una possibile contraddittoriet tra la sostanziale mancanza di riferimenti al rapporto con i soci ed il modello di banca popolare, per come consacrato dallapplicabilit dellart. 2511 c.c., sino al punto da potersi forse anche azzardare il richiamo della tematica della non conformit al modello legale(53). Invero, una volta ammesso che nelle banche popolari perch si abbia mutualit sufficiente, ma allo stesso tempo necessario, che lorganizzazione dellimpresa sia in qualche modo orientata allinstaurazione di rapporti con i soci, diviene naturale ritenere che di questa propensione lo statuto debba dare atto, senza che ci importi alcuna conseguenza sulla restante operativit con i terzi. Questultima, infatti, pu benissimo continuare a rappresentare la parte di gran lunga pi significativa e rilevante dellattivit svolta dalla banca popolare, senza nulla togliere alla necessit di una particolare e differenziata (anche se eventualmente del tutto limitata) operativit con i soci. 3.2 - Possibile predeterminazione mediante regolamento di criteri e regole per la disciplina del momento mutualistico Secondo quanto si avuto modo di ricordare, la mutualit delle banche cooperative dovrebbe investire, in concreto, la fase dellerogazione del credito, identificandosi, se non con il diritto di un accesso a condizioni di favore, quantomeno con la pretesa dei soci ad essere preferiti ai terzi, a parit di condizioni. Se coordinata con questa interpretazione, laffermazione della competenza dei soci a delineare i principi guida dello scambio mutualistico equivale ad ammettere la competenza degli stessi nella definizione degli

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Della quale, con riguardo alle societ cooperative in generale, si ritrova menzione, in dottrina, in G. BONFANTE, Costituzione della cooperativa e concetto di mutualit, in Societ, 1993, p. 1594, ed in G. TRIMARCHI, Le nuove societ cooperative, cit., p. 26, nonch, in giurisprudenza, in Cass.14 maggio 1992, n. 5735, in Giur. comm., 1993, II, pp. 462 ss.

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aspetti riguardanti le condizioni economiche del rapporto tra la banca ed il socio ed, in ogni caso, nella fase riguardante la valutazione dei presupposti per la concessione del credito. In altre parole, diviene senzaltro ammissibile che siano i soci a fissare le regole generali ed i criteri di condotta riguardanti lerogazione del credito, potendosi a tal riguardo immaginare, ad esempio, una regolamentazione (da parte dei soci) dei principi e dei criteri di priorit sulla base dei quali procedere alla valutazione delle richieste di accesso al credito (come anche ad ogni altro servizio prestato dalla banca(54)) analitica sino al punto da predefinire, sulla base di parametri e limiti, le stesse condizioni economiche dello scambio mutualistico ed in grado di cos concretamente interferire sul rapporto tra banca e cliente/socio. Ad una tale conclusione, in ogni caso, non sembrano essere di ostacolo talune implicazioni della natura bancaria dellattivit svolta, quali in particolare quelle riguardanti le competenze dellorgano di vigilanza e la necessit di tener conto del merito creditizio. Infatti, iniziando dalle prime, mentre in passato la legge bancaria del 1936 stabiliva (allart. 32, comma 1, lett. b) lobbligo da parte delle aziende di credito di rispettare le direttive impartite dalla Banca dItalia in relazione - tra laltro - ai limiti dei tassi attivi e passivi ed alle condizioni delle operazioni di deposito e conto corrente, lattuale t.u.b., nel definire gli ambiti della vigilanza regolamentare, non ripropone tale disposizione, facendo chiaramente emergere, nel complesso, una mancanza di potere da parte della Banca dItalia ad imporre, relativamente alle operazione attive e passive, condizioni massime e minime (55). Quanto allaltro aspetto, riguardante il merito creditizio, non dovrebbero esserci invece dubbi che leventuale predeterminazione di regole e criteri per la regolamentazione del rapporto mutualistico non metterebbe in discussione il potere/dovere degli amministratori di dare attuazione alle direttive impartite dai soci in modo da poter adeguatamente valutare, con la

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Potendo, infatti, quanto riferito nel testo rispetto allerogazione del credito anche valere con riguardo ai rapporti di deposito ed agli altri possibili servizi bancari offerti al socio. Una conferma di tale conclusione desumibile, tra laltro, dallart. 147 t.u.b., che nel precisare i poteri spettanti alle autorit creditizie a seguito dellentrata in vigore del t.u.b., richiama unicamente, tra i poteri menzionati dalla legge bancaria del 1936-1938, quelli previsti dallart. 32, comma 1, lett. d) ed f) (rispettivamente in materia di vincoli di portafoglio e di riserva obbligatoria), e dallart. 35, comma 2, lett. b) (riguardante il limite di fido concedibile).

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necessaria massima attenzione, il merito creditizio, che in ogni caso continuerebbe ad imporre loro, pena una diretta responsabilit verso la societ, di astenersi dal concedere credito al socio che risulti non in grado di garantirne la restituzione. In altri termini, la predeterminazione di criteri e regole, se da un lato metterebbe a disposizione degli amministratori delle linee guida nel rispetto delle quali procedere al vaglio delle richieste di concessione del credito, dallaltro non farebbe venir meno la loro responsabilit, oltre che in una fase preliminare di valutazione della relativa congruit e ragionevolezza, nel momento dellanalisi della richiesta del socio, la cui meritevolezza non potrebbe in nessun caso prescindere dallanalisi oggettiva ed imparziale delle garanzie dallo stesso fornite. 3.3 - (Segue): predeterminazione da parte dei soci delle regole in tema di ristorni. Un esempio di pratica predeterminazione da parte dei soci di regole riguardanti il momento il mutualistico fornita dalla disciplina in tema di ristorni(56), desumibile dallo statuto-tipo delle banche di credito cooperativo(57) nonch dal Regolamento assembleare sul ristorno, che Federcasse ha proposto alle proprie associate(58) poco dopo lemanazione del Bollettino di Vigilanza della Banca dItalia numero 4/2002(59).

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Per un generale commento della disciplina dei ristorni precedente la Riforma v. A. BASSI, Dividendi e ristorni nelle societ cooperative, Milano, 1979, nonch E. CUSA, I ristorni nelle societ cooperative, Milano, 2000. Con riferimento alla disciplina introdotta dalla Riforma, v. N. DE LUCA, Formazione e ripartizione dei ristorni, in Il nuovo diritto delle societ. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da Abbadessa e Portale, vol. IV, Torino, 2007, pp. 1055 ss.; A. ROSSI, Mutualit e ristorni nella nuova disciplina delle cooperative, in Riv. dir. civ., 2004, II, pp. 759; G. BONFANTE, Commento allart. 2545-sexies, in Il nuovo diritto societario***, commentario diretto da Cottino, Bonfante, Cagnasso e Montalenti, Bologna, 2004, pp. 2623 ss. Mi riferisco in particolare allart. 5, che stabilisce che Lassemblea, su proposta del consiglio di amministrazione, pu determinare il ristorno, vale a dire lequivalente monetario del vantaggio mutualistico, da riconoscere ai soci in proporzione alla quantit ed alla qualit dei loro scambi mutualistici con la banca, indipendentemente dal numero di azioni da loro possedute. Esso corrisposto a valere sullutile dellesercizio e in conformit a quanto previsto dallart. 49, dalle disposizioni di Vigilanza e dallapposito regolamento approvato dallassemblea. E che di fatto stato adottato adottato dalla maggior parte delle banche di credito cooperativo, a conferma della diffusa tendenza di queste ultime ad uniformare il proprio operato alle direttive degli organismi di categoria (v., su tale ultimo aspetto, A.

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Delineando i criteri per lattribuzione del vantaggio mutualistico da riconoscere ai soci delle banche di credito cooperativo in proporzione alla quantit e qualit dei propri scambi, questa disciplina, e specificamente quella contenuta nel regolamento, fornisce infatti ogni utile indicazione in tema di ristorni, consentendo - tra laltro - lindividuazione dei possibili beneficiari (art. 3), la determinazione dellutile di esercizio ristornabile (art. 4), le modalit secondo le quali procedere alla liquidazione (art. 6), il limite massimo del ristorno e la destinazione delleventuale eccedenza (art. 7), il diritto di ciascun socio di esaminare la documentazione relativa al proprio ristorno (art. 10). Oltre a ci, statuto-tipo e regolamento consentono anche lindividuazione dellorgano competente a decidere lattribuzione del ristorno, fornendo una risposta certa ad una questione in generale dibattuta. Invero, per quanto riguarda le societ cooperative in genere, muovendo dalla premessa che il ristorno rappresenti un vero e proprio diritto del socio, parte della dottrina ritiene che la relativa attribuzione possa essere decisa dallorgano di amministrazione(60). Escludendo lesistenza di tale diritto, altra parte ritiene al contrario che questo compito spetti necessariamente allassemblea(61). Nel caso delle banche di credito cooperativo, statuto-tipo e regolamento non consentono invece incertezze in ordine alla sussistenza di una competenza concorrente, che rimette allorgano assembleare la decisione finale di approvazione (o meno) della proposta di attribuzione del

CARRABBA, Aspetti negoziale mutualistici del tipo societario cooperativo, cit., p. 1074).
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Al quale si gi fatto cenno, al 3.1.5 del Capitolo Secondo Cfr., E. ROCCHI, La nuova disciplina dei ristorni, in Gli statuti delle imprese cooperative dopo la riforma del diritto societario, Torino, 2004, p. 73, ove si osserva che lintervento assembleare potrebbe solo comprimere o modificare un diritto gi sorto in capo ai singoli soci; sorto, evidentemente, in base ad una determinazione consiliare. Di tale parere sembra essere anche A. ROSSI, Mutualit e ristorni nelle banche di credito cooperativo, cit., p. 788, il quale, pur affermando la competenza del consiglio di amministrazione nella determinazione dei ristorni, non manca tuttavia di segnalare che spetta pur sempre allatto costitutivo, o al regolamento, fissare stringenti criteri di ripartizione, in modo da escludere che la determinazione da parte del consiglio possa aversi sulla base di poteri discrezionali particolarmente ampi. Cfr., G. MARASA, Problematiche della legislazione cooperativa, in Riv. dir. civ., 2003, p. 650.

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ristorno ed allorgano gestorio la facolt di avanzare tale proposta tenuto conto della sana e prudente gestione della banca (62). 4- Lingresso di nuovi soci, il trasferimento delle partecipazioni ed il carattere aperto della societ Sino a prima della Riforma, per la generalit delle cooperative non erano rinvenibili, in tema di ammissione di nuovi soci, disposizioni a tutela della c.d. porta aperta, spettando in pratica agli amministratori - stante il tenore dei vecchi artt. 2523 e 2525 c.c. - il potere di gestire, autonomamente e senza alcuna interferenza da parte dellorgano assembleare, sia lingresso dei nuovi soci(63) (con conseguente emissione di nuove quote o azioni) sia il trasferimento ad un nuovo socio delle partecipazioni in precedenza detenute da altro socio. Al contrario, una certa attenzione per gli interessi degli aspiranti soci era rinvenibile nella disciplina delle banche cooperative, rispetto alle quali lingresso in societ di un nuovo socio risultava oggetto di una speciale procedura. Questa speciale procedura, inizialmente, ha riguardato le sole banche popolari. Mentre infatti il r.d. 26 agosto 1937, n. 1706, recante il Testo unico delle casse rurali e artigiane, non dettava alcuna particolare disposizione a tutela della effettiva apertura di questi enti, al contrario il d.lgs. 10 febbraio 1948, n. 105, recante disposizioni sullordinamento delle banche popolari, stabiliva invece, a tutela della porta aperta, che la sospensione dellammissione di nuovi soci deve essere deliberata, anche in deroga ad espresse disposizioni statutarie, dallassemblea straordinaria dei soci, restando tale deliberazione valida per un massimo di un anno dal momento della relativa adozione. Successivamente, con lapprovazione della l. 31 gennaio 1992, n. 59, questa tutela della porta aperta stata significativamente rafforzata con la previsione dellobbligo di motivazione e
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Esplicitando quanto gi desumibile dallart. 5 dello statuto-tipo, il Regolamento assembleare sul ristorno stabilisce infatti che Il Consiglio di amministrazione, nel rispetto della sana e prudente gestione della Banca, pu proporre allAssemblea, entro i limiti di cui al precedente articolo 4, la quota di utile da riconoscere ai soci a titolo di ristorno. Su tale proposta lAssemblea chiamata a deliberare () (art. 9). Si vedano sul punto, per tutti, i commenti di G. BONFANTE, Cooperative e porta aperta: un principio invecchiato?, in Giur. comm., 1978, I, pp. 392 ss. E peraltro opportuno precisare che per ingresso di nuovi soci si suole indicare (non il subentro di un nuovo socio tramite acquisto della partecipazione di altro socio, bens) lammissione a socio a seguito di sottoscrizione di nuove azioni. V. anche la seguente nota 65 .

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di riesame delle deliberazioni consiliari di rigetto, nonch con il riconoscimento (aggiunto dallart. 1, comma 5, della legge 17 febbraio 1992, n. 207) agli acquirenti di azioni cui fosse stato rifiutato il gradimento, del diritto di esercitare verso la societ i diritti a contenuto patrimoniale. Spiegandosi, in questo modo, che al momento dellapprovazione del t.u.b., mentre per le banche popolari venivano previste regole a tutela della porta aperta, per quanto riguarda le banche di credito cooperativo veniva invece soltanto stabilito che quando risulta che la banca rigetta ripetutamente e senza giustificato motivo le domande di ammissione a socio, in facolt della Banca dItalia obbligare la banca stessa a motivare e comunicare agli interessati le delibere di rigetto, senza previsione n di meccanismi di riesame n della possibilit di esercizio dei soli diritti patrimoniali. Questa diversit di situazioni, rispetto ai due tipi di banche cooperative, rimasta sino a quando il d.lgs. 4 agosto 1999, n. 342, abrogato il previgente art. 34, comma 6, t.u.b., ha disciplinato lammissione a socio, anche con riguardo alle banche di credito cooperativo, mediante richiamo dellart. 30, comma 5, t.u.b. (che a sua volta veniva modificato con leliminazione dellobbligo, in precedenza esistente, di motivazione di tutte le deliberazioni anche se di accoglimento). In questo modo, tra i due tipi di banche cooperative, la differente intensit di tutela della porta aperta venuta meno, ferma restando la profonda diversit delle conseguenze in caso di rifiuto del gradimento rappresentata dal fatto che, mentre allacquirente di azioni di una banca popolare riconosciuto lesercizio dei diritti patrimoniali, nessun diritto spetta invece a quello di una banca di credito cooperativo(64). Mentre per le banche cooperative la legge prevedeva tutto questo, per la generalit delle societ cooperative le aspettative degli aspiranti soci, come gi detto, non erano invece assistite da alcuna norma. E cos stato, in particolare, sino allapprovazione degli attuali artt. 2528 c.c. (rubricato Procedura di ammissione dei nuovi soci e carattere aperto della societ) e 2530 c.c. (rubricato Trasferibilit della quota o delle azioni). La prima di queste due disposizioni, facendo da corollario alla regola per cui latto costitutivo di una societ cooperativa deve, tra le altre cose, fissare i requisiti per lammissione dei nuovi soci e la relativa

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Una puntuale descrizione dei passaggi che hanno condotto allattuale disciplina dellammissione dei soci delle banche cooperative, oltre che unanalisi del parallelismo esistente tra questa disciplina e quella in tema di mutualit esterna, rinvenibile in G. DI CECCO, Variabilit e modificazioni del capitale sociale nelle cooperative, cit., pp. 56 ss.

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procedura secondo criteri non discriminatori (art. 2527, comma 1, c.c.), ha introdotto per la generalit delle cooperative una procedura di ammissione dei nuovi soci che, dopo aver stabilito lobbligo degli amministratori di motivare le eventuali deliberazioni di rigetto delle domande di ammissione dellaspirante socio, ha anche previsto il diritto dellaspirante socio non ammesso di richiedere, entro sessanta giorni dalla comunicazione del diniego, che ad esprimersi sulla propria istanza sia, in ultima analisi, lassemblea. La seconda, invece, ha integrato la vecchia disciplina al fine di tutelare linteresse del socio interessato alla cessione della propria partecipazione, prevedendo al riguardo che gli amministratori, una volta ricevuta la comunicazione con la quale il socio rende noto il proposito di trasferire la propria partecipazione devono comunicare entro sessanta giorni la propria motivata decisione, in mancanza della quale il socio libero di trasferire, fermo restando il suo diritto di impugnare dinanzi lautorit giudiziaria ogni eventuale diniego. Queste previsioni, in ragione della loro evidente incompatibilit con la procedura prevista (originariamente dallart. 30, comma 5, per le sole banche popolari, e successivamente estesa, dallart. 34, comma 6, anche alle banche di credito cooperativo) dal t.u.b., sono state considerate entrambe non applicabili alle banche cooperative, avendo in particolare lart. 150-bis t.u.b. escluso lapplicabilit a queste ultime dellart. 2528, commi 3 e 4, c.c., nonch dellart. 2530, commi 2, 3, 4 e 5, e continuando perci a valere, tanto per lipotesi dellingresso di nuovi soci quanto per quella del trasferimento di azioni, la speciale procedura che stabilisce lobbligo da parte del consiglio di amministrazione, in caso di richiesta in tal senso da parte del collegio dei probiviri, di riesaminare le domande di ammissione dellaspirante socio(65).

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Da questa complessiva esclusione, la cui ratio evidentemente da ravvisare nellesistenza della speciale disciplina prevista dagli artt. 30, comma 5, e 34, comma 6, t.u.b., la dottrina (C. COSTA, La riforma delle societ e le banche coooperative, cit., p. 1131) ha dedotto una conferma della tesi secondo cui la disciplina speciale del t.u.b. troverebbe applicazione sia nellipotesi di trasferimento della partecipazione che in quella di ammissione di nuovi soci. Va infatti ricordato, al riguardo, che lambito operativo della disciplina del gradimento contenuta del t.u.b. ha suscitato dubbi interpretativi dal momento che, mentre una parte della dottrina ha considerato questa disciplina speciale interamente applicabile tanto allipotesi dellammissione di nuovi soci con incremento complessivo del loro numero e del capitale quanto a quella del trasferimento della partecipazione (P. MARCHETTI, Osservazioni sulla riforma della disciplina delle azioni di banche popolari, cit., p. 89), altra parte ha invece considerato tali prescrizioni meglio aderenti alla fattispecie del trasferimento di azioni attesa la non applicabilit per intero (in particolare dellart. 30, comma 6, t.u.b.) allipotesi

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4.1 - La porta aperta nelle banche cooperative alla luce dei chiarimenti della Riforma. Linapplicabilit alle banche cooperative delle disposizioni introdotte dalla Riforma in tema di porta aperta, non sta tuttavia a significare che, in relazione a queste ultime, la Riforma non abbia avuto alcun impatto, vero essendo, al contrario, che la disciplina delle banche cooperative riguardante lingresso di nuovi soci ed il trasferimento delle partecipazioni si inserisce in un generale contesto che offre nuovi spunti di riflessione, consentendo allinterprete di meglio inquadrare gli ambiti di esercizio della discrezionalit degli amministratori. A tal riguardo assume anzitutto rilevanza la circostanza che alla speciale disciplina del t.u.b., che in passato esprimeva un livello di attenzione per la tutela della porta aperta invece non rinvenibile nella disciplina applicabile alla generalit delle societ cooperative, andata ad affiancarsi una procedura che, se posta a confronto con quella del t.u.b., non consente di individuare quale tra i due sistemi sia in grado di meglio tutelare, in caso di ammissione di nuovi soci e trasferimento della partecipazione, il principio della porta aperta. Invero, iniziando dallipotesi dellammissione di un nuovo socio, pu osservarsi che rispetto a quella prevista dal codice civile la speciale procedura del t.u.b. si distingue fondamentalmente per un duplice aspetto. Il primo, dato dal fatto che la decisione finale circa lammissione dellaspirante socio resta in capo agli amministratori, potendosi sostenere che la disciplina comune labbia invece trasferita allassemblea(66). Il

dellammissione di nuovi soci (E. DE LILLO, Banche cooperative, in Disciplina delle banche e degli intermediari finanziari2, a cura di Capriglione, Padova, 2000, p. 132)
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La natura del tipo di provvedimento adottabile dallassemblea cui laspirante socio abbia demandato la decisione del ricorso avverso il diniego della propria ammissione non pacifica. Affianco a chi, muovendo dalla premessa della necessaria natura gestoria dellatto di ammissione del nuovo socio, ritiene che il potere dellassemblea si limiti alla possibilit di fissare indicazioni agli amministratori, ai quali spetterebbe di uniformarsi in una loro nuova delibera (G. BONFANTE, Commento allart. 2503 c.c., in Il nuovo diritto societario***, cit., p. 2503, il quale ritiene che lassemblea debba limitarsi ad esprimere pareri non vincolanti, restando la decisione finale in capo agli amministratori cui competerebbe, in particolar modo, lalternativa di adeguarsi allindicazione dellassemblea ovvero di riconvocare la stessa e, se non in grado di ottenere una revoca del precedente deliberato, dimettersi), vi chi invece, considerando lammissione dei nuovi soci materia riguardante, pi che profili gestori, gli assetti interni della societ, riconosce allassemblea un pieno potere di ammissione in via sostitutiva rispetto a quello degli amministratori (M. LUBRANO DI SCORPANIELLO,

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secondo, consistente nella circostanza che la procedura prevista dal t.u.b. sembra delimitare, con maggior rigore, la discrezionalit degli amministratori, specificando che leventuale rigetto delle domande di ammissione a socio di banca cooperativa deve essere motivato avuto riguardo allinteresse della societ, alle prescrizioni statutarie ed allo spirito della forma cooperativa (l dove nessuna selezione dei possibili motivi si rinviene invece nellart. 2528 c.c. con riguardo al diniego delle domande degli aspiranti soci delle cooperative in generale). In caso di trasferimento sembrerebbe invece che la possibilit di ricorso allautorit giudiziaria, prevista dal codice civile in ipotesi di immotivato diniego dellautorizzazione, rappresenti una tutela senzaltro pi incisiva rispetto a quella consentita dal t.u.b. al socio di una cooperativa di credito67. Se da un lato, quindi, la menzione da parte del t.u.b. dei criteri cui ancorare il rigetto della domanda dammissione continua a fornire

Irregolarit nel procedimento di ammissione di nuovi soci, in Il nuovo diritto delle societ. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da Abbadessa e Portale, vol. 4, Torino, 2007, p. 842. In senso sostanzialmente analogo, A. MAZZONI, La porta aperta delle cooperative, in Il nuovo diritto delle societ. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da Abbadessa e Portale, vol. 4, Torino, 2007, p. 789, per il quale a fronte di una delibera assembleare favorevole allammissione gli amministratori sarebbero tenuti ad assumere una propria delibera dammissione, salvo che non si convincano dellillegittimit della delibera, nel qual caso avrebbero lonere o lobbligo di impugnarla non potendo limitarsi a disattenderla senza impugnarla). Considerando la diversa formulazione dellart. 30, comma 5, t.u.b., per quanto riguarda le domande di ammissione a socio in banche cooperative lopinione espressa in dottrina stata invece che, laccoglimento del ricorso da parte del collegio dei probiviri non implicherebbe, in capo al consiglio di amministrazione, alcun dovere di iscrizione, ma solo quello di un riesame della decisione in precedenza adottata (P. MARCHETTI, Osservazioni sulla riforma della disciplina delle azioni di banche popolari, cit., p. 87).
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Per completezza, e limitando il discorso alle sole banche popolari, opportuno anche segnalare che non sarebbe corretto ipotizzare una maggiore incisivit della procedura prevista dallart. 30 t.u.b. in ragione della particolare salvaguardia riconosciuta dallart. 30, comma 6, t.u.b. (che come noto, in caso di rifiuto del gradimento consente agli acquirenti di una partecipazione di esercitare nei confronti della societ i diritti aventi contenuto patrimoniale relativi alle azioni possedute), e ci in quanto questultima, anzich una forma di tutela del principio della porta aperta, rappresenta un modo per valorizzare la libera circolabilit delle azioni di banche popolari esprimendo, pi che altro, lidea della partecipazione nelle banche popolari quale forma di investimento (G. MARASA, Le banche cooperative, cit., p. 540). Si ricorda peraltro che, anche nelle normali cooperative, il gradimento pu non incidere sullefficacia del trasferimento tra le parti, potendo nei rapporti il cedente riservare al cessionario ogni beneficio e decisione meramente patrimoniale (cfr. App. Milano, 5 febbraio 1988, n. 284, in Giur. it., 1988, I, 2, p. 761).

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allaspirante socio maggior tutela rispetto a quella consentita dalla disciplina comune (e ci tanto pi ove si ammetta, come fa parte della dottrina(68), la possibilit di rivolgersi allautorit giudiziaria per un sindacato della congruit della motivazione), lopposto pu invece dirsi sia per quanto attiene laspetto strettamente procedurale (valendo questo, in particolare, in relazione allipotesi disciplinata dallart. 2530 c.c. del trasferimento della partecipazione), sia sotto il profilo dei presumibili rimedi avverso lillegittimo rifiuto del gradimento. A tal ultimo riguardo sembra infatti sostenibile, tanto pi alla luce del nuovo assetto normativo, che in caso di illegittimo rifiuto del gradimento allaspirante socio di una banca cooperativa non spetti altra protezione se non quella di uneventuale responsabilit per danni(69). Diverse, per contro, sarebbero le possibilit spettanti al socio non ammesso di una cooperativa in generale. In particolare, una prima possibilit sarebbe rappresentata, nel caso del trasferimento di azioni, dallimpugnativa delleventuale delibera consiliare di rigetto dellammissione; la seconda dovrebbe essere quella prevista dallart. 2545-sexiesdecies, c.c., che in caso di irregolarit nelle procedure di ammissione dei nuovi soci consente ladozione da parte dellautorit amministrativa di una serie di rimedi che possono spingersi sino al punto della gestione commissariale; consentito, inoltre, dovrebbe essere anche il ricorso allautorit giudiziaria ex art. 2545-quinquiesdecies c.c.(70). Per quanto dunque non sia possibile individuare, tra i due sistemi, quello in grado di meglio tutelare il principio della porta aperta, certo , allo stesso tempo, che il sistema disciplinato dal t.u.b. si inserisce, ora, in un rinnovato contesto normativo che, affermando, in modo espresso e per la generalit delle cooperative, la regola dellobbligo motivazionale(71), fa

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M. RESCIGNO, op. cit., p. 330, L. CALVOSA, La circolazione della partecipazione cooperativa, in Il nuovo diritto delle societ. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da Abbadessa e Portale, vol. 4, Torino, 2007, p. 890. Nello stesso senso, prima della Riforma, R. COSTI, Lordinamento bancario3, cit., p. 368 e G. MARASA, Le banche cooperative, cit., p. 536. Per unanalisi delle possibili conseguenze delle irregolarit nella procedura di ammissione disciplinata dallart. 2528 c.c., v. M. LUBRANO DI SCORPANIELLO, op. cit., pp. 843 ss, nonch A. MAZZONI, La porta aperta delle cooperative, cit., pp. 787 ss. Precedentemente alla previsione esplicita dellobbligo da parte degli amministratori di motivare leventuale rigetto della domanda dellaspirante socio, la dottrina e la giurisprudenza hanno espresso, in passato, opinioni differenti in merito alla esistenza (o meno ) di tale obbligo. Il problema, in particolare, era stato molto dibattuto con riguardo alle banche popolari in epoca precedente lapprovazione della l. 207/1992, ritenendo

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propendere, oggi pi che in passato, verso soluzioni interpretative attente alle prerogative dei soci ed inclini alla verificabilit delloperato (e quindi alla sanzionabilit di eventuali arbitrarie condotte) degli amministratori. 4.2 - (Segue): ed in particolar modo di quelli offerti con riguardo al significato dello scopo mutualistico A tal riguardo, ad assumere una particolare rilevanza sono soprattutto, e tanto pi per quanto riguarda le banche popolari, i chiarimenti forniti dalla Riforma riguardo allo scopo mutualistico, la delimitazione del cui significato arricchisce di contenuti il principio, sancito dallart. 30, comma 5, t.u.b., secondo cui gli amministratori delle cooperative di credito sono tenuti a motivare le decisioni di eventuale rigetto delle richieste di ammissione dei nuovi soci avuto riguardo allinteresse della societ, alle prescrizioni statutarie e allo spirito della forma cooperativa. Prescindendo dal criterio riguardante le prescrizioni statutarie, la variet dei cui possibili contenuti evidentemente non consente generalizzazioni(72), ed iniziando invece da quello riguardante linteresse della societ, si deve anzitutto ricordare che, mentre nelle societ per azioni tale interesse si identifica con o comunque implica necessariamente linteresse a massimizzare il valore della partecipazione, tant che lopinione dominante ritiene che ogniqualvolta linteresse sociale viene

una prima tesi sempre necessaria la motivazione del diniego (G. MARASA, Poteri e requisiti di eleggibilit degli amministratori di societ cooperative, in Amministrazione e rappresentanza negli enti diversi dalle societ, in Riv. dir. civ., 1989, p. 251, nt. 10; B. CARBONI, Le imprese cooperative e le mutue assicuratrici, in Trattato di diritto privato, diretto da Rescigno, vol. 17, Torino, 1985, p. 465,; Trib. Napoli, 22 febbbraio 1985, in Dir. giur. 1986, p. 476; Trib. Milano 17 gennaio 1985, in Societ, 1985, p. 511), ed altra, invece, legittimo il diniego anche se non motivato (Cass. 28 ottobre 1996, 9445, in Foro It., 1996, I, p. 3673; App. Milano, 24 giugno 1986, ivi, 1987, p. 141). Successivamente alla l. 207/1992 la questione rimasta con riguardo alle cooperative in genere, per lo pi prevalendo la tesi della necessariet di una motivazione delle decisioni di rigetto (cfr., A CHIEFFI, Commento allart. 2528 c.c., in Societ cooperative, cit., p. 246, nota 11).
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Per quanto riguarda le banche di credito cooperativo, lattuale formulazione dello statuto-tipo (art. 7) esclude la possibilit di ammissione, oltre che dei soggetti interdetti, inabilitati, falliti e che non siano in possesso dei requisiti determinati ai sensi del d.lgs. 385/1993, di coloro i quali, a giudizio del consiglio di amministrazione, svolgano attivit in concorrenza con la banca, risultino inadempienti verso la stessa ovvero labbiano costretta ad atti giudiziari per ladempimento di obbligazioni. Va inoltre ricordato che in ogni caso i requisiti per lammissione dei soci devono essere stabiliti dallo statuto, non potendo questultimo demandarne la fissazione al consiglio di amministrazione (cfr., Cass. 2 ottobre 1975, n. 3108, in Dir. fall., 1976, II, p. 73).

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assunto quale criterio di valutazione della condotta degli amministratori lo stesso si traduce in un vero e proprio obbligo degli amministratori di perseguire la realizzazione di utili e lincremento del valore della partecipazione dei soci(73), nelle societ cooperative, e nelle cooperative di credito in particolar modo, il discorso si complica in ragione della naturale coesistenza di interessi lucrativi ed interessi mutualistici nonch per la possibile rilevanza di ulteriori interessi. Per la sua genericit, la nozione di interesse sociale si presta infatti ad un impiego sia nellambito di concezioni contrattualistiche, che identificano linteresse sociale con la convergenza funzionale dei soci verso il programma negoziale formulato (anzitutto tramite lindicazione delloggetto sociale) al momento della sottoscrizione del contratto di societ(74), come pure di concezioni che invece tengono conto di interessi ulteriori rispetto a quelli perseguiti dai soci, tanto pi valide in relazione a societ operanti nel settore bancario rispetto alle quali linteresse alla redditivit dellimpresa notoriamente chiamato a contemperarsi con esigenze di stabilit patrimoniale della societ e di stabilit del mercato in generale(75). Ora, tralasciando questultimo aspetto, e limitandosi alla sola considerazione dei casi in cui lingresso di un nuovo socio potrebbe risultare in contrasto con linteresse della societ, inteso questultimo come interesse dei soci preesistenti, assumono senzaltro rilievo, ad esempio, i casi in cui laspirante socio sia partecipe di iniziative imprenditoriali concorrenti a quelle della banca, o perch socio di altra banca o perch coinvolto nella gestione di un organismo collettivo di investimento in valori mobiliari; oppure quelli in cui laspirante socio si sia reso responsabile di discutibili iniziative, sul piano imprenditoriale o anche solo personale, potendo la sua partecipazione in societ conseguentemente mettere in forse la credibilit dellistituto; oppure ancora, e tanto pi qualora si tratti di banche di credito

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Si tratta della moderna (e nota) teoria dello Shareholders value, che si fonda sulla creazione del valore come principio guida nella gestione di impresa; ma sul punto vedasi anche, in passato, A. GAMBINO, Il principio di correttezza nellordinamento della societ per azioni, Milano, 1987, pp. 221 ss. Cfr., P. ABBADESSA, Rapporto di dominio ed autonomia privata nel diritto societario italiano, in Banca, borsa e tit. di cred., 1999, I, p. 545 ss. Cfr., N. SALANITRO, La concorrenza nel settore bancario, in Banca, borsa e tit. di cred., 1996, I, p. 759. In merito alla nozione (o alle nozioni) di interesse sociale, ed alla sua plasmabilit in funzione della natura del tipo societario e dei rapporti tra i soci, vedi (con specifico riferimento alle s.r.l.), G. ZANARONE, Della societ a responsabilit limitata, cit., pp. 1408 ss (spec. nota 44).

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cooperativo o di banche popolari di modeste dimensioni, nel caso in cui laspirante socio abbia una fama tale per cui il relativo ingresso in banca potrebbe ingenerare un clima di diffidenza nei confronti della stessa(76). A questi casi, per lo pi riconducibili alla finalit di massimizzazione della partecipazione sociale, anchessa rinvenibile nelle cooperative di credito, vanno aggiunti, e veniamo con questo al punto, quelli che invece, rimandando alla funzione mutualistica, dipendono in pratica dal significato attribuibile allo scopo mutualistico che le cooperative di credito sono chiamate a perseguire. Significato che, secondo quanto si confida di aver chiarito, non riducibile alla mera mutualit esterna, ricollegandosi invece allesigenza del socio di fruire dei servizi della banca, e specificamente allesigenza di accesso al credito; con la naturale conseguenza che lammissione dellaspirante socio dovrebbe risultare in ogni caso, e necessariamente, compatibile con tale specifica finalit. Pertanto, qualora laspirante socio non risultasse nelle condizioni di accedere al credito (vuoi perch insolvente, vuoi perch non in grado di fornire adeguate garanzie di restituzione, vuoi perch destinatario di provvedimenti che ne limitano le possibilit di indebitamento e di spesa, vuoi per altro ancora) il suo ingresso in societ ben potrebbe essere considerato contrario allo scopo sociale, non potendosi in alcun modo perseguire la funzione mutualistica alla base del contratto di societ. Come anche, tenuto conto dellobbligo di preferenza dei soci, il diniego del placet allingresso in societ risulterebbe giustificato qualora la capacit di erogazione del credito risultasse momentaneamente esaurita sicch lingresso di nuovi soci potrebbe solo appesantire la normale gestione della banca, se non proprio creare tensioni, a seguito di richieste di finanziamenti alle quali la banca non avrebbe alcuna possibilit di dar seguito. Passando invece a considerare laltro criterio, riguardante lo spirito della forma cooperativa, si rende necessario subito premettere che lespressione sembra riferirsi, pi che al carattere mutualistico della banca cooperativa, alle specificit di un assetto organizzativo contraddistinto da regole che, consentendo la formazione della volont su base paritetica, indipendentemente cio dalla misura della partecipazione al capitale, rende possibile una gestione composita della banca cooperativa da parte di soci

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Situazioni potenzialmente in grado di rilevare ai sensi dellart. 30, comma 5, t.u.b., per il rigetto della richiesta di ammissione dellaspirante socio per contrasto con linteresse sociale si rinvengono in R. PENNISI, Il rifiuto del gradimento fondato sull<<interesse della societ>> e sullo <<spirito della forma cooperativa>> nelle banche popolari, cit., pp. 707 ss.

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portatori di differenti interessi (quali ad esempio quelli dei soci interessati, soprattutto nelle grandi banche popolari, al solo profilo lucrativo, ovvero dei soci pi interessati al momento mutualistico, oppure dei soci amministratori, inclini al mantenimento della propria posizione di potere, ovvero ancora dei soci dipendenti, notoriamente attenti alla propria condizione di lavoro) 77. Ritenuto cos che lo spirito della forma cooperativa attiene alla salvaguardia di un modello organizzativo nella quale i diversi interessi trovano adeguata espressione senza che la posizione di alcuni soci possa prevaricare gli altri, la conseguenza che se ne potrebbe desumere, in via di prima ipotesi, che gli amministratori dovrebbero negare lingresso di un nuovo socio qualora ci comportasse la messa a rischio di siffatta democratica organizzazione, indipendentemente dallo scopo mutualistico in concreto perseguito. Questa ipotetica interpretazione del criterio in discussione non terrebbe per conto che, una volta ammesso, come fatto da parte nostra, che lo scopo mutualistico delle banche cooperative rimanda alla gestione di servizio, implicando in special modo la preferenza dei soci nellerogazione del credito, diviene altres inevitabile ammettere che lorganizzazione della banca stessa, in tanto pu dirsi in linea con lo spirito della forma cooperativa, in quanto risulti strutturalmente protesa al soddisfacimento di questa aspettativa dei soci. In altre parole, ladeguatezza dellorganizzazione di ogni banca cooperativa, e dunque la sua conformit allo spirito della forma cooperativa, presupporrebbe, tra laltro, la salvaguardia di questo aspetto; della qual cosa gli amministratori dovrebbero tenere conto in fase di applicazione del criterio in esame, impedendo lingresso in societ a soggetti potenzialmente in grado di mettere a rischio questa (necessaria) connotazione della banca. Sicch, ad esempio, andrebbe negato il placet allingresso di un gruppo di aspiranti soci dichiaratamente intenzionati a fare pressione o addirittura ad assumere la gestione della banca al fine di riorganizzarne lassetto e/o rivisitarne la politica di erogazione del credito secondo logiche di massimizzare delle potenzialit di lucro, ovvero secondo altre logiche, comunque meno attente alle esigenze mutualistiche dei soci. In realt, in casi quali quello appena descritto potrebbe anche ipotizzarsi una superfluit del criterio in esame, potendosi il diniego dellingresso in societ essere forse anche motivato sulla base dellinteresse della societ. Personalmente, tuttavia, sarei di diverso avviso, in quanto,

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Cfr., R. PENNISI, op. ult. cit., pp. 710 ss.

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ferma restando la connotazione mutualistica della banca, il criterio dellinteresse della societ, da un lato non dovrebbe consentire di escludere a priori la possibilit di una qualche comparazione dei diversi interessi perseguibili dai soci, dallaltro non afferma con la stessa chiarezza dello spirito della forma cooperativa che la banca deve sempre e comunque caratterizzarsi in virt di una struttura societaria preordinata a soddisfare le aspettative di credito dei soci con preferenza rispetto ai terzi. Tirando le fila del discorso, la conclusione potrebbe allora essere che il rigetto della domanda di ammissione di nuovi soci deve in ogni caso tenere conto dei chiarimenti forniti dalla Riforma in ordine al significato dello scopo mutualistico che le banche cooperative sono chiamate a perseguire, ci comportando, dal punto di vista degli amministratori, il diritto/dovere di negare il proprio assenso ogniqualvolta lingresso di nuovi soci risulti non conforme alle finalit mutualistiche, nel significato gi detto, nonch, dal punto di vista dei soci, la possibilit di sindacare loperato degli amministratori alla luce di tale aspetto78. 4.3 - Determinazione del soprapprezzo dovuto dal nuovo socio al momento dellingresso in societ. La disciplina riguardante il carattere aperto della societ introdotta dallart. 2528 c.c. ha inciso sui rapporti tra assemblea ed amministratori avendo, tra laltro, attribuito alla prima poteri in passato spettanti ai secondi. Infatti, il comma 2 della predetta norma ha stabilito che, a determinare (in sede di approvazione del bilancio) lammontare del sopraprezzo eventualmente dovuto dal nuovo socio al momento della sua ammissione alla societ, debba essere lassemblea e non pi, come in passato invece previsto dallabrogato art. 2525, comma 3, c.c., gli amministratori. Questa dellorgano competente alla relativa determinazione,

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Il tema dei possibili rimedi esperibili nei confronti degli amministratori che abbiano impropriamente esercitato la propria discrezionalit ai fini dellautorizzazione, o meno, allingresso di nuovi soci, non pu, per la sua complessit, che essere solo accennata. Per quanto riguarda laspirante socio immotivatamente escluso, la giurisprudenza non ammette la possibilit di una autorizzazione giudiziale (Trib. Crema, 17 novembre 1994, n. 2482, in Giur. comm., 1996, II, p. 575), ritenendo solo possibile lazione risarcitoria (App. Brescia 30 dicembre 1993, in Giur. comm., 1993, II, p. 200). Per quanto riguarda invece le possibili reazioni dei soci, non dovrebbero esserci dubbi in merito allesperibilit dellazione di responsabilit contro agli amministratori, sia nel caso in cui il diniego dellautorizzazione abbia esposto la societ ad una responsabilit risarcitoria verso il socio escluso, sia nel caso in cui il mancato colpevole diniego dellautorizzazione abbia provocato effetti dannosi per la societ.

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peraltro, non rappresenta la sola novit in tema di sopraprezzo, essendo anche rinvenibili disposizioni ispirate allesigenza di riconoscere allassemblea una particolare discrezionalit nella relativa fissazione. A tal ultimo riguardo, in particolare, lart. 2528, comma 2, c.c., ha chiarito che limposizione di un sopraprezzo solo eventuale e non, come suggeriva invece il tenore dellabrogato art. 2525, comma 3, c.c., necessaria(79). La norma, inoltre, non menziona pi, quale criterio sulla base del quale procedere alla determinazione del sopraprezzo, le riserve patrimoniali risultanti dallultimo bilancio approvato. A dare una giustificazione a questa disciplina dovrebbe essere la considerazione del fatto che, nella generalit delle cooperative, il sopraprezzo dovrebbe in astratto servire a perequare, pi che lapporto del neo-socio rispetto allentit del patrimonio della cooperativa, il valore di una prestazione mutualistica che si avvantaggia di un patrimonio costituito soprattutto di unesperienza che i vecchi soci hanno contribuito a formare e del quale, in assenza di un soprapprezzo, i nuovi soci si avvantaggerebbero in modo ingiustificato(80). La nuova disciplina, in altri termini, non farebbe altro che suggellare la possibilit da parte della cooperativa di gestire in modo flessibile le proprie politiche di sviluppo, consentendole o di incentivare ladesione da parte di nuovi soci con la richiesta di importi inferiori rispetto a quelli risultanti dalla somma del capitale sociale e delle riserve patrimoniali distribuibili, ovvero di salvaguardare le prerogative dei soci attuali con la fissazione di un sopraprezzo anche superiore rispetto a quello determinabile tenendo conto del valore del patrimonio netto contabile(81).

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Va comunque segnalato, a questo riguardo, che gi prima della Riforma autorevole dottrina (A. BASSI, Delle imprese cooperative e delle mutue assicuratrici, cit., p. 602) aveva avuto modo di sostenere la tesi della non obbligatoriet della fissazione di un sopraprezzo. Cfr. G. BONFANTE, Commento allart. 2528 c.c., in Il nuovo diritto societario***, cit., p. 2505. Sul punto A. CHIEFFI, Commento allart. 2528 c.c., in Societ Cooperative, cit., p. 248, il quale osserva che laddove la societ cooperativa non ritenga opportuno esasperare la ricerca di nuovi soci cooperatori il valore degli attuali soci potr essere salvaguardato nella sua interezza attraverso la determinazione di un sopraprezzo di emissione che pu andare anche oltre il mero dato contabile risultante dallultimo bilancio approvato, tenendo conto del valore del patrimonio netto ma anche della valorizzazione della prestazione mutualistica, che rimane - occorre ricordarlo - loggetto qualificante del contratto di adesione alla cooperativa.

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Peraltro, a differenza di quanto avutosi per le disposizioni descritte al che precede, lart. 2528, comma 2, c.c., non stato annoverato dallart. 150-bis t.u.b. tra le disposizioni inapplicabili al settore del credito; rendendosi di conseguenza possibile, con riferimento ai due tipi di banche cooperative, le seguenti - distinte - considerazioni. Iniziando dalle banche popolari, la partecipazione alle quali notoriamente contraddistinta da significativi aspetti lucrativi, non pu infatti essere trascurato che la mancanza di obblighi di devoluzione ai fondi mutualistici e la libera divisibilit tra i soci delle riserve, esclusa solo la riserva legale del 10%, consentono di riconoscere al sopraprezzo un ruolo non dissimile da quello a questultimo spettante nel caso di societ con scopo di lucro(82), dando cos ragione della necessit di non pregiudicare linteresse dei vecchi soci, ovvero di determinare la misura del sopraprezzo sulla base di criteri analoghi a quelli seguiti nel caso delle societ per azioni(83). In ogni caso, nelle ipotesi di emissioni poste in essere al solo scopo di consentire lingresso di nuovi soci in conformit ed in attuazione

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Rispetto alle quali la giustificazione del sovpaprezzo notoriamente ricondotta alla necessit di impedire che il nuovo socio si avvantaggi del plusvalore della partecipazione rispetto al suo valore nominale, conseguenza delle riserve accumulate dai vecchi soci, dei plusvalori latenti rispetto ai valori di libro e del valore inespresso in bilancio dellavviamento (in argomento, G. MUCCIARELLI, Il sopraprezzo delle azioni, Milano, 1994, passim. Per un commento della disciplina del sopraprezzo aggiornato alla Riforma, si veda invece G. FESTA FERRANTE, Appunti sul sopraprezzo (anche alla luce della riforma societaria), in Giur. comm., 2007, I, pp. 666 ss.). Come fatto cenno nel testo, il vigente art. 2528, comma 2, c.c., a differenza dellabrogato art. 2525 c.c., non fa pi menzione della necessit di determinare la somma dovuta dai nuovi soci in aggiunta al valore nominale della quota o dellazione (che lart. 2525 c.c. non qualificava espressamente soprapprezzo) tenendo conto delle riserve patrimoniali risultanti dallultimo bilancio approvato. Questa mancanza di un espresso riferimento alle riserve patrimoniali non rappresenterebbe per, secondo una parte della dottrina, una modifica significativa, sopperendo ad essa la attribuzione espressa del titolo del versamento che consente di richiamare le disposizioni in tema di soprapprezzo dettate per le societ per azioni (E. TONELLI, Commento allart. 2528 c.c., in La riforma delle societ, a cura di Sandulli e Santoro, vol. IV, Torino, 2003, p. 101). Si segnala altres che il rinvio alle riserve contabili quali criterio per calcolare il sopraprezzo avrebbe comunque dovuto ritenersi incongruo, in quanto il valore patrimoniale effettivo della societ va semmai calcolato sulla base di criteri correnti e non meramente storici (v. in argomento C.B. VANETTI - F. SALERNO, Conferimento dazienda e scissione delle societ, Torino, 2012, p. 73 ss.).

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del principio della porta aperta (le c.d. emissioni ordinarie (84)), tenuto conto che lesigenza da salvaguardare dovrebbe in teoria consistere nel consentire, mediante lingresso nella societ, laccesso ai servizi mutualistici, una modalit operativa valida a non pregiudicare linteresse dei vecchi soci potrebbe essere rappresentata dallassegnazione, a ciascun nuovo socio, di un numero esiguo di azioni, se non addirittura non pi di una(85). Dovendosi al riguardo tuttavia segnalare che, se per un verso sembra in grado di salvaguardare gli interessi dei vecchi soci, lassegnazione di un numero esiguo di azioni pu per altro esporre la societ al rischio di abusi, quali in particolar modo quello di un uso strumentale da parte di organizzazioni che, con lintento di giungere al controllo assembleare, potrebbero - con un investimento assolutamente esiguo - indurre un gran numero di soggetti a sottoscrivere unazione pro-capite al solo scopo di esercitare il voto in assemblea. Rischio, questultimo, che non a caso ha indotto importanti esponenti del mondo delle banche popolari a sostenere lopportunit di fissare un quantitativo minimo di azioni che laspirante
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Con riferimento alle banche a capitale variabile le Istruzioni di Vigilanza (Tit. II, Cap. 1, sez. I) distinguono, come noto, tra emissioni ordinarie ed emissioni straordinarie, identificando con le prime gli aumenti di capitale posti in essere allo scopo di consentire lingresso di nuovi soci in conformit ed in attuazione del principio della porta aperta, senza necessit di una previa delibera assembleare, e con le seconde gli aumenti di capitali effettuati sulla base del prezzo e delle modalit deliberate dallassemblea straordinaria dei soci, allo scopo di incrementare le dotazioni patrimoniali della banca La soluzione prospettata nel testo, consistente nellassegnazione a ciascun nuovo socio di non pi di unazione, coincide con il requisito previsto dal Regolamento dei mercati organizzati e gestiti da Borsa Italiana s.p.a., approvato dalla Consob con delibera n. 15996 del 26 giugno 2007, il quale, con riferimento alla quotazione delle azioni delle banche popolari e delle societ cooperative autorizzate allesercizio dellassicurazioni, ne condiziona la relativa ammissibilit alla circostanza che nello statuto dellemittente sia previsto che le emissioni ordinarie di nuove azioni siano riservate allingresso di nuovi soci e si realizzino con lassegnazione di una sola azione (art. 2.2.1, comma 7, del citato regolamento). Lopportunit della limitazione del numero di azioni da assegnarsi a ciascun nuovo socio in caso di emissioni ordinarie segnalata in dottrina da G. Di CECCO, La governance delle societ cooperative: lassemblea, in La riforma delle societ cooperative (a cura di Genco), Ipsoa, 2003, p. 163, il quale, a commento della nuova disciplina introdotta dallart. 2528 c.c. in materia di sopraprezzo e proponendo un distinguo tra societ cooperative agevolate e non, riconosce solo alle prime ampia discrezionalit nella determinazione della misura del sopraprezzo, ritenendo invece che le seconde debbano necessariamente fissare un sopraprezzo tenendo conto del valore reale delle azioni sottoscritte, tanto pi nel caso (non ipotizzabile nel caso di cooperative bancarie) di societ cooperative caratterizzate dalla presenza di soci finanziatori.

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socio dovrebbe acquistare per ottenere liscrizione a libro soci e che dovrebbe detenere al momento dellesercizio del diritto di voto(86). Diverso il discorso per quanto riguarda le banche di credito cooperativo. La pacifica applicazione ad esse del principio di indivisibilit delle riserve, stabilito dallart. 2514, lett. c), c.c., e la conseguente mancanza di un rischio di sperequazione patrimoniale con i vecchi soci, indurrebbe infatti alla conclusione che lassemblea, oltre a non essere tenuta a proporzionare la misura del sopraprezzo al valore reale della societ, e dovendosi in ogni caso astenere dallo scoraggiare lingresso di nuovi soci con la fissazione di un sopraprezzo troppo alto(87), per incentivare lampliamento della compagine sociale potrebbe anche spingersi, astrattamente, sino al punto da escludere del tutto la fissazione di un sopraprezzo. Peraltro, per la mancanza nelle banche di credito cooperativo della possibilit di ammettere soci finanziatori, la conclusione appena riferita non andrebbe neanche incontro alle complicazioni viceversa immaginabili nelle cooperative caratterizzate dalla contemporanea presenza di questaltra categoria di soci, il cui ingresso non dovrebbe ragionevolmente andare esente da versamenti aggiuntivi dal momento che il principio dellindivisibilit delle riserve riguarda i soli soci cooperatori e non anche i soci finanziatori (per i quali ultimi possono pertanto essere previste, anche nel caso delle societ cooperative a mutualit prevalente, riserve divisibili in grado di incrementare il valore della partecipazione). Sennonch, la conclusione appena riferita, in base alla quale lassemblea di una banca di credito cooperativo potrebbe del tutto escludere la fissazione di un sopraprezzo, meno immediata di quanto potrebbe

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In questo senso lintervento al convegno sulla riforma delle banche popolari del 14 marzo 2005 (i cui atti possono leggersi nel sito www.pwcglobal.com/it) del presidente di Banche Popolari Unite, che suggerisce la fissazione di un limite di 250 azioni quale soglia minima per lesercizio del diritto di voto in assemblea. Cfr., con riguardo alle cooperative agevolate in generale, G. BONFANTE, Commento allart. 2528 c.c., in Il nuovo diritto societario***, cit., p. 2506, nonch A. CHIEFFI, Commento allart. 2528 c.c., in Societ cooperative, cit., p. 249; con specifico riferimento alle banche di credito cooperativo, E. CUSA, Il sopraprezzo delle azioni nelle banche di credito cooperativo tra statuto e tipo di legge, in Dir. banca merc. fin., 2009, p. 416, ove si segnala che la discrezionalit dei soci nella determinazione del sopraprezzo non illimitata anche perch le Istruzioni di Vigilanza (Tit. VII, Capo 1, Sez. II, par. 3) prevedono che le banche di credito cooperativo sono tenute ad adottare politiche di ampliamento della compagine sociale, dovendosi di ci tener conto nella determinazione della somma [sopraprezzo] che il socio deve versare oltre allimporto dellazione.

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apparire(88), e ci in quanto le perplessit sorte in passato in ordine al trattamento da riservare alle somme raccolte dalla societ a titolo di sopraprezzo, non sembrano essere state del tutto superate dalla disciplina oggi in vigore(89). Infatti, se da un lato lart. 2514, lett. c), c.c., stabilisce per le cooperative a mutualit prevalente la regola dellindivisibilit delle riserve, con specifico riguardo al sopraprezzo lart. 2535, comma 2, c.c., prevede invece che la liquidazione del socio uscente, salvo che lo statuto non disponga diversamente, ricomprende anche il rimborso del sopraprezzo, ove versato, qualora sussista nel patrimonio della societ e non sia stato destinato ad aumento gratuito del capitale ai sensi dellart. 2545quinquies, comma 3, c.c.. Lambito di applicazione dellart. 2535, comma 2, c.c., a sua volta, dubbio, potendosi sostenere che questa norma si applichi solamente alle societ cooperative a mutualit non prevalente(90), come pure che, con riguardo al soprapprezzo, lautonomia statutaria delle

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Ritiene che il combinato disposto degli artt. 2528, comma 2, (che parla di sopraprezzo eventualmente determinato) e 2535, comma 2, c.c., (che parla di sopraprezzo ove versato) fornisca adeguata conferma del fatto che una bcc potrebbe non prevedere il sopraprezzo, E. CUSA, op. ult. cit., p. 416, il quale considera dubbia, a condizione di ammettere lapplicabilit dellart. 2441, comma 6, c.c., la sola ipotesi (peraltro del tutto teorica) di aumento di capitale deliberato dallassemblea straordinaria con esclusione o limitazione del diritto di opzione dei vecchi soci. Gli incisi del suddetto combinato disposto, tuttavia, non mi sembrano particolarmente significativi, posto che, anche quando obbligatorio, il sopraprezzo deve essere fissato tenendo conto di taluni presupposti, riguardanti in particolar modo la consistenza patrimoniale della societ, che in quanto eventuali basterebbeo a giustificare gli incisi in esame. In particolare, la questione si posta nel momento in cui lart. 9 della legge 59/1992, applicabile a tutte le cooperative, agevolate e non, ha previsto che in caso di scioglimento del vincolo sociale la liquidazione della quota dovesse comprendere, salva diversa previsione dello statuto, anche il rimborso del sopraprezzo che il socio avesse eventualmente versato al momento della sua ammissione, sempre che non utilizzato a norma dellart 7 della stessa legge (cfr. G. MARASA, La disciplina della legge n. 59 del 1992, in Riv. dir. civ., 1992, II, p. 380, nonch P. USAI, Lo scioglimento del rapporto limitatamente ad un socio, in Le cooperative prima e dopo la riforma, a cura di Maras, Padova, 2004, p. 437). La relazione di accompagnamento dellart. 2535 c.c. dispone infatti che la disposizione destinata ad operare essenzialmente per le cooperative diverse. In dottrina, esclude che nella liquidazione della quota del socio possa essere computato anche il sopraprezzo F. GALGANO, Il nuovo diritto societario, cit., p. 512, ove si sostiene che nelle cooperative a mutualit prevalente la quota o le azioni dovranno essere rimborsate anche se lart. 2535 non esplicito al riguardo - al valore nominale aggiunti solo i dividendi maturati, calcolati a norma dellart. 2514. Cfr. inoltre G. TRIMARCHI, Le nuove societ cooperative, cit., p. 124; M. CALLEGARI, Commento allart. 2535 c.c., in Il nuovo diritto societario***, cit., p. 2549

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cooperative agevolate potrebbe spingersi sino a prevederne il rimborso in deroga parziale allindivisibilit delle riserve di cui allart. 2514(91). Nel caso delle banche di credito cooperativo, comunque, non sembra che lautonomia statutaria abbia voluto riconoscere al socio un diritto al rimborso del sopraprezzo, stante la presenza nello statuto-tipo di previsioni orientate - a mio modo di vedere - in senso contrario a questa soluzione. Mi riferisco, in particolar modo, a quanto previsto dallart. 22 (rubricato Soprapprezzo), che esclude espressamente lipotesi dellimpiego della riserva da sopraprezzo per la rivalutazione delle azioni, nonch dallart. 51 (Rubricato Scioglimento e liquidazione della Societ), che stabilisce invece, in caso di scioglimento, lobbligo di devolvere ai fondi mutualistici lintero patrimonio sociale dedotto soltanto il capitale sociale e i dividendi eventualmente maturati. Stando alle previsioni dello statuto-tipo, sembrerebbe cio che i soci di banche di credito cooperativo non possano far valere diritti sulle riserve da soprapprezzo. Confermando questa conclusione che, in relazione allammissione di nuovi soci, lassemblea di una banca di credito cooperativo potrebbe anche escludere la fissazione di un soprapprezzo(92). 4.4 - Vaglio da parte dellassemblea delle determinazioni riguardanti lammissione di nuovi soci Allo scopo di favorire una qualche verifica da parte dellassemblea delle determinazioni assunte in tema di ammissione di nuovi soci, ed in ci tenendo presente anche il rischio di un uso improprio dei poteri al riguardo spettanti agli amministratori, lart. 2528, comma 5, c.c., ha previsto lobbligo di illustrare nella relazione annuale al bilancio le ragioni delle determinazioni assunte in materia di ammissione dei nuovi soci. Con ogni evidenza, la previsione si propone lobiettivo di consentire un controllo da parte dei vecchi soci, il cui interesse potrebbe

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Cos G. BONFANTE, Commento allart. 2528 c.c., in Il nuovo diritto societario***, cit., p. 2506. Nel senso che nelle cooperative a mutualit prevalente la liquidazione potrebbe eventualmente ricompredere il rimborso del sopraprezzo, sembrerebbe anche V. GIORGI, Commento allart. 2535, in Societ cooperative, a cura di Presti, cit., p. 290. Alla conclusione che lassemblea pu ma non deve procedere alla fissazione di un sopraprezzo non mi sembra invece sia di supporto, per le ragioni segnalate nella nota 88 che precede, la circostanza che lart. 22, comma 1, dello statuto-tipo, nel definire le competenze dellassemblea in materia di sopraprezzo faccia impiego di unespressione (Lassemblea pu determinare) sintomatica di una facolt e non di un obbligo.

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essere pregiudicato, ad esempio, dallingresso in societ di soggetti privi dei necessari requisiti, come anche da un allargamento della base sociale tale da mettere a rischio il conseguimento del beneficio mutualistico, oppure ancora dallammissione in societ di persone vicine agli amministratori, formalmente in possesso dei requisiti statutari ma sostanzialmente non interessate ad usufruire del rapporto mutualistico, al solo scopo di disporre di un maggior numero di voti in assemblea. Controllo, questo in esame, che lart. 150-bis t.u.b. ha ritenuto non incompatibile con la speciale disciplina bancaria e che, in astratto, dovrebbe consentire (anche) ai soci delle cooperative di credito una qualche verifica sui criteri adottati nella regolamentazione degli ingressi in societ. Che questa astratta finalit sia in concreto perseguita tuttavia discutibile, la possibilit di un effettivo controllo sembrando infatti vanificata dalla sostanziale inconferenza delle informazioni rese oltre che dallincertezza in ordine ai rimedi esperibili dallassemblea nei casi di violazione dellobbligo informativo. Invero, valutando il recente passato emerge che, mentre in alcuni casi le informazioni rese disponibili alle assemblee delle cooperative di credito hanno contribuito ad una migliore comprensione delle scelte poste in essere dagli organi di gestione in tema di ammissione di nuovi soci (fornendo informazioni con riguardo a, tra laltro, il numero dei soci ammessi e non; il rifiuto di domande di ammissione per ragioni connesse al rapporto mutualistico, a situazioni di insolvenza ed a pregressa morosit; le iniziative assunte per favorire lampliamento della base sociale, quali ad esempio la limitazione della misura del sopraprezzo; gli eventuali criteri di territorialit seguiti; etc.), in altri linformativa messa a disposizione dei soci risulta in realt priva di un effettivo contenuto, addirittura rinvenendosi relazioni nelle quali le informazioni richieste dallart. 2528, comma 5, c.c., si risolvono in mere frasi di stile(93). Per quanto riguarda i rimedi esperibili va invece segnalato che leventuale mancanza di informazioni ovvero il rinvenimento di dati dai quali desumere una violazione degli interessi dei vecchi soci per effetto dellinadeguata applicazione del principio della porta aperta, non consente ai

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Del tipo Conformemente allo spirito cooperativo, il nostro Istituto promuove lingresso e la partecipazione di nuovi soci senza discriminazioni di sorta verso coloro che possiedono i requisiti previsti dallo statuto vigente. Anche durante lanno [..], in ossequio ai principi statutari, si fatta particolare attenzione a incentivare ladesione a socio di coloro che sono clienti della nostra banca (si confrontino, in questi termini, le relazioni al bilancio rinvenibili in www.altoreno.bcc.it).

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soci delle cooperative di credito di ricorrere a taluni strumenti di tutela invece accessibili ai soci delle cooperative operanti in altri settori, i soci delle cooperative di credito non potendo in particolar modo accedere al procedimento disciplinato dallart. 2409 c.c., per come richiamato dallart. 2545-quinquiedecies c.c., n sollecitare lintervento dellautorit di vigilanza ai sensi dellart. 2545-sexiesdecies, comma 6, c.c., riguardante espressamente le irregolarit nelle procedure di ammissione dei nuovi soci, essendo invece esperibile lazione di responsabilit sociale(94). 4.5 - Aumenti di capitale ed emissioni di strumenti finanziari di competenza dellassemblea dei soci. Lammissione di nuovi soci sulla base di una delibera del consiglio di amministrazione, alla quale dedica attenzione lart. 2528 c.c., non va confusa con le operazioni di aumento di capitale a pagamento con diritto di opzione, tipica delle societ con capitale fisso, che gi in precedenza dottrina e giurisprudenza ammettevano anche per le societ cooperative e che la Riforma, con lintroduzione dellart. 2524, comma 3 e 4, c.c.95, ha pienamente legittimato96. La disciplina cos introdotta, sotto taluni profili sbrigativa e che in quanto tale non ha mancato di sollevare perplessit97, ha fugato i dubbi in

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Da escludere dovrebbe essere inoltre, sempre in caso di violazioni in tema di ammissione di nuovi soci, la possibilit da parte del singolo di agire individualmente con unazione risarcitoria nei confronti degli amministratori come pure che lo stesso possa impugnare leventuale delibera di ammissione ritenuta illegittima (cfr., A. CHIEFFI, Commento allart. 2528, in Societ cooperative, cit., p. 253). I comma 3 e 4 dellart. 2524 c.c. hanno rispettivamente stabilito che la societ pu deliberare aumenti di capitale con modificazione dellatto costitutivo nelle forme previste dagli articoli 2438 e seguenti e che lesclusione o la limitazione del diritto di opzione pu essere autorizzata dallassemblea su proposta motivata degli amministratori. Sullargomento in generale, cfr. G. BONFANTE, La nuova societ cooperativa, cit., pp. 220 ss.; A. PACIELLO, Commento allart. 2524 c.c., in Societ cooperative, a cura di Presti, cit., pp. 171 ss; C. MONTAGNANI, Commento allart. 2524 c.c., in La riforma delle societ, a cura di Sandulli e Santoro, vol. IV, pp. 81 ss; G. TRIMARCHI, Laumento del capitale sociale, Milano, Ipsoa, 2007, pp. 360 ss; G. PETROBONI, Commento allart. 2524 c.c., in Commentario a cura di Alpa e Mariconda, 2009, Ipsoa, pp. 2641 ss. Particolarmente sbrigativo ad esempio il rinvio operato dallart. 2524, comma 3, c.c., allart. 2438 c.c. e seguenti (che pone dubbi in ordine a quali norme trovino effettiva applicazione), come anche incertezze solleva il rimando del comma 4 allesclusione o limitazione del diritto di opzione disciplinato per le societ per azioni dallart. 2441 c.c.,

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passato sorti (anche in giurisprudenza) in ordine allorgano competente a decidere le operazioni di aumento del capitale aventi come scopo la raccolta di nuova finanza(98), identificandolo nellassemblea. Analogamente, la Riforma ha affidato allorgano assembleare il compito di decidere, quando consentite, le operazioni di aumento gratuito del capitale sociale (artt. 2545-quinquies e 2545-sexies c.c.), nonch lemissione degli strumenti finanziari destinati ai soci finanziatori ed agli altri sottoscrittori di titoli (art. 2526 c.c.), la cui previsione rappresenta, per valutazione unanime, uno degli aspetti pi qualificanti della nuova disciplina delle societ cooperative(99).

che induce a chiedersi se siano applicabili anche le disposizioni successive a questultima disposizione (potendosi dare risposta affermativa in ordine allapplicabilit della disciplina dellaumento delegato prevista dallart. 2443 c.c. - cfr. A. PACIELLO, op. ult. cit., p. 175 - ma non anche, stante la specifica normativa introdotta dagli artt. 2545-quinquies, comma 3, lett. a) e b), comma 4 e 2545-sexies, comma 3, c.c., riguardo a quella dellaumento di capitale gratuito). Irrisolta rimane peraltro la questione riguardante lobbligo di versare al momento della sottoscrizione il 25% del valore nominale (in senso favorevole sembra esprimersi G. BONFANTE, Commento allart. 2519, in Il nuovo diritto societario***, commentario diretto da Cottino, Bonfante, Cagnasso e Montalenti, Bologna, 2004, p. 2420. Contra G. GRUMETTO, La societ cooperativa alla luce della Riforma, in Il nuovo diritto societario, vol. II, a cura di Galgano e Genghini, Padova, 2004, p. 1076) ed il soprapprezzo (esclude un obbligo di pagamento al momento della sottoscrizione A. CHIEFFI, Commento allart. 2528 c.c., in Societ cooperative, cit., p. 248).
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Mentre alcune decisioni riconoscevano la competenza dellassemblea straordinaria (Trib. Napoli, 15 settembre 1998, in Societ, 1999, p. 581) altre invece erano dellavviso che nelle societ cooperative lemissione di nuove azioni decisa dagli amministratori (Trib. Bologna, 24 gennaio 1996, in Giur. it, 1997, I, p. 94). La dottrina era da parte sua in prevalenza orientata a favore della competenza assembleare (cfr. G. DI CECCO, Il capitale e le altre forme di finanziamento, in Le cooperative prima e dopo la riforma del diritto societario, Padova, 2004, p. 483, cui si rimanda per lampia bibliografia citata). La dottrina (cfr. L. LAMANIDINI, Commento agli artt. 2526 e 2541 c.c., in Societ cooperative, a cura di Presti, cit., pp. 204 ss; G. BONFANTE, Commento allart. 2526 c.c., in Il nuovo diritto societario***, commentario diretto da Cottino, Bonfante Cagnasso e Montalenti, Bologna, 2004, pp. 2483 ss; A. LOLLI, Commento allart. 2526 c.c., in Il nuovo diritto delle societ, commentario a cura di Maffei Alberti, vol. IV, Padova, 2005, 2709 ss; v. G. RACUGNO, I nuovi strumenti finanziari delle societ cooperative, in Banca e borsa, 2004, I, pp. 599 ss.) sembra concorde nel ritenere che uno degli aspetti pi rilevanti della nuova disciplina delle societ cooperative proprio quello che attiene alla struttura finanziaria, avendo al riguardo il legislatore delegato dettato un nuovo regime che si discosta significativamente da quello in precedenza

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Con riferimento alle cooperative in generale, pertanto, pu dirsi che la Riforma ha, da un lato, delineato le competenze dellorgano assembleare sancendo un principio di generale competenza di questultimo in relazione alle operazioni sul capitale miranti ad incidere (non sulla compagine sociale, bens) sulla consistenza patrimoniale della societ100, dallaltro, consolidato questa competenza a quelle operazioni aventi ad oggetto lemissione di strumenti finanziari in passato non previsti. Laffermazione appena riferita non sarebbe per calzante qualora la si volesse estendere alle banche cooperative. Per queste ultime, infatti, la competenza dellorgano assembleare a deliberare le operazioni di aumento di capitale secondo le forme previste dalla legge per le societ per azioni rappresentava, gi nel previgente sistema, un dato di prassi supportato anche a livello normativo, e precisamente dalle Istruzioni di Vigilanza, che distinguono da tempo le emissioni ordinarie, di competenza del consiglio di amministrazione, dalle emissioni straordinarie decise dallassemblea straordinaria dei soci(101), limitando solo a queste ultime la necessit della procedura autorizzativa richiesta dallart. 56 t.u.b. Riguardo allaltro aspetto, relativo cio allintervenuto consolidamento del ruolo assembleare in relazione alla possibilit di decidere lemissione di strumenti finanziari in passato non previsti, si deve invece ricordare che il d. lgs. 310/2004 ha del tutto escluso, tanto le banche popolari quanto quelle di credito cooperativo, da ogni novit riguardante i nuovi strumenti finanziari. Senonch, come si avuto modo di fare cenno102, mentre per quanto riguarda le banche di credito cooperativo la ragione di questa disapplicazione potrebbe essere ricercata nel medesimo proposito di salvaguardia del carattere mutualistico che a suo tempo avrebbe indotto lart. 21 della legge 59/1992 ad escludere, per queste banche, le figure del

dettato dalla legge 59/1992 e che, tendenzialmente, sembra essere unitario per entrambi i sotto-tipi di societ cooperative (a mutualit prevalente e non).
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Valendo la pena ricordare, al riguardo, che la Riforma non ha invece risolto le incertezze riguardanti lobbligatoriet, o meno, del coinvolgimento dellassemblea dei soci nel caso di consistenti perdite del capitale sociale (artt. 2446 e 2482-bis c.c.): P. BENAZZO G. PETROBONI, La riduzione del capitale per perdite nella cooperativa s.p.a.: applicabilit dellart. 2446 c.c., in Riv. dir. impr., 2010, p. 35 ss. V., in questo Capitolo, la nota 84. Al 4 del Capitolo Primo.

(101) (102)

122

socio sovventore e dellazionista di partecipazione103, la ragione di questa disapplicazione non molto chiara per ci che riguarda le banche popolari. Una ragione potrebbe essere ravvisata nella sostanziale superfluit di nuovi strumenti, dato che, per ci che riguarda gli strumenti partecipativi, il socio di una banca popolare potrebbe benissimo acquisire delle normali azioni e, disinteressandosi del momento mutualistico, limitarsi a solo lucrare un utile rispetto al quale la legge non prevede significative restrizioni; mentre, per quanto riguarda gli strumenti di debito, alle banche popolari consentita la possibilit di emettere prestiti obbligazionari 104, anche subordinati o irredimibili, certificati di deposito e buoni fruttiferi, titoli diversi dalle obbligazioni, dai certificati di deposito e dai buoni105 e persino strumenti con causa partecipativa ai sensi dellart. 2411, comma 3, c.c., la cui applicabilit alle banche in genere non risulta esclusa dallart. 12, comma 3, t.u.b.106.

(103)

Comportando questa ipotesi la messa da parte, tanto della tesi (ricordata da G. BONFANTE, La nuova societ cooperativa, cit., p. 192 e da L. SALAMONE, op. cit., I, p. 617) secondo cui le figure dei finanziatori sarebbero state introdotte con un ruolo solo strumentale rispetto allo scopo mutualistico, tutti i finanziamenti dovendo essere destinati a supporto della funzione mutualistica, quanto di quella (sostenuta da U. BELVISO, Scopo mutualistico e capitale variabile, cit., p. 95, secondo la numerazione della prima bozza di stampa), stando alla quale le banche cooperative, pur avendo interesse a raccogliere capitali avvalendosi della disciplina introdotta dalla legge 59/1992, si sarebbero tuttavia sottratte a questultima per non esser coinvolte in un sistema di finanziamenti e di potere controllato dalle Centrali Cooperative. Ricordando al riguardo N. SALANITRO, Profili normativi delle banche cooperative, cit., p. 283, che quando possono esercitare il credito a medio-lungo termine, corrisponde ai criteri di una gestione sana e prudente che gli sia concesso di utilizzare anche mezzi di raccolta coerenti con le caratteristiche degli impieghi; e tra tali mezzi di raccolta viene anche compresa lemissione dei titoli obbligazionari. E noto peraltro che lart. 12, comma 1, t.u.b., prevede che Le banche, in qualunque forma costituite, possono emettere obbligazioni, anche convertibili, nominative o al portatore, previsione questultima che, sino allentrata in vigore della legge 488/1998 ha rappresentato una deroga sostanziale alla generale disciplina che, in precedenza, consentiva lemisssione di obbligazione da parte delle sole s.p.a. e s.a.p.a. e non anche delle societ cooperative (in argomento v. M. MARCUCCI, Commento allart. 12, in Commentario al testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, diretto da Capriglione, tomo I, cit., pp. 168 ss.). Cfr. Titolo V, capitolo III, sezione IV, delle Istruzioni di Vigilanza. L. SALAMONE, op. cit., p. 617.

(104)

(105) (106)

123

Una ragione alternativa, alla quale la dottrina non ha mancato di dare credito107, potrebbe essere invece ravvisata nella volont di mantenere inalterato il modello di governance di questo tipo di banche. Deve considerarsi, infatti, che lart. 2526, comma 2, c.c., consente lattribuzione ai possessori di strumenti finanziari sino ad un terzo dei voti spettanti allinsieme dei soci presenti ovvero rappresentati in ciascuna assemblea generale; che lart. 2538, comma 2, c.c., mentre attribuisce ai soci cooperatori un voto, qualunque sia il valore della quota o il numero delle azioni possedute, affida allo statuto il compito di individuare i limiti al diritto di voto degli strumenti finanziari offerti in sottoscrizione ai soci; che lart. 2542, comma 3, parte seconda, c.c., stando ad una certa interpretazione, comporterebbe il venir meno della competenza dellassembleare generale dei soci a nominare una parte degli amministratori a beneficio della competenza dellassemblea speciale dei possessori di strumenti finanziari(108). Potrebbe essere stata quindi la teorica possibilit dei possessori di strumenti finanziari di acquisire un pregnate potere amministrativo, e quindi il timore di implicazioni sul governo della societ, ad avere indotto lart. 150-bis t.u.b. a sottrarre le banche popolari dallapplicazione della disciplina sugli strumenti finanziari, cos sacrificando le potenzialit di un ulteriore canale di finanziamento allesigenza di preservare appieno il principio del voto capitario e della competenza dellassemblea dei soci cooperatori, della cui esclusivit si sta per dire, nella nomina degli organi della societ. Potendosi dunque affermare, secondo quanto si avr occasione di ricordare anche nelle conclusioni, che sotto taluni profili le banche popolari sono rimaste ancorate al principio della paritetica partecipazione dei soci cooperatori al processo di formazione della volont assembleare pi delle societ cooperative ordinarie.

(107)

Cfr., A. BLANDINI, Localismo e ricorso al mercato dei capitali delle banche cooperative nellultimo atto della riforma del diritto societario, cit., pp. 691 ss; U. TOMBARI E. MUGNAI, Commento agli artt. 29 e 30, in Testo unico bancario, commentario a cura di Porzio, Belli, Losappio, Farina e Santoro, Milano, 2010, pp. 292 ss. Secondo altra tesi la disposizione implicherebbe invece la semplice adozione di meccanismi di voto tali da garantire una riserva, non superiore ad un terzo, della nomina dei componenti del consiglio di amministrazione a favore dei soci finanziatori, ferma restando la competenza dellassemblea generale dei soci (cfr. G. PRESTI, Amministrazione e controllo nelle cooperative, cit., p. 980. V. inoltre F. VELLA, Commento allart. 2542 c.c., in Societ cooperative, cit., pp. 340-1; G. BONFANTE, Commento allart. 2542 c.c., in Il nuovo diritto societario***, cit., p. 2586).

(108)

124

5.- Competenza, requisiti e modalit di nomina degli amministratori Nel settore del credito cooperativo, al contrario di quanto accade per le cooperative in generale, lesclusiva competenza dellassemblea dei soci a nominare gli amministratori non ammette deroghe. Alle banche cooperative, infatti, oltre a non applicarsi lart. 2542, comma 4, c.c., in tema di nomina degli amministratori da parte dello stato e degli altri enti pubblici, in ragione della sua evidente incompatibilit con gli artt. 29, comma 3 e 33, comma 3, t.u.b., neanche applicabile - in ragione dellinapplicabilit dellart. 2526 c.c., e quindi dellinesistenza di portatori di strumenti finanziari - lart. 2542, comma 3, c.c., parte seconda, che - come gi ricordato secondo una possibile interpretazione attribuirebbe la nomina di una parte degli amministratori ai possessori di strumenti finanziari.. Vale la pena per precisare che, in caso di adozione del modello dualistico, tale esclusiva competenza dellassemblea riguarda unicamente la nomina del consiglio di sorveglianza, e non anche del consiglio di gestione, avendo a tal riguardo proprio la disciplina delle banche cooperative contribuito a superare una diversa sostenuta interpretazione. Invero, secondo una certa tesi, la regola stabilita dallart. 2542, comma 1, c.c, secondo cui la nomina degli amministratori spetta allassemblea, si applicherebbe, in caso di adozione del sistema dualistico, anche con riferimento ai componenti del consiglio di gestione, con la conseguenza che la nomina di questi ultimi spetterebbe (anzich al consiglio di sorveglianza) allassemblea dei soci. La correttezza di questa tesi, gi criticata con altri argomenti109, per certamente da escludere, dato che in caso contrario non si spiegherebbe il perch lart. 43 del d. lgs. 231/2004 ha avvertito lesigenza di apportare modifiche alla formulazione degli artt. 29, comma 3, e 33, comma 3, t.u.b., sostituendo la precedente formulazione (la nomina degli amministratori e dei sindaci spetta esclusivamente allassemblea dei soci) con lattuale (la nomina degli amministratori e dei sindaci spetta esclusivamente ai competenti organi sociali).

(109)

Cfr. G. PRESTI, Amministrazione e controllo nelle cooperative, cit., p. 998, che ritiene la tesi per nulla persuasiva, essendo chiaro che lart. 2542, comma 1, c.c., si riferisce alle sole cooperative s.p.a. che abbiano scelto il sistema tradizionale. Pur reputandola non del tutto sicura, riconosce alla stessa il pregio di salvaguardare la funzione sociale della forma cooperativa A. CECCHERINI, in Societ cooperative e mutue assicuratrici, di Ceccherini e Schir, Milano, 2003, pp. 158-9)

125

Passando invece alle condizioni per poter concorrere alla nomina, va ricordato che, sino a prima della Riforma, gli amministratori delle banche cooperative dovevano essere nominati tra i soci. Riguardo a questo secondo aspetto, superando la tradizionale passata omogeneit tra amministratori e base sociale, ed in tal modo legittimando anche da un punto di vista istituzionale il ruolo delle tecnostrutture e la realt di un ceto di manager cooperativi(110), il nuovo art. 2542, comma 2, c.c., applicabile anche alle banche cooperative, prevede invece che a dover essere scelti tra i soci, o tra le persone indicate dai soci persone giuridiche, sia solo la maggioranza degli amministratori. Da parte sua lo statuto-tipo delle banche di credito cooperativo, allart. 32, ha tuttavia preferito mantenere la regola che tutti gli amministratori devono essere soci, in tal modo confermando, assieme al principio di necessaria appartenenza dellamministratore alla base sociale, la generalizzata possibilit di promuovere (magari anche strumentalmente) lesclusione da socio per fare da ci poi discendere la rimozione dalla carica di amministratore(111). In tema di requisiti va inoltre segnalato che, mostrando attenzione per esigenze in passato per lo pi prese in considerazione riguardo alle sole societ quotate, il nuovo art. 2387 c.c. ha riconosciuto agli statuti delle societ per azioni la facolt, anche se non lobbligo, di subordinare lassunzione della carica di amministratore al possesso di requisiti, oltre che di onorabilit e di professionalit, dindipendenza. In sede di coordinamento della disciplina del t.u.b. con le novit della Riforma, tale disposizione stata quindi riproposta nellart. 26 t.u.b., la cui attuale formulazione, a seguito delle modifiche introdotte dal d.lgs. 6 febbraio 2004, n. 37, menziona anche (in aggiunta ai gi richiesti requisiti di onorabilit e professionalit) il necessario possesso da parte degli amministratori dei requisiti dindipendenza stabiliti con regolamento del Ministro delleconomia e delle finanze.

(110) (111)

Cos G. BONFANTE, op. ult. cit., p. 2585. La questione riguardante la rilevanza dei comportamenti posti in essere dal socio di societ cooperativa che rivesta al tempo stesso la qualit di amministratore, si rinviene trattata in giurisprudenza - tra le tante altre - da Trib. Milano, 4 luglio 1994, in Gius, 1994, fasc. 17, p. 84 (s.m.); Trib. Milano, 2 marzo 1989, in Giust. civ. 1989, I, p. 1917; Cass. 17 gennaio 1983, n. 343, in Giust. Civ. Mass., 1983, fasc. 1; Cass. 16 febbraio 1981, n. 935, in Giust. civ. Mass., 1981, fasc. 2; Cass. 2 luglio 1988, n. 4404, in Giust. civ. Mass., 1988, fasc. 7.

126

A differenza per di quanto previsto dallart. 2387 c.c., nel caso delle banche, anche in forma cooperativa, i requisiti previsti dallart. 26 t.u.b. rivestono carattere di obbligatoriet. A tutti gli amministratori delle banche cooperative perci richiesto il possesso di specifici requisiti di onorabilit, di professionalit e di indipendenza, rispetto a questi ultimi potendosi peraltro ricordare che - in attesa dellemanazione dellapposito decreto da parte del Ministro delleconomia e delle finanze(112), da assumersi sentita la Banca dItalia - lo statuto tipo delle banche di credito cooperativo esclude dalla carica di amministratori i soggetti in rapporto di parentela, affinit o coniugio con amministratori e dipendenti113.

(112)

E per anche utile ricordare quanto osservato dalla dottrina riguardo al decreto del Ministro delleconomia e della finanze del 5 agosto 2004 (v., in particolare, V. SANTORO, Il coordinamento del testo unico bancario con la riforma delle societ. Due profili problematici: gli assetti proprietari e lindipendenza degli esponenti aziendali, in Dir. banc. merc. fin., 2005, p. 9, a parere del quale tale decreto a proposito dellindipendenza avrebbe stabilito la necessit di definire in modo chiaro i poteri e le responsabilit per ogni livello decisionale nonch di prestare attenzione ai meccanismi di remunerazione e incentivazione del management) nonch lart. 36 del d.l. 6 dicembre 2011, n. 201 (c.d. decreto Salva Italia) convertito con modificazioni dalla l. 22 dicembre 2011, n. 214, che ha introdotto per i componenti degli organi di amministrazione, sorveglianza e controllo delle imprese bancarie, finanziarie ed assicurative, il divieto (c.d. di interlocking, entrato in vigore il 26 aprile 2012), di assumere o esercitare analoghe cariche in imprese o gruppi di imprese concorrenti. Lart. 32 dello statuto-tipo stabilisce infatti che non possono essere nominati alla carica di amministratori, e se eletti decadono, i parenti, coniugi o affini con amministratori o dipendenti della societ fino al secondo grado incluso, i dipendenti della societ e coloro che sono legati da un rapporto di lavoro subordinato o di collaborazione, i componenti di organi amministrativi o di controllo di altre banche o di societ finanziarie o assicurative operanti nella zona di competenza territoriale (omissis), coloro che abbiano ricoperto nei sei mesi precedenti talune cariche elettive nonch coloro che nei due esercizi precedenti ladozione dei relativi provvedimenti hanno svolto incarichi di amministrazione, direzione e controllo in societ sottoposte alle procedure di crisi di cui al Titolo IV, art. 70 ss, del d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385. Come testo alternativo lo statuto-tipo propone unaltra formulazione del citato art. 32 che non fa menzione dei dipendenti. Sempre con riferimento alle banche di credito cooperativo va inoltre sottolineato che i requisiti di professionalit richiesti ai relativi amministratori, oltre che meno stringenti rispetto a quelli richiesti agli amministratori degli altri tipi di banche, devono sussistere solo in capo al presidente del consiglio di amministrazione ed al direttore generale (v. il Regolamento del Ministro del tesoro, del bilancio e della programmazione economica del 18 marzo 1998, n. 161, nonch, in dottrina, G. FAUCEGLIA, I requisiti di professionalit dei soggetti che svolgono funzioni di amministrazione e controllo nelle banche di credito cooperativo, in Dir. banc. merc. fin., 1998, I, 547 ss).

(113)

127

Sempre in tema di nomina dei componenti dellorgano di amministrazione, un discorso a parte, soprattutto per la rilevanza che assume nella valutazione dei rapporti di forza tra amministratori e soci, merita infine la questione, cui dedicata il che segue, dellammissibilit (o meno) della scelta dei primi mediante elezione a voto segreto. 5.1 - (Segue): limiti di ammissibilit della nomina degli organi delle banche cooperative mediante voto segreto. Dopo essere stata a lungo dibattuta, inducendo la giurisprudenza ad altalenanti decisioni(114), con lentrata in vigore del d.lgs. 6/2003, per ci che riguarda le societ per azioni la questione stata superata nel senso dellinammissibilit in virt del contrasto (del voto segreto) con quanto previsto dal novellato art. 2375, comma 1, c.c, a norma del quale il verbale dellassemblea deve consentire, anche per allegato, lidentificazione dei soci favorevoli, astenuti e dissenzienti(115), valendo tale conclusione, per

(114)

A favore della sua legittimit si sono espresse, tra le altre, Cass. 21 novembre 1996, n. 10279, in Societ, p. 775; App. Trieste, 15 gennaio 1992, in Giur. comm., 1994, p. 495; Trib. Vallo di Lucania, 4 novembre 1992, in Riv. not., 1994, p. 148; App. Catania, 5 aprile 1990, in Dir. fall., 1990, p. 1123. Contra Trib. Vibo Valentia, 23 agosto 1996, in Societ, 1997, p. 428; Trib. Udine, 14 marzo 1992, in Societ, 1992, p. 1382; Trib. Udine, 3 dicembre 1992, in Giur. comm. 1994, p. 495; Trib. Verona, 10 maggio 1991, in Giur. it., 1991, p. 758; Trib. Genova, 22 ottobre 1987, in Societ, 1988, p. 506; Trib. Vicenza, 18 giugno 1984, in Societ, 1985, p. 60. Le ragioni dellinammissibilit del voto segreto vengono principalmente ricercate nellart. 2377 c.c., che limitando ai soci che non hanno concorso alladozione della deliberazione la legittimazione allimpugnazione, implica la necessaria individuazione del voto di ciascun socio; nellart. 2373 c.c., che prevede lannullabilit delle deliberazioni in grado di arrecare danno alla societ se adottate con il voto determinante del socio in conflitto di interessi; nellimpossibilit di verificare, in caso di voto mediante delega recante precise istruzioni di voto, la conformit di questultimo alla delega; nella necessit di assicurare il diritto di recesso ai soci che non hanno concorso alladozione della deliberazione. Per la rilevanza del nuovo art. 2375, comma 1, c.c., ai fini dellesclusione della legittimit del voto segreto nelle societ per azioni, si vedano M.C. BARBARITO, Commento allart. 2375 c.c., in Il nuovo diritto societario*, commentario diretto da Cottino, Bonfante, Cagnasso e Montalenti, Bologna, 2004, p. 590; A.FERRUCCI - C. FERRENTINO, Le societ di capitali, le societ cooperative e le mutue assicuratrici, Milano, 2005, I, p. 562; A. SERRA, Il procedimento assembleare, in Il nuovo diritto delle societ. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da Abbadessa e Portale, vol. 2, Torino, 2007, p. 76; C. MONTAGNANI, Commento allart. 2368 c.c., in Societ di capitali, commentario a cura di Niccolini e Stagno dAlcontres, Napoli, 2004, p. 488; F. OLIVERO, Lautonomia statutaria nella nuova disciplina dellassemblea delle societ per azioni, in Riv. not., 2003, I, p. 881 .

(115)

128

quanto qui rileva, anche in relazione alle delibere per la nomina delle cariche sociali116. Lestensione di questa conclusione alle societ cooperative non pu tuttavia esser data per scontata, dovendosene prima verificare, a norma dellart. 2519 c.c., la compatibilit con le norme ed i principi della cooperazione, e dovendo peraltro tale verifica essere svolta in modo non generalizzato, bens tenendo conto del tipo di cooperativa e dello specifico oggetto della delibera. Focalizzando perci lattenzione sul settore creditizio e delimitando lindagine alle sole deliberazioni di nomina degli amministratori, si tratta allora di verificare se, in relazione alle delibere di nomina dellorgano di amministrazione delle banche cooperative, particolari ragioni possano eventualmente giustificare il sacrificio dellinteresse, preso in considerazione dallart. 2375 c.c., ad una puntuale individuazione del voto espresso da ciascun votante. Tale questione stata affrontata da uno studio, le cui conclusioni, in quanto approvate dalla Commissione studi del Consiglio nazionale del notariato, sono impregnate di rilevanza pratica essendo in grado di orientare le scelte degli operatori al momento della stesura dei testi statutari(117). Questo studio, partendo da taluni indici normativi e da questi desumendo lastratta legittimit nelle societ cooperative delle clausole statutarie di nomina delle cariche sociali a scrutinio segreto(118), ha sostenuto, per quanto

(116)

Le ragioni menzionate alla nota che precede, salvo quella riguardante il diritto di recesso, sono infatti astrattamente valide anche per le deliberazioni riguardanti la nomina di cariche sociali, ritenendosi peraltro, in prevalenza, che lart. 2368 c.c., che prevede la possibilit dello statuto di introdurre per le delibere riguardanti la nomina delle cariche sociali norme particolari, non legittimi di per s ladozione del voto segreto dovendo essere interpretato nel senso di (solo) consentire particolari modalit di votazione o quorum differenti rispetto a quelli di legge (A. NIUTTA, La votazione a scrutinio segreto nelle delibere assembleari di societ di capitali (e delle societ cooperative in particolare), in Giur. comm. 1994, I, p. 883; Trib. Ferrara 2002, in Societ, 2003, p. 871; Trib. Milano 11 settembre 1989, in Giur. comm. 1990, II, p. 840).

(117)

G. PETRELLI, Il voto segreto nellassemblea delle societ di capitale e cooperative, Studio n. 5630/I approvato in data 31 marzo 2005 dal Consiglio nazionale del notariato, rinvenibile in www.notariato.it. Indici normativi favorevoli alladozione del voto segreto sarebbero rinvenibili nellart. 6, comma 6, l. 5 agosto 1981, n. 416, nellart. 28, comma 3, del d.m. 12 febbraio 1959 e nellabrogato art. 18, comma 2, d.lgs. 7 maggio 1948, n. 1235, che hanno previsto il

(118)

129

riguarda il caso specifico delle cooperative di credito, che in queste la condizione di dipendenza economica si presta agevolmente a trasformarsi in una dipendenza psicologica allatto della votazione palese(119), di talch la segretezza del voto potrebbe assolvere ad una meritoria funzione, affrancando i soci da indebite pressioni da parte dei soggetti destinati a rappresentare la controparte del rapporto mutualistico, e quindi, in ultima analisi, a soddisfare quellesigenza di credito per il cui perseguimento il socio ha deciso la propria adesione alla banca cooperativa. Questa tesi, che peraltro non fa altro che ricalcare argomentazioni sostenute gi prima della Riforma(120), appare tuttavia criticabile nella misura in cui pretende, in vigenza dellattuale art. 2375 c.c., di desumere principi generali da valutazioni di fatto che, in quanto tali, potrebbero al pi consentire conclusioni da verificare caso per caso. Nel caso delle banche di credito cooperativo, ad esempio, la necessit di una formazione libera e spontanea della volont del socio nei confronti di soggetti verso i quali facile ipotizzare lesistenza di nutriti timori, potrebbe trovare una sua effettiva giustificazione, anche alla luce delle ristrette dimensioni del territorio di riferimento, delle diffuse connessioni con il relativo tessuto economico-produttivo nonch, e soprattutto, della prevalenza della mutualit. Pur trattandosi di argomentazioni valide, non fossaltro perch espressive di una necessit riscontrabile nella generalit dei casi, mi pare tuttavia lascino irrisolta la questione di diritto posta dallart. 2375, comma 1, c.c.,(121), tant che,

voto segreto nella nomina delle cariche sociali riguardanti, rispettivamente, le cooperative giornalistiche, le cooperative artigiane di garanzia del credito ed i consorzi agrari. Lastratta legittimit delle delibere di nomina delle cariche sociali delle cooperative adottate con votazione segreta stata affermata, prima della Riforma, da Cass. 21 novembre 1996, n. 10279, in Societ, 1997, p. 776.
(119) (120)

G. PETRELLI, op. ult. cit., p. 7. L. SALVATORE, Voto segreto e banche di credito cooperativo, in Contr. e Impr., 2001, pp. 821 ss, e A. POMELLI, I limiti di ammissibilit del voto segreto nelle assemblee di capitali e cooperative, in Giur. comm., 2002, II, p. 687, nonch, in giurisprudenza, App. Venezia, 21 gennaio 2001, inedita; App. Bologna, 27 novembre 2001, in Giur. comm., 2002, p. 683. In senso contrario v. le decisioni di Trib. Vibo Valentia, 23 agosto 1996, in Societ, 1997, p. 428, di Trib. Verona 13 ottobre 2000, inedita, e di Trib. Bologna, 11 gennaio 2000, in Societ, 2000, p. 217, con nota adesiva di E. PALLOTTA.

121)Che lart. 2375 c.c. ponga un problema di inammissibilit del voto segreto riguardo alle societ cooperative cui si applicano le disposizioni delle societ per azioni, stato prontamente segnalato da E. CUSA, Lassemblea nel nuovo diritto cooperativo, in Riv.

130

opportunamente, lart. 28 dello statuto-tipo delle banche di credito cooperativo, pur suggerendo di procedere, di regola, alla nomina delle cariche sociali a scrutinio segreto, prende in considerazione - in unapposita avvertenza - leventualit che il notaio rifiuti di rogare gli atti modificativi degli statuti che prevedono modalit a scrutinio segreto, consigliando per questa eventualit di procedere in modo palese e normalmente per alzata di mano. Pi articolato il discorso per quanto riguarda le banche popolari. Ove, per dimensioni, radicamento al territorio, attenzione allaspetto mutualistico, etc., si tratti di realt bancarie contraddistinte da una compagine sociale significativamente motivata dallesigenza di accesso al credito, potrebbero riproporsi, al fine di sostenere lincompatibilit dei principi cooperativi con lart. 2375, comma 1, c.c., le medesime ragioni delle quali si appena detto con riguardo alle banche di credito cooperativo. Lo stesso non si potrebbe, al contrario, nel caso delle banche popolari con unorganizzazione che si discosti dai tradizionali schemi del mutualismo, magari sino al limite di una sostanziale omologazione rispetto alle banche organizzate sotto forma di societ per azioni, rispetto alle quali ammettere che il voto segreto possa trarre ragione dalle esigenze mutualistiche del socio-cliente diverrebbe unevidente forzatura. Una ragione, in questi casi, potrebbe tuttal pi rinvenirsi considerando la situazione di accentuato potere delle tecnostrutture, che la regola del voto pro capite rischia di favorire e che il voto segreto potrebbe in parte contrastare rendendo meno agevole il controllo dellassemblea da parte degli organismi di comando. La ragione dellammissibilit del voto segreto, in altre parole, in questi casi potrebbe essere ricercata(122), non tanto in unesigenza discendente dai

coop., 2004/3, pp. 66-77, il quale, dopo aver escluso la possibilit della nomina a scrutinio segreto delle cariche sociali in quanto a partire dal 2004 ci non possa pi essere sostenuto, almeno per le coop-s.p.a. in ragione del nuovo art. 2375, comma 1, c.c., segnala - in nota 39 - che per quanto riguarda le banche cooperative la questione rimane cos ancora aperta, ma questo solo perch lart. 223-terdecies, comma 2, disp. trans, c.c., allepoca vigente, escludeva le banche cooperative dalla Riforma. Lo stesso Autore, in Lautonomia privata e la rappresentanza nelle assemblee delle banche di credito cooperativo, in Banca, borsa e tit. di cred., 2009, p. 166, ha poi comunque considerato condivisibili le conclusioni dello Studio n. 5630/I approvato dal Consiglio nazionale del notariato, ritenendo che il voto segreto legittimo ogniqualvolta contribuisca a garantire la libert di voto.
(122)

G. PETRELLI, op. ult. cit., p. 19, che esplicitamente identifica nel voto segreto lunico strumento in grado di contribuire al ricambio delle cariche sociali, stante la mancata attuazione della previsione dellart. 5, comma 2, lett. d), della legge 366/2001, riguardante la necessaria previsione di limiti di rieleggibilit degli amministratori di societ cooperative.

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principi della cooperazione, quanto piuttosto nella necessit di ovviare a talune possibili distorsioni del modello cooperativo. Ma, che questa (ben altra) ragione possa essere sufficiente per sostenere unincompatibilit dellart. 2375, comma 1, c.c., e quindi lammissibilit del voto segreto nella nomina degli amministratori delle banche popolari, a me pare quantomeno discutibile, dovendo la valutazione di compatibilit di una norma con il sistema cooperativo prescindere - io credo da eventuali distorsioni del sistema stesso. Daltra parte, se il piano di valutazione dovesse essere quello della distorsione, andrebbe anche tenuto conto che, nei casi di forte assenteismo e di partecipazione assembleare pilotata dallesterno, il sistema del voto segreto potrebbe prestarsi esso stesso ad un uso distorto da parte delle tecnostrutture, consentendo ai gruppi di comando di assumere le decisioni al di fuori dellassemblea tenendo addirittura celata leffettiva provenienza e la modalit di formazione della volont assembleare Tirando le fila del discorso, una conclusione potrebbe allora essere che, nel caso delle banche popolari, per sacrificare linteresse (tutelato dallart. 2375, comma 1, c.c.) a rendere del tutto palese il procedimento di formazione della volont assembleare, bisognerebbe prima accertare la sussistenza di una effettiva connotazione localistica e mutualistica della banca in questione, tale da giustificare lipotesi di una situazione di dipendenza del socio allatto della votazione palese. Conclusione che, mi rendo conto, darebbe luogo ad una serie difficolt di applicazione al limite dellinsuperabile, implicando la necessit di entrare nel merito di valutazioni in ogni caso opinabili e di formulare gli statuti in modo da precludere una variazione di fatto delle caratteristiche della singola banca. A meno che, in alternativa, non si voglia ammettere che i chiarimenti resi dalla Riforma in merito al significato attribuibile allo scopo mutualistico siano tali da rendere oramai neppure ipotizzabile che una banca popolare possa essere organizzata secondo connotazioni poco attente alle ragioni del mutualismo, da non giustificare gli argomenti spesi dalla dottrina a sostegno del voto segreto. In altre parole, per ammettere che le ragioni del mutualismo possano assumere un rilievo cos assorbente da dover in ogni caso prevalere sulle esigenze di trasparenza alla base dellart. 2375, comma 1, c.c., occorrerebbe prima riconoscere che la propensione verso il sociocliente rappresenti, oggi, un connotato imprescindibile di ogni banca cooperativa, tanto da doversi ammettere, senza troppi giri di parole, che quando prive di effettive connotazione mutualistiche le banche popolari non dovrebbero poter proseguire la propria attivit se non a condizione di una modifica o della propria organizzazione, in senso mutualistico, o della propria forma, trasformandosi in societ per azioni. In caso contrario, non avrebbe senso sacrificare gli interessi presi in considerazione dallart. 2375, comma 1, c.c., ammettendo il voto segreto 132

nelle delibere riguardanti la nomina degli organi di amministrazione, e ci tanto pi ove si consideri che, con i giusti adattamenti e salvi gli inevitabili distinguo, tali ragioni potrebbero esser valide con riguardo anche alle societ per azioni, ad esempio nel caso in cui, come spesso accade, le stesse annoverano tra i propri soci un gran numero di dipendenti i quali in una votazione assembleare palese potrebbero trovarsi nella difficolt di contrastare l'operato e le indicazioni del vertice aziendale123. Peraltro, il discorso si complica ulteriormente nel caso delle banche popolari con titoli azionari quotati in mercati regolamentati. Per quanto riguarda le societ quotate in borsa va infatti tenuto conto che, anticipando la soluzione che lart. 2375, comma 1, c.c., ha poi generalizzato per tutte le societ per azioni, le disposizioni regolamentari emanate dalla Consob hanno imposto, sin dal 1981, una particolare analiticit del verbale assembleare124 che, facendo prevalere linteresse alla totale trasparenza di quanto accade nella sede assembleare di una societ quotata, risulta difficilmente compatibile con lipotesi del voto segreto(125).

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Basti pensare, per averne riprova, al dibattito che da decenni vede gli studiosi statunitensi fronteggiarsi in merito allutilizzo, in particolare da parte delle societ quotate, del c.d. confidential voting, a sostegno della cui opportunit si argomenta che il voto palese, per timore di ritorsioni di vario genere, indurrebbe molti azionisti a votare le delibere proposte dagli amministratori, o comunque dal gruppo di controllo, anche nel caso in cui le stesse non massimizzano il valore delle azioni (V.A.R. PALMITER, Mutual Fund Voting of Portfolio Shares: Why Not Disclose?, in Cardozo L. Rev., 2002, pp. 1419 ss.). Lanaliticit del verbale delle assemblee delle societ con titoli quotati in particolar modo prevista dallart. 85 del regolamento emittenti approvato dalla Consob con delibera 14 maggio 1999, n. 11971, per come (nella parte che qui rileva) modificato dalla deliberazione n. 12475 del 6 aprile 2000, che stabilisce che il verbale debba fare menzione - tra laltro - dei voti contrari, degli astenuti e dei soci che si sono allontanati prima della votazione.

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A riprova di tale incompatibilit pu osservarsi, in generale, che linteresse alla totale trasparenza di quanto accade nella sede assembleare di una societ quotata o emittente titoli diffusi assume un rilievo decisamente superiore rispetto a quanto accade in altre societ, essendo interesse del mercato nel suo complesso, e quindi indirettamente dello stesso sistema economico, fare in modo che la societ renda del tutto manifesto il processo di formazione delle proprie decisioni. Tale esigenza di trasparenza peraltro ricollegabile alla necessit di non frapporre ostacoli al diritto-dovere della Consob di tutelare la trasparenza del mercato finanziario intervenendo contro il deteriore fenomeno dei patti occulti, la cui individuazione evidentemente ostacolata dal ricorso al voto segreto, lesistenza di eventuali patti occulti essendo infatti in alcuni casi desumibile proprio dallanalisi del voto. Linammissibilit del voto segreto nelle societ quotate

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Questa situazione dinammissibilit del voto segreto, per un ristretto lasso di tempo, ha peraltro dovuto confrontarsi con lintroduzione, ad opera della legge 28 dicembre 2005, n. 262, della sezione IV-bis t.u.f.(126), originariamente comprensiva - tra gli altri - dellart. 147-ter, comma 2, articolo questultimo che per ci che riguarda lelezione delle cariche sociali di tutte le societ quotate in borsa ha previsto lobbligatorio ricorso a modalit di voto parzialmente segrete, stabilendo in particolare che per le elezioni alle cariche sociali le votazioni devono sempre svolgersi con scrutinio segreto127. La vigenza di questa disposizione, come accennato, ha per interessato un limitato periodo, dato che, dopo essere andato incontro a non poche critiche(128), lart. 147-ter, comma 2, t.u.f. stato abrogato dallart. 3

stata sostenuta, in dottrina, da A. POMELLI, op. cit., pp. 705-6, ed in giurisprudenza da App. Bologna, 27 novembre 2001, in Giur. comm., 2002, II, p. 693. Conforme il parere di G. PETRELLI, op. ult. cit., p. 15, il quale ritiene che le speciali esigenze di trasparenza e di informazione, proprie delle societ quotate, rendono quindi necessaria l'indicazione del contenuto del voto nel verbale, con preclusione assoluta del voto segreto. In senso contrario al voto segreto depone inoltre lo schema-tipo di regolamento dellassemblea degli emittenti con azioni quotate predisposto dallAssonime e dallABI. (126) Lapplicabilit di questa Sezione del t.u.f. alle banche popolari con titoli quotati confermata dallesplicito riferimento operato dal regolamento Consob del 14 maggio 1999, n. 11971, per come integrato (nella parte che qui rileva) dalla delibera n. 15915 del 3 maggio 2007, che ha provveduto ad emanare le disposizioni attuative della Sezione IV-bis del t.u.f. alle societ cooperative con titoli quotati in borsa.
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Le ragioni dellintroduzione da parte della legge 262/2005 dellobbligo di scrutinio segreto nelle delibere concernenti la nomina degli organi di amministrazione presumibilmente da ricondurre al dibattito del quale si fatto cenno in nota 123. Ladattabilit al nostro paese di questi stessi argomenti tuttavia discutibile, tenuto conto che tutta la riflessione statunitense in materia di voto segreto riguarda prevalentemente il voto per delega e che, in quel paese, a differenza che in Italia, la grande maggioranza dei voti degli azionisti di minoranza espressa tramite investitori istituzionali; di talch, se la segretezza assicura una minore dipendenza di questi ultimi rispetto agli amministratori, la stessa contribuisce allo stesso tempo a renderli meno "responsabili" nei confronti degli investitori o, quantomeno, a limitare l'attivismo delle minoranze (cfr. sul punto, G. ROSSI, La legge sulla tutela del risparmio ed il degrado della tecnica legislativa, in Riv. soc., 2006, p. 5) Una serrata critica allart. 147-ter, comma 2, t.u.f., stata mossa da M. NOTARI - M.S RICHTER jr., Adeguamenti statutari e voto segreto nella legge sulla tutela del risparmio, Studio n. 55-2006/I approvato in data 24 marzo 2006 dalla Commissione studi dimpresa del Consiglio nazionale notarile, rinvenibile in www.notariato.it, ove non si esitato a chiosare la previsione come eccentrica rispetto allintero sistema del diritto delle societ di capitali, sistema nel quale il voto in assemblea sempre pensato

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del d.lgs. 29 dicembre 2006, n. 303. Labrogazione di questa disposizione ha comportato il ripristino dellobbligatoriet del voto palese, sembrando corretto ritenere che, venuto meno lart. 147-ter, comma 2, t.u.f., ladozione dello scrutinio segreto129 non sia consentito, perlomeno per ci che riguarda le societ lucrative, neppure per via statutaria130. Per quanto riguarda le banche popolari, stato invece sostenuto che il voto a scrutinio segreto, ove previsto dallo statuto, sarebbe legittimo in ragione della specificit della societ a causa mutualistica e degli interessi dei soci-lavoratori, dei soci-clienti ad esprimere un voto libero e privo di condizionamenti nelle deliberazioni riguardanti la nomina, la revoca o altre vicende delle cariche sociali131. Conclusione, questultima, che mentre lascia perplessi nella parte in cui richiama linteresse dei soci dipendenti, in teoria rinvenibile in relazione anche a banche costituite in forma di societ per azioni, per quanto riguarda linteresse dei soci-clienti richiederebbe invece laggiunta della precisazione che tale interesse rileva in quanto la connotazione mutualistica rappresenta oramai un connotato imprescindibile, nei termini in cui si , poco sopra, gi detto.

come voto palese. Critiche sono state anche mosse, tra gli altri, da G. ROSSI, op. ult. cit., pp. 4 ss; A. TUCCI, Modifiche del diritto societario e nuove forme di tutela delle minoranze, in La nuova legge sul risparmio, a cura di Capriglione, Padova, 2006, pp. 79 ss; P. MONTALENTI, Amministrazione, controllo minoranze nella legge sul risparmio, in Riv. soc., 2006, p. 987; G. FERRARINI P. GIUDICI, La legge sul risparmio, ovvero un pot-pourri della corporate governance, in Riv. soc., 2006, p. 591. Critiche infine sono state mosse dalla Circolare Assonime n. 12 del 12 aprile 2006, che dopo aver ritenuto la norma non coerente con il sistema del codice civile e del t.u.f., concludeva osservando che appare inevitabile rimuoverla.
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Secondo quanto si dir infra nel testo, lo scrutinio segreto si distinguerebbe dal voto segreto in quanto in grado di consentire, nei casi previsti, lindividuazione del soggetto votante. Di questo avviso M. STELLA RICHTER JR., Gli adempimenti degli statuti delle societ con azioni quotate dopo il d.lgs 303/2006, Studio n. 19-2007/I approvato dalla Commissione Studi dimpresa del Consiglio nazionale del notariato il 22 febbraio 2007, p. 16, rinvenibile in www.notariato.it.. Contra E. CIVERRA, Societ di capitali e posizione del socio, Ipsoa, 2010, p. 90, che ritiene ammissibile la previsione statutaria che stabilisca la facoltativit e le modalit di utilizzo del voto a scrutinio segreto nelle nomine delle cariche sociali. M. STELLA RICHTER JR., op. ult. cit., p. 16

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Sta di fatto, ad ogni modo, che la clausola che stabilisce la nomina a scrutinio segreto delle cariche sociali rinvenibile nella stragrande maggioranza delle banche cooperative, banche popolari con titoli quotati in borsa comprese132, e questo, a ben vedere, in linea con quellorientamento che ritiene che nelle societ cooperative, ove anche non si voglia ammettere, come nel caso delle banche popolari con titoli quotati, il voto segreto, andrebbe comunque consentito il voto parzialmente segreto, per tale dovendosi intendere quella forma di voto che consente, in caso di necessit, lindividuazione del voto espresso dal socio133. Le previsioni di voto a scrutinio segreto, come detto rinvenibili nella maggior parte degli statuti delle banche cooperative, andrebbero dunque interpretate nel senso che la nomina delle cariche sociali dovrebbe aversi sulla base di schede di voto da cui risulti il nominativo del socio votante nonch il voto dallo stesso espresso, da affidarsi a scrutatori indipendenti i quali, dopo averne verificato il contenuto e verbalizzato lesito dello scrutinio, avrebbero anche il compito di conservare le schede scrutinate per un determinato lasso di lasso e sotto vincolo di riservatezza. Il tutto, evidentemente, con margini di segretezza relativi, in quanto affidati alla fiducia nell'esatto adempimento ad opera degli scrutatori delle obbligazioni dagli stessi contrattualmente assunte. Modalit, queste appena descritte o le altre eventualmente in grado di garantire il medesimo risultato, che meriterebbero di essere in qualche modo illustrate, se non dagli statuti quantomeno dai regolamenti assembleari, i quali invece, per quanto possibile constatare, si limitano (gli uni e gli altri) a solo stabilire che lelezione delle cariche sociali debba aversi a scrutinio segreto, senza farsi carico di esplicitare le modalit che contraddistinguono questa espressione del voto e senza dunque bene chiarire sotto quali profili detta modalit differisce dal voto segreto.

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Delle sette banche popolari con titoli quotati in borsa il voto a scrutinio segreto per la nomina delle cariche sociali rinvenibile negli statuti della Banca Popolare di Milano (art. 31), della Banca Popolare dellEtruria e del Lazio (art. 27), di UBI Banca (art. 28), del Banco Popolare (art. 25), del Credito Valtellinee (art. 26) e di Veneto Banca Holdind (art. 27). Non invece rinvenibile nello statuto della Banca Popolare di Vicenza (art. 27). Cfr. G. PETRELLI, Il voto segreto nellassemblea delle societ di capitali e cooperative, cit., p. 14, ove peraltro non risulta chiaro se ci valga anche in relazione alle banche popolari con titoli quotati in borsa, rispetto alle quali si sostiene - a pag. 15 essere necessaria lindicazione del contenuto del voto nel verbale.

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6.- Poteri degli amministratori e competenze dellorgano assembleare in relazione alle operazioni di trading su azioni proprie Prestandosi al rischio di abusi, lacquisto ed il possesso di proprie partecipazioni da parte delle societ di capitali disciplinato da norme che, ponendo limiti e divieti, differiscono a seconda del tipo di societ. Infatti, mentre per le societ a responsabilit limitata lacquisto non consentito in alcun modo, nelle societ per azioni e nelle societ cooperative lacquisto previsto nel rispetto di differenti regole(134).

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In base allart. 2357 c.c. le societ per azioni possono acquistare proprie azioni purch interamente liberate e sempre che nel limite degli utili distribuibili e delle riserve disponibili. Lacquisto deve inoltre essere autorizzato dallassemblea, che fissa le modalit indicando il numero massimo di azioni da acquistare, la durata dellautorizzazione in ogni caso non superiore a 18 mesi ed il corrispettivo massimo e minimo. In aggiunta a questi limiti vigeva poi anche, per tutte le societ per azioni, il divieto di acquistare azioni per un valore eccedente il decimo del capitale, in ci tenendosi conto delle azioni possedute da societ controllate. Per la generalit delle societ per azioni tale divieto stato poi abolito dal d.lgs. 4 agosto 2008, n. 142, attuativo della direttiva 2006/68/CE, che ha mantenuto il limite del decimo del capitale per le sole societ che fanno ricorso al mercato di capitali di rischio, a tal fine modificando lart. 2357, comma 3, c.c. Tale ultima disposizione stato quindi interessata da unulteriore modifica ad opera dellart. 7, comma 3, del d.l. 10 febbraio 2009, n. 5 (c.d. decreto anticrisi), convertito nella legge 9 aprile 2009, n. 33, che ha ampliato la quantit di azioni proprie acquistabili dalle societ che fanno ricorso al mercato di capitali di rischio, fissandola in misura pari alla quinta parte (e non pi al decimo) del capitale sociale. Un ennesimo intervento si infine avuto ad opera del d.lgs. 224/2010, che ha coordinato il limite del 20% introdotto dal decreto anticrisi con quello previsto dallart. 2359-bis, comma 3, c.c., riguardante lacquisto di azioni proprie da parte di societ controllate (per un commento di queste novit v. M.S. SPOLIDORO, Attuazione della direttiva 2006/68/CE su conferimenti non in contanti, acquisto di azioni proprie e assistenza finanziaria, in Notariato, 2009, p. 74; G. MARGIOTTA - S. PUGLISI, Riflessioni in tema di azioni proprie, in Riv. Not., 2009, pp. 789 ss; M.S. RICHTER jr, Novit in tema di acquisto di azioni proprie, in Riv. Soc., 2009, pp. 286 ss; N. ABRIANI, op. cit., pp. 413 ss). Nel caso delle societ cooperative, invece, lacquisto di azioni proprie non soggetto alla previa autorizzazione assembleare, potendo gli amministratori decidere loperazione purch nel limite degli utili distribuibili e delle riserve disponibili e sempre che previsto dallatto costitutivo. Lacquisto, dopo la Riforma, altres soggetto alla condizione di un rapporto tra patrimonio netto e complessivo indebitamento superiore ad un quarto (art. 2545quinquies, comma 2, c.c.).

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Questa diversit di disciplina tradizionalmente menzionata(135) a riprova del fatto che le regole in materia di societ cooperative attribuirebbero agli amministratori poteri pi ampi rispetto a quelli spettanti agli amministratori delle societ per azioni. Affidando allatto costitutivo, e non allassemblea, lautorizzazione agli amministratori a procedere allacquisto delle proprie azioni, e non prevedendo talune altre limitazioni, quali in particolare la liberazione per intero delle azioni ed il limite, nel caso di societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio(136), del quinto del capitale sociale, la disciplina dellacquisto delle azioni proprie delle societ cooperative consentirebbe infatti agli amministratori opportunit di controllo della composizione della compagine sociale, e della societ in generale, maggiori rispetto a quelle invece consentite agli amministratori delle societ per azioni. La questione appena menzionata, pur riguardando in teoria la generalit delle cooperative, da un punto di vista pratico si pone soprattutto con riferimento alle banche cooperative. Se infatti, in generale, il ricorso da parte delle societ cooperative allacquisto di azioni proprie fenomeno tuttaltro che diffuso(137), per quanto riguarda le banche cooperative, e le banche popolari in special modo, vero invece il contrario, risultando per queste ultime che la quota di azioni proprie detenute notevolmente superiore rispetto alle medie del settore(138).

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Vedi, per tutti, G. MARASA, Regole di corporate governance e banche di credito cooperativo, cit., p. 204. La definizione di societ che fanno ricorso al mercato di rischio contenuta nellart. 2325-bis c.c., che considera tali le societ con azioni quotate in mercati regolamentati o diffuse tra il pubblico in misura rilevante. Per la riconducibilit a tale nozione della maggior parte delle banche popolari, anche con titoli non quotati in borsa, e per la non riconducibilit invece delle banche di credito cooperativo, v. infra il 3.1 del Capitolo Quarto , spec. la nota. 27. Che nella prassi il tema dellacquisto delle azioni proprie rappresenti un argomento di non particolare rilevanza segnalato, in dottrina, da G. BONFANTE, Imprese cooperative, cit., p. 439, ove si osserva che, mentre nelle societ per azioni il ricorso a questa pratica risponde ad un ventaglio di finalit e funzioni, nelle societ cooperative lo stesso viene per lo pi utilizzato allo scopo di favorire i soci in difficolt economiche ovvero quelli che intendono recedere dalla societ pur in mancanza delle condizioni previste dallo statuto. Lo scarso ricorso delle societ cooperative allacquisto di azioni proprie anche segnalato da M. CALLEGARI, Commento allart. 2529 c.c., in Il nuovo diritto societario***, cit., p. 2512. Cfr. G. PRESTI, Il governo delle banche popolari e di credito cooperativo, cit., p. 171.

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In particolare, ed a ragione, lattivit di trading su azioni proprie viene solitamente annoverata tra gli strumenti pi utilizzati dagli amministratori delle banche popolari non quotate per invogliare, a prescindere dalle finalit, lingresso di nuovi soci nella compagine sociale. E piuttosto diffuso, infatti, che lacquisto dei titoli azionari da parte dei nuovi soci venga posto in essere facendo affidamento sulla possibilit di poi procedere allo smobilizzo dellinvestimento mediante rivendita dei titoli alla stessa banca emittente; fermo restando, in ogni caso, che anche qualora come spesso accade - alimentato dallesistenza di una consolidata prassi che vede il consiglio di amministrazione deliberare, con cadenza periodica, la predeterminazione delle condizioni di riacquisto delle azioni della banca, questo affidamento non pu comunque tramutarsi sino al punto da divenire fonte di un diritto alla conclusione del contratto di cessione dei titoli(139). A scanso dequivoci, vale peraltro la pena segnalare che con la prassi ora descritta, e con lacquisto delle azioni proprie, non va confuso laltro (ben diverso) strumento del quale molte banche cooperative non quotate si avvalgono sempre allo scopo di garantire ai propri soci la possibilit di un pronto smobilizzo del proprio investimento, consistente nella gestione di un sistema di scambi organizzati(140). Tale ultimo sistema,

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La questione stata affrontata in giurisprudenza da Trib. Catania, 15 luglio 1996, in Banca, borsa e tit. di cred., 1997, II, p. 486, che, a fronte della pretesa di un socio di ottenere il riacquisto dalla banca delle proprie azioni - motivata dallaffermazione dellesistenza di una diffusa prassi tendente a dare seguito alla richieste in tal senso -, ha ritenuto che, in assenza di alcun obbligo di legge ed in mancanza di una espressa volont degli amministratori di procedere al riacquisto delle proprie azioni, non sussiste alcun diritto giudizialmente esercitatile di conclusione del contratto, ancorch la situazione risulti contraria a precedente prassi. E tuttavia opportuno sottolineare che la conclusione ora riferita prescinde da ogni considerazione riguardante lipotesi in cui a reggere la pretesa di rivendita delle azioni sia lesistenza di uno specifico accordo in tal senso, come anche da ogni teorico (ed astrattamente possibile) diritto risarcitorio nelleventualit in cui laffidamento del socio risulti essere conseguenza di un comportamento irrispettoso del generale principio del neminem laedere, e dunque rilevante ai sensi dellart. 2043 c.c. La prassi seguita dalle banche per offrire questo servizio alla propria clientela comprende svariate ipotesi, tra le quali piuttosto diffusa quella in cui la banca raccoglie gli ordini di acquisto e di vendita secondo regole che consentono la formazione di un prezzo cui le operazioni vengono poi concluse. Con lapprovazione della direttiva comunitaria nota con il nome di direttiva Mifid, e con lattuazione che alla stessa stata data dal d.lgs. 17 settembre 2007, n. 164, rispetto a questi sistemi di vendita, tradizionalmente denominati sistemi di scambi organizzati (SSO), si posto il problema della loro riconducibilit ai sistemi multilaterali di negoziazione, tali essendo considerati dallart. 1, comma 5-octies, t.u.f. (inserito dal d.lgs. 164/2007) quei sistemi multilaterali in grado di consentire lincontro, al loro interno ed in base a regole non

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infatti, non implica lassunzione di posizioni in propriet, limitandosi con esso, la banca, a favorire lincontro di domanda ed offerta mediante lesecuzione sulle azioni di propria emissione, in nome e per conto dei propri clienti-soci, di ordini dacquisto/vendita con limite di prezzo. 6.1 - (Segue): il contributo dellart. 150-bis t.u.b. alla soluzione di passate incertezze interpretative Nel settore del credito le operazioni sulle proprie partecipazioni hanno suscitato un interesse maggiore rispetto a quello riscontrato nei restanti settori della cooperazione, oltre che per la loro gi ricordata maggiore diffusione, in ragione dei dubbi circa la disciplina applicabile. Invero, in modo ripropositivo di una disposizione gi in precedenza rinvenibile nellart. 5, ultimo comma, del r.d. 26 agosto 1937, n. 1706(141), lart. 34, comma 5, t.u.b., prevedeva, in passato, che le banche di credito cooperativo non possono acquistare le proprie azioni, n fare anticipazioni su di esse, n compensarle con le obbligazioni dei soci, trattandosi - questa la ragione - di operazioni in grado di incidere negativamente sulla consistenza patrimoniale della societa(142). Analoga previsione mancava, invece, per le banche popolari, inducendo ci perplessit in ordine alla disciplina ad esse applicabile, e risultando perci dubbia, attesa anche labrogazione dellart. 9 del d.lgs n. 108/48(143), la possibilit da parte di questo tipo di banche di porre in essere

discrezionali, di interessi multipli di acquisto e di vendita di terzi relativi a strumenti finanziari, in modo da dare luogo a contratti. La mancanza del requisito della multilateralit (conseguenza del fatto che lunico soggetto professionale ammesso al sistema la banca) dovrebbe tuttavia indurre ad escludere tale riconducibilit, sembrando invece corretto inquadrare la gestione degli SSO nellambito dellattivit di prestazione dei servizi di investimento ovvero in una attivit di mediazione a favore dei propri clienti.
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Che a sua volta riproponeva lart. 3, ultimo comma, l. 6 giugno 1932, n. 656, recante lordinamento delle casse rurali ed agrarie. Cfr. G. CASTALDI - G. NAPOLITANO, Commento allart. 34, in Commentario al testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia 1, diretto da Capriglione, tomo I, Padova, 1994, p. 192; G. PORTALE - A. DOLMETTA, Divieto di accettare azioni o quote proprie in garanzia e casse di risparmio riformate, in Banca, borsa e tit. di cred., 1989, I, p. 706. Dubbi riguardo alleffettiva ratio del divieto si rinvengono tuttavia sollevati in M. PIPITONE, Cooperative di credito e anticipazioni ai soci sulle proprie azioni, in Bancaria, 1993, fasc. 9, p. 64. Tale disposizione (che riconosceva alle banche popolari la facolt di accordare anticipazioni ai soci sulle proprie azioni entro i limiti stabiliti caso per caso dallorgano

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le operazioni contemplate dallart. 34, comma 5, t.u.b. In particolar modo, e salvo che non si volesse ritenere le banche popolari gli unici enti creditizi legittimati a porre liberamente in essere questo genere di operazioni, le teoriche alternative erano rappresentate dallapplicazione anche ad esse del divieto previsto per le banche di credito cooperativo(144), ovvero della disciplina dettata per la generalit delle cooperative (art. 2522 c.c.), ovvero ancora di quella applicabile ai comuni enti creditizi (art. 2357 c.c.)(145). Le ragioni che, vigente lart. 34, comma 5, t.u.b., avevano portato a divergenti interpretazioni in merito alla disciplina applicabile alle banche popolari riguardo alle operazioni menzionate dalla norma, non sono venute meno neppure al momento dellabrogazione della predetta norma ad opera dellart. 5 del d.lgs. 4 agosto 1999, n. 342, che anzi, facendo venire meno le certezze del generale divieto in precedenza esistente, ha posto anche con riguardo alle banche di credito cooperativo le medesime perplessit in passato esistenti per le sole banche popolari (e che, per quanto qui rileva, si prenderanno in considerazione limitatamente al tema dellacquisto di azioni proprie, prescindendo dalle altre operazioni menzionate dallart. 34, comma 5, t.u.b.)(146). Poich, infatti, labrogazione avutasi a suo tempo dellart. 34,

cui per legge demandata la vigilanza sulle aziende di credito, limiti che non potranno in ogni caso eccedere il 40% delle riserve legali) stata abrogata dallart. 161 del d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385, in quanto, stando perlomeno a quanto emerge dalla relazione al t.u.b., determinava una ingiustificata disparit di trattamento sia con le societ per azioni sia con le banche di credito cooperativo.
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Contrario a questa soluzione si dichiarava G. PRESTI, Dalle casse rurali ed artigiane alle banche di credito cooperativo, cit., p. 173, che escludeva la riferibilit alle banche popolari del divieto previsto dallart. 34, comma 5, t.u.b., collegando il divieto di assistenza finanziaria disciplinato dalla predetta norma allobbligo di accantonamento a riserva legale del 70% degli utili ed al modello di vigilanza, per le banche di credito cooperativo pi pregnante e invasivo di quello previsto sia per le banche spa sia per le popolari, e quindi, in ultima analisi, ad unesigenza di protezione della solidit patrimoniale di questo tipo di banche maggiormente esposte al rischio creditizio a causa delle loro connotazioni mutualistiche e di localismo. Una sintesi delle contrapposte posizioni espresse dalla dottrina in merito alla disciplina dellacquisto di azioni proprie applicabile alle banche popolari vigente lart. 34, comma 5, t.u.b., rinvenibile in G. BONFANTE, Imprese cooperative, cit., pp. 439 ss. Le questioni interpretative poste dalla disciplina dellacquisto delle azioni proprie applicabile alle banche cooperative sono state pi volte affrontate dalla dottrina nellambito di pi ampie indagini che hanno solitamente riguardato anche altre operazioni (anticipazioni su azioni, accettazione di in garanzia di azioni proprie, compensazioni con azioni proprie; etc.) delle quali in questa sede non si terr conto, non sembrando che queste ultime possano assumere la medesima rilevanza delle operazioni

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comma 5, t.u.b., va letta nel senso di un allineamento della disciplina delle banche di credito cooperativo a quella delle banche popolari (147), per entrambe la conseguenza stata che, divenuta certa la possibilit di acquistare le proprie partecipazioni, dubbia risultata invece la disciplina applicabile e, in generale, il quadro normativo di riferimento. In particolare, abrogato lart. 34, comma 5, t.u.b., tanto per le banche popolari quanto per le banche di credito cooperativo il tema dellacquisto delle azioni proprie stato risolto muovendosi tra due alternative. La prima, che tenendo conto che nel nostro sistema lesercizio del credito trattato quale fattore dinasprimento, dava rilievo allattivit svolta escludendo che ad unoperazione rischiosa quale lacquisto delle azioni proprie possa applicarsi, anche se posta in essere da una banca cooperativa, una disciplina pi blanda rispetto a quella prevista per i comuni enti crediti costituiti sotto forma di societ per azioni. La seconda, che facendo prevalere sullattivit la forma, reputava invece applicabili le meno stringenti regole delle societ cooperative(148).

di acquisto e vendita delle azioni proprie sotto il profilo - che qui rileva - del raffronto tra potere degli amministratori e potere dellorgano assembleare.
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Sulle ragioni dellabrogazione dellart. 34, comma 5, t.u.b., v. in particolare F. MAZZINI, Le modifiche apportate al testo unico bancario nel 1999, in Dir. banca e merc. fin., 2000, II, p. 46, nonch M. PIPITONE, Il divieto per le banche di credito cooperativo di acquistare azioni proprie, fare anticipazioni su di esse, compensarle con le obbligazioni dei soci (art. 34, comma 5, d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385): documenti per la storia di una disposizione ambigua, in Banca, borsa e tit. di cred., I, 2002, p. 689, che ricorda tra laltro che la Relazione agli emendamenti allo schema di decreto legislativo chiarisce nel modo seguente le ragioni dellabrogazione del divieto di acquisto di azioni proprie: la ragione starebbe - vi si legge - nellesigenza di porre termine alle incertezze interpretative relative alla liceit delle operazioni di rimborso delle azioni, non espressamente vietate, che secondo una tesi dovevano ritenersi consentite nei limiti di cui allart. 2522 c.c.; labrogazione, rendendo applicabile nella sua interezza anche alle banche di credito cooperativo la disposizione codicistica, permetterebbe, tra laltro, di superare uningiustificata disparit di trattamento delle due fattispecie sotto il profilo delle sanzioni collegate ai fatti di violazione. A reputare che la natura bancaria del soggetto prevale sulla forma sociale dallo stesso assunta in particolar modo G. PRESTI, Le banche cooperative, cit.,. In questo stesso senso M. RESCIGNO, op. cit.,, p. 327, il quale, esclusa lipotesi di una piena libert delle banche popolari di porre in essere operazioni patrimonialmente rischiose, ha concluso per lapplicabilit anche alle banche popolari dei limiti previsti per le societ per azioni, evidenziando al riguardo come tale conclusione riesce rafforzata da quelle opinioni che, in diversa misura, tendono anche per le cooperative ad applicare analogicamente le regole di cui allart. 2357 c.c. (sul punto v., per tutti, A. BASSI,

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Tale questione, dopo essere stata a lungo dibattuta, sembra essere stata finalmente risolta dal d.lgs. 310/2004. Un decisivo contributo per la sua soluzione stato offerto, infatti, dallart. 150-bis t.u.b., che non avendo richiamato lart. 2529 c.c. tra le norme di cui predica la non applicazione alle banche cooperative, induce in modo chiaro verso una soluzione favorevole allapplicazione, anche per il settore del credito, della speciale disciplina cooperativa(149). 6.2 - (Segue): la disciplina allo stato applicabile. Chiarita la disciplina applicabile, rimangono a questo punto da approfondire le eventuali novit della disciplina relativa allacquisto (ed alla vendita) delle azioni proprie, in special modo sotto il profilo, che qui rileva, delle implicazioni sullampiezza del potere dellorgano di amministrazione. In altre parole, resta da verificare se la Riforma abbia nel complesso confermato in capo agli amministratori delle banche cooperative le medesime prerogative del passato, o se invece per taluni profili, ed a dispetto di un apparente immobilismo(150), non si sia invece avuta una modifica della precedente situazione eventualmente anche in termini di migrazione di competenze in favore dellorgano assembleare.

Delle imprese cooperative e delle mutue assicuratrici, cit., p. 546. Contra M. PIPITONE, da ultimo in op. ult. cit, p. 689, ove espressamente si afferma di non condividere lopinione che reputa applicabile alle banche cooperative la disciplina dellacquisto delle azioni proprie dei comuni enti creditizi. Per lapplicabilit della disciplina delle societ cooperative sembrano inoltre orientati G. ALPA - P. ZATTI, Commentario breve al codice civile. Leggi complementari, Padova, 2000, p. 1723 (su tale problematica v. A. DOLMETTA, Le nuove modifiche al testo unico bancario Commentario al d.lgs. 4 agosto 1999, n. 342, Milano, 2000, pp. 33 ss.). Dopo lapprovazione del d.lgs. 6/2003, ma prima del d.lgs. 210/2004, ha reputato la questione ancora dubbia M. CALLEGARI, Commento allart. 2529 c.c., in Il nuovo diritto societario***, cit., p. 2512.
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Cfr. C. COSTA, La riforma delle societ e le banche cooperative, cit., p. 1132, nonch A. DOLMETTA, Operazioni delle cooperative sulle proprie partecipazioni, in Il nuovo diritto delle societ. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da Abbadessa e Portale, vol. 4, Torino, 2007, p. 898, nota 4. E del tutto comune, in dottrina, lopinione secondo cui la disciplina dellattuale art. 2529 c.c. non differirebbe da quella del previgente art. 2522 c.c. salvo solo laggiunta del richiamo allart. 2545-quinquies c.c., comma 2, c.c.: A. DOLMETTA, op. ult. cit., p. 897; M.G. IOCCA, Commento allart. 2529 c.c., in Il nuovo diritto delle societ, cit., pp. 2735 ss; E. TONELLI, Commento allart. 2529 c.c., in La riforma delle societ, a cura di Sandulli e Santoro, vol 4, Torino, 2003, p. 105; M. CALLEGARI, op. ult. cit., pp. 2509 ss.

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In particolare, escluso che un intervento assembleare possa rendersi necessario nella fase di acquisto, in tal caso non sembrando possibile (per la certa sufficienza di una generale autorizzazione statutaria) mettere in discussione la competenza dellorgano di amministrazione, lipotesi di una migrazione di competenze deve invece essere presa in considerazione con riguardo allulteriore fase dellattivit di trading sulle proprie azioni, la fase cio dellalienazione. A differenza di quanto non accada per la disciplina delle societ per azioni, che - com noto - allart. 2537-ter, comma 1, c.c., subordina la possibilit di procedere alla rivendita delle azioni proprie allesistenza di una precisa autorizzazione assembleare, la speciale disciplina cooperativa nulla prevede al riguardo. Di conseguenza, per ci che riguarda la fase della vendita delle azioni proprie, la disciplina applicabile alle societ cooperative stata ricercata muovendosi sul piano dellinterpretazione, la quale, considerando anche la disciplina dellemissione di nuove azioni, nel precedente sistema perveniva prevalentemente alla conclusione che lalienazione delle proprie azioni rimanesse (alla pari dellacquisto) nellesclusiva competenza dellorgano damministrazione(151). Tale conclusione, che escluderebbe lorgano assembleare (oltre che dalla fase dellacquisto) anche dalla fase della vendita, a seguito delle novit della Riforma del diritto societario sembrerebbe per non pi sostenibile. Dando sempre per buono il metodo del raffronto con la disciplina dellammissione di nuovi soci, andrebbe infatti considerato che, mentre il vecchio art. 2525, comma 3, c.c., affidava agli amministratori il compito di determinare il prezzo di sottoscrizione delle nuove azioni, cos non oggi, avendo lattuale art. 2528, comma 2, c.c., affidato allorgano assembleare il compito di definire il sopraprezzo. E poich non sembra potersi dubitare che la fissazione del prezzo di vendita delle proprie partecipazioni rappresenti un aspetto essenziale delloperazione, la conclusione dovrebbe a questo punto essere che, in tema di vendita delle partecipazioni acquistate in precedenza, gli amministratori non godono pi dellampia autonomia del passato, dovendosi alternativamente ammettere, o il necessario intervento dellassemblea (analogamente a quanto previsto dallart. 2357-ter, comma 1, c.c., nel caso di alienazione delle proprie azioni da parte delle societ per azioni(152)), o quantomeno lobbligo degli amministratori di rispettare quale

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Cfr., per tutti, L. BUTTARO, Lacquisto di azioni proprie nella cooperativa, cit., 1988, p. 736. Sostiene questa conclusione A. DOLMETTA, op. ult. cit., p. 903, a parere del quale il riconoscimento di un regime analogo a quello previsto nel caso di alienazione delle azioni proprie delle societ per azioni troverebbe una conferma nel fatto che

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limite minimo del prezzo di alienazione un valore che tenga conto del sopraprezzo determinato dallassemblea in sede di approvazione del bilancio(153). Sempre al fine di inquadrare lampiezza del potere degli organi sociali, va inoltre segnalato che, se da un lato la Riforma non sembra essersi curata di risolvere i dubbi del passato circa lapplicabilit alle societ cooperative dei limiti alla possibilit di acquisto di azioni proprie previsti dalla disciplina delle societ per azioni(154), dallaltro ha introdotto, con lart.

nellodierno sistema gi compare la competenza dellassemblea in punto di alienazione di partecipazione proprie, ci in quanto oggi trova diretta applicazione alla materia cooperativa la norma del quarto comma dellart. 2357 c.c., propria del modello s.p.a.. Sebbene lAutore reputi la correttezza del richiamo del regime sanzionatorio previsto dallart. 2357, comma 4, c.c., sicura, al di l di ogni ragionevole dubbio, deve tuttavia segnalarsi che, in realt, lapplicabilit di questultima disposizione alle societ cooperative, oltre che molto dibattuta in passato (indicazioni bibliografiche delle contrapposte posizioni espresse in passato dalla dottrina fornita dallo stesso Dolmetta, alla nota 11 di p. 902), non a tuttoggi in alcun modo pacifica (cfr. M. CALLEGARI, op. ult. cit., p. 2514; L.F. PAOLUCCI, La societ cooperativa dopo la riforma, Padova, 2004, p. 136).
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E di questo parere A. CHIEFFI, Commento allart. 2529 c.c., in Societ cooperative, cit., p. 258. Prima della Riforma, per ci che riguarda i presupposti della possibilit di acquisto di proprie partecipazioni, la dottrina prevalente escludeva lapplicabilit alle cooperative delle principali limitazioni previste per le societ per azioni, ritenendo in particolare che (attesa la previsione di unautorizzazione ex lege da parte dellatto costitutivo) non trovasse applicazione lart. 2357, comma 2, c.c., nella parte in cui stabilisce che lacquisto debba essere autorizzato dallassemblea (F. CARBONETTI, Lacquisto di azioni proprie, Milano, 1988, p. 121; G. BONFANTE, Imprese cooperative, cit., p. 446 ; G. TATARANO, Limpresa cooperativa, cit., 2002, p. 355), n il limite di valore rispetto al capitale sociale di cui allart. 2357, comma 3, c.c., in passato previsto per la generalit delle societ per azioni ed ora, come gi ricordato, per le sole societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio (F. CARBONETTI, op. cit., Milano, 1988, p. 214; G. BONFANTE, Imprese cooperative, cit., p. 448; R. GENCO, Il regime del capitale ordinario, in Cooperative, consorzi, raggruppamenti, a cura di Schiano Di Pepe, p. 131. Contra, e quindi nel senso dellapplicabilit anche alle cooperative, L. BUTTARO, Lacquisto di azioni proprie nella cooperativa, cit., 1998, p. 734), n quello previsto dallart. 2357, comma 1, c.c., che consente lacquisto delle sole azioni interamente liberate (F. CARBONETTI, op. cit., p. 196; R. DABORMIDA, Circolazione di azioni di societ cooperative, in Societ, 1988, p. 955; A. BASSI, Le societ cooperative, cit., p. 243. G. BONFANTE, Imprese cooperative, cit., p. 447). Questi orientamenti si rinvengono tuttora citati nei commenti successivi alla Riforma, che sembrano per lo pi limitarsi a prendere atto delle passate prese di posizione della dottrina (cfr., M. CALLEGARI, Commento allart. 2529 c.c., in Il nuovo diritto

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2545-quinquies c.c., comma 2, c.c., una disposizione a contenuto innovativo che, subordinando la possibilit - tra laltro - di acquistare proprie azioni al rispetto di un determinato rapporto tra patrimonio netto e indebitamento complessivo, ha accentuato la specialit della disciplina cooperativa, cos fornendo un ulteriore argomento a chi voglia escludere lapplicabilit (anche) alle societ cooperative dei limiti allacquisto di azioni proprie previsti per le societ per azioni e non riproposti dallart. 2529 c.c. Tale disposizione, per immaginabili ragioni, e comunque per espressa previsione dellart. 150-bis t.u.b., non applicabile alle banche cooperative(155); ci consentendo di affermare che, per queste ultime, la

societario***, cit., p. 2513; A. CHIEFFI, Commento allart. 2529 c.c., in Societ cooperative, cit., pp. 255-6; M.G. IOCCA, Commento allart. 2529 c.c., in Il nuovo diritto delle societ, cit., p. 2736). A conclusioni parzialmente difformi rispetto a quelle prevalenti nel passato sembra tuttavia pervenire A. DOLMETTA, op. ult. cit., pp. 912 ss., che sostiene in particolar modo lapplicabilit anche alle societ cooperative del divieto di acquisto di azioni non liberate. Deve infine segnalarsi, per quanto riguarda le banche di credito cooperativo, che la norma opzionale dellart 21 dello statuto-tipo disciplina lautorizzazione allacquisto di azioni proprie prevedendo, tra laltro, che in nessun caso il valore nominale delle azioni acquistate pu eccedere la decima parte del capitale sociale (cos proponendo, in via statutaria, un limite oggi previsto per le sole societ per azioni c.d. aperte e che, come detto, linterpretazione reputava in passato inapplicabile alle societ cooperative).
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Ai sensi dellart. 2545-quinquies, comma 2, c.c., nelle societ cooperative la distribuzione di utili, lacquisto di azioni proprie e lassegnazione di riserve distribuibili consentita solo allorch il rapporto tra patrimonio netto e complessivo indebitamento della societ superiore ad un quarto. La previsione tiene conto di esigenze di cautela nella gestione dellimpresa cooperativa rispetto al pericolo di una sua non adeguata capitalizzazione, e mira in particolar modo a garantire la solidit patrimoniale della cooperativa, ostacolando operazioni ritenute tradizionalmente rischiose nonch, in generale, politiche di eccessivo favore verso i soci. Mentre della disposizione chiara la finalit, dubbie sembrano essere invece le voci di bilancio da conteggiare ai fini del calcolo del valore da assumersi a denominatore del rapporto proposto dalla norma, dubitandosi, tra laltro, se lindebitamento da prendere in considerazione debba essere solo quello di natura finanziaria e non anche quello commerciale ( di questa opinione R. CHIUSOLI, La riforma del diritto societario per le cooperative, Milano, 2003, p. 45. Contra V. DE STASIO, Commento allart. 2545-quinquies, c.c., in Societ cooperative, a cura di Presti, cit., p. 424, che qualifica arbitraria la pretesa di escludere una parte dei debiti dallindebitamento complessivo). Al di l delle difficolt dindividuazione delle voci rilevanti ai fini della determinazione dellindebitamento, non dovrebbero peraltro esserci dubbi in merito al fatto che, nei confronti delle banche cooperative, in ragione delle peculiarit dellattivit bancaria, il limite posto dallart. 2545-quinquies, comma 2, c.c., non avrebbe avuto una logica. Lattivit bancaria, sotto il profilo della raccolta, comporta infatti un formale indebitamento della banca che di per s non per

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disciplina delle azioni proprie non stata interessata da uninnovazione che, per la generalit delle societ cooperative, ha implicato una limitazione non esistente in passato. Tirando le fila del discorso losservazione conclusiva potrebbe quindi essere che, per linapplicabilit del limite previsto dallart. 2545quinquies, comma 2, c.c., gli spazi di manovra degli amministratori delle banche cooperative in tema di trading delle azioni proprie sono allo stato pi ampi rispetto a quelli degli amministratori delle restanti cooperative, anche se, ciononostante, i loro complessivi poteri, in ragione della loro diminuita autonomia nella fase dellalienazione, sono oggi minori che non in passato. 7.- Le implicazioni sulla disciplina delle banche cooperative delle novit introdotte allo scopo di agevolare la partecipazione dei soci alla vita assembleare Al momento dellapprovazione della Riforma del diritto societario, il problema della disaffezione dei soci cooperatori per i momenti di vita assembleare appariva da senzaltro correlare alla limitata loro capacit, e tanto pi al crescere del loro numero, di interferire sulle decisioni della societ di proprio interesse. Ma se da un lato questa limitata capacit dincisione rappresentava la ragione sostanziale di questo diffuso assenteismo, per altro verso taluni aspetti di carattere per cos dire procedurale - quali ad esempio i limiti imposti dalla legge alla possibilit di delegare lesercizio del diritto di voto, la mera facoltativit (e lo scarso uso) dellistituto delle assemblee separate, la mera facoltativit (e lo scarso uso) del voto per corrispondenza, etc. - non contribuivano certo ad agevolare una maggiore partecipazione.

sintomatico n di una condizione di rischio n tantomeno di una situazione non apprezzabile sotto il profilo della corretta gestione aziendale (tant che la disciplina regolamentare prescinde dal considerare la raccolta ai fini della verifica del rispetto dei ratios patrimoniali previsti in tema di patrimonio di vigilanza). Sempre con riguardo allinapplicabilit alle banche cooperative dellart. 2545-quinquies, comma 2, c.c., vale la pena anche segnalare, questa volta limitatamente a ci che riguarda la distribuzione dei dividendi, che per le banche di credito cooperativo linapplicabilit della norma in discussione trova unulteriore giustificazione nella disciplina bancaria, che di fatto stabilisce limiti rigorosi alla possibilit di distribuzione di utili (conseguenza del fatto che per le banche di credito cooperativo il t.u.b. prevede obblighi di destinazione a riserva legale in misura pari al 70% degli utili annuali).

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Allo scopo di incrementare il tasso di democraticit delle societ cooperative, il d lgs. 6/2003 si perci occupato anche di questi ultimi aspetti, introducendo per la generalit delle societ cooperative novit che il d.lgs. 310/2004 ha poi in parte esteso alle banche cooperative. 7.1 - Rappresentanza in assemblea e voto delegato La particolare disciplina della rappresentanza nelle assemblee delle societ cooperative considerata, da sempre, un aspetto qualificante lorganizzazione di questo tipo di societ, dovendo essa garantire una quanto pi possibile partecipazione personale del socio alle vicende societarie, evitando altres lintrusione di estranei nella gestione mutualistica156 Per quanto riguarda le banche cooperative, in quanto cooperative costituite in forma di societ per azioni, tale disciplina rinvenibile nel comb. disp. di cui agli artt. 2539 e 2372 c.c., i quali hanno, rispettivamente, sostituito lart. 2543 c.c. in vigore prima della Riforma ed aggiornato la disciplina della rappresentanza nelle assemblee delle societ per azioni alle novit introdotte dal d.lgs. 27 gennaio 2010, n. 27157. In particolare, mentre labrogato art. 2543 c.c. consentiva la rappresentanza in assemblea solo se prevista dallo statuto ed unicamente a favore di altro socio, al quale potevano essere conferite sino ad un massimo di cinque deleghe, lattuale art. 2539 c.c. (senza precisare che la delega debba essere conferita ad altro socio n rimandando allo statuto) stabilisce

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Affermata nella stessa relazione al codice civile del 1942, tale opinione unanimemente accolta in dottrina: v., per tutti, G. BONFANTE, Imprese cooperative, cit., p. 572 Il d.lgs. 27/2010 ha dato attuazione nel nostro ordinamento alla Direttiva 2007/36/CE (Shareholders Right) la quale ha dedicato gli artt. 10, 11 e 13 alla rappresentanza assembleare preoccupandosi di agevolare il pi possibile lesercizio del diritto di voto per delega, a tal fine ridimensionando le limitazioni legali allattribuzione del potere rappresentativo, introducendo nuove ipotesi di rappresentanza ed innovando le procedure di sollecitazione e di raccolta. E noto peraltro che, sebbene la Direttiva si riferisse unicamente allesercizio di alcuni diritti degli azionisti di societ quotate, il d. lgs. 27/2010 invece intervenuto anche sul tessuto codicistico, introducendo modifiche alla disciplina della rappresentanza in assemblea di societ chiuse (per un commento delle novit introdotte, in particolare allart. 2372 c.c., v., C. PASQUARIELLO, Commento allart. 2372 c.c., in Le nuove leggi civili commentate, 2011, fasc. 3, pp. 582 ss).

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invece che nelle cooperative disciplinate dalle norme sulla societ per azioni ciascun socio pu rappresentare sino ad un massimo di dieci soci158. Linnalzamento del numero ed al tempo stesso il mantenimento di un limite massimo di deleghe rispondono, il primo allesigenza di favorire una (se pur indiretta) partecipazione dei soci alle riunioni assembleari, il secondo alla volont di impedire che un socio, facendo incetta di deleghe, possa in qualche modo realizzare una posizione di egemonia(159). Secondo quanto fatto subito notare(160), la previsione di una soglia unica non sembra tuttavia tenere conto della possibile diversa ampiezza della compagine sociale, potendo divenire fonte di una eccessiva concentrazione di potere nel caso delle cooperative a ristretta base societaria e risultando per contro insufficiente a favorire unadeguata rappresentativit nelle cooperative, tra le quali quelle di credito, con un elevato numero di soci(161) e con tassi di partecipazione alla vita assembleare spesso modesti(162).

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Senza necessit che a legittimare la possibilit del voto per delega sia lo statuto: G. FALCONE, Commento allart. 2539 c.c., in La riforma delle societ, commentario a cura di Santoro e Sandulli, vol. IV, Torino, 2003, p. 137; P. MORANDI, Commento allart. 2359 c.c., in Il nuovo diritto delle societ, a cura di Maffei Alberti, vol. I, Padova, 2005, p. 137; E. CUSA, Commento allart. 2359 c.c., in Societ cooperative, a cura di Presti, cit., p. 313; G. DI CECCO, La governance delle societ cooperative: lassemblea, in La riforma delle societ cooperative (a cura di Vella), Ipsoa - Milano, 2003, p. 128 Cfr. F. GALGANO, Il nuovo diritto societario, cit.,, p. 507. Il tetto al numero di deleghe risponde peraltro alla (giusta) volont di stimolare non gi una generica partecipazione dei soci alle decisioni quanto piuttosto il loro diretto e personale intervento in assemblea (G. DI CECCO, La governance delle societ cooperative: lassemblea, cit., p. 130), rispondendo altres allesigenza di impedire che gli amministratori in carica, magari con laiuto di un gruppo coordinato di soci, quali ad esempio i dipendenti, assumano situazioni di eccessivo potere sbilanciando il governo della societ (E. CUSA, Lautonomia privata e la rappresentanza nelle assemblee delle banche di credito cooperativo, in Banca, borsa e tit. di cred., 2009, p. 159). R. COSTI, Il governo delle societ cooperative: alcune annotazioni esegetiche, cit., I, p. 236. Stando alle statistiche rinvenibili nel sito dellAssociazione nazionale fra le banche popolari (www.assopopolari.it), alla data del 30 giugno 2011, a fronte di un numero complessivo di 97 istituti di credito costituiti sotto forma di banca popolare, ovvero controllati da banche popolari, il numero totale dei soci delle sole banche popolari (esclusi quindi i soci delle banche s.p.a. controllate da banche popolari) risultava pari a 1.225.000, con un trend in significativa crescita rispetto al numero di 1.065.000 soci in

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Preferibile, rispetto a quella adottata dallart. 2539, comma 1, c.c., avrebbe potuto perci essere la soluzione di un criterio a percentuale (163) o, in alternativa, di unampia discrezionalit statutaria. Certo , in ogni caso, che per quanto riguarda le banche cooperative linnalzamento a dieci del numero massimo di deleghe non ha comportato effetti di ordine pratico, stante la tendenza - oggi rinvenibile non meno che in passato e che non fa altro che dare conferma alla generale

precedenza menzionato dal medesimo sito con riferimento alla data del 30 giugno 2007 ed in relazione ad un numero complessivo di istituti di credito, comprensivo delle societ controllate, pari a 96. Per quanto riguarda le banche di credito cooperativo informazioni sono invece desumibili nel sito ufficiale del credito cooperativo www.creditocooperativo.it, ove dati statistici riferiti alla data del 31 dicembre 2010 menzionano la presenza di 415 banche di credito cooperativo e casse rurali ed un numero complessivo di soci pari a 1.063.913, con un numero medio di soci pari a 2.563 (in forte crescita rispetto a quello menzionato da E. CUSA, La funzione sociale delle banche di credito cooperativo tra legge e contratto, in Riv. coop., 2005, n. 4, p. 17, che a sua volta ricorda che al settembre 2004 il numero medio dei soci per singola BCC era pari a 1615 e questo numero di soci in costante crescita (negli ultimi cinque anni si incrementato di oltre il 50%) )
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Per quanto riguarda le banche popolari, dalla relazione dinanzi alla Commissione VI Finanze e Senato, tenuta in data 22 giugno 2011 dal vice direttore generale della Banca dItalia A. M. TARANTOLA, La Riforma delle banche popolari (disegni di legge nn. 437, 709, 799, 926, 940 e 1084), consultabile in www.bancaditalia.it, si evince, quale dato medio, che la partecipazione allassemblea di questo tipo di banche risulta mediamente contenuta (9,6 per cento dei soci), con una variabilit significativa: aumenta sensibilmente nei casi in cui vengono utilizzati sistemi di video-conferenza o il numero delle deleghe pi alto della media. Dai dati statistici desumibili dai resoconti delle audizioni del 4 luglio 2007 e del 18 luglio 2007 da parte della Commissione permanente della XV legislatura (Finanze e Tesoro) rispettivamente dei rappresentanti dellAssociazione nazionale delle banche popolari e di Federcasse, rinvenibili in internet nel sito ufficiale del Senato, si evince inoltre che i dati della partecipazione alle assemblee si attesterebbero, al 3% per le banche popolari quotate, tra un minimo del 10% ed un massimo del 25% per le banche popolari non quotate. Pi elevata risulta invece la partecipazione alle assemblee delle banche di credito cooperativo, pari al 3040%. A dispetto di questi dati statistici sono per anche rinvenibili, nel recente passato, ed anche con riguardo a banche popolari con titoli quotati, casi di partecipazione record (quali ad esempio lassemblea del 14 aprile 2011 della Banca Popolare dellEmilia Romagna, con un numero di 33.368 partecipanti, comprensivo dei partecipanti mediante delega, su un totale di 96.615 soci). Di questo parere F. VELLA, Amministrazione e controllo nelle cooperative s.p.a. e s.r.l., cit., p. 21; IDEM, La nuova disciplina dellorgano assembleare nelle societ cooperative, cit., p. 957.

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contrariet del credito cooperativo nei confronti di questo istituto(164) - a disciplinare la partecipazione delegata mediante linserimento in statuto di clausole che stabiliscono un numero massimo di deleghe solitamente inferiore rispetto a quello consentito dalla legge Invero, non diversamente da quando la rappresentanza in assemblea era consentita (dallabrogato art. 2543 c.c.) entro il limite di cinque deleghe, il numero massimo di deleghe attualmente previsto dalla maggior parte degli statuti delle banche cooperative - nonostante loccasione fornita dalle modifiche statutarie poste in essere in attuazione di quanto stabilito dallart. 223-terdecies, comma 1, disp. att., c.c. - continua ad essere ricompresso tra 1 e 3(165), rispetto a tale prassi essendo venuti peraltro anche meno i dubbi di legittimit sussistenti sino a prima della modifica dellart. 2372 c.c. ad opera del d. lgs. 27/2010. Questa passata incertezza si ricollegava al fatto che, a differenza dellabrogato art. 2543 c.c., che consentiva la possibilit di delegare la partecipazione in assemblea solo a condizione di una previsione statutaria, il vigente art. 2539 c.c. non contiene alcun riferimento allo statuto, con la possibilit di perci considerare la facolt di avvalersi della delega come un diritto del socio riconosciuto dalla legge e che lo statuto non potrebbe comprimere (166). In senso contrario si faceva invece notare come, ipotizzare la generalizzata esistenza di un diritto di raccogliere sino ad un massimo di

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La contrariet di cui si fatta menzione nel testo stata espressamente manifestata, tra laltro, in occasione delle audizioni parlamentari avutesi nellambito dellindagine conoscitiva del Senato sullevoluzione del sistema creditizio italiano, quando, in relazione allipotesi dellintroduzione della possibilit a favore di associazioni a tal fine riconosciute di raccogliere deleghe senza limiti e precisamente in occasione dellaudizione del 4 luglio 2007 dinanzi alla Commissione permanente del Senato Finanze e Tesoro, consultabile nel sito www.senato.it, i rappresentanti dellassociazione nazionale tra le banche popolari hanno espresso ferma contrariet dicendosi del parere che una tale possibilit si scontrerebbe con lessenza stessa del voto capitario. Per quanto riguarda le banche di credito cooperativo la circostanza confermata dallo statuto-tipo predisposto da Federcasse, che propone alle confederate ladozione di un limite massimo di tre deleghe. Una generale riprova di quanto riferito nel testo peraltro rinvenibile in internet, ove possibile reperire pressoch tutti gli statuti delle banche cooperative attualmente operanti nel nostro paese. Cfr., G. GRUMETTO, La societ cooperativa alla luce della riforma, in Il nuovo diritto societario2, tomo II, diretto da Galgano e Genghini, Padova, 2004, p. 1121, nota 169, che richiama al riguardo lopinione di D. DE STEFANO, Atti del convegno sulla riforma del diritto societario, Paradigma, 2003; M. BIANCA, Luci ed ombre della nuova disciplina della rappresentanza assembleare, in Riv. soc., 2004, p. 1225.

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dieci deleghe avrebbe potuto dar luogo a situazioni di palese incongruenza, come ad esempio in tutti i casi di societ cooperative a ristretta base societaria, nei quali la disciplina della rappresentanza assembleare andrebbe necessariamente calibrata in considerazione dellassetto organizzativo e dello scopo mutualistico in concreto perseguito(167). La questione interpretativa, come fatto cenno, stata per superata dalla modifica apportata dal d.ls. 27/2010 allart. 2372, comma 1, c.c., che con riferimento alle societ organizzate in forma di societ per azioni, se da un lato ha riconosciuto la partecipazione in assemblea per delega alla stregua di un diritto non tangibile dallo statuto, ha tuttavia riconosciuto a questultima la possibilit di escludere tale diritto nel caso delle societ che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio nonch, per quanto qui rileva, delle societ cooperative. Il limite massimo di dieci deleghe previsto dallart. 2359 c.c. non rappresenta quindi, nel caso delle banche di credito cooperativo come anche in quello delle banche popolari, un limite intangibile, ci valendo, peraltro, anche nel caso delle banche popolari con azioni quotate nei mercati regolamentati, cui pure (avendo lart. 135-duodecies t.u.f. escluso lapplicabilit alle societ cooperative della disciplina contenuta nel Titolo III, Sezione II-ter, t.u.f. 168, e lart. 137, ultimo comma, t.u.f., quella in tema di sollecitazione e raccolta di deleghe169) unicamente si applica la disciplina contenuta negli artt. 2539 e 2372 c.c.170

(167)

G. BONFANTE, Commento allart. 2539 c.c., in Il nuovo diritto societario***, commentario diretto da Cottino, Bonfante, Cagnasso e Montalenti, Bologna, 2004, p. 2568, che ritiene illegittimo per una cooperativa composta da un numero esiguo di soci, perch in contrasto con i principi di democraticit e di partecipazione, consentire ad un socio la raccolta di deleghe nel limite massimo previsto dalla legge . Per un generale commento di tale disciplina, inserita in attuazione della citata Direttiva 2007/36/UE dallart. 3, comma 11, d. lgs. 27/2010, v. L. CALVOSA, Lintervento e il voto in assemblea dopo lattuazione della Direttiva sullesercizio di alcuni diritti degli azionisti di societ quotate, in Riv. dir. soc., 2011, 2, pp. 348 ss; G. GUIZZI, Gli azionisti e lassemblea nelle societ quotate tra mito e realt, ivi, 1, pp. 2 ss; Circolare Assonime n. 14/2011, La nuova disciplina del funzionamento dellassemblea delle societ quotate. Gli istituti della sollecitazione e della raccolta delle deleghe, per quanto contraddistinti da una ratio differente (la sollecitazione mira infatti ad aggregare quanti pi consensi possibile tra la generalit degli azionisti, l dove la raccolta ha la funzione di raccogliere consensi da parte delle associazioni di azionisti esclusivamente tra i propri associati) sono accomunati dal fatto di operare entrambi in deroga alle limitazioni stabilite dallart. 2372, comma 5, c.c., ovvero dallo statuto (cfr. E.

(168)

(169)

152

Chiarito, cos, quanto previsto dalla disciplina, vale la pena per aggiungere che nel caso delle banche popolari di grandi dimensioni questa generalizzata facolt di riduzione del numero delle deleghe sacrifica in modo forse ingiustificato le esigenze, che la Riforma ha inteso invece favorire, di una maggiore (se pur indiretta) partecipazione alle riunioni assembleari. Date le dimensioni ed il gran numero di soci, infatti, il mantenimento del limite massimo di deleghe pu in questi casi ben conciliarsi, perlomeno io credo, tanto con i principi di democraticit quanto con uno scopo mutualistico notoriamente non prevalente, non avendo perci una ragion dessere il ridimensionamento a livello statutario di un istituto che la Riforma ha inteso rafforzare avendo a mente, evidentemente, fenomeni di assenteismo analoghi proprio a quelli riscontrabili nelle assemblee di questo tipo di banche. Il discorso si pone in termini diversi per quanto riguarda invece le banche di credito cooperativo, oltre che per le loro pi ridotte dimensioni e della loro pi accentuata connotazione mutualistica, in ragione di quanto desumibile dalla disciplina sulla revisione cooperativa contenuta nel d.m. 22 dicembre 2005, emanato dal Ministero delle attivit produttive allo scopo di, tra laltro, fornire agli organi di direzione ed amministrazione delle banche e di credito cooperativo suggerimenti volti a promuovere la reale partecipazione dei soci alla vita sociale. Nellaffidare al revisore cooperativo il compito di verificare la connotazione mutualistica della banca, tenendo tra laltro conto delle percentuali di partecipazioni dei soci, personalmente e per delega, il decreto sancisce infatti in modo

PAGNONI e S. PROVIDENTI, Commento agli artt. 136 - 144 del d.lgs. 58/1998, in Il testo unico della intermediazione finanziaria, a cura di Rabitti Bedogni, Milano, 1998, pp. 744 ss. nonch M.C. CARDARELLI, Le deleghe di voto, in Intermediati finanziari e societ quotate, a cura di Patroni Griffi-Sandulli e Santoro, Torino, 1999, pp. 887 ss.). A differenza di quanto originariamente previsto dalla prima bozza della c.d. riforma Draghi, questa diversa scelta, di esclusione, poi operata dallart. 137, ultimo comma, t.u.f., risponderebbe, secondo una certa interpretazione, alla volont di stimolare nelle cooperative il diretto e personale intervento in assemblea da parte di ciascun socio, non soltanto per enfatizzare la funzione di luogo deputato alla discussione () quanto piuttosto per impedire la formazione di maggioranze extrassembleari precostituite e per evitare che un frazionamento dellinvestimento complessivo a favore di soci compiacenti a rilasciare procure per lesercizio del diritto di voto consenta vantaggi in termini di peso assembleare (G. DI CECCO, Le norme applicabili alle societ cooperative, in Intermediati finanziari e societ quotate, a cura di Patroni Griffi Sandulli - Santoro, Torino, 1999, p. 1234).
(170)

E. CUSA, Commento allart. 2539 c.c., in Societ cooperative, cit., p. 318.

153

sufficientemente chiaro la predilezione del legislatore per partecipazione personale e diretta dei soci al lavori assembleari171.

una

In ogni caso, pur riconoscendo che il limite di dieci deleghe pu essere statutariamente ridotto ovvero escluso172, resta il fatto che nel caso delle banche cooperative il problema della determinazione statutaria del numero massimo di deleghe conferibili non pu essere valutato da un punto vista unicamente societario, nel settore del credito assumendo la delega una propria rilevanza anche dal punto di vista della sana e prudente gestione della banca. Basti pensare, ad esempio, alle difficolt cui lassemblea di una banca cooperativa con una compagine costituita da soci assenteisti potrebbe andare incontro nel raggiungimento dei quorum, soprattutto in caso di assemblee straordinarie con quorum costitutivi richiesti anche in seconda convocazione; ben potendo, in una tale situazione, la limitazione delluso delle deleghe essere considerata in evidente contrasto con la sana e prudente gestione della banca. Che luso delle deleghe abbia un suo impatto dal punto di vista della sana e prudente gestione, daltra parte, lo dimostra il fatto che, a fronte di talune situazioni di difficolt gestionale, la Banca dItalia ha ritenuto di dover sollecitare interventi di modifica statutaria riguardanti per lappunto il numero massimo di deleghe conferibili173.

(171)

E. CUSA, Lautonomia privata e la rappresentanza nelle assemblee delle banche di credito cooperativo, cit., p. 161. Che lo statuto delle banche di credito cooperativo potesse escludere la facolt di delegare la partecipazione in assemblea stato affermato, gi prima della modifica dellart. 2373, comma 1, c.c., da E. CUSA, Lautonomia privata e la rappresentanza nelle assemblee delle banche di credito cooperativo, cit., p. 161; conclusione che lo stesso Autore ritiene possa oggi esser sostenuta con ancor pi forza sulla base del nuovo dettato dellart. 2372, comma 1, c.c. (E. CUSA, Le banche di credito cooperativo nel testo unico bancario, Torino, 2011, p. 21). Forti pressioni ai fini dellinnalzamento statutario del numero massimo di deleghe conferibili ai soci stata in particolar modo esercitata nei confronti della BPM, la cui assemblea, dopo aver una prima volta, in occasione dellassemblea del 25 giugno 2011, bocciato la proposta di innalzamento del numero di deleghe da 3 a 5, ha successivamente approvato la medesima proposta in data 27 ottobre 2011, nellambito del pi ampio contesto del quale si far cenno, in questo Capitolo, in nota 211.

(172)

(173)

154

Per quanto tali situazioni, come anche talune comunicazioni ufficiali , lascino desumere un certo favor dellAutorit di Vigilanza nei confronti di questo istituto, non credo sarebbe tuttavia corretto affermare che una limitazione del relativo impiego si porrebbe in contrasto con il generale principio - rinvenibile nelle Disposizioni di vigilanza in materia di organizzazione e governo societario delle banche emanate dalla Banca dItalia in data 4 marzo 2008 - in base al quale vanno previsti meccanismi che agevolino una significativa partecipazione dei soci allassemblea; e ci in quanto, se da un lato pu sostenersi che la delega rappresenti uno strumento utile alla partecipazione (se pur indiretta) del socio alla formazione della volont assembleare, dallaltro pu anche dirsi che la partecipazione diretta del socio rappresenta pur sempre il mezzo pi democratico e trasparente, in grado tra laltro di escludere il rischio di unillegittima incetta di deleghe a tutto vantaggio dei (pochi) soci attivi eventualmente in accordo con gli stessi amministratori.
174

7.2 - (Segue): controversa applicabilit alle banche cooperative dellart. 2539, comma 2, c.c. Per quanto, a differenza della vecchia formulazione, lart. 2539, comma 1, c.c., non affermi in modo esplicito che la delega per la partecipazione in assemblea possa essere conferita dal socio solo ad un altro socio(175), in dottrina non sussistono dubbi in tal senso, principalmente in ragione di quanto stabilito dal successivo comma, che stabilendo il diritto del socio imprenditore di farsi rappresentare in assemblea anche dal coniuge, dai parenti entro il terzo grado e dagli affini entro il secondo grado
(174)

Mi riferisco in special modo alla Comunicazione del 19 febbraio 2009. Organizzazione e governo societario delle banche. Nota di chiarimento, rinvenibile nel Bollettino di vigilanza n. 2 del febbraio 2009, 17, ove, con riguardo alla richiesta di indicazioni applicative circa le modalit per assicurare, tra laltro, una significativa partecipazione dei soci allassemblea, si fa espressa menzione della possibilit di un ampliamento delle possibilit di delega in assemblea (nel rispetto di quanto previsto dagli artt. 2372 e 2539 del codice civile). La mancata ripetizione della prescrizione (Il socio non pu farsi rappresentare in assemblea se non da altro socio) contenuta nel vecchio art. 2534 c.c. avrebbe potuto astrattamente indurre a ritenere legittima la delegabilit del voto anche a terzi non soci, sottoponendoli, nel caso di cooperative soggette alle norme delle societ per azioni, al generale limite dei venti, cinquanta, cento e duecento soci previsto dallart. 2372, comma 6, c.c. (cfr. G. DI CECCO, La governance delle societ cooperative: lassemblea, cit., p. 129).

(175)

155

che collaborino allimpresa, lascia intendere che al di fuori di questi casi eccezionali non consentito farsi rappresentare da un non socio (176). Questultima disposizione, non essendo ricompressa nellelenco fornito dallart 150-bis t.u.b., dovrebbe essere applicabile (anche) alle banche cooperative. Tale conclusione non tuttavia pacifica. La disciplina introdotta dallart. 2539, comma 2, c.c., sembra infatti riproporre una soluzione gi accolta da leggi speciali del settore agricolo, che in passato hanno previsto la possibilit da parte dei soci coltivatori diretti delle cooperative agricole di partecipare alle assemblee mediante delega ad altro socio ovvero ad un parente o affine rispettivamente entro il terzo e o secondo grado, purch collaboranti allimpresa agricola (177). Leccezione, quindi, troverebbe giustificazione nel fatto che, in tal caso, la delega verrebbe rilasciata in favore di soggetti che, ancorch non formalmente soci, sarebbero comunque interessati alle sorti della societ cooperativa, in quanto portatori dei medesimi interessi del socio imprenditore. Potendosene dedurre che leccezione, senza rappresentare una regola di carattere generale, riguarderebbe le sole cooperative suscettibili di svolgere attivit dimpresa in favore dei soci, e quindi, segnatamente, le cooperative agricole, le cooperative di produzione o consortili, con esclusione invece delle cooperative di credito (178).

(176)

Sono univocamente orientati nel senso della non delegabili a terzi del diritto di voto F. GALGANO, op. ult. cit., p. 507; P. MORANDI, Commento allart. 2359 c.c., in Il nuovo diritto delle societ, cit., p. 2797; G. BONFANTE, Commento allart. 2539 c.c., in Il nuovo diritto societario***, cit., p. 2569; M. BALZANO, op. cit., p. 575; G. DI CECCO, op. loc. ult. cit., p. 129. Tale conclusione, secondo quanto indicato nel testo, si giustifica in ragione di quanto stabilito dallart. 2539, comma 2, c.c., e troverebbe anche supporto nellart. 2540, comma 4, c.c., che ha mantenuto ferma la regola per cui i delegati eletti nelle assemblee separate devono essere in ogni caso soci. Va poi anche ricordato, per quanto riguarda le banche di credito cooperativo, che il tema della non delegabilit del voto a terzi nella maggior parte dei casi risolto a livello statutario, stabilendo lart. 25, comma 3, dello statuto-tipo che il socio pu farsi rappresentare da altro socio persona fisica. In particolare, secondo quanto ricordato dalla relazione al d.lgs. 6/2003, la regola si rinveniva gi espressa dallart. 7, legge 17 febbraio 1971, n. 127: v., in argomento, M. BALZANO, op. loc. ult. cit., p. 562, nonch G. FALCONE, Commento allart. 2539 c.c., in La riforma delle societ, cit., p. 137. In tal senso A. BASSI, Le societ cooperative, in La riforma del diritto societario. Commento ai d.lgs. n. 5-6 del 17 gennaio 2003, a cura di Buonocore, Torino, 2003, p.

(177)

(178)

156

La lettera della norma, tuttavia, non sembra imporre questa interpretazione restrittiva, n questo genere di interpretazione mi sembra compatibile con la valorizzazione dellart. 2539, comma 2, c.c., al fine di affermare lesistenza di un generale divieto a farsi rappresentare in assemblea da un non socio. Ove infatti si ritenesse che questultima disposizione unicamente riferibile a certi tipi di cooperative, anche la conclusione della quale appena si detto diverrebbe desumibile limitatamente a questi ultimi. Con la conseguenza che nel caso che ci occupa, delle cooperative bancarie, la convinzione secondo cui il voto in assemblea pu essere delegato unicamente ad altro socio diverrebbe in qualche modo meno ferma. Peraltro, uninterpretazione possibile potrebbe essere che il legislatore abbia voluto agevolare la partecipazione al voto dellimpresa familiare sulla premessa della sua sostanziale unitariet, non essendo neanche fuori luogo, nel caso della cooperazione di credito, lidea di un rapporto tra banca cooperativa ed impresa familiare incentrato, e strumentale, allattivit svolta da questultima. In ogni caso, la mancata menzione da parte dellart. 150-bis t.u.b. dellintero art. 2539 c.c., comma 2 compreso, un dato formale che non pu essere trascurato, implicando una presunzione di applicabilit che, per quanto superabile, necessit pur sempre di una rigorosa dimostrazione delle eventuali ragioni di incompatibilit(179). Potendo, tutto questo, ben giustificare la conclusione dellapplicabilit di questultima disposizione anche al caso dellimprenditore individuale, socio di una cooperativa di credito, che si avvalga della collaborazione di coniuge, parenti o affini (180). Rimarrebbe, non c dubbio, la difficolt pratica di valutare chi poter ammettere al beneficio della disposizione agevolativa e quale documentazione dover richiedere allo scopo di documentare la qualit di

265, che ritiene la norma mal formulata riferendosi la stessa alle sole cooperative che svolgono attivit dimpresa per i soci.
(179)

Vedasi sul punto, G. PETRELLI, Le banche cooperative nella riforma del diritto societario, Studio 5617/I approvato dal Consiglio nazionale del notariato, p. 8, rinvenibile in www.notariato.it. E possibilista riguardo allipotesi dellapplicabilit dellart. 2539, comma 2, c.c., a tutti i casi in cui il socio cooperatore sia imprenditore individuale avvalendosi della collaborazione di coniuge, parenti e affini, G. BONFANTE, Commento allart. 2539 c.c., in Il nuovo diritto societario***, cit., p. 2572.

(180)

157

parente o affine del socio(181). Ma non mi sembra che per la banca cooperativa si tratti di una difficolt dissimile da quella che si trover ad affrontare ogni altro genere di cooperativa182. 7.3 - Parziale applicabilit alle banche cooperative della nuova disciplina delle assemblee separate Mirando a garantire, negli organismi di pi vaste dimensioni, un attivo coinvolgimento dei soci attraverso la partecipazione ad assemblee a carattere locale in vista dellassemblea generale, dellassemblea separata stato anche detto che rappresenterebbe, seconda solo al voto per testa, lespressione pi marcata del principio democratico che informa listituto cooperativo (183). Diffuse in diversi altri paesi europei, nel nostro ordinamento le assemblee separate sono state introdotte con il r.d.l. 8 luglio 1937, n. 1343, limitatamente alle societ cooperative operanti in pi comuni e con almeno 500 soci, purch sottoposte alla vigilanza del ministero della cooperazione.

(181)

La questione ben analizzata da M. BIANCA, op. cit., pp. 1228 ss, il quale, pur ritenendo che la norma in discussione contenga un evidente richiamo allimpresa familiare disciplinata dallart. 230-bis c.c, esclude che la societ cooperativa possa subordinare la validit della delega al collaboratore dellimpresa familiare allesibizione della certificazione relativa alle quote di spettanza, riguardando tale certificazione - in base a quanto anche chiarito da Cass. 20 giugno 2003, n. 9897 - finalit esclusivamente fiscali. A ritenere evidente il richiamo allistituto dellimpresa familiare ex art. 230-bis c.c. inoltre G. FALCONE, Commento allart. 2539 c.c., in La riforma delle societ, cit., p. 137. D per scontata lapplicazione dellart. 2539, comma 2, c.c., alle banche di credito cooperativo, E. CUSA, Le banche di credito cooperativo nel testo unico bancario, cit., p. 21. Secondo lo stesso Autore, Lautonomia privata e la rappresentanza nelle assemblee delle banche di credito cooperativo, cit., p. 154), nel caso delle banche di credito cooperativo il problema dellapplicabilit, o meno, dellart. 2539, comma 2, c.c., sarebbe di fatto superato dalla previsione dello statuto tipo che, come gi ricordato, richiede che a sostituire un socio in assemblea sia necessariamente un altro socio. Tale interpretazione mi pare per non consideri che, pur non prevedendo lart. 2539, comma 1, c.c., che la delega debba essere conferita ad un socio, la dottrina e la giurisprudenza come gi ricordato - affermano lesistenza di tale regola proprio in ragione di quanto stabilito dal successivo comma, che lascia intendere che al di fuori dei casi ivi previsti non consentito farsi rappresentare da un non socio. In altre parole, quella prevista dallart. 2539, comma 2, c.c., rappresenterebbe uneccezione ad una regola, che rimarrebbe tale anche nel caso in cui la regola dovesse essere stata esplicitata dallo statuto. G. BONFANTE, Imprese cooperative, cit., p. 588.

(182)

(183)

158

Questa disciplina stata poi riproposta dal codice civile del 1942, allart. 2533 c.c., che ne ha esteso lapplicabilit a tutte le cooperative con almeno 500 soci e che svolgessero la propria attivit in pi comuni, nonch a quelle con almeno 300 soci appartenenti a categorie diverse (184). In mancanza di speciali previsioni, n ravvisandosi ragioni di incompatibilit, questultima norma risultava teoricamente applicabile tanto alle banche popolari quanto alle banche di credito cooperativo. Anche se poi, pur trattandosi di societ cooperative con una diffusione azionaria particolarmente ampia e, quindi, con una compagine societaria generalmente ben al di l del limite dei 500 soci allepoca previsto dalla norma, dagli statuti delle banche cooperative listituto di fatto non veniva in alcun modo valorizzato. Con la conseguenza che, proprio con riferimento a questo tipo di cooperative, era stata in dottrina sottolineata lopportunit di modifiche normative per la previsione di assemblee separate obbligatorie (185). Con la Riforma listituto stato, in generale, potenziato (186). Il nuovo art. 2540, comma 1, c.c., infatti, non fissa alcun limite numerico per poter disciplinare statutariamente le assemblee separate, che possono essere previste anche per specifiche materie e senza dover necessariamente deliberare su tutti gli argomenti posti in discussione nelle assemblee generali. Inoltre, in presenza di determinate condizioni (numeriche, territoriali e qualitative), e precisamente in caso di societ con pi di tremila soci che svolgono la propria attivit in pi province ovvero

(184)

A commento della disciplina contenuta nellabrogato art. 2533 c.c., v. F. CAVAZZUTI, Le assemblee separate, in Riv. soc., 1965, pp. 591 ss.; A. DISTASO, Il procedimento di formazione della volont sociale nelle assemblee separate della societ cooperativa, in Banca, borsa e tit. di cred., 1973, I, pp. 60 ss; A. BASSI, Delle imprese cooperative e delle mutue assicuratrici, cit., pp. 709 ss. M. DRAGHI, Profili di corporate governance nelle banche di credito cooperativo e riforma del diritto societario, in Cred. coop., 1999, 46. Lobbligatoriet delle assemblee separate era stata anche in precedenza auspicata, in questo caso con riguardo alla generalit delle cooperative, da F. CAVAZZUTI, op. loc. ult. cit., p. 599. Una valorizzazione delle assemblee separate delle banche di credito cooperativo si rinviene inoltre ipotizzata in G. PRESTI, Le banche cooperative, cit., p. 54. Con riferimento alla nuova disciplina delle assemblee separate, v. P. MORANDI, Commento allart. 2540 c.c., in Il nuovo diritto societario, a cura di Maffei Alberti, vol. IV, Padova, 2005, pp. 2801 ss.; E. CUSA, Commento allart. 2540 c.c., in Societ cooperative, a cura di Presti, cit., pp. 319 ss.. G. BONFANTE, Commento allart. 2540 c.c., in Il nuovo diritto societario***, commentario diretto da Cottino, Bonfante, Cagnasso e Montalenti, Bologna, 2004, pp. 2573 ss.

(185)

(186)

159

con pi di cinquecento soci che realizzano pi gestioni mutualistiche(187), la previsione in statuto e la convocazione delle assemblee separate divenuta, per la generalit delle cooperative, un obbligo. A differenza del passato art. 2533 c.c., che come gi detto risultava applicabile alle banche cooperative per intero, lattuale art. 2540 c.c. ad esse invece applicabile solo in parte. In controtendenza rispetto agli auspici in tal senso(188), la nuova normativa sembra essersi infatti premurata di evitare ogni obbligatorio utilizzo dellistituto da parte delle banche cooperative, avendo a tal fine lart. 150-bis t.u.b. espressamente escluso lapplicabilit a queste ultime dellart. 2540, comma 2, c.c. Il proposito di evitare, nel settore del credito cooperativo, ogni profilo di obbligatoriet delle assemblee separate, sembra peraltro trovare conferma nelleccezione introdotta dallultimo comma dellart. 2540 c.c., che ha stabilito che le disposizioni in tema di assemblee separate non si applicano alle societ cooperative con azioni ammesse alla quotazione in mercati regolamentati, esclusione la cui ratio, secondo una certa interpretazione, sarebbe da ricercare nel fatto che la struttura delle societ con azioni quotate nei mercati regolamentati sarebbe incompatibile con il principio della partecipazione personale cui listituto delle assemblee separate ispirato (189). Ma, dal momento che questinterpretazione evidentemente non considera che, per le difficolt conseguenti alle dimensioni della compagine sociale, la necessit di favorire la partecipazione dei soci alle riunioni assembleari dovrebbe essere maggiormente avvertita proprio nelle cooperative con azioni quotate(190), pi probabile che lobiettivo in realt perseguito al momento dellapprovazione del d.lgs. 6/2003 sia stato unicamente quello di non lasciar dubbi, nonostante loriginaria completa inapplicabilit di tale decreto al settore del credito cooperativo, in merito alla non utilizzabilit dellistituto in esame da parte delle banche popolari con azioni quotate (191)

(187)

Il riferimento alle diverse gestioni mutualistiche, non rinvenibile nella precedente disciplina, implica una certa difficolt di specificarne il contenuto, che potrebbe basarsi oltre che sulla presenza di diverse categorie di soci sulla diversit del rapporto di scambio e/o della prestazione mutualistica (G. BONFANTE, op. ult. cit., p. 2575). V. la nota 185 che precede. A. CECCHERINI - S. SCHIRO, Societ cooperative e mutue assicuratrici2, Milano, 2007, p. 161. Di questo parere, L.F. PAOLUCCI, Le societ cooperative, Torino, 2012, p. 136. R. COSTI, Il governo delle societ cooperative: alcune annotazioni esegetiche, cit., p. 240; G. CAPO, Fenomenologia cooperativa e processi decisionali, cit., p. 836.

(188) (189)

(190) (191)

160

(le quali, come noto, da un punto di vista pratico quasi identificano la categoria delle societ cooperativa con titoli azionari ammessi alla quotazione nei mercati regolamentati). Quali che siano state le ragioni della sua introduzione, sta di fatto che, al momento dellestensione della riforma alle banche cooperative ad opera del d.lgs. 210/2004, leccezione introdotta dallart. 2540, ultimo comma, c.c., non venuta meno, con la conseguenza che per le banche popolari con azioni quotate in borsa vige oggi un divieto di utilizzo dello strumento delle assemblee separate, non esistente in passato (mentre vige, per le restanti banche cooperative, la mera facoltativit delle assemblee separate). 7.4 - Partecipazione allassemblea mediante tecniche di comunicazione a distanza Altre novit della riforma organica del diritto delle societ, volte ad incentivare la partecipazione dei soci cooperatori allattivit assembleare, sono quelle introdotte allo scopo di disciplinare la partecipazione allattivit assembleare mediante impiego dei mezzi di telecomunicazione (192). Pi che di novit in senso assoluto, si tratta in realt del riconoscimento di strumenti gi in passato ammessi da una parte della dottrina. Iniziando dallart. 2538, ultimo comma, c.c., con questa disposizione sono state infatti superate le contrapposte prese di posizione in merito alla nozione di voto per corrispondenza(193), avendo tale norma espressamente riconosciuto la possibilit per gli statuti delle societ cooperative di consentire lesercizio del diritto di voto, oltre che per

(192)

In argomento, A. CECCHERINI, Le societ cooperative, cit., pp. 226-7; G. BONFANTE, Commento allart. 2538 c.c., in Il nuovo diritto societario***, commentario diretto da Cottino, Bonfante, Cagnasso e Montalenti, Bologna, 2004, pp. 2559 ss. Secondo alcuni unicamente riferibile al sistema di trasmissione postale assistito dal tradizionale supporto cartaceo, secondo altri comprensiva di altri sistemi di comunicazione, quali in particolar modo i sistemi di comunicazione informatica (in questultimo senso V. SANTORO, Profili della disciplina della tutela delle minoranze, in Intermediari finanziari mercati e societ quotate, a cura di Patroni Griffi, Sandulli e Santoro, Torino, 1999, p. 850; sembra invece dare per scontata la coincidenza del voto per corrispondenza con il tradizionale voto postale D. FICO, Il diritto di voto per corrispondenza nelle societ quotate, in Societ, 1998, pp. 636 ss.). La distinzione tra il tradizionale voto postale ed il voto mediante impiego di tecniche elettroniche espressamente rinvenibile nellart. 58, ultimo paragrafo, del regolamento europeo del 22 luglio 2003, n. 1435/2003, relativo allo statuto della societ cooperativa europea.

(193)

161

corrispondenza, cosa gi in passato previsto dallabrogato art. 2532, ultimo comma, c.c., mediante lutilizzo di mezzi di tele-comunicazione (quali ad esempio la posta elettronica, il fax o altre tecniche di comunicazione in grado di rendere possibile la comunicazione mediante audio o video). Da questi strumenti di voto mediante mezzi di tele-comunicazione va tenuto distinto lo strumento dellintervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione (come in particolar modo la videoconferenza)(194), ora espressamente ammesso, nellambito della disciplina delle societ per azioni, dallart. 2370, comma 4, c.c., ed applicabile anche alle societ cooperative poich in grado di agevolare la partecipazione dei soci, e dunque compatibile a norma dellart. 2519, comma 1, c.c.(195). Anche in questo caso non si tratta comunque di una vera e propria innovazione, ma dellaccettazione delle conclusioni cui gi in passato era pervenuta la Commissione istituita presso il Consiglio Notarile di Milano (196). Limpiego di queste moderne possibilit di comunicazione ai fini dellintervento e del voto in assemblea deve ritenersi certamente possibile tanto per le banche di credito cooperativo quanto per le banche popolari, riguardo a queste ultime dovendosi in aggiunta segnalare che il relativo impiego ha nel recente passato contribuito al raggiungimento di livelli di partecipazione record 197, e che, ove quotate nei mercati regolamentati, ai fini del voto per corrispondenza trova applicazione la speciale disciplina dellart. 127 t.u.f., che a differenza di quella del codice civile non richiede

(194)

Infatti, se da un lato il voto mediante mezzi di tele-comunicazione implica unespressione del voto prima dellassemblea, lintervento a distanza in assemblea, disciplinato dallart. 2370, comma 4, c.c., consente invece una partecipazione (se pur a distanza) compatibile con la possibilit di unespressione del voto nel corso dellassemblea stessa. E. CUSA, Il procedimento assembleare nella societ cooperativa e il principio democratico, in Giur comm., 2004, I, p. 856. Le conclusioni raggiunte da questa Commissione, che ha affermato la validit della clausola statutaria che prevede la possibilit di riunire lassemblea con interventi dislocati in pi luoghi a condizione che siano rispettati il metodo collegiale e i principi di buona fede e di parit di trattamento dei soci, sono riportate da A. BUSANI, Commento allart. 2370 c.c., in Il nuovo diritto delle societ, a cura di Maffei Alberti, vol. I, Padova, 2005, pp. 479 ss. Avendo in particolar modo contribuito ai successi di partecipazione allassemblea dei soci della BPER, gi ricordati dalla precedente nota 162.

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(197)

162

che lavviso di convocazione dellassemblea debba necessariamente riportare per esteso il testo della delibera da proporre allassemblea(198). Per il resto, rispetto ad entrambi i tipi di cooperative bancarie non si pongono problemi particolari, consentendo ci il rinvio ai generali commenti della dottrina, che al riguardo non ha mancato di criticare la circostanza che il legislatore, dopo aver consentito limpiego dei moderni mezzi di telecomunicazione ai fini del voto e dellintervento in assemblea, si astenuto dal dettare una disciplina sufficientemente specifica, limitandosi ad indicazioni di carattere minimale (199). 8. - Inapplicabilit alle banche cooperative delle norme di temperamento della regola una testa un voto, con particolare riguardo a quelle riguardanti i partecipanti al capitale per finalit dinvestimento. Come si visto, il principio pi di ogni altro qualificante lorganizzazione cooperativa, in base al quale a ciascun socio cooperatore spetta un voto quale che sia il valore della sua quota o il numero delle azioni possedute, implica una inevitabile limitazione del protagonismo dei soci riducendone linteresse ad una attiva partecipazione alla vita sociale(200). Nella prospettiva di promuovere un maggior coinvolgimento dei soci alle sorti dellimpresa cooperativa, la Riforma si pertanto premurata di temperarne la rigorosa applicazione. Le norme che a tal riguardo assumono rilevanza sono quella che (confermando il precedente art. 2532, comma 3, c.c.) riconosce la possibilit di assegnazione di un voto plurimo, sino ad un massimo di cinque, al socio cooperatore persona giuridica (art. 2538, comma 3, c.c.); quella che consente il voto plurimo per quelle cooperative nelle quali i soci realizzano lo scopo mutualistico attraverso lintegrazione delle rispettive imprese (art. 2538, comma 4, c.c.); quelle che in materia di nomina degli amministratori e dei componenti lorgano di controllo consentono, per quanto riguarda i

(198)

Cfr. G. TROISE, Commento allart. 135 t.u.f., in Il testo unico dellintermediazione finanziaria, a cura di Rabitti Bedogni, Milano, 1998, 737, nonch G. DI CECCO, Le norme applicabili alle societ cooperative, cit., 1222. Da segnalare, tra le questioni cui la disciplina non ha dato risposta, i dubbi circa le modalit di redazione del verbale nel caso in cui una riunione non sia stata in alcun modo tenuta per aver tutti i soci espresso il proprio voto a distanza (A. BASSI, Delle imprese cooperative e delle mutue assicuratrici, cit., 1988, 703). V. supra Capitolo Secondo, spec. il 2.

(199)

(200)

163

primi un diritto di elezione a favore di una particolare categoria di soci (art. 2542, comma 2, c.c., che ricalca le previsioni dellabrogato art. 2535 c.c.), e per quanto riguarda il secondo labbandono del voto capitario a favore di un diritto di voto proporzionale alle quote o azioni possedute ovvero commisurato alla rilevanza della partecipazione allo scambio mutualistico (art. 2543, comma 2, c.c.). Menzione a parte, infine, meritano le norme che, riconoscendo particolari diritti di voto ai possessori di strumenti finanziari, consentono anche a soggetti con finalit dinvestimento non interessati al momento mutualistico, di poter tra laltro interferire sulle scelte riguardanti la nomina degli amministratori (art. 2542, comma 2, seconda parte, c.c.), sulla nomina dei componenti lorgano di controllo (2543, comma 3, c.c.), ed in generale sulle decisioni implicanti un coinvolgimento degli interessi comuni ai possessori degli strumenti finanziari (art. 2541 c.c.). Con la sola esclusione dellart. 2542, comma 2, c.c., queste disposizioni sono state considerate dallart. 150-bis t.u.b. tutte inapplicabili alle banche cooperative, la cui disciplina, di conseguenza, rimane saldamente ancorata al principio in base al quale ciascun socio concorre alla formazione della volont assembleare con un unico voto, senza alcun correttivo, salva sola la possibilit (peraltro, a quanto constatabile, non particolarmente valorizzata nella prassi201) di riservare per statuto la nomina di uno o pi amministratori alle diverse categorie di soci(202). Trascurando, per la secondariet della relativa rilevanza, le implicazioni dellinapplicabilit delle restanti norme, alcune considerazioni si rendono invece opportune traendo spunto da quelle disposizioni con le quali, riconoscendo ai possessori di strumenti finanziari particolari diritti di voto, la generale disciplina delle societ cooperative ha cercato di ovviare al problema della diversit delle esigenze dei soci interessati al momento mutualismo rispetto a quelle dei soci aventi finalit dinvestimento.

(201)

Unipotesi piuttosto nota di riserva statutaria della nomina di uno o pi amministratori rinvenibile nello statuto della Banca Popolare di Milano. Secondo lopinione espressa da F. VELLA, Commento allart. 2542 c.c., in Le societ cooperative, cit., p. 340, nellindividuazione ai fini di cui allart. 2542, comma 2, c.c., di una categoria di soci, possibile fare riferimento ai pi diversi elementi, riservando attenzione allo scambio mutualistico (considerando ad esempio la sua maggiore o minore intensit), a profili personali (quali ad esempio la residenza, lattivit svolta, etc.), o ad altro ancora.

(202)

164

Rispetto a questo problema, in particolare, a doversi notare che la disciplina delle banche cooperative non lo tiene in alcuna considerazione, valendo questa constatazione, oltre che con riguardo alle banche di credito cooperativo, con riferimento alle quali detto problema sembra in realt non sussistere, con riguardo anche alle banche popolari. Che questo problema non riguardi le banche di credito cooperativo, lo si desume dal fatto che di queste banche possono essere soci unicamente i cooperatori, non essendo ammessi soci finanziatori n portatori di strumenti finanziari, e ponendosi tale esclusione in continuit con quanto gi in passato stabilito in tema di soci sovventori e di azioni di partecipazione cooperativa (lart. 21, comma 3, della legge 59/1992, non richiama infatti gli artt. 4 e ss. della medesima legge). Quanto poi ai soci cooperatori, certamente da escludere, considerando i limiti di legge e - soprattutto - i dati riguardanti la destinazione degli utili conosciuta dalla prassi(203), che questi perseguano in concreto, affianco a quelle mutualistiche, finalit speculative. Lesatto contrario invece per le banche popolari. Pur non ammettendo, anchesse, soci finanziatori e portatori di strumenti finanziari, n in passato sovventori e azionisti di partecipazione cooperativa, per i soci di queste ed a dispetto di quanto, come visto, la ricostruzione teorica ora vorrebbe il perseguimento di finalit (anche) speculative rappresenta, molto spesso, la normalit, in taluni casi essendo anzi (come ad esempio nel caso degli organismi di investimento collettivo e degli altri soci, soprattutto delle banche popolari quotate, non interessati al momento mutualistico) la sola plausibile ragione dellacquisto della qualit di socio. Non a caso, daltra parte, tale ultimo aspetto stato preso in considerazione da pi duno dei disegni di riforma della disciplina delle banche popolari presentati a partire dalla XIV legislatura, i quali hanno denunciato linadeguatezza dellattuale disciplina delle banche popolari sottolineando - tra laltro - lopportunit di accrescere il potere decisionale dei soggetti interessati ad intervenire nel relativo capitale sociale per finalit di puro investimento. In particolare, oltre che dai quei disegni di legge che, sollecitando iniziative estreme, hanno proposto la trasformazione delle banche popolari in societ per azioni, ordinarie o di diritto speciale,

(203)

Stando al resoconto dellaudizione del 18 luglio 2007 dei rappresentanti di Federasse da parte della Commissione permanente della XV legislatura (Finanze e Tesoro), rinvenibile in internet nel sito ufficiale del Senato, considerando la media degli ultimi cinque anni le BCC risultano aver destinato oltre il 92% degli utili a riserva, il 3,6% a beneficenza, l1,7% per la promozione e la cooperazione, ed a dividendi solamente l1,2%

165

questesigenza stata presa in considerazione anche da quelle proposte che, pur non mettendo in discussione i principi cardine della struttura cooperativa, si sono comunque fatte carico dellesigenza di riconoscere specifici poteri, soprattutto di controllo, ai soci aventi finalit dinvestimento. Esigenza, questultima, che ha peraltro dimostrato di essere avvertita in modo diffuso, se vero - come vero che, nel pur tortuoso iter parlamentare di riforma della disciplina delle banche popolari(204), a raccogliere ampi consensi stata proprio lidea di riconoscere agli organismi con finalit dinvestimento (fondi comuni di investimento, SICAV, banche, assicurazioni, fondazioni, etc.) la possibilit di vedersi riservare dallo statuto poteri soprattutto di controllo mediante, ad esempio, il diritto di designare alcuni componenti del collegio sindacale. 9.- Lorganizzazione del consenso dei soci di banche cooperative Il limitato protagonismo che la regola del voto pro-capite consente ai soci ha indotto, nelle societ cooperative di maggiori dimensioni e tanto pi nel settore del credito - ove, come si avuto modo di ricordare, tale regola non ammette deroghe - il diffondersi di modelli di organizzazione volti a favorire forme di coesione tra i soci, consistenti nella maggior parte dei casi in accordi di consultazione tra gli stessi205.

(204) (205)

V. infra, 3 del Capitolo Sesto. Data la rilevanza che, secondo quanto si sta per dire anche nel testo, il fenomeno assume soprattutto nel mondo delle banche popolari, bene ricordare che i patti di consultazione tra soci si distinguono dai patti di voto per il fatto che gli aderenti ai primi si impegnano a (solo) discutere prima dellesercizio del voto, l dove gli aderenti ai secondi si impegnano a votare in conformit alle decisioni assunte allesito della discussione. A differenza del patto di voto, il patto di consultazione non vincola cio il voto degli aderenti, mirando solo ad anticipare la discussione ed obbligando gli aderenti a prestazioni vicendevoli di contenuto informativo. Avendo finalit conoscitive, laccordo di consultazione comporta altres obblighi di veridicit e di completezza dellinformazione disponibile, un suo inadempimento potendo perci aversi, oltre che nella violazione dellobbligo di consultazione, in caso di comunicazione di informazioni non veritiere, fuorvianti o frutto di condotta reticente. Stante questi contenuti, dalleventuale inadempimento del patto potrebbe perci solo derivare un obbligo di risarcimento del danno, peraltro di non facile individuazione e quantificazione (salvo lipotesi di una predeterminazione mediante penali), identificandosi linteresse leso, astrattamente, nel minor grado di consapevolezza che accompagna il socio al momento della manifestazione in assemblea del proprio voto (una limpida descrizione del fenomeno tracciata da N. IRTI, I patti di consultazione, in Riv. soc. 1991, pp. 1375 ss. In argomento v. anche G. A. RESCIO, I sindacati di consultazione, in Trattato delle

166

Lutilizzo di questi accordi, che per quanto riguarda le societ per azioni avrebbe, perlomeno secondo una certa interpretazione, finalit di difesa e controllo nei confronti dei soci di maggioranza 206, nel caso delle societ cooperative si ricollega invece al fatto che la possibilit di una qualche interferenza sulla gestione societaria dipende dalla capacit dei soci di organizzare il proprio consenso. Invero, data la difficolt, a causa della presenza di molti soci, di riunirne in sindacato un numero tale da influenzare le deliberazioni della societ, i patti di consultazione possono rappresentare un efficace strumento, e tali si sono dimostrati soprattutto nellesperienza delle associazioni organizzate dai soci di numerose banche popolari207, per aggregare il consenso in relazione alle decisioni pi importanti che altrimenti rimarrebbero affidate al caso (se non addirittura ai suggerimenti, ed alle pressioni, degli stessi amministratori208). Che questi accordi non debbano apprezzarsi in termini necessariamente negativi dovrebbe peraltro essere confermato dal fatto che gli stessi amministratori potrebbero vedere agevolato il proprio compito, la presenza di un gruppo di soci stabile ed organizzato potendo, infatti, rappresentare un valido punto di riferimento per la verifica delle possibili strategie gestionali, l dove la mancanza di un corpo sociale di riferimento pu invece rendere difficoltosa ladozione di scelte proiettate nel medio e lungo periodo209. La loro legittimit, in ogni caso, sarebbe da mettere in relazione alla mancanza di impegni giuridicamente vincolanti alla partecipazione allassemblea ed alla manifestazione, ivi, di un determinato

societ per azioni, a cura di Colombo e Portale, Torino, 1994, pp. 593 ss; V. SANTORO, Commento allart. 34, in Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, a cura di Belli, Contento, Patroni Griffi, Porzio e Santoro, vol. I, Bologna, 2003, pp. 533 ss.)
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N. IRTI, op. cit., 1991, p. 1377. Potendosi ricordare, tra le tante altre, lAssociazione Amici della Bipiemme, Bancaviva - Associazione Soci del Banco Popolare, BPER Futura - Associazione Azionisti per lo sviluppo della Banca Popolare dellEmilia Romagna, lAssociazione dipendenti azionisti della Banca Popolare dellEmilia Romagna, lAssociazione Azionisti Ubi Banca, Assodige - Associazione soci dipendenti Banca Etruria, AS.SO.DIP. Associazione dei soci ed obbligazionisti dipendenti della Banca Popolare di Puglia e Basilicata. V. SANTORO, op. loc. ult. cit., p. 534. R. PENNISI, Il rifiuto del gradimento fondato sull<<interesse della societ>> e sullo <<spirito della forma cooperativa>> nelle banche popolari, cit., p. 723.

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voto, non potendosi escludere, a queste condizioni, che le indicazioni di voto raccolte al momento della consultazione vengano poi disattese (la volont della societ cos formandosi, in modo effettivo, in assemblea). Ciononostante, nel timore che da queste forme di consultazione possa discendere un condizionamento nellesercizio del voto, il legislatore guarda con sospetto al relativo impiego e, per quanto riguarda in particolar modo le banche, ha previsto che ogni accordo, in qualsiasi forma concluso, compresi quelli aventi forma di associazione, che regola o da cui comunque possa derivare lesercizio concertato del voto in una banca, anche cooperativa, o in una societ che la controlla, deve essere comunicato alla Banca dItalia (art. 20, comma 2, t.u.b.). Ogni accordo di consultazione, come anche ogni atto istitutivo di unassociazione, va dunque comunicato da parte dei soci, nonch, ragionevolmente, da parte degli amministratori che ne abbiamo avuto conoscenza, alla Banca dItalia, cui spetta il compito di valutare se trattasi di un patto di sindacato in grado di pregiudicare la sana e prudente gestione della banca, potendo in tal caso sospendere il diritto di voto dei partecipanti allaccordo stesso (art. 20, comma 2, t.u.b.), o semplicemente di un patto di consultazione, con esclusione, in questo secondo caso, di ogni possibilit di assumere provvedimenti restrittivi dellesercizio del diritto di voto. Come immaginabile, queste cautele si ricollegano al fatto che, essendo i soci portatori di interessi spesso contrapposti, spetta poi al metodo assembleare il compito di escludere gli interessi extrasociali, salvo che strumentali o quantomeno compatibili rispetto allo scopo sociale, e di far confluire gli interessi contrapposti in decisioni volte al perseguimento di una finalit comune210. Valendo quanto appena riferito in generale, e quindi riguardo anche alle banche cooperative, va a questo punto ricordato che in queste ultime le diverse categorie di soci non sempre spingono verso la medesima direzione, emblematico essendo il caso dei soci-dipendenti, il cui interesse al miglioramento delle proprie condizioni di lavoro pu risultare potenzialmente in contrasto (oltre che con linteresse dei soci-clienti e con quello, soprattutto nel caso delle banche popolari, dei soci-investitori) con linteresse stesso della societ.

(210)

Cfr. F. DI SABATO, Le societ, Torino, 1999, 259; P. G. JAEGER, Linteresse sociale, Milano, 1972, p. 208; A. CERRAI - A. MAZZONI, La tutela del socio e delle minoranze, in Riv. soc., 1993, p. 27.

168

Il rischio di un conflitto di interessi con la societ, ovvero di un abuso nellesercizio del diritto nel proprio stretto interesse, si pone, a ben vedere, soprattutto nel momento della scelta degli amministratori, quando i soci-dipendenti potrebbero anteporre allinteresse della societ quello proprio, privilegiando nella scelta amministratori in grado di favorire le loro aspettative in termini di carriera, gratifiche e quantaltro, e non invece, come sarebbe interesse della societ, amministratori dinamici in grado di gestire (anche se per ipotesi in modo non particolarmente benevolo verso i dipendenti211) con capacit. Daltronde, che nellambito di una banca cooperativa il rischio di un conflitto dinteressi tra la societ ed i suoi soci-dipendenti rappresenti un problema concreto lo dimostra, oltre che la rinvenibilit in risalenti testi statutari di clausole di esclusione dei soci-dipendenti dal voto assembleare

(211)

Il rischio di concertazione del voto da parte dei soci-dipendenti per finalit di tutela degli interessi inerenti il rapporto di lavoro, cui si fatto cenno nel testo, stato alla ribalta delle cronache nel recente passato in occasione delle vicende societarie che, sotto la spinta della stessa Banca dItalia, hanno visto la Banca Popolare di Milano (BPM) rinnovare i propri organi sociali in una prospettiva di discontinuit rispetto al passato. In tale occasione, in particolare, le attenzioni dellAutorit di Vigilanza sono state rivolte al ruolo svolto dallassociazione che organizza i soci-dipendenti dellistituto, lAssociazione Amici della Bipiemme, la cui capacit di aggregazione del voto ha storicamente consentito alla stessa di svolgere un ruolo determinante nella scelta degli organi societari. Come si ricorder, la circostanza che la BPM versasse in un momento tanto difficile da rendere inevitabile la sua ricapitalizzazione, combinata alla scoperta di un documento del luglio 2010 che stabiliva percorsi di carriere e promozioni riservate ai rappresentanti della summenzionata associazione, hanno indotto la Banca dItalia ad un penetrante esercizio dei propri poteri di sorveglianza che, dopo aver in un primo momento preso in considerazione lipotesi dellesercizio dei poteri di sospensione del diritto di voto, ai sensi dellart. 20, comma 2, t.u.b., a carico degli aderenti allassociazione, si poi limitata ad un (comunque forte) intervento di indirizzo e di moral suasion, concretizzatosi nella esplicita e formale richiesta di esclusione dagli organi di amministrazione di tutti i soggetti a diverso titolo coinvolti nella passata gestione della banca (notizie riguardanti tale vicenda, pubblicate con cadenza pressoch giornaliera su tutti i principali quotidiani del mese di ottobre 2011, sono rinvenibili, tra laltro, negli articoli di V. PULEDDA, BPM in cda il caso carriere pilotate, strada in salita per Bonomi e Sposito, in La Repubblica, 1 ottobre 2011, p. 29; M. MANGANO, BPM tensione alla vigilia del voto La Consob chiede nuovi chiarimenti sulle carriere interne e sul piano, in Il Sole 24 ore Finanza e Mercati, 21 ottobre 2011, p. 41; N. BORZI, La bagarre sindacale finisce in procura, in Il Sole 24 ore Finanza e Mercati, 30 settembre 2011, p. 37; M. DASCENSO, BPM in 7 mila alla sfida finale, in Il Sole 24 Finanza e Mercati, 22 ottobre 2011, p. 37).

169

di rinnovo delle cariche sociali212, un remoto precedente legislativo213 , che pur riguardando le cooperative di consumo, unillustre dottrina ha ritenuto per analogia applicabile anche al settore del credito cooperativo214, considerando viziate le delibere di approvazione di bilancio e di nomina delle cariche sociali cui avessero preso parte i soci-dipendenti. Pur tralasciando questi temi del passato215, limmanenza del rischio del perseguimento di interessi in conflitto con quelli della banca impone, in ogni caso, di valutare le iniziative delle associazioni tra soci-dipendenti alla luce della disciplina contenuta nellart. 2373 c.c., la quale, come noto, si pone in termini piuttosto complessi, richiedendo tra laltro lapprofondimento di cosa debba intendersi per interesse della societ e del rapporto intercorrente tra questultimo e quello dei soci, al fine di comprendere se il socio che vota in assemblea sia tenuto, o meno, a perseguire un superiore interesse della societ, o se invece possa votare in piena libert anche per il raggiungimento di finalit del tutto egoistiche216.

(212)

Ad esempio, la presenza di tale clausola nel testo dellepoca della Banca Popolare Udinese coop. a r.l. desumibile dallordinanza del Pretore di Udine del 13 aprile 1989, la cui massima si rinviene pubblicata in Riv. dir. civ., 1990, II, p. 107. Mi riferisco al r.d.l. 17 settembre 1925, n. 1735, poi convertito, con lievi modifiche formali, nella l. 18 marzo 1926, n. 562, che ha testualmente previsto che i soci di una cooperativa di consumo i quali abbiano contratto con lazienda cooperativa un rapporto di impiego e di lavoro di carattere continuativo, per il quale percepiscono una retribuzione in danaro o in natura a carico del bilancio sociale, non hanno diritto di partecipare, per tutta la durata di tale rapporto di impiego o di lavoro, alle votazioni nelle assemblee convocate per lapprovazione del bilancio e per la elezione degli amministratori e dei sindaci della cooperativa stessa. Le votazioni alle quali essi abbiano partecipato sono nulle. P. VERRUCOLI, voce Cooperative, cit., p. 585, che ha ritenuto il divieto introdotto dalla l. 562/1926 a carico dei soci-dipendenti in linea di massima estensibile a tutte le cooperative con la sola esclusione di quelle di produzione e lavoro ed in generale di quelle in cui la partecipazione dopera da parte del socio realizza direttamente lo scopo della sua partecipazione sociale. Per un generale commento, comprensivo delle critiche alla tesi dellapplicazione analogica del divieto in questione, v. M. BERNARDINI, Sul diritto di voto dei soci dipendenti delle banche popolari, in Riv. dir. civ., 1990, II, pp. 107 ss, nonch A. MONTEVERDE, La votazione dei soci-dipendenti ed altre questioni (nota a Pret. Novara, ord. 15 marzo 1988), in Giur. comm., 1989, II, pp. 1017 ss. La risposta a tale interrogativo dipende a seconda che si interpreti linteresse sociale aderendo ad una concezione istituzionalistica ovvero ad una concezione contrattualistica. Secondo la prima, linteresse sociale si identificherebbe con linteresse proprio della societ, intesa questultima come ente autonomo e distinto dai soci. Tale

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(214)

(215)

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170

Per non entrare nel merito di questo dibattito bene tuttavia trascurare lipotesi di un superiore interesse della societ, limitandosi a

interesse sarebbe in special modo rivolto alla conservazione dellimpresa ed alla salvaguardia dellintegrit del suo patrimonio e, non identificandosi con quello dei soci, risulterebbe non disponibile dagli stessi neppure allunanimit. Al momento dellespressione del proprio voto i soci non potrebbero quindi perseguire un proprio interesse, essendo titolari, pi che di un diritto, di una potest da esercitare in una direzione ben definita. Essi, in altre parole, non sarebbero liberi di votare come meglio credono ma, quasi si trattasse di organi della societ, dovrebbero indirizzare il proprio voto alla cura dellinteresse sociale (Cass. 4 maggio 1994, n. 4323, in Foro It., 1995, I, p. 2219; Trib. Milano 9 giugno 1994, in Gius, 1994, fasc. 18, p. 71; Trib. Catania, 30 settembre 1993, in Foro. it., 1994, I, p. 903; Trib. Milano, 15 ottobre 1987, in Societ. 1988, p. 255; G. FRE, Sullesclusione del diritto di opzione, in Riv. dir. comm., 1953, II, pp. 402 ss.; G. FERRI, Eccesso di potere e tutela delle minoranze, in Riv. dir. comm., 1934, I, pp. 738 ss. Una rappresentazione sfumata della teoria istituzionalistica stata sostenuta da M. LIBERTINI, op. cit., pp. 232 ss, il quale, identificando linteresse sociale con linteresse ad una corretta gestione imprenditoriale, ritiene che nelle societ di maggiori dimensioni la Riforma avrebbe portato un irrigidimento organizzativo incompatibile con le logiche contrattualistiche). A questa teoria, dominante nel vigore dellabrogato codice di commercio, si andata sostituendo lopposta prospettiva contrattualistica, la quale, pur riconoscendo nella societ un soggetto di diritto distinto dai soci, ritiene la personalit giuridica pur sempre uno strumento funzionale alla salvaguardia degli interessi dei soci. Poich, quindi, dietro lo schermo della societ vi sarebbero pur sempre i soci, linteresse sociale si identificherebbe con non altro che linsieme degli interessi di questi ultimi, in quanto parti di un contratto con comunione di scopo. Perseguendo un interesse proprio e non essendo tenuti ad ispirarsi ad un interesse superiore, i soci sarebbero cos liberi, in questa prospettiva, di votare avendo anche finalit completamente egoistiche, rappresentando il voto la manifestazione di un vero e proprio diritto, esercitabile nel proprio interesse, e non invece una potest da esercitarsi nel rispetto di un interesse superiore (Cass. 17 luglio 2007, n. 15942 e n. 15950, in Riv. not., 2009, pp. 655 ss; Cass. 12 dicembre 2005, n. 27387, in Vita Not., 2006, pp. 306 ss; Trib. Napoli, 25 ottobre 2006, in Societ, 2007, p. 1394; Trib. Milano, 2 giugno 2000, in Foro It., 2000, I, p. 3642; G. F. CAMPOBASSO, Diritto commerciale. Diritto delle societ, Torino, 1999, pp. 324 ss; F. GUERRERA, Abuso del voto e controllo <<di correttezza>> sul procedimento deliberativo assembleare, in Riv. soc., 2002, I, pp. 181 ss; R. RORDORF, Minoranza di blocco ed abuso di potere nelle deliberazioni assembleari di s.p.a., in Corr. Giur., 2007, pp. 1450 ss). Una sintesi dellevoluzione in dottrina e giurisprudenza della tematica del conflitto dinteresse rinvenibile in R. RORDORF, op. ult. cit., pp. 1448 ss nonch in E. TIMPANO, Linteresse sociale fra contrattualismo ed istituzionalismo in relazione al conflitto dinteressi assembleare ed allabuso della regola della maggioranza, in Riv. not., 2009, pp. 657 ss. Per una diffusa, se pur meno recente trattazione della tematica, v. inoltre D. PREITE, Abuso di maggioranza e conflitto dinteressi del socio nelle societ per azioni, in Trattato delle societ per azioni, diretto da Colombo e Portale, vol. 3**, Torino, 1993, pp. 3 ss.

171

considerare, in questa sede, che il socio pu senzaltro trovarsi nella condizione di essere portatore di un duplice interesse, e precisamente dellinteresse derivante dalla sua qualit di socio ed al tempo stesso di un interesse esterno alla societ: di talch non potr realizzare luno se non a condizione di sacrificare laltro217. Equivalendo ci a dire, nel caso dei soci-dipendenti, che lart. 2373 c.c. impone di accertare che linteresse sottostante al loro voto, espresso a salvaguardia degli interessi connessi al rapporto di lavoro, non contrasti con linteresse dei quali i medesimi sono portatori in quanto soci-cooperatori. Tenendo conto dei chiarimenti forniti dalla Riforma in merito al significato dello scopo mutualistico, una situazione di conflitto di interesse potrebbe cos immaginarsi, in astratto, in relazione ad eventuali scelte volte a proiettare la banca in unottica speculativa a discapito di scelte implicanti una redditivit meno immediata ma al tempo stesso meglio compatibile con lobiettivo di favorire laccesso dei soci al credito. Come pure una situazione di conflitto potrebbe immaginarsi in relazione a decisioni che, assecondando le aspettative di guadagno e di carriera dei dipendenti, mettano a rischio la continuit aziendale, ovvero la stabilit ovvero ancora la redditivit della banca (il cui perseguimento rientra senzaltro tra gli obiettivi di ogni cooperativa di credito, essendone dimostrazione, oltre che la generale compatibilit dello scopo lucrativo con lo scopo di mutuo, lopportunit di favorire lo stesso scopo mutualistico mediante una politica di adeguata remunerazione dei capitali allo scopo di attirare nuovi investimenti). Se da un lato ed in astratto non sembra potersi perci dubitare della possibilit di situazioni di conflitto, dallaltro va tuttavia segnalato che, nonostante possa soccorrere il principio di correttezza e buona fede218, la dimostrazione in concreto della relativa sussistenza tuttaltro che

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Cfr. F. DI SABATO, Le societ, cit. 259. Imponendo al socio di agire in modo da preservare linteresse degli altri consociati, il principio di correttezza e buona fede limita infatti la libert di voto del socio, consentendo una verifica della legittimit del relativo esercizio. A conferma dellimmanenza di tale principio nei rapporti associativi v., in giurisprudenza, Cass. 2 ottobre 1995, n. 11151, in Giur. comm., 1996, II, p. 329; Cass. 11 giugno 2003, 9353, in Societ, 2004, p. 188; Trib. Como, 1 giugno 2000, in Foro It., 2001, I, p. 1396; App. Milano, 18 aprile 2000, in Societ, 2000, p. 958, nonch, in dottrina, F. DI SABATO, Il principio di correttezza nei rapporti societari, in Il nuovo diritto delle societ. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da Abbadessa e Portale, vol. 1, Torino, 2006, pp. 133 ss.

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agevole219, la caducazione della decisione assembleare per contrariet allinteresse sociale potendo non a caso essere ipotizzata, valendo tale regola anche nel caso in discussione riguardante il voto dei soci-dipendenti, solo in presenza di indici presuntivi fortemente rilevatori di un impiego del voto in senso contrario allinteresse sociale220. N, daltra parte, a questa difficolt soccorre la possibilit di un intervento discrezionale da parte dellAutorit di vigilanza, perlomeno nei casi in cui le iniziative delle associazioni che organizzano i soci-dipendenti, pur potendo negativamente condizionare il corretto esplicarsi della mutualit o la stessa redditivit della banca, non arrechino pregiudizio alla sana e prudente gestione della stessa. Secondo le Istruzioni di Vigilanza, in particolare, la Banca dItalia, allo scopo di valutare leventuale pregiudizio della sana e prudente gestione, deve valutare i concreti riflessi degli accordi tra soci sulle politiche gestionali della banca, riservando attenzione soprattutto ai patti che, prevedendo la creazione di una organizzazione stabile cui venga attribuita la competenza ad esprimersi in via continuativa sulle scelte gestionali della banca, risultino potenzialmente in grado di alterare la funzionalit dei processi decisionali della stessa (Tit. II, Cap. I, sez. III, 2.1); fermo restando, in ogni caso, che lipotesi di un accordo in grado di interferire sulla sana e prudente gestione, in quanto tale sanzionabile ai sensi dellart. 20, comma 2, t.u.b., deve comunque essere riconosciuto in relazione a tutti quegli accordi volti a determinare indebite pressioni dei soci sul management.

(219)

Sino al punto da giustificare la tendenza, tanto pi rinvenibile con riguardo alle decisioni riguardanti la nomina degli organi sociali, a ritenere insindacabili le ragioni che inducono il socio a votare in un senso o nellaltro: P. ABBADESSA, Lassemblea: competenza, in Trattato delle societ per azioni, diretto da Colombo e Portale, III, Torino, 1994, pp. 3 ss. Sostiene in termini decisi la tesi della insindacabilit della delibera di nomina delle cariche sociali P. BENAZZO, Azione sociale di responsabilit, revoca ex lege degli amministratori in carica e nomina dei nuovi amministratori, in Giur. comm., 1991, p. 541, che tuttavia ricorda il parere di W. BIGIAVI, Elezioni di nuovi amministratori con il voto di amministratori revocati in seguito ad azione di responsabilit, in Giur. it., 1956, I, p. 501, che ammette limpugnabilit della delibera di nomina degli organi sociali qualora risulti che lamministratore sia stato nominato dalla maggioranza in vista di una finalit extra sociale F. GUERRERA, op. cit., p. 224.

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CAPITOLO QUARTO
IL SISTEMA DI CONTROLLO DELLE BANCHE COOPERATIVE

SOMMARIO: 1.- Premessa 2.- Lorgano di controllo interno 2.1- Modalit di

nomina 2.2 - Requisiti di professionalit, onorabilit ed indipendenza 2.3Le implicazioni della connotazione mutualistica 3.- La funzione di controllo contabile 3.1- La previgente disciplina 3.2- La disciplina introdotta dal d.lgs. 39/2010 4.- I controlli governativi sui requisiti mutualistici previsti dal d. lgs. 2 agosto 2002, n. 220 4.1 - La vigilanza sui requisiti mutualistici delle banche di credito cooperativo 4.2 - (Segue): la mutualit delle banche di credito cooperativo tra vigilanza governativa e vigilanza della Banca dItalia 4.3 - (Segue): sanzioni comminabili 4.4 - La vigilanza sui requisiti mutualistici delle banche popolari 4.5 - (Segue): implicazioni delleventuale mancanza nelle banche popolari della connotazione mutualistica 4.6 (Segue): osservazioni conclusive 5.- Inammissibilit in relazione alle banche cooperative del controllo giudiziario e dei controlli governativi previsti dal codice civile. 1.- Premessa Le verifiche sulladeguatezza dellassetto organizzativo e contabile della societ, la vigilanza sullattivit del relativo organo di gestione, gli accertamenti di corretto funzionamento delle strutture aziendali ed il monitoraggio del rispetto delle norme di legge e di statuto, vale a dire, tutte quelle attivit che, nel loro complesso, concorrono alla formazione del c.d. sistema di controllo, rilevano nel caso delle banche cooperative pi di quanto in generale non accada in relazione agli altri tipi di societ. Trattandosi di societ cooperative, queste attivit assumono infatti connotati particolari dovuti alla circostanza che, affianco agli aspetti tipici del rapporto societario, lattivit di controllo deve tenere anche conto dei profili inerenti allo svolgimento del rapporto mutualistico. Stante la natura bancaria dellattivit svolta, il discorso si arricchisce poi ulteriormente per la necessit di valutare, anche dal punto di vista dei controlli, le implicazioni delle esigenze di stabilit e di una gestione sana e prudente. Si spiega cos la generale complessit del sistema di controllo delle banche cooperative, alla cui formazione concorrono controlli di tipo interno, quelli cio posti in essere dai preposti organi societari, nonch ad opera di soggetti esterni, gli uni e gli altri deputati, nel complesso, alla verifica della correttezza del funzionamento della cooperativa bancaria sotto il profilo societario, mutualistico e creditizio. 2.- Lorgano di controllo interno

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Le novit introdotte dalla Riforma nella disciplina dellorgano di controllo interno delle societ per azioni hanno comportato, da un lato, la rivisitazione del ruolo del tradizionale collegio sindacale, con una sua focalizzazione sui controlli di legalit(1), dallaltro, la possibilit di affidare la funzione di controllo interno, in alternativa al collegio sindacale, al consiglio di sorveglianza, in caso di adozione del modello dualistico, ovvero al comitato per il controllo sulla gestione, in caso di adozione del modello monistico. Queste novit nella disciplina delle societ per azioni si sono pienamente riflesse nella disciplina delle banche cooperative, determinando la quasi completa sovrapponibilit della disciplina dellorgano di controllo delle prime a quella dellorgano di controllo delle seconde. 2.1 - Modalit di nomina Il vecchio art. 2535, comma 2, c.c., riconosceva agli statuti delle societ cooperative la facolt di prevedere la possibilit di scelta di uno o pi componenti del collegio sindacale tra gli appartenenti alle diverse

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Oltre ad aver focalizzato il collegio sindacale sui controlli di legalit, privandolo, salvo eccezioni, della funzione di controllo contabile (art. 2403 c.c.), la Riforma ha anche incrementato i relativi poteri, in massima parte menzionati dallart. 2403-bis c.c., cui vanno aggiunti il potere di impugnare le deliberazioni dellassemblea dei soci (art. 2377, comma 2, c.c.) e del consiglio di amministrazione (art. 2388, comma 4, c.c.) prese in difformit dalla legge o dallo statuto; il potere di impugnare le deliberazioni del consiglio di amministrazione o del comitato esecutivo in caso di violazione delle disposizioni in tema di interessi degli amministratori nelle operazioni della societ (art. 2391, comma 3, c.c.); i poteri (non spettanti questi ai sindaci delle banche cooperative) di denunzia al tribunale in caso di sospetto di gravi irregolarit gestionali da parte degli amministratori (2409, comma 7, c.c.); il potere di assistere alle assemblee dei soci, alle riunioni del consiglio di amministrazione e del comitato esecutivo (art. 2405 c.c.); il potere di scambiare informazioni con il revisore esterno (art. 2409-septies c.c.); i poteri (in taluni casi comprensivi di un diritto/dovere di indagine) previsti dallart. 2408 c.c. nelle ipotesi di denuncia di fatti censurabili da parte dei soci; il potere (esercitatile in relazione ad una pluralit di situazioni) di convocazione dellassemblea dei soci (F. GALGANO, Trattato di diritto civile, Padova, vol. 4, 2010, pp. 436 ss.; A. DE NICOLA, Il diritto dei controlli societari, Milano, 2010, pp. 3 ss.; S. AMBROSINI, Commento agli artt. 2403-2406, in Il nuovo diritto societario*, commentario diretto da Cottino, Bonfante, Cagnasso e Montalenti, Bologna, 2004, pp. 903 ss.; P. MAGNANI, Commento allart. 2403-bis, in Collegio sindacale e controllo contabile, a cura di Ghezzi, in Commentario alla riforma delle societ, diretto da Marchetti, Bianchi, Ghezzi e Notari, Milano, 2005, pp. 159 ss.; V. COLANTUONI, Commento allart. 2403-bis, in La riforma delle societ per azioni, vol. 2/I, a cura di Sandulli e Santoro, Torino, 2003, pp. 552 ss.).

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categorie di soci in proporzione allinteresse di ciascuna categoria allattivit sociale(2). Tale norma non era menzionata tra quelle ritenute incompatibili con la speciale disciplina bancaria (3); la pratica del settore del credito, tuttavia, non forniva riscontri di un suo effettivo impiego(4). Con la Riforma questa previsione venuta meno, avendo al suo posto lattuale disciplina previsto la possibilit da parte dellatto costitutivo della societ cooperativa di (i) riservare ai possessori di strumenti finanziari dotati di diritti di amministrazione la nomina sino ad un terzo dei componenti dellorgano di controllo (art. 2543, comma 3, c.c.), nonch di (ii) attribuire il diritto di voto per lelezione dellorgano di controllo proporzionalmente alle quote o alle azioni possedute ovvero in ragione della partecipazione allo scambio mutualistico (art. 2543, comma 2, c.c.). Entrambe queste possibilit sono state per considerate non compatibili con la speciale disciplina bancaria, avendo infatti lart. 150-bis t.u.b. escluso lapplicabilit alle banche cooperative dellintero art. 2543 c.c.5. Per quanto riguarda la riserva a favore dei possessori di strumenti finanziari dotati di diritti di amministrazione, la ragione di questa

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Per un generale commento di questa disciplina, A. BASSI, Delle imprese cooperative e delle mutue assicuratrici, cit., pp. 736 ss.; IDEM, Le societ cooperative, cit., 260 ss.; V. BUONOCORE, Diritto della cooperazione, cit., pp. 282 ss. Cfr. A. BASSI, Commento allart. 29, in Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, cit., pp. 459-450; G. MARASA, Le banche cooperative, cit., pp. 534 ss. Lanalisi svolta su un numero significativo di statuti ha fatto emergere che, nel disciplinare la composizione del collegio sindacale, le clausole statutarie delle banche cooperative si limitavano, generalmente, a fare impiego di clausole del tipo: Il collegio sindacale si compone di tre sindaci effettivi - di cui uno scelto nellAlbo compilato dalla federazione locale - e di due supplenti, nominati dallassemblea dei soci che ne designer il presidente; essi durano in carica tre anni, ovvero del tipo Almeno due dei sindaci effettivi e due supplenti devono essere scelti tra le persone iscritte nellalbo compilato dalla federazione locale o negli albi professionali dei revisori contabili, dei dottori commercialisti o dei ragionieri. Lart. 2543 c.c., del quale si sono riportati nel testo i contenuti del comma 2 e del comma 3, prevede, al comma 1, che nella generalit delle societ cooperative la nomina dellorgano di controllo obbligatoria nei soli casi previsti dallart. 2477, commi 2 e 3, c.c., nonch nel caso in cui la societ cooperativa emetta strumenti finanziari non partecipativi.

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inapplicabilit del tutto evidente, mancando nelle banche cooperative questa categoria. Meno evidenti sono invece le ragioni dellinapplicabilit dellart. 2543, comma 2, c.c.. Tale previsione, con lobiettivo di rafforzare il controllo a favore di chi ha particolarmente a cuore le sorti della societ cooperativa, o perch partecipa in misura rilevante allo scambio mutualistico o per la rilevanza della sua partecipazione al capitale, ha accomunato situazioni evidentemente diverse. Se da un lato, infatti, il voto plurimo a favore dei soggetti partecipi in misura rilevante al momento mutualistico pu essere inteso come una sorta di completamento dei poteri nellambito della governance cooperativa(6), in quanto tale certamente non contrario ai principi del mutualismo, diversamente deve dirsi per ci che riguarda lattribuzione di un voto proporzionato allinvestimento, che invece, facendo emergere linteresse alla conservazione e valorizzazione del conferimento effettuato, mette chiaramente in luce lattenzione del socio verso lo scopo di lucro (7). Pur rispondendo a logiche profondamente diverse, entrambe le ipotesi non sembrano tuttavia presentare motivi di contrasto con la speciale disciplina bancaria; potendosi anzi segnalare, con riguardo alla seconda, che proprio nel settore del credito, ed in special modo nellambito del dibattito sorto con riguardo alla governance delle banche popolari, la partecipazione al cui capitale notoriamente contrassegnata da rilevanti profili di

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Cos F. VELLA, Commento allart. 2543 c.c., in Societ cooperative, a cura di Presti, cit., p. 347. V. inoltre L.F. PAOLUCCI, Le societ cooperative dopo la riforma, cit., p. 71; G. BONFANTE, Commento allart. 2543 c.c., in Il nuovo diritto societario***, commentario diretto da Cottino, Bonfante, Cagnasso e Montalenti, Bologna, 2004, p. 2593; P. MARANO, Commento agli artt. 2542-2544 c.c., in La riforma delle societ, cit., p. 157 Per questa ragione la deroga al voto capitario stata molto criticata da quella parte della dottrina che ha in particolar modo segnalato linopportunit di questa completa omologazione con i sistemi di voto delle societ capitalistiche (G. BONFANTE, op. loc. ult. cit., p. 2593). Una lettura opposta della disciplina stata offerta da chi ha invece ritenuto che poteri di controllo proporzionati alla dimensione dellinvestimento potrebbero risultare funzionali ad una maggiore efficienza degli assetti di governo (cfr. G. PRESTI, Amministrazione e controllo nelle cooperative, cit., p. 992; E. TONELLI, Scambio mutualistico e rapporto sociale: interferenze e connessioni, in Le cooperative dopo la riforma del diritto societario, a cura di Sandulli e Valensise, Milano, 2005, p. 49)

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lucrativit, che lidea di parametrare i poteri di controllo alla misura della partecipazione al capitale sociale stata soprattutto sostenuta (8). Tant che, in mancanza di altre ragioni, rimarrebbe da solo ipotizzare che la ragione dellesclusione dellart. 2543, comma 3, c.c., dal novero delle disposizioni applicabili alle banche cooperative, sia da ricercata nel suo carattere innovativo, incompatibile con il principio secondo cui, in relazione alle banche cooperative, la Riforma avrebbe dovuto comportare il sostanziale mantenimento della previgente disciplina (art. 5, comma 3, l. 366/2001). Ipotesi che parrebbe tuttavia anchessa da escludere, dato che un eventuale travalicamento dei confini della delega riguarderebbe, tuttal pi, la disciplina introdotta con riguardo alla generalit delle societ cooperative, avendo la legge delega previsto la possibilit di derogare al voto capitario solo in considerazione dellinterresse mutualistico del socio cooperatore e della natura del socio finanziatore (art. 5, comma 2, lett. e) (9). Esclusi questi aspetti, e ferma restando la riserva di nomina a favore dellassemblea prevista dagli artt. 29, comma 3, e 33, comma 3, t.u.b. (10) , le modalit di nomina dellorgano di controllo delle banche cooperative corrispondono per il resto a quelle dellorgano di controllo delle societ per azioni, tale corrispondenza essendo peraltro rinvenibile con riguardo anche alle banche popolari con azioni quotate nei mercati regolamentati11.

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Avendo alcuni dei progetti di riforma della disciplina delle banche popolari in particolar modo sostenuto lopportunit di attribuire poteri di nomina di alcuni componenti dellorgano di controllo a soggetti investitori. Cfr., G. BONFANTE, op. ult. cit., p. 2593; G. PRESTI, Amministrazione e controllo nelle cooperative, cit., p. 991; R. DABORMIDA, Commento allart. 2543 c.c., in Codice commentato delle nuove societ, a cura di Bonfante, Corapi, Marziale, Rordorf e Salafia, 2004, Ipsoa, p. 1554. Rispetto alla quale vale la pena ricordare che, in passato, e specificamente con riferimento alle casse rurali ed artigiane, la facolt di nominare un sindaco effettivo ed un sindaco supplente stata riconosciuta alla Banca dItalia, in particolar modo dallart. 13 del testo unico bancario del 1937. Tale facolt stata poi eliminata dalla legge 8 agosto 1957, n. 707, avendo poi il t.u.b. a sua volta escluso ogni ipotesi di nomina non assembleare dei sindaci (e degli amministratori): C. TEDESCHI, Il collegio sindacale, in Le cooperative prima e dopo la riforma del diritto societario, Padova, 2004, p. 625, cui si fa rimando per la bibliografia citata. Cfr. M. GIUBILEI, Commento allart. 29, in Commentario al testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia3, diretto da Capriglione, tomo I, Padova, 2012, p. 356.

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A queste ultime, a nulla essendo valsa la contrariet manifestata e le iniziative assunte dalla categoria(12), si applicano infatti, alla pari di quanto previsto per le societ per azioni quotate in borsa, le disposizioni del regolamento Consob del 14 maggio 1999, n. 11971, e successive modificazioni, recante il Regolamento Emittenti (R.E.)13, che al fine di garantire, in attuazione dellart. 148, comma 2, t.u.f., lelezione di almeno un componente dellorgano di controllo da parte della minoranza, disciplinano la nomina mediante voto di lista. 2.2 - Requisiti di professionalit, onorabilit ed indipendenza. Oltre a non richiedere, come era invece per gli amministratori, che i sindaci delle societ cooperative fossero soci o mandatari di persone giuridiche socie della cooperativa stessa, il vecchio testo dellart. 2535 c.c. neanche richiedeva (ai sindaci delle societ cooperative) particolari requisiti di professionalit. Infatti, il comma 2 della norma stabiliva che ai sindaci di societ cooperative non fossero applicabili le disposizioni dellart. 2397 c.c., commi 2 e 3, che a loro volta prevedevano che le societ per azioni dovessero scegliere uno o due sindaci effettivi ed uno supplente tra gli iscritti nel ruolo dei revisori dei conti se con capitale sociale non inferiore a 500 milioni, e negli altri casi tra gli iscritti negli albi professionali.

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Tra le quali merita menzione il ricorso proposto (in particolare dalla Banca Popolare di Verona) dinanzi al Tribunale amministrativo della regione Lazio avverso le comunicazioni con la quale la Consob aveva invitato le banche costituite sotto forma di societ cooperativa a recepire le previsioni dettate dallart. 148 t.u.f.; ricorso poi rigettato con laffermazione del principio dellapplicabilit dellart. 148, comma 2, t.u.f., anche alle societ quotate aventi natura giuridica di societ cooperative (TAR Lazio, sez. I, 18 maggio 2001, n. 4191, in Societ, 2002, con nota di E. PAGNONI). Inserite nel R.E. dalla delibera Consob n. 15915 del 3 maggio 2007, tali disposizioni stabiliscono il diritto di ciascun socio di presentare una lista per la nomina dei componenti dellorgano di controllo, salva la facolt dello statuto, prevista dallart. 144sexies, comma 2, R.E., di richiedere che il socio o i soci che presentano una lista risultino titolari di una quota di partecipazione non superiore ad un quarantesimo del capitale sociale (art. 143-ter, comma 1, t.u.f.). A parte questo - ed a differenza di quanto previsto per lorgano di gestione, in relazione al quale lart. 144-quater, comma 4, R.E., consente allo statuto di fissare un numero minimo di soci (purch non superiore a cinquecento) presentatari della lista nessun altro limite pu essere previsto, potendo quindi la presentazione aversi anche da parte del singolo socio. Per la parte riguardante la disciplina delle modalit di presentazione delle liste per la nomina dellorgano di controllo delle banche popolari quotate, il R.E. stato oggetto di ricorso giurisdizionale dinanzi al Tribunale amministrativo della regione Lazio, rigettato con sentenza del 28 marzo 2008, n. 2684, in www-giustizia-amministrativa-it.

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Non sussistendo troppi dubbi in merito al fatto che (anche) le banche cooperative non fossero tenute a scegliere i propri sindaci tra gli appartenenti a particolari categorie, la Banca dItalia cercava pertanto di ovviare alla situazione raccomandando nelle proprie istruzioni alle banche cooperative, per le quali non esiste un obbligo di legge, di fare in modo che almeno uno dei componenti il Collegio dei Sindaci sia scelto tra le persone iscritte nel ruolo dei revisori contabili ovvero negli albi dei dottori commercialisti e dei ragionieri. Dopo lentrata in vigore del d. lgs. 27 gennaio 1992, n. 88, le disposizioni dei commi 2 e 3 dellart. 2397 c.c. sono state modificate e riunite in un unico comma, che prevedeva che i sindaci dovessero essere scelti tra gli iscritti nel registro dei revisori contabili istituito presso il Ministero della giustizia. Per un problema di mancato coordinamento, lart. 2535, comma 2, c.c., non era stato tuttavia modificato, continuando cos a fare riferimento al 2 e 3 comma dellart. 2397 c.c. Questo mancato coordinamento ha reso per molto tempo dubbia la disciplina relativa ai requisiti dei sindaci delle societ cooperative, rendendo sostenibile la tesi che requisiti professionali fossero divenuti necessari anche in relazione a questi ultimi(14). Tale questione era assai dibattuta soprattutto con riferimento alle banche cooperative, sembrando in questo settore ancor pi difficile ammettere che ad un incarico cos delicato potessero essere ammessi soggetti sprovvisti di specifiche competenze(15). E cos stato sino a quando le disposizioni contenute nel decreto del Ministro del tesoro del 18 marzo

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La tesi della necessit del possesso dei requisiti professionali previsti dalla legge 88/1992 era in particolar modo sostenuta dallAssonime (v. in proposito la Circolare del 24 febbraio 1992, n. 28, in Riv. not. 1992, 695. A conferma del dibattito al riguardo sorto in dottrina, cfr. V. BUONOCORE, Diritto della cooperazione, cit., p. 282, nonch V. SALAFIA, Il collegio sindacale nelle societ cooperative, in Le societ, 1996, pp. 257 ss.). Del parere che la legislazione vigente esclude che le societ cooperative (ivi incluse le banche popolari e le casse rurali ed artigiane) abbiano lobbligo di munirsi di sindaci professionalmente qualificati era in particolar modo G. PRESTI, I sindaci nelle cooperative di credito: unoccasione mancata, in Banca, borsa e tit. di cred., 1992, I, pp. 802 ss. Contra C. MOTTI, Requisiti di professionalit dei sindaci di banche cooperative, in Atti del convegno organizzato dalla Cassa rurale ed artigiana di Montereggioni, Siena, 1993, p. 143.

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1998, n. 161(16), non hanno messo da parte le precedenti incertezze interpretative prevedendo che i soggetti competenti al controllo dei conti delle banche devono essere iscritti nel registro dei revisori contabili (art. 3)(17). La Riforma, con labrogazione del vecchio art. 2535 c.c., ha uniformato la disciplina dei requisiti di professionalit facendo venire meno, sotto questo profilo, ogni distinzione tra sindaci di societ per azioni e sindaci di societ cooperative. Quindi, il collegio sindacale delle banche cooperative dovr comporsi di tre o cinque membri, soci o non soci, effettivi (oltre a due supplenti), scelti almeno uno (ed almeno un supplente) tra gli iscritti nel registro dei revisori ed i restanti, se non iscritti in tale registro, tra gli iscritti negli albi professionali individuati con decreto del Ministro della giustizia(18) o tra i professori universitari di ruolo in materie economiche o giuridiche (art. 2397 c.c.). Quando incaricato dallo statuto, come sino a poco fa ancora consentito alle banche di credito cooperativo 19, anche del controllo contabile, a far parte del collegio sindacale dovevano essere invece chiamate solo persone abilitate ad esercitare la revisione legale dei conti. Se anzich il sistema tradizionale la banca cooperativa adotta invece il sistema di amministrazione e controllo dualistico, requisiti professionali sono richiesti in capo ad uno solo dei componenti dellorgano di controllo, stabilendo in particolare lart. 2409-duodecies, comma 4, c.c., che almeno un componente effettivo del consiglio di sorveglianza deve

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In argomento, V. SANTORO, Commento allart. 33, in Testo unico delle leggi in materia bancaria e finanziaria, a cura di Belli, Contento, Patroni Griffi, Porzio e Santoro, vol. I, Bologna, 2003, p. 517. Riferendosi il decreto ai soggetti competenti al controllo dei conti e non ai sindaci si ritenuto che lo stesso abbia voluto differenziare i requisiti di professionalit dei sindaci delle banche incaricati del controllo dei conti della societ rispetto a quelli invece esentati da tale adempimento in quanto affidato ad un revisore esterno (cfr., Circolare ABI serie legale n. 31 del 5 ottobre 1998, in www.abionline.it nonch A.L. PIRONE, Commento allart. 26 t.u.b., in Commentario al testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia2, a cura di Capriglione, I, Padova, 2001, p. 214). Con d.m. 29 dicembre 2004, n. 320, gli albi professionali previsti dallart. 2397, comma 2, c.c., sono stati identificati con quelli a) degli avvocati, b) dei dottori commercialisti, c) dei ragionieri e periti commerciali e d) dei consulenti del lavoro V. infra, in questo Capitolo., il 3.2.

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essere scelto tra gli iscritti nel registro dei revisori contabili(20). Stesso dicasi nel caso di adozione del sistema monistico, anche in tal caso essendo richiesta la qualifica di revisore contabile in capo ad un solo componente del comitato per il controllo sulla gestione (art. 2409-octiesdecies, c.c.). Ai sensi dellart. 26 t.u.b. ai componenti dellorgano di controllo inoltre richiesto il possesso di requisiti di onorabilit e di indipendenza da stabilirsi con regolamento del Ministro delleconomia, sentita la Banca dItalia, che ad oggi non risulta per averne determinato i contenuti. Pertanto, quanto ai primi continuano a valere i requisiti previsti dal gi citato d.m. 18 marzo 1998, n. 161, mentre per i secondi (in attesa del regolamento ministeriale) valgono solo quelli eventualmente indicati in statuto. In proposito, requisiti di indipendenza sono previsti dallo statutotipo delle banche di credito di credito cooperativo (21).

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L. SCHIUMA, Commento allart. 2409-duodecies, in La riforma delle societ, a cura di Sandulli e Santoro, vol. 2/I, Torino, 2003, p. 697; P. MAGNANI, Commento allart. 2409-duodecies, in Sistemi alternativi di amministrazione e controllo, a cura di Ghezzi, in Commentario alla riforma delle societ, diretto da Marchetti, Bianchi, Ghezzi e Notari, Milano, 2005, p. 121. Lart. 42 dello statuto-tipo delle banche di credito cooperativo prevede infatti, in aggiunta ai divieti di legge, che non possono essere eletti alla carica di sindaco i) il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori della banca, delle societ da questa controllate, delle societ che la controllano e di quelle sottoposte a comune controllo; ii) coloro che sono legati alla banca o a societ da questa controllate o alle societ che la controllano o a quelle sottoposte a comune controllo, da un rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione dopera retribuita, ovvero da altri rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano lindipendenza; iii) i parenti, il coniuge o gli affini fino al quarto grado con dipendenti della banca e lamministratore o il sindaco in altra banca o societ finanziaria operante nella zona di competenza della societ, salvo che si tratti di societ finanziarie di partecipazione, di enti anche di natura societaria della categoria, di societ partecipate, di consorzi o di cooperative di garanzia; iv) coloro che nei due esercizi precedenti hanno svolto funzioni di amministrazione direzione e controllo della banca, se sottoposta a procedure di crisi di cui al titolo IV, art. 70 ss., del d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385, venendo meno limpedimento dopo cinque anni dalladozione del provvedimento; v) coloro che abbiano ricoperto la carica di amministratore nel mandato precedente o di direttore nei tre anni precedenti. Il medesimo articolo pone altres limiti alla possibilit di stipula di contratti di appalto con i componenti del collegio sindacale e con le societ riferibili agli stessi o loro parenti ed affini, nonch alla possibilit da parte dei sindaci di assumere cariche in organi diversi da quelli di controllo presso altre societ del gruppo bancario cui la banca appartiene ovvero presso societ nelle quali la banca detiene una partecipazione strategica.

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In caso di banche popolari con azioni quotate, infine, in relazione ai componenti dellorgano di controllo trova applicazione, secondo la tesi prevalente(22), lart. 148, comma 4, t.u.f., essendo quindi richiesti i requisiti di onorabilit e di professionalit fissati con decreto del Ministro della giustizia(23). 2.3 - Le implicazioni della connotazione mutualistica La sovrapponibilit della disciplina dellorgano di controllo delle banche cooperative a quella dellorgano di controllo delle societ per azioni, consente di rinviare ai commenti riguardanti lorgano di controllo delle societ per azioni e delle banche in genere(24), limitando in questa sede ogni osservazione ai soli aspetti inerenti la connotazione mutualistica.

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M. NOTARI, Commento allart. 119 t.u.f., in La disciplina delle societ quotate, a cura di Marchetti e Bianchi, Milano, 1999, I, p. 769; G. CAMPOBASSO, Commento allart. 119 t.u.f., in Testo unico della finanza, Torino, 2002, p. 973; M. GIUBILEI, op. cit., p. 356. V. il d.m. 30 marzo 2000, in Gazz. uff. 19 giugno, n. 141, contenente il Regolamento recante norme per la fissazione dei requisiti di professionalit e onorabilit dei membri del collegio sindacale delle societ quotate da emanare in base allart. 148 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58. Un importante contributo allinquadramento dellorgano di controllo delle banche, valido in relazione ai vari modelli, ivi compresi quelli diversi dal tradizionale, stato offerto dal gi ricordato provvedimento del 4 marzo 2008 la Banca dItalia, il quale descrive la funzione di sovrintendenza svolta dallorgano di controllo in relazione alle verifiche riguardanti, tra laltro, ladeguatezza del sistema di gestione e controllo dei rischi; laccertamento delle cause e dei possibili rimedi delle irregolarit gestionali e delle anomalie negli assetti organizzativi e contabili; ladeguatezza dei sistemi e delle procedure dellorganizzazione aziendale nel suo complesso; landamento delle operazioni sociali in genere e landamento di determinati affari. Per quanto nel provvedimento sia riscontrabile una tendenza a trattare unitariamente la funzione di controllo senza enfatizzare i distinguo tra i diversi modelli, va tuttavia sottolineato che con riferimento ai sistemi diversi da quello tradizionale il provvedimento non manca di segnalare lopportunit dellinserimento nei testi statutari di clausole volte, in ultima analisi, al rafforzamento dei poteri ispettivi e della posizione di autonomia ed indipendenza dellorgano di controllo. Tale previsione trova una sua giustificazione nel fatto che i poteri di ispezione spettanti agli organi di controllo nei sistemi di amministrazione alternativi appaiono, per taluni profili, meno incisivi rispetto a quelli del collegio sindacale, tant che in dottrina stata talvolta sottolineata lopportunit di integrare le previsioni di legge con cautele statutarie (cfr. F. BONELLI, Gli amministratori di s.p.a., Milano, 2004, 161; P. CICCARELLI, La funzione di controllo nel sistema dualistico, in Riv. dott. comm., 2007, 445; R. DE CICCO, Il collegio sindacale e la corporate governance: confronto tra Italia e altri paesi, in Il collegio

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183

Tali osservazioni muovono dalla circostanza che la funzione dellorgano di controllo delle banche cooperative ricomprende lo svolgimento di unattivit ulteriore, riguardante in particolar modo la verifica delladeguato orientamento, della societ e dei suoi amministratori, verso il perseguimento dello scopo mutualistico. Le verifiche che da questo punto di vista possono ritenersi di competenza dellorgano di controllo sono in astratto le pi disparate, sotto il profilo della connotazione mutualistica dovendo lorgano di controllo valutare ogni aspetto dellorganizzazione e della gestione societaria. A tal riguardo, ad esempio, i controlli dovrebbero investire lesistenza di un assetto organizzativo funzionale al monitoraggio del momento mutualistico; le iniziative assunte dalla banca cooperativa a salvaguardia della gestione di servizio; lesistenza di una organizzazione aziendale orientata a favore dei soci; la conformit al principio della porta aperta delle scelte operate dalla banca in fase di ammissione di nuovi soci; eccetera.

sindacale nelle banche, a cura di Baravelli e Vigan, Roma, 2005, 28; P. CICCARELLI, op. cit., 442 ss.), i limiti dei poteri ispettivi dellorgano di controllo dei sistemi alternativi dipendendo, oltre che da una minore autonomia della funzione di controllo rispetto a quella di gestione, dalla mancanza di norme analoghe a quelle riguardanti il collegio sindacale - quali ad esempio lart. 2397 c.c. (che prevede la composizione di un collegio sindacale formato da soli professionisti), lart. 2400, comma 2, c.c. (che limita la possibilit di revoca dellincarico alla sola ipotesi dellesistenza di una giusta causa), lart. 2403-bis, comma 1, c.c. (che riconosce la possibilit di interventi ispettivi e di controllo a carattere anche individuale), lart. 2403bis, comma 4, c.c. (riguardante la possibilit di avvalersi di propri collaboratori e dipendenti) che non troverebbero applicazione allorgano di controllo dei sistemi alternativi, salvo a non voler correggere la lettera della legge per il tramite dellart. 223septies, disp. att., c.c. (cfr. S. FORTUNATO, I controlli nella riforma delle societ, in Societ, 315). Dato il loro numero, in questa sede non possibile fare menzione delle tante indicazioni che il provvedimento della Banca dItalia fornisce in merito agli opportuni contenuti da inserire in statuto a seconda del sistema di amministrazione prescelto. Un certo interesse suscita tuttavia, in caso di adozione del modello dualistico, lindicazione secondo cui, qualora il consiglio di sorveglianza risulti composto da un numero di componenti superiore a sei, i poteri di ispezione devono poter essere esercitati da un apposito comitato costituito allinterno del consiglio di sorveglianza stesso; previsione, questultima, da mettersi in relazione alla tendenza ad una composizione pletorica del consiglio di sorveglianza, riscontrata tra laltro con riguardo ai consigli di sorveglianza di due importanti banche popolari (UBI Banca e Banco Popolare, questultima poi tornata al modello tradizionale), addirittura composti rispettivamente - da 23 e 20 componenti.

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Che lorgano di controllo di una banca cooperativa abbia il dovere di riservare particolare attenzione alla verifica del momento mutualistico trova peraltro conferma nellapplicabilit dellart. 2545 c.c., il quale richiede a tale organo di illustrare, nella propria relazione al bilancio, il modo in cui la banca ha dato attuazione allo scopo mutualistico. E poich, evidentemente, non avrebbe senso ammettere che tale obbligo di illustrazione possa ritenersi assolto con un richiamo solo formale e generico al perseguimento degli scopi mutualistici, il relativo adempimento non pu che significare che lorgano di controllo debba (prima) procedere ad una valutazione effettiva delladeguatezza del modo in cui la banca ha perseguito lo scopo mutualistico, in ci tenendo conto del grado di mutualit richiesto a seconda del tipo di banca cooperativa nonch delle finalit assunte a livello statutario, in modo da (poi) nella propria relazione poter dare conto degli esiti delle proprie verifiche. Cos che, volendo fare un esempio, ove lo statuto della banca cooperativa avesse previsto la possibilit di distribuzione di ristorni, lorgano di controllo non dovrebbe esimersi dallanalizzare leventuale mancata loro distribuzione, accertando le relative ragioni alla luce delle scelte organizzative e gestionali complessivamente poste in essere dalla banca, senza comunque esimersi dallesprimere una propria valutazione in ordine alla compatibilit della mancata distribuzione con le finalit mutualistiche statutariamente assunte. Da chiarire, in caso di violazione riguardante il momento mutualistico, se della stessa debba essere informata la Banca dItalia ai sensi dellart. 52 t.u.b., che come noto, a tutela della sana e prudente gestione, impone allorgano di controllo di comunicare senza indugio allautorit di vigilanza gli atti o i fatti di cui venga a conoscenza nellesercizio dei propri compiti, qualora in grado di costituire una irregolarit nella gestione della banca o una violazione delle norme disciplinanti lattivit bancaria25. Questione che non avrei dubbi nel risolvere in termini positivi, dal momento che lobbligo di informare la Banca dItalia delle irregolarit riscontrate non pu certo ritenersi limitata alle sole norme settoriali

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Per un commento dellart. 52 t.u.b., nel testo risultante dalle modifiche apportate dallart. 211 t.u.f., che ha significativamente ampliato gli obblighi informativi previsti dal testo previgente, v. F. VELLA - M. PRESTIPINO, Commento allart. 52, in Testo unico bancario, commentario a cura di Porzio, Belli, Losappio, Farina e Santoro, Milano, 2011, pp. 457 ss.

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dellordinamento bancario, la correttezza dellesercizio dellattivit bancaria implicando, inevitabilmente, il rispetto delle norme di diritto societario e del diritto dellimpresa in generale, ivi comprese quelle riguardanti il rispetto dei principi della mutualit. Che in astratto le decisioni inerenti il momento mutualistico siano in grado di incidere sulla sana e prudente gestione della banca , daltra parte, innegabile. Basti pensare, per averne riprova, ai riflessi in termini di ricavi, costi ed investimenti delle iniziative che la banca dovrebbe assumere a favore dei soci per realizzare la c.d. gestione di servizio, o anche, nel caso delle banche di credito cooperativo, alla perdita delle agevolazioni fiscali conseguenti alleventuale inosservanza degli obblighi inerenti la mutualit prevalente. Il mancato accesso alle agevolazioni fiscali infatti in grado, potenzialmente, di mettere a rischio la consistenza patrimoniale della banca di credito cooperativo, aprendo le porte verso prospettive di amministrazione straordinaria, se non addirittura, nei casi pi gravi, di liquidazione coatta amministrativa; ben spiegandosi, in tal modo, il dovere dellorgano di controllo di comunicare tutte le situazioni suscettibili di dar luogo ad una violazione del mutualismo delle quali sia venuto a conoscenza nellesercizio dei propri compiti, spettando poi alla Banca dItalia il compito di valutarne la rilevanza e lidoneit ad incidere sulla sana e prudente gestione. 3.- La funzione di controllo contabile. 3.1 - La previgente disciplina Prima della Riforma il controllo contabile era affidato, di regola, al collegio sindacale, cui la legge attribuiva, tra gli altri, il compito di accertare la regolare tenuta della contabilit sociale, la corrispondenza del bilancio alle risultanze dei libri e delle scritture contabili e losservanza delle norme riguardanti lesistenza e la valutazione del patrimonio sociale. A questa regola facevano eccezione le societ con azioni quotate nei mercati regolamentati nonch quelle rientranti nella categoria, prevista dallart. 116, comma 1, t.u.f., degli emittenti strumenti finanziari diffusi tra il pubblico, rispetto alle quali la funzione di controllo contabile era invece demandata ad una societ di revisione iscritta nellalbo speciale previsto dallart. 161 t.u.f., tenuta allo svolgimento della propria attivit sulla base di

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quanto previsto dagli artt. 155 ss. t.u.f. ed in conformit ai criteri stabiliti dal Regolamento Emittenti.(26). Anche per quanto riguarda le banche cooperative il controllo contabile poteva perci essere affidato al collegio sindacale, a tale regola facendo per eccezione le banche popolari con azioni quotate in borsa nonch quelle, peraltro numerose, rientranti nella categoria prevista dallart. 116, comma 1, t.u.f., e specificamente in possesso dei requisiti stabiliti dallart. 2-bis R.E. (27) .

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La situazione descritta nel testo riflette quella venutasi a creare a seguito dellapprovazione del d.lgs. 24 febbaio 1998, n. 58 (t.u.f.): v. A. IRACE, Lattivit di revisione contabile, in Intermediari finanziari mercati e societ quotate, a cura di Patroni Griffi, Sandulli e Santoro, Torino, 1999, pp. 1161 ss. Lart. 2-bis R.E., per effetto della modifica di recente apportata dalla delibera n. 18214 del 9 maggio 2012, stabilisce che: 1.- Sono emittenti azioni diffuse tra il pubblico in misura rilevante gli emittenti italiani i quali, contestualmente: a) abbiano azionisti diversi dai soci di controllo in numero superiore a 500 che detengono complessivamente una percentuale di capitale sociale almeno pari al 5%; b) non abbiano la possibilit di redigere il bilancio in forma abbreviata ai sensi dellart. 2435-bis, primo comma, del codice civile 2.- I limiti di cui al comma precedente si considerano superati soltanto se le azioni alternativamente: - abbiano costituito oggetto di una sollecitazione allinvestimento o corrispettivo di unofferta pubblica di scambio; - abbiano costituito oggetto di un collocamento, in qualsiasi forma realizzato, anche rivolto ai soli investitori professionali come definiti ai sensi dellart. 100 del TUF; - siano o siano state negoziate su sistemi multilaterali di negoziazione con il consenso dellemittente o del socio di controllo ovvero siano state emesse alla negoziazione su mercati regolamentati e successivamente siano state oggetto di revoca; - siano emesse da banche e siano acquistate o sottoscritte presso le loro sedi o dipendenze 3.- Non si considerano emittenti diffusi quegli emittenti le cui azioni sono soggette a limiti legali alla circolazione riguardanti anche lesercizio dei diritti aventi contenuto patrimoniale, ovvero il cui oggetto sociale prevede esclusivamente lo svolgimento di attivit non lucrative di utilit sociale o volte al godimento da parte dei soci di un bene o di un servizio 4.- Sono emittenti obbligazioni diffuse fra il pubblico in misura rilevante gli emittenti italiani di obbligazioni di valore nominale complessivamente non inferiore a 5 milioni di euro e con un numero di obbligazionisti superiore a cinquecento. Prima che la delibera 18214/2012 portasse a 500 il numero di soci richiesto ai fini della qualificazione di una societ quale emittente azioni diffuse tra il pubblico, questultimo corrispondeva a quello, pari a 200, richiesto per la costituzione (e per la stessa sopravvivenza della banca popolare, comportando infatti la riduzione al di sotto del predetto minimo lobbligo di reintegrazione, entro un massimo di un anno, ed in mancanza lo scioglimento della banca: art. 30, comma, 4, t.u.b.). Anche dopo questa modifica, le banche popolari emittenti titoli diffusi tra il pubblico continuano ad essere numerose, come risulta dallelenco tenuto dalla Consob (consultabile nel sito

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Tale disciplina stata dapprima modificata dal d.lgs. 6/2003 e dal d. lgs. 37/2004. In particolare, il d.lgs. 6/2003 ha stabilito che il controllo contabile debba di regola essere affidato (non pi, come in passato, al collegio sindacale bens) ad un revisore contabile, persona fisica o giuridica, iscritto nellapposito registro dei revisori istituito presso il Ministero della giustizia (art. 2409-bis, comma 1, c.c.), ovvero, nelle societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, le c.d. societ aperte, ad una societ di revisione iscritta nel registro dei revisori tenuta, limitatamente a tale incarico, allapplicazione della disciplina dellattivit di revisione prevista per le societ quotate in mercati regolamentati ed alla vigilanza della Consob (art. 2409-bis, comma 2, c.c.), ovvero ancora, nelle societ che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio(28), anche dette chiuse, e che neppure siano obbligate alla redazione del bilancio consolidato, e sempre che cos (facoltativamente) previsto dallo statuto, al collegio

www.consob.it). Questa possibilit di rientrare nella categoria degli emittenti titoli diffusi tra il pubblico dipende dal fatto che: a) i soci delle banche popolari generalmente superano di molto il numero minimo di legge (v., al riguardo, i dati statistici riportati al Capitolo Terzo, in nota 161), b) poich tenute, al pari di ogni altra banca, al rispetto del decreto 87/92 e degli schemi di bilancio contenuti nella Circolare n. 262 del 22 dicembre 2005 della Banca dItalia, le banche popolari non possono redigere il bilancio in forma abbreviata ai sensi dellart. 2435-bis, comma 1, c.c. (integrando questa impossibilit il requisito previsto dallart. 2-bis, comma 1, lett. b), R.E.); c) i requisiti richiesti dallart. 2-bis, comma 2, R.E, sono compatibili con le azioni delle banche popolari (in argomento, A. BLANDINI, Emittenti strumenti finanziari diffusi fra il pubblico in misura rilevante, in Societ, 2004, p. 232); d) per effetto di quanto stabilito dallart. 30, comma 6, t.u.b., nei confronti delle banche popolari non opera lesclusione prevista dallart. 2-bis, comma 3, R.E, che esclude dal novero degli emittenti diffusi le societ le cui azioni sono soggette a limiti legali di circolazione riguardanti anche lesercizio di diritti a contenuto patrimoniale (fermo restando, in ogni caso, che limiti alla circolazione delle azioni possono comunque essere introdotti a livello statutario ai sensi di quanto previsto dallart. 2530, comma 6, c.c.).
(28)

Al riguardo lart. 2325-bis c.c. stabilisce che sono societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio le societ con azioni quotate in mercati regolamentati o diffuse tra il pubblico in misura rilevante, precisando a sua volta lart. 111-bis, disp. att., c.c. che la misura rilevante di cui allart. 2325-bis c.c. del codice quella stabilita a norma dellart. 116 del d. lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, e risultante alla data del 1 gennaio 2004.

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sindacale, in tal caso necessariamente costituito con la partecipazione esclusiva di soggetti iscritti nel registro dei revisori contabili istituito presso il Ministero della giustizia(29) (art. 2409-bis, comma 3, c.c.). A sua volta, il d.lgs. 37/2004 ha modificato lart. 116, comma 2, t.u.f., prevedendo che le societ emittenti strumenti finanziari diffusi tra il pubblico devono affidare il bilancio al giudizio di una societ di revisione iscritta al registro dei revisori contabili, tenuta ad applicare parte della disciplina prevista nel caso di revisione delle societ con titoli quotati in mercati regolamentati, e non pi - come era in precedenza ad una societ di revisione iscritta nellalbo speciale tenuto dalla Consob ai sensi dellart. 161 t.u.f.. Inoltre, con specifico riguardo alle banche di credito cooperativo, questo stesso decreto ha anche stabilito, a tal fine aggiungendo allart. 52 t.u.b. il comma 2-bis, che lo statuto di queste banche pu prevedere che il controllo contabile sia affidato al collegio sindacale. In applicazione di questa disciplina, la situazione riguardante le banche cooperative risultava alquanto variegata. Le banche popolari le cui azioni risultavano sprovviste dei requisiti indicati dallart. 2-bis, comma 2, R.E, e sempre che non fossero tenute alla redazione del bilancio consolidato, potevano infatti affidare lincarico di controllo contabile, oltre che ad una societ di revisione, ad un revisore esterno persona fisica, ovvero al collegio sindacale integralmente composto da revisori contabili. Nei restanti casi, le banche popolari dovevano invece, ai sensi dellart. 2409-bis, comma 2, c.c., obbligatoriamente provvedere alla nomina di una societ di revisione iscritta nel registro istituito presso il Ministero della giustizia, tenuta, in relazione allincarico, ad applicare la disciplina di revisione prevista per le societ con azioni quotate nei mercati regolamentati, e specificamente le disposizioni contenute negli artt. 155, comma 2, 162, commi 1 e 2, 163, commi 1 e 4, T.U.F. (art. 111-bis, disp. att., c.c.). Inoltre, poich la qualifica di societ emittenti azioni diffuse tra il pubblico in misura rilevante implicava anche lapplicabilit dellart. 116, comma 2, t.u.f., le banche popolari erano altres tenute(30) a sottoporre il

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M. SPIOTTA, Commento allart. 2409-bis c.c., in Il nuovo diritto societario**, commentario diretto da Cottino, Bonfante, Cagnasso e Montalenti, Bologna, 2004, pp. 965 ss. Come noto, oltre allobbligo di sottoporre il bilancio al giudizio di una societ di revisione, la qualifica di emittente strumenti finanziari diffusi implica la sottoposizione della societ ad una serie di obblighi informativi alla Consob nonch linapplicabilit

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proprio bilancio di esercizio (unitamente, ove redatto, a quello consolidato) al giudizio di una societ di revisione, anche in questo caso da scegliersi tra quelle iscritte nel registro dei revisori istituito presso il Ministero di giustizia e non pi (come invece prevedeva lart. 116, comma 2, t.u.f., prima della sua modifica ad opera del d.lgs. 37/2004) nellalbo speciale tenuto dalla Consob ai sensi dellart. 161 t.u.f. Comportando questo, in pratica, la possibilit da parte della banca popolare di incaricare ununica societ di revisione e ci anche allo scopo di evitare inutili sovrapposizioni di ruoli e duplicazioni di costi tanto del controllo contabile ex art. 2409-bis, comma 2, c.c., quanto del giudizio previsto dallart. 116, comma 2, t.u.f., fermo restando lobbligo da parte di questultima di espletare il proprio (doppio) incarico tenendo conto - tra laltro - della non perfetta coincidenza delle norme riguardanti lattivit di revisione richiamate dalle predette due disposizioni(31). Le banche popolari con azioni quotate in mercati regolamentati, infine, erano tenute ad affidare il controllo contabile, ed in generale le attivit specificate dallart. 155 t.u.f., ad una societ di revisione iscritta nellalbo tenuto dalla Consob ai sensi dellart. 161 t.u.f., a sua volta obbligata ad applicare nellesecuzione dellincarico lintera sezione VI, del Capo II, del t.u.f. (rubricata Revisione contabile). Per quanto, infatti, risultasse, e cos tuttora, non del tutto chiaro entro quali limiti le norme dettate dal t.u.f. dovessero trovare applicazione nei confronti delle societ cooperative con prevalenza su quelle del codice civile(32), tale questione di

(ex art. 34, comma 1, d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5) della disciplina in tema di arbitrato e clausole compromissorie.
(31)

In relazione allattivit che la societ di revisione chiamata a svolgere nei confronti delle societ emittenti strumenti finanziari diffusi tra il pubblico, lart. 116 t.u.f., comma 2, t.u.f., prevede lapplicabilit, in aggiunta alle disposizioni menzionate dallart. 111-bis, disp. att., c.c. (artt. 155, comma 2, 162, commi 1 e 2, e 163, commi 1 e 4), degli artt. 156 (disciplinante il rilascio di una relazione da parte della societ di revisione ai fini della pronuncia di un giudizio a seconda dei casi senza rilievi, con rilievi, negativo o di impossibilit ad esprimersi) e 160 (in tema di incompatibilit allespletamento dellincarico al fine di assicurare lindipendenza della societ di revisione, non previsto al momento dellapprovazione del d. lgs. 37/2004 e successivamente aggiunto dallart. 18, comma 1, lett. a), l. 28 dicembre 2005, n. 262). A favore della prevalenza del t.u.f. depone la lettera dellart. 119 t.u.f. che, senza distinguere a seconda del tipo di societ, dichiara lapplicabilit delle norme del capo II alle societ con azioni quotate in mercati regolamentari italiani o di altri paesi dellUnione europea, nonch la specialit della disciplina contenuta nel t.u.f. rispetto a quella codicistica. Ci, tuttavia, non esclude il giudizio di compatibilit con le caratteristiche proprie del sistema cooperativo. Nel senso dellapplicabilit alle societ cooperative con azioni quotate dellintero capo II del t.u.f., salvo solo talune eccezioni

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190

fatto non si poneva riguardo alle norme in tema di revisione contabile, la cui applicabilit alle societ cooperative con azioni quotate, stante anche lesplicito riferimento a queste ultime contenuto nellart. 157, comma 4, t.u.f., era dalla dottrina reputata pacifica (33). Per quanto riguarda invece le banche di credito cooperativo, ogni questione era di fatto risolta dallart. 52, comma 2-bis, t.u.b., che come gi ricordato consentiva di affidare statutariamente il controllo contabile al collegio sindacale anche in assenza dei presupposti stabiliti dallart. 2409bis, comma 3, c.c. (34), vale a dire anche qualora si trattasse di una banca di credito cooperativo tenuta alla redazione del bilancio consolidato(35). Laltra ipotesi contemplata dalla norma (36) risultava invece di per s irrealizzabile, dal momento che le banche di credito cooperativo non rientrano nel novero delle societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio in ragione dei limiti alla circolazione delle loro azioni riguardanti anche i diritti a contenuto patrimoniale(37).

(riguardanti principalmente le norme in tema di deleghe di voto, di partecipazioni reciproche e di comunicazione delle partecipazioni rilevanti) si sono espressi in dottrina P. DABORMIDA, Le societ cooperative e la riforma Draghi, in Societ, 1999, pp. 14 ss.; P. MONTALENTI, La societ quotata, Padova, 2004, pp. 55 ss.; G.F. CAMPOBASSO, Commento allart. 119 t.u.f., cit., p. 973; M. NOTARI, Commento allart. 119 t.u.f., cit., pp. 767 ss.
(33) (34)

M. NOTARI, op. loc. ult. cit., p. 769. Cfr. il Comunicato della Banca dItalia del 29 marzo 2004, n. 13847, in G.U. 29 marzo 2004, n. 74. F. MANFRIN - M. NICODEMO, Il nuovo diritto bancario tra riforma societaria e norme di vigilanza, in Dir. e prat. soc., 2004, fasc. 17, p. 32 Lappartenenza cio alla categoria delle societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, che come noto comprende a sua volta le societ con azioni quotate in mercati regolamentati nonch quelle con azioni diffuse fra il pubblico in misura rilevante (art. 2325-bis c.c.). Per ragioni di completezza vale la pena anche segnalare che lart. 2-bis, comma 4, R.E., nel qualificare gli emittenti obbligazioni diffuse in maniera rilevante tra il pubblico, considera tali gli emittenti dotati di un patrimonio netto non inferiore a cinque milioni di euro e con un numero di obbligazionisti superiore a duecento. Pertanto, astrattamente, anche le banche di credito cooperativo - potendo emettere prestiti obbligazionari ai sensi della ordinaria disciplina codicistica nonch titoli aventi caratteristiche diverse da quelle fissate per le obbligazioni e per i certificati di deposito e i buoni fruttiferi (Tit. V, Cap. III, Sez. IV, sub 1, Istruzioni di Vigilanza), peraltro senza neppure soggiacere a particolari limiti quantitativi (art. 12 t.u.b.) - potrebbero rientrare nella categoria degli emittenti obbligazioni in maniera diffusa. Neanche questo,

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(36)

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191

Lo statuto della banca di credito cooperativo poteva perci, alternativamente, prevedere lattribuzione dellincarico di controllo contabile ad un revisore esterno, persona fisica o persona giuridica, ovvero al collegio sindacale(38), dipendendo la scelta da valutazioni di opportunit che la banca era chiamata a porre in essere tenendo anzitutto conto delle proprie dimensioni, dei costi e dellaffidabilit ed adeguatezza della propria struttura organizzativa e di controllo interno(39). 3.2 - La disciplina introdotta dal d.lgs. 39/2010 La situazione descritta al che precede(40) stata ulteriormente modificata dal d.lgs. 27 gennaio 2010, n. 39, con il quale stata data attuazione nel nostro paese alla direttiva 2006/42/CE, relativa alla revisione legale dei conti annuali e dei conti consolidati. Il d.lgs. 39/2010 ha previsto labrogazione e sostituzione di una buona parte della disciplina della revisione legale contenuta nel codice civile e nel t.u.f., attribuendo, tra laltro, al Ministro delleconomia e delle finanze nonch alla Consob il compito di sostituire mediante decreti attuativi parte della disciplina abrogata.

tuttavia, comporterebbe lapplicabilit ad esse dellart. 116 t.u.f., valendo infatti, in relazione ai titoli obbligazionari emessi dalle banche, lesclusione di cui allart. 118, comma 2, t.u.f., che stabilisce che larticolo 116 non si applica agli strumenti finanziari emessi dalle banche, diversi dalle azioni o dagli strumenti finanziari che permettono di acquisire o sottoscrivere azioni.
(38)

Riflettendo questa possibile alternativa lo statuto-tipo delle banche di credito cooperativo ha perci a suo tempo previsto linserimento, nellart. 43 (rubricato Compiti e poteri del collegio sindacale), della precisazione il collegio esercita il controllo contabile, ovvero, in alternativa, laggiunta di un ulteriore articolo (da rubricarsi Controllo contabile) in base al quale Il controllo contabile sulla societ esercitato da un revisore contabile o da una societ di revisione inscritti nel registro istituito presso il Ministero di giustizia, nominati dallassemblea. In linea con tale impostazione da ultimo il provvedimento della Banca dItalia del 4 marzo 2008 recante Disposizioni di vigilanza in materia di organizzazione e governo societario delle banche. Si vedano inoltre le Comunicazioni della Banca dItalia nn. 222339/2004 e 261958/2005, entrambe citate, in nota 25, da C. COSTA, La riforma delle societ e le banche cooperative, cit., p. 1130. Riguardo alla quale deve ricordarsi che modifiche alla disciplina della revisione legale contenuta nel t.u.f. sono state anche introdotte dalla legge 28 dicembre 2005, n. 262 (la c.d. legge di tutela del risparmio), che aveva in particolare incentrato il proprio intervento sulla durata dellincarico della societ di revisione.

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(40)

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Tralasciando le tante altre novit(41), va in questa sede ricordato che il d.lgs. 39/2010, introducendo la nozione di ente di interesse pubblico, ha ricondotto a questa nozione tutte le imprese cui il legislatore comunitario attribuisce un particolare valore sul piano degli interessi pubblici, stabilendo per tali enti una disciplina della revisione legale, contenuta nel capo V del d.lgs. in questione, pi rigida in termini di indipendenza(42) ed affidata in ogni caso ad un revisore legale dei conti o ad una societ di revisione legale iscritti nellapposito registro(43) (con esclusione quindi della possibilit di affidare la revisione contabile al collegio sindacale pur in mancanza della redazione del bilancio consolidato). Tra gli enti di interesse pubblico rientrano, a norma dellart. 16, comma 1, lett. b), tutte le banche, comprese, per quanto qui rileva, quelle in forma cooperativa, il cui controllo contabile va quindi affidato ad un revisore o societ di revisione iscritti nel registro unico e con esclusione della possibilit di affidare lincarico al collegio sindacale, e ci anche per quanto riguarda le banche di credito cooperativo, a tal riguardo avendo lart. 43, comma 1, lett. h, d.lg.s. 39/2010, abrogato lart. 52, comma 2-bis, t.u.b. Anche dopo labrogazione tale ultima disposizione ha tuttavia continuato ad essere applicata, avendo lart. 43 del d.lgs. 39/2010 subordinato lapplicabilit della nuova disciplina allentrata in vigore dei regolamenti attuativi del Ministero delleconomia e delle finanze previsti dallo stesso decreto44.

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Per un generale commento del d.lgs. 39/2010 si rimanda alla raccolta di scritti a cura di N. DE LUCA, La revisione legale dei conti annuali e dei conti consolidati, in Le nuove leggi civili commentate, 2011, 93 ss.). Leffetto, in buona sintesi, stato quello dellallargamento della tecnica di revisione adottata dal t.u.f. per le societ quotate a tutti gli enti di interesse pubblico, con un leggero rilassamento del rigore di alcune disposizioni gi previste dalla legge sul risparmio (cos P. GIUDICI, La nuova legge della revisione legale, in Societ, 2010, 534). Il registro dei revisori legali e delle societ di revisione disciplinato dal capo III del d.lgs. 39/2010 ha unificato il registro dei revisori contabili istituito dal Ministro della Giustizia con quello delle societ di revisione iscritte nellAlbo Consob ai sensi dellart. 161 t.u.f., prevedendo listituzione di un unico registro disciplinato con regolamento del Ministero delleconomia e delle finanze, di concerto con il Ministero della Giustizia e la Consob. La riforma della revisione legale introdotta dal d.lgs. 39/2010 formalmente partita, tra non poche incertezze, il 13 settembre 2012, data dellentrata in vigore dei primi tre decreti attuativi del Ministero delleconomia e della finanza, i decreti 144, 145 e 146, pubblicati nella Gazzetta Ufficiale 201 del 29 agosto 2012 (cfr. F. MICARDI - G. P.

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Peraltro, poich lart. 16, comma 5, d.lgs. 39/2010, stabilisce che la Consob, dintesa con la Banca dItalia e lIsvap, pu esentare in tutto o in parte gli enti di interesse pubblico dallobbligo di osservare una o pi disposizioni dello stesso d.lgs. 39/2010, potrebbe anche aversi, teoricamente, un regolamento Consob che esenti le banche cooperative di pi ridotte dimensioni dal divieto di affidare il controllo contabile al collegio sindacale. 4.- I controlli governativi sui requisiti mutualistici previsti dal d. lgs. 2 agosto 2002, n. 220 In passato il sistema di vigilanza amministrativa sulle societ cooperative era disciplinato essenzialmente dal d.l.c.p.s. 14 dicembre 1947, n. 1577 (legge Basevi), pi volte modificato nel corso degli anni(45). Vigente quel sistema, le banche cooperative risultavano unicamente soggette ai controlli di vigilanza di competenza della Banca dItalia, e dunque sottratte ad ogni forma di vigilanza governativa(46). Su tale sistema intervenuto lart. 7 della l. 3 aprile 2001, n. 142, il quale, nellottica di un generale riordino della vigilanza sugli enti cooperativi, ha delegato il governo ad emanare uno o pi decreti per lammodernamento ed il riordino dei controlli sulle cooperative e loro consorzi, cui ha fatto seguito lapprovazione del d.lgs. 2 agosto 2002, n. 220(47).

TOSONI, Revisori, nuovo registro al via, in Il Sole 24 ore del 13 settembre 2012, p. 19. Sui dubbi interpretativi sollevati dalla disciplina transitoria, in particolar modo con riguardo a quella applicabile alle societ rientranti nella categoria degli enti dinteresse pubblico, v. la Circolare Assonime n. 16 del 13 maggio 2010, pp. 95-96, in www.assonime.it.).
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Tra le leggi integrative del sistema di vigilanza introdotto dalla legge Basevi merita menzione la l. 31 gennaio 1992, n. 59, ed in special modo il suo art. 15 (rubricato Vigilanza). G. DAMICO, Commento allart. 28, in Commentario al testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia2, cit., p. 234; G. MARASA, Le banche cooperative, cit., p. 530; P. MARANO, Commento allart. 28, in Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, cit., p. 449 Per un generale commento del d.lgs. 220/2002, vedi L.F. PAOLUCCI, Riordino della vigilanza sugli enti cooperativi, in Le nuove leggi civili e commentate, 2003, pp. 1155 ss. e soprattutto V. PALLOTTI, La riforma del sistema di vigilanza delle cooperative alla luce del d. lgs. n. 220/2002 (primi approcci operativi), in Riv. dir. impr., 2004, p. 56. V. anche, di recente, L.F. PAOLUCCI, Le societ cooperative, cit., pp. 221 ss.

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Per quanto le novit introdotte da questultimo siano numerose, in questa sede va soprattutto sottolineato che il riordino operato dal d. lgs. 220/2002, poi modificato dallart. 10, l. 23 luglio 2009, n. 99(48), ha per la prima volta concentrato lattivit di controllo dei requisiti mutualistici in capo ad ununica autorit, a tal riguardo assegnando al Ministero delle attivit produttive (attualmente denominato Ministero dello sviluppo economico, e nel prosieguo anche solo Ministero) un ruolo esclusivo. Tale ruolo esclusivo, gi desumibile dalla circostanza che il d. lgs. 220/2002 - a differenza della legge Basevi, che sottraeva alcune cooperative disciplinate da leggi speciali alla vigilanza dellallora competente Ministero del lavoro e della previdenza sociale - non propone eccezioni alla generale competenza del Ministero(49), risulta ora espressamente sancito allart. 1, comma 2, del decreto stesso, nella formulazione seguita alle modifiche introdotte dallart. 10 della l. 23 luglio 2009, n. 99. Lintroduzione di questo sistema di controlli organizzato per aree di competenza la risultante del positivo accoglimento, da parte del legislatore, delle annotazioni critiche sollevate dalla dottrina, volte a sottolineare come, nel precedente sistema, gli accertamenti di alcune autorit (quali tra le altre la Banca dItalia, lISVAP, il Ministero dei lavori pubblici, etc.) lungi dallessere idonei a verificare la natura mutualistica degli enti si siano finora sostanziati unicamente in indagini tecnicocognitive attinenti al rispetto degli adempimenti e delle procedure determinate dalle leggi speciali (50) In sostanza, con il d. lgs. 220/2002 si , da un lato provveduto ad attribuire al Ministero una competenza esclusiva in tema di vigilanza sulla mutualit degli enti cooperativi, dallaltro sono state fatte salve le diverse forme di vigilanza previste dalle disposizioni vigenti (art. 1, comma 4), che rispetto al sistema precedente sono state per limitate nella loro portata,
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Il d.lgs. 220/2002 stato in particolar modo modificato ad opera dei commi 9, 11 e 12 dellart. 10 menzionato nel testo, che sono intervenuti, rispettivamente, sugli artt. 1 comma-bis, 1, comma 2, secondo periodo e 12, comma 5-bis del decreto stesso. Lart. 1, comma 1, del d. lgs. 220/2002 stabilisce infatti che La vigilanza su tutte le forme di societ cooperative e loro consorzi, gruppi cooperativi ex articolo 5, comma 1, lett. f), legge 3 ottobre 2001, n. 366, societ di mutuo soccorso ed enti mutualistici di cui allart. 2512 del codice civile, consorzi agrari e piccole societ cooperative, di seguito denominati enti cooperativi, attribuita al Ministero delle attivit produttive, di seguito denominato Ministero, che la esercita mediante revisioni cooperative ed ispezioni ordinarie come disciplinate dal presente decreto V. PALLOTTI, op. cit., 2004, p. 56

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essendo state in particolar modo private delle competenze riguardanti laccertamento sulla componente mutualistica. Questo significa, in altre parole, che le cooperative soggette ai controlli previsti da leggi speciali continuano ad essere sottoposte alle verifiche di competenza di altre autorit di vigilanza, con controlli per limitati ai soli aspetti tecnici inerenti alle specificit del settore e senza coinvolgere in alcun modo la componente mutualistica(51). Se questo vale in generale, per quanto riguarda il settore del credito va in aggiunta considerato che il d. lgs. 220/2002 ha previsto, in uno specifico articolo, una particolare disciplina applicabile alle (sole) banche di credito cooperativo. In particolare, con lart. 18 il d. lgs. in discussione ha assoggettato questo tipo di banche alla disciplina dei controlli attribuiti allautorit governativa, limitatamente al rispetto delle disposizioni di cui allart. 21, comma 3, della legge 31 gennaio 1992, n. 59, e delle norme riguardanti i rapporti mutualistici ed il funzionamento degli organi sociali. Questo articolo stato a sua volta seguito dallapprovazione da parte del Ministero delle attivit produttive del d.m. 22 dicembre 2005, la cui emanazione ha reso effettiva, nei termini (e con i problemi) di cui si sta per dire, la vigilanza governativa sulle banche di credito cooperativo. Nessuna menzione fatta invece dal d. lgs. 220/2002 alle banche popolari. 4.1 - La vigilanza sui requisiti mutualistici delle banche di credito cooperativo

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Il sistema di vigilanza introdotto dal d.lgs. 220/2002, stato fatto notare, si propone tra laltro di impedire che sulla natura mutualistica degli enti cooperativi possano esprimersi, con possibili implicazioni di conflitto o di confusione, differenti autorit (quali ad esempio lAmministrazione finanziaria o lINPS, le quali, avendo specifiche competenze in materia tributaria e previdenziale, presumibilmente non dispongono di mezzi e competenze per svolgere in modo adeguato verifiche sulla qualit mutualistica degli enti cooperativi). A tal fine, in particolare, esso implica che le amministrazioni pubbliche non sono tenute ad effettuare verifiche in merito alla natura mutualistica degli enti ispezionati, dovendosi invece limitare - anche al fine di valutare la legittimit dellaccesso alle agevolazioni fiscali, previdenziali e di altra natura - a prendere atto del risultato delle ispezioni poste in essere dal Ministero delle attivit produttive (V. PALLOTTI, op. cit., p. 56). Con specifico riferimento ai rapporti tra la vigilanza introdotta dal d.lgs. 220/2002 e la vigilanza della Banca dItalia v. il seguente 4.2.

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Il d.m. 22 dicembre 2005(52), dando attuazione alle linee guida contenute nellart. 18 del d.lgs 220/2002, ha reso effettiva la vigilanza governativa sulla mutualit delle banche di credito cooperativo provvedendo, anzitutto, a specificare la ripartizione di competenze tra la Banca dItalia ed il Ministero. A tal riguardo, in particolare, il provvedimento chiarisce che, mentre la vigilanza del Ministero finalizzata al rispetto delle disposizioni riguardanti la relazione degli organi sociali sulla gestione cooperativa, la rivalutazione delle azioni, il rimborso del sopraprezzo, la contribuzione ai fondi mutualistici nonch i rapporti mutualistici e, relativamente a questi ultimi, il funzionamento degli organi sociali (art. 3, comma 2), le generali competenze di vigilanza restano invece ferme in capo alla Banca dItalia, cui spettano in via esclusiva ai sensi del t.u.b. (art. 3, comma 4). Delimitato in questo modo loggetto dellintervento ministeriale, il d.m. 22 dicembre 2005 passa quindi a considerare i modi attraverso cui il Ministero pu svolgere il proprio compito, a tal proposito riproponendo le modalit in generale previste dal d. lgs. 220/2002, vale a dire la revisione cooperativa con cadenza biennale e lispezione straordinaria. Per quanto riguarda la prima, il provvedimento, delineandone in modo accurato il procedimento(53) ed in sostanziale conformit con quanto

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Un commento delle principali implicazioni dellentrata in vigore del decreto in questione proposto da P. MARANO - V. DE STASIO, op. cit., pp. 699 ss., nonch da E. CUSA, Lenigmatico oggetto della vigilanza cooperativa, in Societ, 2006, pp. 1481 ss. Come fatto cenno nel testo, il d.m. 22 dicembre 2005 delinea in modo accurato (con gli artt. da 10 a 19) il procedimento di revisione cooperativa, prevedendo tra laltro - uno svolgimento in contraddittorio alla presenza del legale rappresentante della banca, che nella sostanza ripercorre i passaggi tipici della procedura di revisione cooperativa, gi bene analizzati dalla dottrina (V. PALLOTTI, op. cit., pp. 76 ss) e che in generale ricomprendono a) una prima fase di accertamento, nel corso della quale al revisore consentito lesercizio di ben definiti poteri comprensivi tra laltro della facolt di sentire i soci della banca, i suoi dipendenti e gli eventuali terzi interessati, seguita da b) una seconda fase nella quale viene redatto il verbale di revisione, che a sua volta pu concludere b1) con un giudizio positivo, ovvero b2) con la formulazione di una diffida (se le irregolarit riscontrate risultano sanabili nel termine di trenta giorni, dovendosi in tal caso allo scadere del termine verificare la rimozione della irregolarit dandone conto nella sezione accertamento del verbale di revisione), b3) ovvero ancora con laccertamento motivato dellinsanabilit delle irregolarit nel termine di trenta giorni.

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in generale previsto dal d.lgs. 220/2002(54), ne ribadisce la funzione volta ad accertare la natura mutualistica dellente, verificandone la legittimazione a beneficiare delle agevolazioni fiscali, previdenziali e di altra natura (art. 4, lett. b), nonch quella assistenziale e consulenziale, mirante a fornire, sulla base di scelte forse pi di merito che di legittimit, suggerimenti e consigli per migliorare la gestione ed il livello di democrazia interna, al fine di promuovere la partecipazione dei soci alla vita sociale (art. 4, lett. a). Riguardo allispezione straordinaria, invece, a dover essere segnalata soprattutto la circostanza che, a differenza di quanto previsto in generale dal d.lgs. 220/2002, il cui art. 8 ne riconosce lammissibilit sulla base di programmati accertamenti a campione, di esigenze di approfondimento derivanti dalle revisioni cooperative ed ogniqualvolta se ne ravvisi lopportunit, nel caso delle banche di credito cooperativo il d.m. 22 dicembre 2005 ne limita invece limpiego al solo caso di particolari esigenze di accertamento, trovando questa limitazione la sua giustificazione, ragionevolmente, nella circostanza che trattasi di enti in ogni caso sottoposti alla penetrante vigilanza di altra autorit(55), e quindi nel principio di economicit dellazione amministrativa mirante ad evitare duplicazioni di adempimenti e di controlli ed a contenere oneri a carico delle banche ispezionate(56). Differenziazioni tra la revisione cooperativa e lispezione straordinaria sono state inoltre previste per ci che attiene lindividuazione

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Ferma restando, tuttavia, la necessit di segnalare la non coincidenza delle verifiche funzionali allaccertamento della natura mutualistica, nel caso delle banche cooperative limitate ai soli aspetti di cui allart. 3, commi 2 e 4 del d.m. 22 dicembre 2005, e nella generalit degli enti cooperative invece estese agli ulteriori aspetti menzionati dallart. 4, comma 1, lett. b), del d.lgs. 220/2002. Sono di questo avviso P. MARANO - V. DE STASIO, op. cit.., 2006, I, p. 700. Oltre che a limitarne la possibilit dimpiego, della qual cosa si detto nel testo, con riferimento allispezione cooperativa il d.m. 22 dicembre 2005 ha anche provveduto a dettare disposizioni di coordinamento (dellattivit di ispezione ministeriale) con lattivit della Banca dItalia, stabilendo in particolare lobbligo da parte del Ministero di comunicare preventivamente alla Banca dItalia lintenzione di disporre lispezione (art. 20, comma 2), di informare la stessa del relativo esito (art. 20, comma 3), nonch quello di disporre la variazione delliscrizione o la cancellazione dallalbo previsto dallart. 223-sexiesdecies, comma 1, disp. att., c.c., informandone preventivamente la Banca dItalia (art. 20, comma 3) (rispetto a questobbligo di preventiva informazione stata anche fatta notare una certa incongruenza rispetto alladozione del provvedimento sanzionatorio allesito della revisione cooperativa, da assumersi questultimo sentita la Banca dItalia: P. MARANO - V. DE STASIO, op. cit., p. 703).

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dei soggetti abilitati a svolgere la vigilanza. Infatti, avendo lart. 18 del d. lgs. 220/2002 previsto la possibilit di avvalersi della Associazione di categoria specializzata e sue articolazioni territoriali unicamente in relazione allo svolgimento della revisione cooperativa, il decreto in commento ha confermato questa possibilit limitatamente a questultima, riservando invece lispezione straordinaria al Ministero delle attivit produttive. Sempre con riguardo ai soggetti abilitati a svolgere la vigilanza, inoltre da notare che, mentre lart. 18 del d.lgs. 220/2002 ha previsto la possibilit di convenzioni unicamente con lAssociazione di categoria specializzata, il d.m. 22 dicembre 2005 ha invece aggiunto, nel caso delle banche di credito cooperative non aderenti ad alcuna associazione specializzata, la possibilit di avvalersi della Associazione nazionale di rappresentanza, assistenza e tutela del movimento cooperativo, se aderenti a questultima, con una competenza residuale del Ministero nel solo caso di banche di credito cooperativo non aderenti neppure a questultima (57). 4.2 - (Segue): la mutualit delle banche di credito cooperativo tra vigilanza governativa e vigilanza della Banca dItalia. Il d.m. 22 dicembre 2005, secondo quanto si gi avuto modo di segnalare, ha proposto un criterio di ripartizione di competenze tra Banca dItalia e Ministero che, in buona sostanza, comporta il mantenimento in capo alla prima autorit di tutte le verifiche riguardanti limpresa bancaria (vale a dire, ad esempio, i controlli sul rispetto delle regole in tema di adeguatezza patrimoniale, sulle deleghe dei poteri per lerogazione del credito, sulle obbligazioni degli esponenti bancari, sulla natura e la rilevanza delle partecipazioni detenute dalla banca di credito cooperativo in altre imprese, sullorganizzazione societaria nonch, in generale, su tutti gli aspetti in grado di rilevare in termini di sana e prudente gestione

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Per ragioni attinenti alla tutela della libert di associazione delle banche di credito cooperativo (art. 18 cost.), non si dovrebbe neanche escludere, per le banche di credito cooperativo ad esse aderenti, la possibilit di avvalersi di altre associazioni generali di categoria, ferma restando la necessit di meccanismi idonei a preservare, attraverso il vaglio delle competenti autorit, la sussistenza in capo a queste ultime dei necessari requisiti di rappresentativit e professionalit (in argomento, N. RUGGIERO - M.T. MACCHIONE, Vigilanza sulle banche di credito cooperativo: problematiche applicative, in Dir. prat. soc., 2005, n. 21, p. 39. V., inoltre , P. MARANO - V. DE STASIO, op. cit., p. 700, cui si rimanda per un commento degli aspetti riguardanti il profilo soggettivo della revisione cooperativa, e specificamente degli artt. 7, 8 e 9, disciplinanti listituzione dellelenco speciale dei revisori per le banche di credito cooperativo nonch lattivit di formazione degli stessi a cura del Ministero e delle associazioni nazionali o specializzate).

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dellimpresa bancaria) ed il passaggio alla seconda di tutte le verifiche inerenti invece il carattere di mutualit. Riguardo a queste ultime, lambito dellintervento di controllo di competenza ministeriale in particolar modo desumibile dallo schema del verbale di revisione approvato dal decreto ministeriale in commento, dal quale emerge con sufficiente chiarezza che lattivit di controllo del revisore cooperativo implica tra laltro: a) la raccolta di indicazioni utili ad accertare lassenza di finalit di speculazione privata(58); b) la valutazione delleffettivit dello scambio mutualistico e della qualit della partecipazione dei soci allo scambio stesso, soprattutto attraverso la verifica dei servizi e dei vantaggi offerti dalla banca di credito cooperativo al singolo socio nonch dellinsieme delle iniziative poste in essere ai fini dello sviluppo delle condizioni morali e culturali del socio; c) la verifica delleffettivit della base sociale, tra laltro sotto il profilo del numero minimo dei soci, del rispetto delle procedure di ammissione di recesso e di esclusione dei soci, della appartenenza dei soci allambito territoriale della banca e dellesistenza di politiche di sviluppo della base sociale; d) la verifica del funzionamento degli organi sociali e della partecipazione dei soci alla vita sociale e democratica interna(59); e) la lettura unitaria del bilancio sulla base di una disamina dei dati patrimoniali ed economici al fine di riscontrare, anche dai numeri, lattitudine mutualistica della banca di credito cooperativo(60).

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Dovendo a tal fine il revisore cooperativo anzitutto verificare il recepimento in statuto delle disposizioni riguardanti la devoluzione di una parte degli utili netti annuali ai fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione, il divieto di distribuire dividenti in misura eccedente i limiti di legge, le modalit di scambio mutualistico ed il divieto di distribuzione delle riserve tra i soci. Spettando al riguardo al revisore cooperativo il compito di rilevare, tra laltro, lesistenza (o meno) di un regolamento assembleare, la percentuale di partecipazione dei soci alle assemblee, la diffusione dellimpiego dellistituto della delega, ladozione da parte dellassemblea delle delibere di legge ed in particolare di approvazione del bilancio, la relazione degli amministratori e dei sindaci circa le azioni svolte in coerenza con gli scopi mutualistici e circa i criteri seguiti nella gestione sociale per il conseguimento di questi ultimi, lesistenza di meccanismi statutari volti a favorire il ricambio dei componenti del consiglio di amministrazione

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Riguardando lorganizzazione sociale e la qualit dello scambio mutualistico, la revisione cooperativa comporta, tra laltro, la valutazione di aspetti la cui disciplina in parte contenuta nella speciale normativa bancaria, suscettibile di apprezzamento da parte anche della Banca dItalia ai fini dellaccertamento della sana e prudente gestione(61). Tra questi aspetti a meritare una certa attenzione soprattutto quello disciplinato dallart. 35 t.u.b. in tema di operativit prevalente con i soci, che pone un evidente problema di coordinamento. Invero, nel prevedere che le banche di credito cooperativo esercitano il credito prevalentemente a favore dei soci, lart. 35 t.u.b. ha chiarito che il criterio della prevalenza riguarda il solo lato attivo dei rapporti bancari e non anche quello passivo(62). Inoltre, nel fornire le indicazioni per il calcolo della prevalenza a favore dei soci le Istruzioni di Vigilanza, da un lato hanno escluso dal calcolo le attivit di rischio a ponderazione zero(63), dallaltro hanno ricompreso nello stesso le attivit di

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Una dettagliata elencazione delle principali verifiche di competenza del revisore cooperativo rinvenibile in E. CUSA, La revisione delle bcc: unopportunit per il movimento cooperativo bancario, in Coop. e cons., 2007, fasc. 1, pp. 5 ss. Penso anzitutto alle disposizioni riguardanti la composizione della compagine sociale (art. 34, commi 1 e 2, t.u.b.), la procedura di ammissione dei nuovi soci (art. 34, comma 5, t.u.b.) e la determinazione della prevalenza dellesercizio del credito a favore dei soci (art. 34, t.u.b.), disposizioni queste ora citate - tutte espressamente richiamate dal preambolo del d.m. 22 dicembre 2005, allo scopo di dare atto che gli aspetti mutualistici dalle stesse disciplinate rientrano negli ambiti di competenza della vigilanza della Banca dItalia (le banche di credito cooperativo sono soggette alla vigilanza della Banca dItalia, nel cui ambito ricade anche la verifica dei requisiti mutualistici di cui, in particolare, agli articoli 28, 34, 35 e 150-bis del testo unico bancario). E questo, sia perch dal punto di vista del socio di una cooperativa di credito linteresse che rileva quello riguardante laccesso al credito, e non quello ad effettuare investimenti remunerativi, sia perch anche dal punto di vista della stabilit dellazienda ad assumere rilevanza sono gli impieghi e non invece la raccolta, potendosi anzi argomentare lopportunit di una raccolta a tassi di mercato senza preferenze a favore dei soci: a questultimo riguardo vedi V. SANTORO, Profili funzionali ed operativi delle casse rurali ed artigiane, cit., pp. 37 ss. Che il vincolo di operativit prevalente si riferisca alle sole operazioni attive anche segnalato da M. PELLEGRINI, Commento allart. 35., in Commentario al testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia 3, diretto da Capriglione, tomo I, Padova, 2012, p. 405 e da V. SANTORO, Commento allart. 35, in Testo unico bancario, commentario a cura di Porzio, Belli, Losappio, Farina e Santoro, Milano, 2010, p. 340. Come noto, ciascuna banca pu porre in essere attivit di rischio, vale cio a dire operazioni che in quanto attive implicano un rischio creditizio, in misura proporzionata alla consistenza del proprio patrimonio di vigilanza. Il computo di queste attivit di

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rischio a favore di soci, le attivit assistite da garanzia rilasciata dal socio della banca in ogni caso di garanzia personale, esplicita ed incondizionata (Titolo VII, cap. 1, sez. III, par. 1). Ma dal momento che questo comporta, non fossaltro perch le attivit a ponderazione zero nulla hanno a che vedere con la mutualit e con i soci, che il calcolo della prevalenza secondo i criteri stabiliti dalla Banca dItalia non garantisce affatto che la banca di credito cooperativo operi in prevalenza con la propria compagine sociale, a doversi chiarire se al momento dellaccertamento della prevalenza mutualistica il revisore cooperativo debba procedere secondo unanalisi che tenga conto della destinazione delle attivit di rischio (il che, in pratica, potr aversi solo a seguito di un controllo sulla matrice dei conti che la banca tenuta a compilare per le finalit di vigilanza nonch attraverso lesame delle segnalazioni statistiche di vigilanza dalla stessa trasmesse alla Banca dItalia) o invece prescindendo da questultimo profilo in quanto attinente alla stabilit e non (anche) alla mutualit. Ad alimentare questo dubbio contribuisce molto la formulazione dello schema del verbale di revisione approvato dal d.m. 22 dicembre 2005 nella parte riguardante la valutazione dello scambio mutualistico, dove nessun riferimento fatto allart. 35 t.u.b. e che invita il revisore a prendere in considerazione non solo gli scambi mutualistici ma anche linsieme delle iniziative per lo sviluppo delle condizioni morali e culturali dei soci. Questo, tuttavia, non sembra poter bastare per mettere in forse le chiare indicazioni desumibili dallart. 28, comma 2-bis, t.u.b. (64), tenuto conto delle quali diviene in effetti difficile dubitare che il controllo del revisore cooperativo dovr essere svolto in base allart. 35 t.u.b. (65), il quale,

rischio viene posto in essere applicando il c.d. sistema delle ponderazioni, in forza del quale il rischio creditizio delle diverse attivit svolte dalla banca viene ponderato in modo differente a seconda della natura delle controparti creditrici, del rischio paese e delle garanzie ricevute. Sulla base di questi criteri le Istruzioni di Vigilanza (Tit. IV, cap. 2, all. A) riportano un elenco delle diverse tipologie di attivit di rischio suddivise, per lappunto, per fattori di ponderazione (0%; 20%; 50%; 100%; 200%).
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In base al quale: Ai fini delle disposizioni fiscali di carattere agevolativo, sono considerate cooperative a mutualit prevalente le banche di credito cooperativo che rispettano i requisiti di mutualit previsti dallart. 2514 del codice civile ed i requisiti di operativit prevalente con i soci previsti dal presente decreto. P. MARANO - V. DE STASIO, op. cit.,, p. 707; C: COSTA, La riforma delle societ e le banche cooperative, cit., pp. 1127 ss. Evidenziano il problema, senza per prendere

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prevedendo tra laltro che qualora sussistano ragioni di stabilit la Banca dItalia possa anche autorizzare le singole banche di credito cooperativo ad una operativit prevalente a favore di soggetti diversi dai soci, comporta - in pratica - la possibilit di considerare la banca di credito cooperativo a mutualit prevalente anche quando la sua operativit, per espressa autorizzazione, in prevalenza rivolta verso soggetti diversi dai soci. Volendo evitare questultima conclusione bisognerebbe ammettere, invece, che lautorizzazione alloperativit prevalente a favore di soggetti diversi dai soci non incide sulla valutazione di prevalenza ai fini del riconoscimento dei benefici di legge, con implicazioni tuttavia poco ragionevoli. Infatti, mentre lautorizzazione ad operare con i non soci avrebbe lo scopo di favorire la consistenza patrimoniale futura della banca, la perdita del requisito della prevalenza ed il conseguente venir meno dei benefici fiscali determinerebbe una diminuzione patrimoniale immediata, conseguenza della piena tassazione del reddito, di per s in grado di vanificare le finalit di stabilit presupposto dellautorizzazione alla deroga degli obblighi di prevalenza(66). Per evitare lincoerenza, non resta perci che ammettere che in caso di contrasto tra le esigenze di stabilit del sistema creditizio e le esigenze di tutela della mutualit, queste ultime debbano soccombere alle prime, prevalendo lautorit della Banca dItalia su quella del Ministero. Tant che, non a caso, il d.m. 22 dicembre 2005 prevede flussi informativi a beneficio della Banca dItalia imponendo al Ministero di segnalare eventuali aspetti di rilievo di competenza della Banca dItalia, senza che un analogo obbligo gravi invece su questultima, salva la necessit per la Banca

posizione, N. RUGGIERO - M.T. MACCHIONE, op. cit., p. 37. Prima del d.lgs. 220/2002 e della Riforma del diritto societario, che la mutualit delle banche di credito cooperativo dovesse essere valutata in base allart. 35 t.u.b., era pacifico in dottrina: R. COSTI, Lordinamento bancario3, cit., p. 387; A. MAGLIOCCO, Loperativit delle banche di credito cooperativo, in La nuova legge bancaria, a cura di Ferro Luzzi e Castaldi, I, Milano, 1996, p. 562; V. SANTORO, Commento allart. 35, in Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, a cura di Belli, Contento, Patroni Griffi, Porzio e Santoro, vol. I, Bologna, 2003., p. 540; A. ROSSI, Mutualit e ristorni nella banche di credito cooperativo, cit., p. 501.
(66)

Cfr., V. SANTORO, La vigilanza sulle cooperative di credito: problemi aperti in ordine alla ripartizione delle competenze, in Studi per Franco di Sabato, Napoli, 2009, anche rinvenibile in www.unisi.it/ianus/santoro.pdf, p. 17 (secondo la numerazione in questultimo).

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dItalia di motivare in contraddittorio con il Ministero linevitabilit di eventuali scelte pregiudizievoli per la mutualit(67). Non potendosi perci esimere dal fare notare che, in questi termini, lintervenuta attribuzione allautorit governativa di poteri di controllo della mutualit delle banche di credito cooperativo corre il rischio di risultare poco utile, restando in ogni caso la Banca dItalia a stabilire, oltre ai criteri per laccertamento della prevalenza mutualistica, le ipotesi in cui poter derogare (senza implicazioni in termini di accesso ai benefici di legge) agli stessi obblighi di prevalenza. 4.3 - (Segue): sanzioni comminabili Oltre che, come appena visto, in fase di controllo, la vigilanza governativa sulle banche di credito cooperativo soggetta a limiti anche sotto il profilo delle sanzioni comminabili nel caso dellaccertamento di violazioni. Mentre, infatti, in relazione alla generalit delle cooperative lart. 12 del d.lgs. 220/2002 riconosce al Ministero la possibilit di adottare una serie di provvedimenti distinguibili in funzione degli effetti esplicati (ovvero, venir meno dei benefici fiscali e di altra natura, venir meno e sostituzione degli organi sociali, venir meno dellente stesso) (68), per quanto riguarda le banche di credito cooperativo la preminenza riconosciuta al profilo bancario ha indotto invece il legislatore ad escludere la possibilit da parte dellautorit governativa di irrogare alle banche di credito cooperativo sanzioni, salvo solo quelle produttive di effetti in termini di accesso ai benefici di legge69.

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Cfr., V. SANTORO, Commento allart. 28, in Testo unico bancario, commentario a cura di Porzio, Belli, Losappio, Farina e Santoro, Milano, 2010, p. 270 Per la precisione, ai sensi dellart. 12 del d.lgs. 220/2002 il Ministero, sulla base delle risultanze emerse in sede di vigilanza, valutate le circostanze del caso, pu adottare i seguenti provvedimenti: a) cancellazione dallalbo nazionale degli enti cooperativi; b) gestione commissariale ai sensi dellart. 2545-sexiesdecies c.c.; c) scioglimento per atto dellautorit, ai sensi dellart. 2545-septiesdecies c.c.; d) sostituzione dei liquidatori, ai sensi dellart. 2545-octiesdecies c.c.; e) liquidazione coatta amministrativa, ai sensi dellart. 2545-terdecies c.c. Con specifico riguardo alle agevolazioni fiscali il caso di ricordare, che la natura bancaria implica il necessario coinvolgimento dellAutorit di Vigilanza nella fase di iniziale accesso a tali benefici ma non anche in quella di successiva verifica fiscale. A tal riguardo, in particolare, la Risoluzione 45/E del 7 maggio 2012 della Direzione Centrale Normativa dellAgenzia delle Entrate ha infatti sottolineato il distinguo tra il

(68)

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204

Escluso ogni altro provvedimento, lart. 16 del d.m. 22 dicembre 2005 prevede infatti che, ove ritenga sussisterne i presupposti, il Ministero possa disporre la variazione delliscrizione ovvero la cancellazione della banca di credito cooperativo dallalbo delle cooperative previsto dallart. 223-sexiesdecies, comma 1, disp. att., c.c., ovvero dallalbo delle cooperative istituito in data 23 giugno 2004 con decreto del Ministero delle attivit produttive(70).

momento in cui la banca viene ad esistenza, pretendendo di avere i requisiti della mutualit (rispetto al quale il parere dellorgano di vigilanza appare indispensabile ed obbligatorio, posto che si tratta di fare una valutazione sulle caratteristiche dellente che viene ad esistenza e che pretende di operare in un contesto di agevolazioni concesse al fenomeno della cooperazione), da quello in cui la stessa opera potendo farlo, di fatto, in modo difforme da quanto previsto dal proprio statuto e dalla legge (il parere dellAutorit di Vigilanza potendo in tal caso anche mancare, avendo lamministrazione finanziaria i poteri necessari per accertare da sola se i comportamenti sono conformi o meno alle previsioni di legge e di statuto e se, quindi, le condizioni della mutualit sono state di fatto osservate). Discendendo da ci, in concreto, la facolt dellAmministrazione di disconosce le agevolazioni fiscali per ogni singolo periodo di imposta sulla base di dati concreti atti a dimostrare che la veste mutualistica funge da copertura ad una normale attivit imprenditoriale (cfr., da ultimo, Cass. civ., sez. trib., 17 agosto 2009, n. 18344 nonch Cass. civ., sez. trib, 30 ottobre 2009, n. 23002, entrambe rinvenibili in banca dati DeJure, Giuffr).
(70)

Lart. 223-sexiesdecies, disp. att., c.c., in base al quale il ministro delle Attivit produttive predispone un Albo delle societ cooperative tenuto a cura del Ministero delle Attivit produttive, ove si iscrivono le cooperative a mutualit prevalente e in una diversa sezione del medesimo Albo sono tenute ad iscriversi anche le cooperative diverse da quelle a mutualit prevalente, stato preceduto dallart. 15 del d.lgs. 220/2002, che aveva a sua volta gi previsto listituzione, articolata per provincia ed in sostituzione dello schedario generale della cooperazione e dei registri prefettizi, dellAlbo nazionale degli enti cooperativi da tenersi presso gli Uffici territoriali del Governo e, in via transitoria, presso le Direzioni provinciali del lavoro. Questa duplicazione ha in un primo momento sollevato questioni interpretative in merito al rapporto tra i due albi ed alle relative discipline. Una prima lettura ha portato a ritenere che tra le due discipline non vi fosse alcun genere di sovrapposizione assolvendo i due albi a differenti funzioni (C.F. GIAMPAOLINO, La disciplina delle agevolazioni, in Le cooperative prima e dopo la riforma del diritto societario, a cura di Maras, Padova, 2004, p. 130, pervenuto alla conclusione che le cooperative a mutualit prevalente per godere delle agevolazioni di legge avrebbero dovuto iscriversi ad entrambi gli albi, essendo considerata liscrizione presupposto per laccesso alle agevolazioni tanto da parte della Riforma del diritto societario quanto dalla riforma della vigilanza cooperativa). Altri, al contrario, hanno dato per scontata lidentificazione dei due albi, presupponendo una tacita parziale abrogazione della normativa pi risalente (G. BONFANTE, Commento allart. 2512 c.c., in Il nuovo diritto societario***,

205

Rispetto a tale previsione va anzitutto notato che, per la parte in cui ha escluso lapplicabilit dei restanti rimedi previsti dallart. 12 del d.lgs. 220/2002, la stessa senzaltro in linea con quanto stabilito dallart. 150-bis t.u.b., che con riferimento allattivit di controllo di competenza amministrativa ha espressamente escluso lapplicabilit alle banche cooperative delle disposizioni legittimanti lautorit governativa - nei casi rispettivamente di insolvenza, irregolare funzionamento della societ, mancato perseguimento dello scopo mutualistico ed irregolarit e ritardi nella liquidazione - a disporre la liquidazione coatta amministrativa della societ (art. 2545-terdecies c.c.), la revoca di amministratori e sindaci con nomina di un commissario (art. 2545-sexiesdecies c.c.), lo scioglimento della societ (art. 2545-septiesdecies c.c.) e la sostituzione dei liquidatori (art. 2545-octiesdecies c.c.). Annotazioni, sempre con riguardo alle sanzioni previste dallart. 16 del d.m. 22 dicembre 2005, si rendono inoltre possibili in merito ai presupposti della relativa adozione. Da segnalare, in particolare, che per la generalit delle cooperative lart. 12 del d.lgs. 220/2002 prevede che la cancellazione dallalbo delle cooperative debba essere disposta di diritto qualora ladozione del provvedimento appaia opportuna tenuto conto delle circostanze emerse in sede di vigilanza nonch nei confronti degli enti cooperativi che non rispettano le finalit mutualistiche, con ogni

commentario diretto da Cottino, Bonfante, Cagnasso e Montalenti, Bologna 2004, p. 2387). Nel suddetto panorama si inserito il d.m. 23 giugno 2004 (in G.U. del 13 luglio 2004, n. 162) con il quale il Ministero delle attivit produttive ha istituito lalbo delle societ cooperative, espressamente in attuazione dellart. 223-sexiedecies, disp. att., c.c., ma nelle premessa menzionando anche lart. 15 del d.lgs. 220/2202. In tal modo, quindi, il decreto sembrerebbe aver accolto la tesi dottrinale dellidentificazione dellalbo previsto dal d.lgs. 220/2002 con quello di cui allart. 223-sexiedecies, disp. att., c.c. (G. PETRELLI, Le cooperative nella riforma del diritto societario. Analisi di alcuni aspetti controversi, cit., p. 27). Sul piano operativo il d.m. 23 giugno 2004 ha previsto, tra laltro, listituzione dellalbo delle cooperative presso le camere di commercio e la gestione dello stesso con modalit informatiche. Tali modalit, ed in generale le specifiche operative dellalbo, sono rinvenibili nel d.m. 2 dicembre 2004, nella Circolare n. 1579682 del 6 dicembre 2004 e nel decreto del 20 aprile 2006 del Ministero delle attivit produttive (per un generale commento, v. M.C. TATARANO, La nuova impresa cooperativa, in Trattato di diritto civile e commerciale, diretto da Cicu, Messineo, Mingoni e continuato da Schlesinger, Milano, 2011, pp. 250 ss; G. PETRELLI, Listituzione dellalbo delle societ cooperative: i provvedimenti attuativi, Studio del notariato n. 5511/I, rinvenibile in www.notariato.it).

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conseguenza in termini di decadenza dai benefici fiscali e di altra natura(71). Automatismi analoghi non sono stati invece previsti nel caso delle banche di credito cooperativo, rispetto alle quali lautorit governativa comunque tenuta a valutare i presupposti per la variazione o per la cancellazione, senza che la stessa possa mai essere considerata alla stregua di un atto dovuto. In ogni caso, tenuto conto che ai fini dellaccesso alle disposizioni fiscali di carattere agevolativo lart. 28, comma 2-bis, t.u.b., considera a mutualit prevalente le banche di credito cooperativo che rispettano i requisiti di mutualit previsti dallart. 2514 c.c. nonch quelli di operativit prevalente con i soci ex art. 35 t.u.b., non dovrebbero esserci dubbi che la mancanza dei predetti requisiti integri gli estremi per ladozione di un provvedimento sanzionatorio, potendosi al pi solo dubitare che in tal caso ad essere adottato debba essere il provvedimento di variazione delliscrizione (72), implicante liscrizione a titolo sanzionatorio nella sezione dellalbo che accoglie societ cooperativa a mutualit non prevalente, ovvero quello (pi grave) della cancellazione. Ove peraltro il Ministero accerti la mancanza dei requisiti di mutualit prevalente menzionati dallart. 28, comma 2-bis, t.u.b., a porsi il problema delle implicazioni ulteriori rispetto alla variazione/cancellazione dallalbo. Invero, sulla base di una lettura congiunta dellart. 150-bis, comma 4, t.u.b. (che prevede che lo statuto delle banche di credito cooperativo contenga in ogni caso le clausole c.d. di mutualit prevalente di cui allart. 2514, comma 1, c.c.) e del comma 1 del medesimo articolo, nella parte in cui esclude lapplicazione alle banche di credito cooperativo dellart. 2514, comma 2, e dellart. 2545-octies, c.c., possibile desumere che le banche di

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Dal tenore letterale della norma e dalla lettura della relazione ministeriale emerge che nei casi di mancata osservanza delle finalit mutualistiche la cancellazione dallalbo delle cooperative si configura come un atto dovuto che scaturisce in modo automatico, ci comportando che lautorit governativa non ha la facolt, bens lobbligo, di adattare il provvedimento di cancellazione (V. PALLOTTI, op. cit., p. 82). La medesima sanzione, della cancellazione di diritto, era in precedenza prevista per le cooperative che si sottraevano volontariamente allattivit di vigilanza; sanzione che, secondo quanto si sta per ricordare anche nel testo, lart. 46 del d. lgs. 22 giugno 2012, n. 83 (recante Misure urgenti per la crescita del Paese) ha ora sostituito con una sanzione pecuniaria amministrativa. Ricollegano ladozione di questo provvedimento alla mancanza dei requisiti richiesti dallart. 28, comma 2-bis, t.u.b., P. MARANO - V. DE STASIO, op. cit.,, p. 704.

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credito cooperativo sono divenute(73) cooperative a mutualit necessariamente prevalente alle quali, stante la sostanziale impossibilit di sopprimere con deliberazione assembleare le clausole previste dallart. 2514 c.c., non consentito perdere tale qualifica(74). Dovrebbe pertanto essere corretto ritenere che, in caso di accertamento dellinosservanza dei requisiti di mutualit prevalente, la sanzione della variazione potrebbe non esaurire lo spettro sanzionatorio. Infatti, cos come sembra certo che la Banca dItalia non debba autorizzare la costituzione di una banca di credito cooperativo il cui statuto non preveda le clausole di cui allart. 2514, comma 1, c.c.(75), allo stesso modo dovrebbe essere plausibile immaginare, in caso di inosservanza anche solo in via di fatto dei requisiti di mutualit prevalente, un intervento da parte della stessa Banca dItalia, la quale informata dal (e sentito il) Ministero a norma dellart. 16, comma 3, d.m. 22 dicembre 2005, potrebbe in particolar modo avvalersi delle prerogative riconosciutegli dal t.u.b.; e tra queste, di quella riguardante la liquidazione coatta amministrativa, la cui adozione, che per taluni profili potrebbe apparire soluzione estrema, sarebbe tuttavia compatibile con lidea - della quale si detto - che sembra fare della

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Non era cos in passato, quando invece (cfr., G. MARASA, Le banche cooperative, cit., pp. 544-5; DAMARO, Cooperative di credito, in Societ cooperative e mutue assicuratrici, a cura di Bassi, Capo, DAmaro, Giorni e Sarno, Torino, 1999, 2003, p. 45; V. CALANDRA BUONAURA, Forma giuridica e assetti proprietari dellimpresa bancaria, in La banca: limpresa e i contratti, Padova, 2001, p. 112) le banche di credito cooperativo erano ritenute libere di inserire o meno nel proprio statuto le clausole di non lucrativit previste dalla legge Basevi. Che la mutualit prevalente rappresenti oggi un connotato imprescindibile di tutte le banche di credito cooperativo conclusione che trova conferma nella Comunicazione della Banca dItalia del 2 aprile 2005 nonch in dottrina (cfr. M. PELLEGRINI, Commento allart. 36, in Commentario al testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia3, diretto da Capriglione, tomo I, Padova, 2012, p. 418; V. SANTORO, Commento allart. 36, in Testo unico bancario, commentario a cura di Porzio, Belli, Losappio, Farina e Santoro, Milano, 2010, p. 354; C. COSTA, La riforma delle societ e le banche cooperative, cit., p. 1127, nonch F. CAPRIGLIONE, Applicabilit del nuovo diritto societario agli intermediari bancari e finanziari. Problemi e prospettive, in Nuovo diritto societario ed intermediazione bancaria e finanziaria, Padova, 2003, p. 46, ove lopinione della necessaria mutualit prevalente delle banche di credito cooperativo viene espressa con riferimento al quadro normativo precedente lapprovazione del d.lgs. 6/2003). Sul punto vedi gi supra, la nota 22 del Capitolo Primo. G. PETRELLI, Le banche cooperative nella riforma del diritto societario, cit., p. 17.

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mutualit prevalente un connotato caratterizzante il tipo sociale in mancanza del quale una banca di credito cooperativo non dovrebbe esistere(76). Per concludere il discorso sulle sanzioni, deve infine dirsi della sanzione introdotta dallart. 10 della legge 99/2009, originariamente consistente nella sospensione semestrale di ogni attivit intesa come divieto di assumere nuove eventuali obbligazioni contrattuali e di recente sostituita, dallart. 46 del d. lgs. 22 giugno 2012, n. 83, con la sanzione pecuniaria amministrativa da 50.000 a 500.000 euro. Per la generalit delle cooperative tale sanzione prevista nei casi (i) di omessa comunicazione annuale delle notizie di bilancio allamministrazione presso la quale tenuto lalbo, ai fini della dimostrazione del possesso del requisito di cui allart. 2513 c.c. (art. 223-sexiesdecies, disp. att., c.c., come modificato dallart. 10, comma 6, l. 99/2009), (ii) di omessa comunicazione allamministrazione finanziaria della perdita dei requisiti di prevalenza (art. 2545-octies, ult. comma, c.c., aggiunto dallart. 10, comma 8, l. 99/2009), (iii) di inottemperanza entro il termine prescritto alla diffida impartita dalla vigilanza (art. 5, comma 5-bis, d.lgs. 220/2002, aggiunto dallart. 10, comma 12, della l. 99/2009). La medesima sanzione altres applicabile (in sostituzione della sanzione, originariamente prevista, della cancellazione di diritto) nei confronti (iv) di enti cooperativi che si sottraggono allattivit di vigilanza o risultano irreperibili al momento delle verifiche77. Delle quattro ipotesi, mentre le prime due non riguardano le banche di credito cooperativo, escludendo lart. 150-bis t.u.b. lapplicazione alle stesse degli artt. 2513 e 2545-octies c.c., lo stesso non pu dirsi per quanto riguarda le restanti due, prevedendo in modo espresso il d.m. 22 dicembre 2005 la possibilit che la banca di credito cooperativo venga diffidata e lobbligo di uniformarsi entro il termine massimo di trenta giorni, ed essendo senzaltro immaginabile, in astratto, lipotesi di una banca di credito cooperativo che si sottragga alla vigilanza. In mancanza dunque, in questi casi, di ragioni per escludere la comminazione della sanzione amministrativa, resterebbe solo da chiedersi,

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Cfr., C. COSTA, op. ult. cit.., p. 1128; V. SANTORO, Commento allart. 28, in Testo unico bancario, cit., p. 271. V. la precedente nota 71 .

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209

come autorevole dottrina ha fatto(78), se, una volta comunicate alla Banca dItalia, situazioni cos gravi non importino per questultima lobbligo di provvedimenti per lamministrazione straordinaria della banca e, nei casi estremi, per la stessa messa in liquidazione coatta amministrativa; essendo in ogni caso sostenibile che lAutorit di vigilanza, appresa la notizia della condotta censurabile, dovrebbe indirizzare loperato della banca al fine di sanare le irregolarit segnalate dal revisore, procedendo, se del caso, alla sostituzione degli organi di amministrazione al precipuo fine di ottemperare alla diffida ovvero di consentire lattivit di vigilanza. 4.4 - La vigilanza sui requisiti mutualistici delle banche popolari Si gi ricordato come a differenza della legge Basevi, che sottraeva alla vigilanza ministeriale alcune fattispecie cooperative regolate da leggi speciali, il d.lgs. 220/2002 ha concentrato in capo allattuale Ministero dello sviluppo economico il controllo dei requisiti mutualistici, senza eccezioni. Nei primi commenti, pertanto, la dottrina si espressa nel senso che, interessando tutte le cooperative (con nessuna esclusione, salvo la deroga contemplata dallart. 1, comma 5, per gli enti cooperativi rientranti nelle competenze delle regioni a statuto speciale e delle province autonome 79) i controlli previsti dal d.lgs. 220/2002 dovessero anche riguardare la generalit delle cooperative di credito, e quindi anche le banche popolari(80).

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Cfr., in particolar con riferimento allipotesi dellinottemperanza alla diffida, V. SANTORO, op. ult. cit., p. 271. La prevalenza delle competenze regionali su quelle statali attualmente riscontrabile in relazione alle banche aventi sede in regioni quali la Val dAosta, con la legge regionale 5 maggio 1998, n. 27, il Trentino Alto Adige, con la legge regionale 9 luglio 2008, n. 5, ed il Friuli Venezia Giulia, con la legge regionale 3 dicembre 2007, n. 27. Pur mancando un esplicito riferimento alle banche popolari, lopinione secondo cui il d.lgs. 220/2002 avrebbe una portata generale tale da coinvolgere anche questo tipo di cooperative sembra essere espressa da V. PALLOTTI, op. cit., 2004, p. 55, ove in particolare si fa notare che in virt del d.lgs. 220/2002 ne deriva che le cooperative di credito continueranno ad essere soggette ai controlli effettuati dalla Banca dItalia () con lunica fondamentale differenza che tali controlli si concretizzeranno in ispezioni di tipo meramente tecnico, in accordo con le peculiarit caratterizzanti i singoli specifici settori cooperativi citati, essendo gli accertamenti espletati dalla Banca dItalia () lungi dallessere idonei a verificare la natura mutualistica degli enti. Tale opinione si ritrova poi anche (testualmente) riproposta da L.F. PAOLUCCI, Riordino della vigilanza sugli enti cooperativi, in Le nuove leggi civili e commentate, cit., p. 1156.

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210

Questa prima opinione stata per seguita, di l a poco, da una riflessione sul fatto che nel d.lgs. 220/2002 non rinvenibile in relazione alle banche popolari una disposizione analoga a quella contenuta nellart. 18 per le banche di credito cooperativo; ci inducendo alcuni commentatori alla conclusione che le banche popolari non sarebbero assoggettate alle revisioni cooperative, salvo solo la possibilit di interventi del Ministero in occasione di attivit ispettive da parte di altre amministrazioni pubbliche(81), ed altri ancora a rincarare le critiche allidea di una possibile verifica da parte del Ministero dei requisiti mutualistici delle banche popolari stante la difficolt, in relazione alle stesse, di unindividuazione anche in astratto dei suddetti requisiti(82). Lidea di sostanziale non verificabilit dei requisiti mutualistici delle banche popolari riflette, a ben vedere, le incertezze sollevate con riferimento alla generale categoria delle cooperative a mutualit non prevalente, riguardo alle quali la mancanza di riferimenti normativi ha indotto la dottrina a sottolineare che, non essendo chiaro il livello minimo di mutualit richiesto, potrebbe ipotizzarsi la riconducibilit alla categoria delle cooperative diverse di eventuali cooperative con un livello di mutualit talmente marginale da tendere a zero83. Queste innegabili incertezze84, riguardanti la categoria delle cooperative diverse e la loro sicura riferibilit (anche) alle banche popolari,

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G. PETRELLI, Le banche cooperative nella riforma del diritto societario, cit., p. 47. C. COSTA, La riforma delle societ e le banche cooperative, cit., p. 1119, che riferendosi alle banche popolari parla di requisiti mutualistici (ma quali?). A. BASSI, Appunti sulla natura giuridica delle cooperative <<diverse>> da quelle a <<mutualit prevalente>, in Banca, borsa e tit. di cred., I, 2006, p. 247.

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Si veda in special modo A. BASSI, Profili generali della riforma delle cooperative, in Il nuovo diritto delle societ. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, 4, Torino, 2007, pp. 575 ss., ove, posta la domanda riguardo a quale funzione sociale e quale meritevolezza una societ deve dimostrare per poter rientrare nel novero delle cooperative diverse da quelle a mutualit prevalente, si sottolinea la possibilit di tre differenti soluzioni interpretative: la prima, che farebbe delle cooperative diverse non un sottotipo di cooperativa bens una categoria di diritto transitorio riguardante le sole cooperative preesistenti alla Riforma e non in possesso dei requisiti della prevalenza (in altri termini, una categoria ad esaurimento); la seconda, secondo la quale le cooperative diverse dovrebbero comunque possedere un ragionevole tasso di mutualit, dovendo in ogni caso essere proiettate in modo non insignificante alla soddisfazione di bisogni economici dei soci; la terza, che subordinerebbe lattribuzione delle agevolazioni spettanti alle cooperative diverse alla sussistenza delle condizioni previste dal regime previgente e quindi, quantomeno, alla presenza in statuto delle clausole

211

tuttavia, nulla toglie a me sembra - alla possibilit di affermare che le norme mutualistiche applicabili alle banche popolari, prime fra tutte quelle riguardanti lo scopo da perseguire, comportano la possibilit di delineare anche con riferimento a questo tipo di cooperative i principali aspetti del loro dover essere. Mi riferisco, in particolare, al fatto che, l dove le limitate potenzialit di erogazione complicano laccesso al credito facendo del relativo ottenimento un obiettivo non meno rilevante di quello riguardante il conseguimento di valide condizioni economiche, la natura mutualistica imporrebbe alle banche popolari, tra laltro: (i) di favorire, a parit di condizioni, i soci rispetto ai terzi, consentendo ai primi di conseguire un credito che altrimenti non sarebbe stato ottenibile, (ii) di trattare allo stesso modo tutti i soci, impedendo lart. 2516 c.c., a parit di condizioni, ingiustificate preferenze nellerogazione e, in generale, nelle condizioni nel rapporto mutualistico con i soci (in quanto soci85), (iii) di gestire il principio della porta aperta tenendo anche conto dellinteresse del socio al conseguimento del beneficio mutualistico86, (iv) di strutturare il proprio assetto organizzativo (ad iniziare, ragionevolmente, dalla definizione dei contenuti dello statuto87) in modo tale da garantire alla banca, pur in assenza di una quantitativa prevalenza dellattivit con i soci rispetto a quella con i terzi, una naturale propensione a favore dei primi. Dimostrando, questa esemplificazione di importanti possibili implicazioni, lastratta rinvenibilit (anche) nelle banche popolari di

Basevi. In argomento v. anche G. MINERVINI, La <<cooperazione di sistema>> e la disciplina delle societ cooperative, in Banca, borsa e tit. di cred., I, 2007, pp. 391 ss.
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Qualora differenti soci definissero particolari condizioni nellambito di rapporti estranei al rapporto mutualistico (ad es., di fornitura), eventuali differenze sarebbero infatti giustificabili. V. al riguardo quanto osservato al 4.3 del Capitolo Terzo. Come si gi avuto modo di ricordare, la propensione a favore dei soci delle banche popolari dovrebbe in ogni caso emergere in statuto, potendosi altrimenti dubitare della conformit di questultimo al modello legale e, quindi, della possibilit da parte dellorgano di vigilanza di autorizzarne ladozione.

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212

requisiti mutualistici e la teorica possibilit, da parte della vigilanza amministrativa, di verificarne leffettiva esistenza. Altro discorso, invece, quello riguardante i limiti di fattibilit di questo tipo di verifica, dipendenti dal fatto che alle difficolt di accertamento dello scopo mutualistico riscontrabili in relazione alla generalit delle societ cooperative88se ne sommano, nel caso delle banche popolari, altre. Invero, la stretta connessione delle scelte operate nei rapporti con la clientela, ivi compresi i clienti-soci, con i temi della stabilit e della corretta gestione bancaria - anchessi condizionanti, e con prevalenza sul mutualismo89, le scelte riguardanti laccesso al credito e lorganizzazione della banca - rendono infatti ancor pi complessa lanalisi della situazione della clientela interessata al credito. Con ogni immaginabile conseguenza in termini di ampia discrezionalit della valutazione e raffronto delle condizioni in cui versano i terzi ed i soci al momento della richiesta di credito: presupponendo, come pi volte ricordato, gli obblighi di preferenza (rispetto ai terzi) e di parit di trattamento (dei soci) una parit o comparabilit di situazioni. 4.5 - (Segue): implicazioni delleventuale mancanza nelle banche popolari della connotazione mutualistica.

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Le difficolt di accertamento della sussistenza dello scopo mutualistico sono state sottolineate dalla dottrina soprattutto nei commenti allart. 2545-septiesdecies , con il quale il legislatore ha consentito allautorit di vigilanza di sciogliere le societ cooperative non bancarie (comprese quelle a mutualit non prevalente: P.L. MORARA, Il sistema dei controlli, in La riforma delle societ cooperative, a cura di Genco, 2003, Ipsoa, p. 259) che non perseguono lo scopo mutualistico. Tale norma, in particolare, se per un verso ha avuto il pregio di chiarire in modo non equivoco la sanzione del mancato perseguimento dello scopo mutualistico, per altro ha suscitato molte perplessit a causa delleccessiva discrezionalit assegnata allautorit amministrativa, sembrando in effetti il mancato perseguimento dello scopo mutualistico circostanza di difficile accertamento ed inevitabilmente frutto di una valutazione sotto taluni profili anche soggettiva (V. GIORGI, Commento allart. 2545-septiesdecies c.c., in Societ cooperative, a cura di Presti, cit., p. 538; B. DA RIN, Commento agli artt. 2545septiesdecies e 2545-octiesdecies c.c., in Il nuovo diritto delle societ, a cura di Maffei Alberti, vol. IV, Padova, 2005, p. 2958; E. DESANA, Commento allart. 2545septiesdecies c.c., in Il nuovo diritto societario***, commentario diretto da Cottino, Bonfante, Cagnasso e Montalenti, Bologna, 2004, p. 2685). Per la pacifica prevalenza delle esigenze di stabilit ed efficienza del sistema creditizio sulle esigenze di tutela della mutualit v., per tutti, V. SANTORO, op. ult. cit., p. 269.

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Dove al contrario la specificit delle banche popolari emerge in modo chiaro dal punto di vista delle conseguenze delleventuale assenza di mutualismo, la funzione di controllo dellautorit amministrativa sulle banche popolari riducendosi, in pratica, alle sole verifiche formali connesse allobbligo di iscrizione nellalbo delle societ cooperative90. Anche le banche popolari, per espressa previsione dellart. 223terdecies, disp. att., c.c., sono infatti obbligate ad iscriversi nellalbo delle societ cooperative91, la cui tenuta affidata allautorit ministeriale (art. 2, comma 1, d.m. 23 giugno 2004), cui compete, in particolare, laccertamento dei presupposti per la loro iscrizione e cancellazione nella sezione delle cooperative a mutualit non prevalente. Iniziando dalliscrizione, va segnalato che, a seguito della modifica dellart. 2511, comma 1, c.c., da parte dellart. 10, l. 23 luglio 2009, n. 99 il quale ha disposto che <<Allart. 2511 del codice civile, dopo le parole con scopo mutualistico sono aggiunte le seguenti iscritte presso lalbo delle societ cooperative di cui allart. 2512, secondo comma, e allart. 223sexiesdecies delle disposizioni per lattuazione del presente codice>>92 - divenuto sostenibile che liscrizione nellalbo delle societ cooperative assuma una funzione costitutiva della qualit cooperativa, e dunque (stante lapplicabilit dellart. 2511 c.c. prevista dallart. 150-bis t.u.b.) della qualit di banca popolare. Anche se, a ben vedere, liscrizione allalbo delle cooperative rimane pur sempre un adempimento successivo rispetto
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Si deve anche ricordare, al riguardo, che lart. 2545-septiesdecies c.c., con il quale il legislatore ha consentito lo scioglimento da parte dellautorit amministrativa delle societ cooperative che non perseguono lo scopo mutualistico, pur applicandoai anche alle cooperative a mutualit non prevalente (cfr., P.L. MORARA, op. cit., , p. 259), non si applica invece alle banche popolari, come del resto alle banche di credito cooperativo, stante lesclusione stabilita dallart. 150-bis t.u.b. Vedasi in particolare la Circolare 15787444/2005 del Ministero delle attivit produttive, che nel precisare che liscrizione riservata ad enti classificati secondo sette differenti categorie, menziona - tra le altre quella delle banche popolari. Il testo dellart. 2511, comma 1, c.c., pertanto oggi il seguente: Le cooperative sono societ a capitale variabile con scopo mutualistico iscritte presso lalbo delle societ cooperative di cui allart. 2512, secondo comma, e allart. 223-sexiesdecies delle disposizioni per lattuazione del presente codice.

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alliscrizione nel registro delle imprese, cui notoriamente si ricollega lacquisto della personalit giuridica93. Per quanto riguarda la cancellazione, la stessa dovr invece essere disposta nel caso in cui la banca popolare deliberi la volontaria messa in liquidazione della societ, previa verifica da parte del Ministero del compimento delle procedure di liquidazione; ovvero, nel caso di liquidazione coatta amministrativa, a seguito di accertamento della sussistenza del provvedimento di messa in liquidazione coatta nonch dellavvenuta definizione della procedura; ovvero ancora, nel caso in cui la Banca dItalia autorizzi la fusione o la trasformazione della banca popolare, allesito dellaccertamento della sussistenza della autorizzazione e del completamento delloperazione di fusione o di trasformazione94. Ferma restando lestraneit delle banche popolari alle agevolazioni fiscali(95), iscrizione e cancellazione rilevano poi, in astratto,
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In questi termini v. A. CECCHERINI, Lalbo delle societ cooperative in un recente intervento legislativo, in Societ, 2009, p. 1433, ove si ritiene che liscrizione allalbo delle cooperative presupponga lesistenza della societ con la sua qualificazione cooperativa. La natura costitutiva delliscrizione nellalbo delle cooperative analogamente esclusa, con argomentazioni senzaltro condivisibili, da U. BELVISO, Scopo mutualistico e capitale variabile, cit., p. 116 (secondo la numerazione della prima bozza di stampa), il quale, dopo aver segnalato che laggiunta allart. 251, comma 1, c.c., operata dallart. 10 della l. 99/2009 avrebbe finalit di raccordo tra il procedimento di iscrizione della societ cooperative nel registro delle imprese, previsto dallart. 2523 c.c., con quello previsto dallart. 2512, comma 2, c.c., per liscrizione nellalbo delle cooperative a mutualit prevalente, e dallart. 223-sexiesdecies, comma 1, disp. att., c.c., per liscrizione delle cooperative diverse nellapposita sezione dello stesso albo, osserva conclusivamente che pu essere allora accaduto che i redattori dellart. 10 della l. luglio 2009, n. 99, non abbiano prestato sufficiente attenzione ai fini dellalbo delle societ cooperative che andavano a disciplinare, e non si siano perci nemmeno resi conto che, mentre lart. 2511 c.c., nel definire le cooperative come <<societ a capitale variabile con scopo mutualistico>>, dava una definizione da valere in generale, le parole <<iscritte presso lalbo delle societ cooperative di cui allart. 2512, secondo comma, e allart. 223-sexiesdecies delle disposizioni per lattuazione del presente codice>>, da essi aggiunte, avevano una portata pi limitata, operando liscrizione nellalbo a <<fini anagrafici e della fruizione dei benefici fiscali o di altra natura>> (essendo questultima, in particolare, la finalit che aveva portato lart. 15 del d.lgs. 2 agosto 2002, n. 220, recante norme in materia di riordino della vigilanza sugli enti cooperativi, allistituzione dellalbo nazionale degli enti cooperativi, anche in sostituzione dello schedario generale della cooperazione e dei registri prefettizi preesistenti). Cfr. V. SANTORO, op. ult. cit., p. 275. Tale estraneit nellattuale sistema espressamente sancita dallart. 223-duodecies, comma 6, disp. att., c.c., che stabilisce che le agevolazioni fiscali spettano unicamente

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quale presupposto del riconoscimento e del venir meno delle agevolazioni di altra natura (art. 15, comma 1, d.lgs. 220/2002). Agevolazioni di altra natura delle quali stata sostenuta laccessibilit anche da parte delle banche popolari sono per, di fatto, solo quelle riguardanti le aliquote contributive in materia di assegni familiari, previste dallart. 20, comma 1, n. 4, del d.lgs. 2 marzo 1974, n. 30, convertito con modificazioni dalla l. 16 aprile 1974, n. 114, dalla normativa previdenziale. Ma dopo essere state oggetto di un contrasto nella giurisprudenza della sezione lavoro della Suprema Corte, anche queste sono alla fine state ritenute, dalle Sezioni Unite, inaccessibili da parte delle banche popolari(96). Allo stato pertanto, al netto di talune situazioni del tutto marginali97, non si rinvengono, agevolazioni di altra natura il cui accesso sia consentito alle banche popolari.

alle cooperative a mutualit prevalente, qualifica questultima che formalmente non pu essere riconosciuta alle banche popolari, avendo lart. 150-bis t.u.b. escluso lapplicabilit alle stesse delle disposizioni che, stabilendo i requisiti e le caratteristiche delle cooperative a mutualit prevalente, rendono in pratica possibile la verifica di riconducibilit delle cooperative a questultima categoria (artt. 2512, 2513 e 2514 c.c.). Anche prima della Riforma lesclusione delle banche popolari dalle agevolazioni fiscali rappresentava tuttavia un fatto pacifico, comprovato da un conforme orientamento della dottrina (v., per tutti, A. BASSI, Commento allart. 29, in Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, cit., 458), della giurisprudenza (Cass. 26 novembre 1985, 5887, in Foro It., I, 1986, p. 2844; Trib. Venezia, 21 settembre 1987, in Societ, 1988, p. 74; Trib. Udine, 20 aprile 1988, n. 218, in Corr. Trib., 1988, p. 1829) e della stessa Amministrazione finanziaria (Risoluzione del Ministero delle finanze del 19 aprile 1979, prot. 543).
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In senso contrario allapplicabilit alle banche popolari si sono espresse Cass. sez. lav., 26 novembre 1985, n. 5887, in Corr. giur., 1986, 5, p. 519, con commento adesivo di D. GIACALONE, Cosa c di cooperativo nelle banche popolari del 2000, nonch Cass. sez. lav., 19 novembre 1991, n. 12378, in Gius. civ. Mass., 1991, fasc. 11. In senso favorevole Cass. sez. lav. 2 novembre 1992, n. 11867, in Gius. civ., 1993, I, p. 607. Il contrasto stato risolto da Cass. sez. unite, 7 novembre 1997, n. 10933, in Gius. civ., 1998, I, p. 42. E il caso, in particolare, del trattamento di favore previsto dallart. 9 della tabella allegata al d.p.r. 26 aprile 1986, n. 131, che prevede lesenzione dalla registrazione degli atti che comportano variazione del capitale sociale delle societ cooperative e loro consorzi, che secondo talune interpretazioni sarebbero accessibili da parte anche delle banche popolari (cfr. M. INGROSSO, Le cooperative e le nuove agevolazioni fiscali, Torino, 2012, p. 234).

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Inoltre, le banche popolari sono anche estranee a talune altre previsioni di legge che, pur comportando per la cooperativa situazioni di sostanziale vantaggio fiscale, sono tuttavia applicabili anche alle cooperativa a mutualit non prevalente poich non qualificabili agevolazioni fiscali in senso tecnico. Mi riferisco, in particolare, al trattamento fiscale dei ristorni dal lato della societ, disciplinato dallart. 12 del d.p.r. 601/1973(98), nonch a quanto previsto dallart. 12 della legge 904/1977(99) in tema di deducibilit delle riserve indivisibili, disposizioni entrambe modificate ed integrate dallart. 6 del d.l. n. 63/2002, prima, e dallart. 1, comma 460 della l. 311/2004, poi. Per quanto non sia questa la sede per lapprofondimento di concetti di natura squisitamente fiscale, le norme da ultimo menzionate non contengono infatti come fatto cenno - delle agevolazioni in senso tecnico, spettanti alle sole cooperative a mutualit prevalente, bens delle esclusioni (100), suscettibili di applicazione (se pur, e specificamente quella

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In base a questa disposizione per le societ cooperative e loro consorzi sono ammesse in deduzione dal reddito le somme ripartite tra i soci sotto forma di restituzione di una parte del prezzo dei beni e dei servizi acquistati o di maggiore compenso per i conferimenti effettuati. Per un commento del trattamento fiscale dei ristorni disciplinato dal d.p.r. 601/1973, per come modificato ed integrato dalla l. 23 dicembre 2000, n. 388 e dal d.l. 15 aprile 2002, n. 63, vedasi V. CONTARINO, Il problema delle agevolazioni fiscali, in Le societ cooperative, a cura di Paolucci, Torino, 2012, pp. 254 ss. Che prevede che fermo restando quanto disposto dal titolo III del d.p.r. 29 settembre 1973, n. 601, e successive modificazioni ed integrazioni, non concorrono a formare il reddito imponibile delle societ cooperative e dei loro consorzi le somme destinate alle riserve indivisibili, a condizione che sia esclusa la possibilit di distribuirle tra i soci sotto qualsiasi forma, sia durante la vita dellente che allatto del suo scioglimento. Sebbene, come gi detto nel testo, non sia questa la sede per approfondire il controverso tema della distinzione delle agevolazioni fiscali rispetto alle esclusioni fiscali, vale la pena evidenziare che, secondo unopinione abbastanza diffusa, caratteristiche fondamentali delle prime sono i) il loro discendere da disposizioni avente carattere derogatorio rispetto alla generale disciplina dei singoli tributi dettate da esigenze e finalit esterne ed estranee al sistema fiscale, nonch ii) il fatto di dar luogo a vantaggi fiscali astrattamente censurabili dal punto di vista del principio della capacit contributiva (v., per tutti, S. LA ROSA, Voce Esenzioni ed agevolazioni tributarie, in Enc. giur. Treccani, XIII, Roma, 1989, pp. 1 ss.). Meno precise ed univoche sono invece le posizioni espresse dalla dottrina con riferimento alla nozione di esclusioni fiscali, che riguarderebbe situazioni sostanzialmente estranee alla norma impositiva, o per lassenza di un fenomeno economico di riferimento (come ad esempio nel caso dellimposta sui fabbricati esistenti nei cimiteri, palesemente improduttivi di reddito) o perch il fenomeno economico gi colpito da altro tributo (come nel caso dellimposta sui fabbricati rurali, il cui reddito considerato parte integrante del reddito dei fondi nei

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riguardante la deducibilit delle riserve indivisibili, in diversa misura) anche nei confronti delle societ a mutualit non prevalente(101).

quali si trovano, colpito dallimposta fondiaria) (S. LA ROSA, Voce Esenzione (dir. trib.), in Encicl. dir. Giuffr, Milano, XV, 1966, p. 568). In quanto tali le esclusioni differirebbero anche dalle esenzioni, assimilabili queste ultime alle agevolazioni (poich come queste derivanti da norme di diritto singolare che sottraggono allimposizione fenomeni economici che altrimenti ricadrebbero nellambito della previsione della norma impositiva) ma dalle agevolazioni distinguibili per il fatto di attenere allan dellimposizione e non al quantum; potendosi quindi distinguere, in conclusione, un trattamento tributario ordinario, frutto del combinato disposto di disposizioni impositive e di disposizioni di esclusione, e trattamenti (speciali o eccezionali) derogatori, derivanti dallapplicazione di norme di esenzione o di norme agevolative (M. BASILAVECCHIA, Voce Agevolazioni esenzioni ed esclusioni (dir. trib.), in Enc. del dir., Giuffr, aggiorn. V, Milano, 2001, p. 51). Sulla questione relativa a come distinguere le agevolazioni dalle esclusioni cfr., in particolare, F. FICHERA, Le agevolazioni fiscali, Padova, pp. 56 ss. Si vedano inoltre N. DAMATI, Voce Agevolazioni ed esenzioni tributarie, in Noviss. D. I., Appendice, I, 1980, pp. 153 ss; V. FICARI, Linterpretazione della norma di agevolazione, in Casi e materiali di diritto tributario, a cura di Fedele, Padova, 1997, pp. 177 ss; S. LA ROSA, Le agevolazioni tributarie, in Trattato di diritto tributario, diretto da Amatucci, I, Padova, 1994, pp. 401 ss., nonch la pi recente manualistica di diritto tributario.
(101)

Per quanto riguarda i ristorni, da notare che lapplicabilit del trattamento fiscale previsto dallart. 12 del d.p.r. 601/1973 nei confronti (anche) delle societ cooperative a mutualit non prevalente trova una giustificazione anzitutto di tipo economico. La ratio economica della disposizione in esame, infatti, sarebbe da mettere in relazione al principio che stabilisce la soggezione ad imposizione fiscale della ricchezza in occasione di ogni suo passaggio da un soggetto ad un altro, dovendosi al riguardo considerare, da un lato, che ogni impresa contribuisce alla redistribuzione tra alcuni soggetti (lavoratori, finanziatori, fornitori e capitalisti) della ricchezza proveniente da altri (consumatori), e dallaltro che ciascuno di questi passaggi acquisisce una valenza reddituale tale per cui le somme corrisposte dai consumatori, anche se in precedenza gi assoggettate a prelievo, sono sottoposte ad un nuovo prelievo una volta ridistribuite dallimpresa come salario (reddito di lavoro dipendente) o come compenso (reddito di lavoro autonomo) o come utile (reddito dimpresa) o come interesse (reddito di capitale) (cfr., F. PEPE, Le banche cooperative tra riforma societaria ed imposizione sui redditi, in Rass. trib., 2007, pp. 395 ss.). Venendo a questo punto alla distribuzione dei ristorni da parte delle societ cooperative, emerge allora in modo sufficientemente chiaro che, ove si tratti di cooperative di consumo (nel cui novero la dottrina riconduce anche le banche popolari: G. OPPO, Credito cooperativo e testo unico sulle banche, cit., p. 656; L. SALERNO, La trasformazione di banche popolari in societ per azioni e lo spirito della forma cooperativa, in Banca, borsa e tit. di cred., 1994, I, p. 364, nota 79. Contra A. BASSI, La riforma delle societ cooperative. Commento alla l. 31 gennaio 1992, n. 59, Milano, 1992, pp. 30 ss, che considera invece la banca popolare una cooperativa di produzione) detta distribuzione non comporta alcun passaggio di ricchezza in quanto, in

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Sebbene applicabili nei confronti delle societ a mutualit non prevalente, queste fattispecie di esclusione non riguardano tuttavia le banche popolari, ci risultando in particolar modo dal rinvio operato dallart. 6, comma 6, del d.l. 63/2002, il quale ha definito lambito di applicazione della disciplina in esame in tema di ristorni e di riserve indivisibili, prevedendo espressamente lapplicabilit della stessa alle

questo tipo di cooperative, i ristorni altro non rappresentano se non il recupero da parte dei soci-clienti di una ricchezza temporaneamente acquisita da parte dallimpresa; potendosi perci anche dire che i ristorni sono rappresentativi, in termini economici di somme inespressive di valenza reddituale, in termini fiscali di somme necessariamente deducibili ed in termini civilistici di un costo (L. SALVINI, I ristorni nelle societ cooperative: note sulla natura civilistica e sul regime fiscale, in Rass. Trib., 2002, pp. 1923 ss.; A. ROSSI, Mutualit e ristorni nelle banche di credito cooperativo, cit., p. 507; A: FANTOZZI, Riflessioni critiche sul regime fiscale delle cooperative, in Riv. dir. trib., 1999, p. 432). Consentendo tutto questo, in conclusione, di ben giustificare lapplicabilit del trattamento fiscale stabilito dallart. 12 del d.p.r. 601/1973 (anche) nei confronti delle societ cooperative a mutualit non prevalente. Diverso il discorso per quanto riguarda invece la non imponibilit delle riserve indivisibili prevista dallart. 12 della legge 904/1977. La natura di tale disposizione ha infatti suscitato, in passato, un acceso dibattito che ha comunque visto prevalere, in dottrina, la tesi che si trattasse di una esclusione e non di una agevolazione (gli argomenti a supporto di questa conclusione sono stati i pi svariati, ed hanno riguardato - tra laltro - le esigenze di perequazione fiscale tra i soci cooperatori ed i soci capitalisti; le esigenze di rafforzamento delle societ cooperative alla luce del dettato costituzionale; la presunta inattitudine delle riserve a manifestare effettiva capacit contributiva in ragione della loro destinazione a finalit di pubblica utilit; la sostanziale indisponibilit delle riserve da parte dei soci e della cooperativa: F. GALLO, Laccumulazione indivisibile e lart. 12 della l. n. 904 del 1977, in La societ cooperativa: aspetti civilistici e tributari, a cura di Schiano Di Pepe - Graziano, Padova, 1997, pp. 277 ss.; G. MARONGIU, Il regime fiscale delle cooperative: profili costituzionali, in La societ cooperativa: aspetti civilistici e tributari, a cura di Schiano Di Pepe - Graziano, Padova, 1997, pp. 305 ss.; A. FANTOZZI, op. cit., p. 430; C. COSTA, La riserva legale nelle cooperative e lart. 12, l. n. 904/1977, in Giur. comm., 1986, II, p. 310). Le conclusioni di questo dibattito, certamente utili ai fini della determinazione dellambito di applicazione della norma, hanno tuttavia perso buona parte della propria rilevanza nel momento in cui lart. 6 del d.l. n. 63/2002, prima, e lart. 1, comma 460 della l. 311/2004, poi, hanno chiarito il trattamento fiscale delle riserve indivisibili differenziandolo a seconda del tipo di societ cooperativa (le disposizioni da ultimo citate hanno in particolare stabilito, per quanto riguarda le societ cooperative a mutualit prevalente, la deducibilit delle riserve obbligatorie nonch delle eventuali ulteriori riserve e, per quanto riguarda le societ cooperative a mutualit non prevalente, la deducibilit delle riserve nei limiti della riserva minima obbligatoria, a condizione per che lo statuto disponga lindivisibilit di dette somme tra i soci sia durante la vita della societ sia allatto del suo scioglimento).

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cooperative e loro consorzi soggette alle disposizioni di cui alla legge 31 gennaio 1992, n. 59, e quindi con pacifica esclusione tra le altre - delle banche popolari(102). Pacifica esclusione, questa appena riferita, che non sembra essere poi stata messa in discussione dallart. 1, comma 460, l. 310/2004(103), n tantomeno dalla contraria presa di posizione espressa da una isolata (e non adeguatamente motivata) dottrina(104).

(102)

Oltre che il trattamento dei ristorni dal lato della societ ed il trattamento delle riserve indivisibili, dei quali si detto nel testo, lambito soggettivo di applicazione delineato dallart. 6, d.l. 63/2002 (e poi confermato dallart. 1, comma 460, l. 311/2004) riguarda anche il trattamento fiscale dei ristorni dal lato del socio. Questultimo, in particolare, stato regolato dallart. 6, comma 2, d.l. 63/2002, il quale ha disposto lesclusione temporanea dal reddito imponibile dei soci delle somme ricevute a titolo di ristorno ove imputate ad incremento del capitale sociale della cooperativa (salva comunque la possibilit di una loro successiva sottoposizione a prelievo allatto della restituzione, anche se in misura ridotta quale ritenuta alla fonte del 12,50%). Questa previsione, che con ogni evidenza favorisce i soci della cooperativa e non la cooperativa stessa, determina tuttavia, se pur indirettamente, una situazione di vantaggio a favore anche di questultima, in via di fatto agevolandola nel reperimento delle risorse finanziarie. Trattandosi di una agevolazione in senso tecnico (L. SALVINI - A. ZOPPINI, Cooperative. Applicabilit dellart. 6, comma 2, d.l. n. 63 del 2002 ad una fattispecie di ristorni ad aumento del capitale sociale, in Riv. not, 2005, II, p. 418) la stessa non avrebbe dovuto trovare applicazione se non alle cooperative a mutualit prevalente. Sennonch, in quanto volta a favorire la capitalizzazione delle societ cooperative, la sua operativit stata posta al di fuori dello schema dellart. 223-duodecies, disp. att., c.c., essendo in particolar modo il suo ambito di applicazione stato definito con rimando a quello della l. 31 gennaio 1992, n. 59 (e quindi, anche in questo caso, con esclusione delle banche popolari). In epoca successiva allentrata in vigore della l. 311/2004 (recante la legge finanziaria 2005), linapplicabilit alle banche popolari del trattamento fiscale dei ristorni dal lato della societ e di quello relativo alle riserve indivisibili (come pure, peraltro, di quello relativo ai ristorni dal lato del socio, al quale si fatto cenno nella nota che precede), stata sottolineata dalla Circolare n. 34/E del 15 luglio 2005 della Agenzia delle Entrate, le cui conclusioni, in termini di inapplicabilit alle banche popolari, si ritrovano anche ripetute in dottrina come dato pacifico (cfr. A. SANTI I. LA CANDIA, Societ cooperative: aspetti civilistici e fiscali, in Il fisco, 2005, n. 39, p. 6133; G.P. TOSONI, Le cooperative perdono gli sconti sulla tassazione del reddito minimo, in Il sole 24 del 19 luglio 2005, p. 24). In epoca antecedente alle modifiche dellart. 6, d.l. 63/2002, nel senso dellinapplicabilit alle banche popolari della deducibilit prevista dallart. 12, l. 904/1977, si era espressa la Risoluzione del Ministero delle finanze del 19 aprile 1979, prot. 11/543, rinvenibile nella banca dati Il fisco video. F. PEPE, op. cit., pp. 395 ss., il quale senza menzionare la Circolare n. 34/E del 15 luglio 2005 dellAgenzia delle Entrate e senza, ed quanto pi rileva, commentare lesplicito rimando allambito di applicazione della l. 59/1992, contenuto nellart. 6,

(103)

(104)

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5. - Inammissibilit del controllo giudiziario e dei controlli governativi previsti dal codice civile. In mancanza di unespressa disciplina, la proponibilit della denuncia al tribunale di gravi irregolarit riguardanti la gestione delle societ cooperative era prima della Riforma dibattuta, essendo comunque dottrina e giurisprudenza in prevalenza orientate nel senso dellinammissibilit(105). In controtendenza rispetto a questo orientamento, lart. 5, comma 2, lett. g), della legge delega 366/2001, ha invece stabilito che la Riforma avrebbe dovuto consentire anche per le cooperative la possibilit di un controllo giudiziario ex art. 2409 c.c.. Previsione, questultima, alla quale il legislatore delegato ha a sua volta dato seguito con lintroduzione dellart. 2545-quinquisdecies c.c.(106) Riguardo alle banche cooperative, lapplicabilit di questa disposizione stata per esclusa dallart. 150-bis t.u.b., trovando tale esclusione una sua riconoscibile giustificazione nellart. 70, comma 7, t.u.b., il quale, oltre che stabilire che alle banche cooperative non si applica lart. 2409 del codice civile, precisa altres che in caso di sospette violazioni lorgano con funzioni di controllo od i soci che il codice civile abilita a presentare denuncia al tribunale possono denunciare i fatti alla Banca dItalia, che decide con provvedimento motivato. Analogamente, trova esplicita motivazione nel t.u.b., e precisamente nellart. 28, comma 2 (che stabilisce che alle banche cooperative non si applicano i controlli sulle societ cooperative attribuiti allautorit governativa dal codice civile), linapplicabilit - anche questa

comma 6, d.l. 63/2002 e, per quanto appare, non superato dal successivo art. 1, l. 311/2004 - con riferimento ai ristorni, dal lato del socio e della societ, nonch alle riserve indivisibili, parifica il regime fiscale delle banche popolari a quello delle societ cooperativa a mutualit non prevalente. Nel senso dellinaccessibilit delle banche popolari ai benefici fiscali in discussione, v. invece, da ultimo, M. INGROSSO, op. cit., p. 234.
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Le posizioni espresse dalla dottrina e dalla giurisprudenza nellambito di questo dibattito si rinvengono ben riassunte in A. BASSI, Delle imprese cooperative e delle mutue assicuratrici, cit., pp. 747 ss., cui si fa rimando. Per un puntuale commento di questa norma v. soprattutto M. FIERRO, Il controllo giudiziario sulla gestione delle cooperative, in Il nuovo diritto delle societ. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da Abbadessa e Portale, vol. 4, Torino, 2007, pp. 1011 ss.

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esplicitata dallart. 150-bis t.u.b. - delle disposizioni di cui agli artt. 2545sexiesdecies, 2545-septiesdecies c.c. e 2545-octiesdecies c.c., legittimanti lautorit governativa a disporre, a seconda delle situazioni, la revoca degli amministratori e dei sindaci con conseguente nomina di un commissario, lo scioglimento della societ e la sostituzione dei liquidatori.

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CAPITOLO QUINTO
GOVERNANCE DI GRUPPO

SOMMARIO: 1.- Premessa 2.- Gruppi di societ con al vertice banche

cooperative 3.- Gruppi di societ tra banche cooperative 3.1- Impedimenti ed incertezze riguardanti la costituzione di un gruppo tra banche cooperative di tipo verticale 3.2 - Il gruppo cooperativo paritetico 3.3 - Qualificazione bancaria del gruppo cooperativo paritetico 3.4 - Adesione al contratto istitutivo del gruppo 3.5 - Competenze degli amministratori di banche appartenenti ad un gruppo cooperativo paritetico bancario 1.- Premessa Con lobiettivo di proiettare gli istituti di credito in una logica di libero mercato e di piena competitivit, la legge 30 giugno 1990, n. 218 (c.d. legge Amato) ha favorito la riduzione numerica e la crescita dimensionale delle realt bancarie, per lo pi mediante lo strumento della fusione(1). Questo fenomeno ha riguardato soprattutto il settore delle banche cooperative, le quali, dopo essere state interessate da un numero significativo di operazioni di concentrazione, hanno avviato riflessioni sui rischi di una messa in crisi della vocazione localistica delle realt fuse(2) e sullopportunit di un maggior impiego di strumenti di aggregazione alternativi alla fusione, ad iniziare da quelli resi possibili dalla partecipazione ad unorganizzazione di gruppo di stampo cooperativo(3).

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Lobiettivo della legge Amato di favorire la concentrazione delle banche mediante fusione risulta esplicitamente dalla relativa relazione al Senato. G.F. CAMPOBASSO, Organizzazione di gruppo delle banche di credito cooperativo e gruppi (bancari) paritetici, in Banca, borsa e tit. di cred., I, 1997, p. 554. Vedi sopratutto gli Atti del 22 convegno regionale della Federazione toscana delle banche di credito cooperativo, Firenze 25 ottobre 1996, ed ivi, G.F. CAMPOBASSO, Le tecniche di formazione dei gruppi: il controllo contrattuale, pp. 15 ss., M. MIOLA, Controllo contrattuale e capogruppo di un gruppo bancario, in Gruppi bancari e banche di credito cooperativo, pp. 29 ss., M. LAMANDINI, Organizzazione di gruppo e disciplina antimonopolistica, in Gruppi bancari e banche di credito cooperativo, pp. 51 ss., L. STANGHELLINI, Lorganizzazione di gruppo nelle esperienze straniere, in Gruppi bancari e banche di credito cooperativo, pp. 67 ss. V. inoltre G.F. CAMPOBASSO, Organizzazione di gruppo delle banche di credito cooperativo e gruppi (bancari) paritetici, cit., pp. 553 ss.; M. LAMANDINI, Le concentrazioni bancarie, Bologna, 1998; G. FAUCEGLIA, Il gruppo creditizio cooperativo, in I gruppi cooperativi, a cura di Buonocore, Milano, 1997, pp. 91 ss.

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In questo contesto intervenuto il d.lgs. 6/2003, il quale, dando attuazione alla legge 366/2001(4), ha introdotto una disciplina del fenomeno di gruppo applicabile alla generalit delle societ(5), cui ha affiancato, con specifico riguardo alle societ mutualistiche, la figura del gruppo cooperativo paritetico (art. 2545-septies c.c.). Questa parte della disciplina introdotta dalla Riforma, secondo quanto chiarito dallart. 150-bis t.u.b., si applica anche al settore delle cooperative di credito, che sono state in questo modo proiettate in una nuova logica di gruppo con implicazioni - tra laltro - sugli aspetti di governance. 2.- Gruppi di societ con al vertice banche cooperative La partecipazione di una banca cooperativa ad un gruppo di societ rimanda, anzitutto, al caso in cui, detenendo partecipazioni di controllo in

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Che aveva affidato al legislatore delegato tra gli altri - il compito di disciplinare la figura del gruppo di societ (art. 10) nonch quello di delineare il gruppo cooperativo quale insieme formato da pi societ cooperative, anche appartenenti a differenti categorie, con la previsione che lo stesso, esercitando poteri ed emanando disposizioni vincolanti per le cooperative che ne fanno parte, configuri una gestione unitaria (art. 5, comma 1, lett. f). Per la prima volta dotata di una qualche organicit, questa disciplina rinvenibile nel capo IX, titolo V, libro V del codice civile (artt. da 2497 a 2497-septies c.c.), rubricato Direzione e coordinamento di societ, che regola la responsabilit della societ o ente capogruppo, il sistema di pubblicit, lobbligo di motivazione delle decisioni assunte, le ipotesi di recesso del socio della societ soggetta a direzione e coordinamento, i finanziamenti nellattivit di direzione e coordinamento, il sistema di presunzione di esistenza di un gruppo, la direzione e coordinamento di societ su base contrattuale o statutaria. Vanno altres esemplificativamente ricordati gli artt. 2381, comma 5, 2403bis, comma 2, e 2409, primo e ultimo comma, 2391-bis c.c., e per le societ quotate, gli artt. 150, 15, comma 1 e 2, 151-bis, comma 1 e 4, 151-ter, comma 1 e 4 t.u.f. A dispetto dei profili di apparente novit, secondo lopinione condivisa (Cfr., per tutti, F. GALGANO, Il regolamento di gruppo nei gruppi bancari, in Banca, borsa e tit. di cred., 2005, p. 87), tale disciplina si sarebbe limitata a prendere atto di una preesistente fenomenologia, intervenendo sulla stessa al (solo) fine di correggerne gli effetti distorsivi (F. GALGANO, Direzione e coordinamento di societ, in Commentario del codice civile diretto da Scialoja e Branca, Bologna, 2005, p. 4). Ad essa, in ogni caso, spetta il merito di aver messo definitivamente in luce la legittimit ed i limiti dellattivit di direzione e coordinamento, sia fondata su di un rapporto di partecipazione al capitale sociale e di controllo di diritto e di fatto, che gi prima della Riforma trovava una sua generale base normativa nellart. 2359 c.c., sia su base contrattuale, in forza cio di accordi fra pi societ diretti a consentire ad una di esse di esercitare un coordinamento di carattere finanziario ed organizzativo tale da dare vita ad una loro direzione unitaria.

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(una o pi) societ lucrative, la banca cooperativa ricopre il ruolo di capogruppo. Tale fattispecie esula dalle novit della Riforma, trovando fondamento nellart. 18 della l. 19 marzo 1983, n. 72 (c.d. legge Visentini bis), trasfuso nellart 27-quinquies della c.d. legge Basevi(6) (che stabilisce, in generale, che le societ cooperative e loro consorzi possono costituire ed essere soci di societ per azioni e a responsabilit limitata), nonch in quanto stabilito dalle Istruzioni di Vigilanza per le banche della Banca dItalia, le quali riconoscono alle cooperative di credito la possibilit di detenere partecipazioni in societ di capitali, se pur con una serie di limitazioni peraltro non coincidenti per i due tipi di banche cooperative. Invero, mentre nel caso delle banche di credito cooperativo le Istruzioni di Vigilanza autorizzano la detenzione di partecipazioni di controllo unicamente in societ strumentali (Tit. VII, Cap. I, Sez. I)(7), le banche popolari, al pari delle banche in forma di societ per azioni(8), possono invece assumere (al raggiungimento di determinate soglie previa autorizzazione della Banca dItalia) partecipazioni (anche) di controllo in

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I rapporti di partecipazione di una societ cooperativa in una societ lucrativa - la cui legittimit stata in passato messa in forse (Trib. Roma, 24 giugno 1982 e Trib. Bologna 5 novembre 1982, in Giur. comm. 1983, II, p. 75) alla luce di una possibile distorsione della causa mutualistica sono stati riconosciuti, oltre che dal gi citato art. 27 quinquies della legge Basevi, dallart. 25 del d.lgs. 9 aprile 1991, n. 127, di estensione alle cooperative dellobbligo di redazione del bilancio consolidato in caso di controllo di una s.p.a. o di una s.r.l., nonch dallart. 15 della l. 31 gennaio 1992, n. 59, che ha stabilito lobbligo di certificazione del bilancio delle cooperative e dei consorzi che detengono partecipazioni di controllo in s.p.a. nonch lispezione ordinaria con cadenza annuale, anzich biennale, se il controllo riguarda s.r.l. (cfr. GENCO, I profili patrimoniali del gruppo cooperativo, in I gruppi cooperativi, a cura di Buonocore, Milano, 1997, p. 69). Oltre a partecipazioni in societ strumentali, ovvero in societ che esercitano in via esclusiva o prevalente attivit che hanno carattere ausiliario dellattivit della banca o del gruppo bancario, le Istruzioni di Vigilanza consentono alle banche di credito cooperativo di detenere partecipazioni (i) in societ finanziarie in misura non superiore al 20% del capitale della societ partecipata, restando in ogni caso preclusa la possibilit, anche in modo indiretto, di partecipazioni di controllo; (ii) in societ non finanziarie, purch il valore dellinteressenza sia contenuto entro l1% del patrimonio di vigilanza del partecipante, tale limite essendo elevato al 3% in caso di partecipazioni in organismi di categoria; (iii) per recupero crediti, in imprese in temporanea difficolt e a consorzi di garanzia e di collocamento tioli di imprese non finanziarie. Cfr., G.F. CAMPOBASSO, Le partecipazioni delle banche e dei gruppi bancari, in Banca, borsa e tit. di cred., 1995, I, p. 291

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banche, societ finanziarie, imprese di assicurazione ed in societ strumentali (la possibilit di detenere partecipazioni di controllo essendo al contrario esclusa, a tutela della c.d. separatezza tra banca ed industria, ove si tratti di una impresa non finanziaria")(9). A questo differente trattamento normativo, corrisponde, nella prassi, una situazione anchessa profondamente diversa. Il numero dei gruppi bancari con a capo banche di credito cooperativo risulta infatti ridottissimo, questi ultimi risultando peraltro costituiti da un numero esiguo di societ(10); tanto da potersi sostenere che, in ragione della sua sostanziale irrilevanza, il caso del gruppo bancario con a capo una banca di credito cooperativo non desta interesse(11).

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Le Istruzioni di Vigilanza, che definiscono impresa non finanziaria la societ che svolge attivit diversa da quella bancaria, finanziaria, assicurativa, ovvero non sia societ strumentale (Tit. IV, cap. 9, sez. I), stabiliscono in particolar modo che gli investimenti delle banche (popolari e societ per azioni) in imprese non finanziarie non devono superare il limite del 15% del capitale della societ partecipata, dovendo altres rispettare, nel loro complesso, il limite del 15% del patrimonio di vigilanza oltre che il limite quantitativo generale per gli investimenti in immobili ed in partecipazioni (Tit. IV, cap. 9, sez. III). Lindagine conoscitiva dellAutorit Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) sulla corporate governance di banche ed assicurazioni del 23 dicembre 2008, consultabile in www.agcm.it, ha al riguardo fatto emergere che, tra le prime 14 (per dimensioni) banche di credito cooperativo, solo tre (Banca di credito cooperativo di Roma, Banca di credito cooperativo di Alba e Banca di credito cooperativo Padana) sono capogruppo in presenza di due o al massimo tre societ. Va peraltro segnalato che, il controllo da parte di una banca di credito cooperativo di societ strumentali in nessun modo porrebbe problemi dal punto di vista di una possibile distorsione della causa mutualistica (e ci anche qualora volesse aderirsi alla tesi pi stringente, sostenuta in passato, secondo la quale la partecipazione di una cooperativa in una societ lucrativa sarebbe lecita solo se strumentale al perseguimento della mutualit: cfr. P. VERRUCOLI, Sulla partecipazione di societ cooperativa a societ di capitali, in Giur comm., 1983, II, p. 78; R. DABORMIDA, Societ di capitali partecipata da cooperative, in Societ, 1995, p. 1210. Ritengono invece sufficiente la verifica, anzich della strumentalit rispetto allo scopo mutualistico, la semplice compatibilit con la realizzazione di detto scopo L.F. PAOLUCCI, La partecipazione di cooperative in societ di capitali, in Cooperative e gruppi di societ. Le nuove dimensioni dellorganizzazione mutualistica, a cura di Schiano Di Pepe e Genco, Milano 1992, pp. 13 ss; R. COSTI, La vigilanza sul gruppo cooperativo, in I gruppi cooperativi, a cura di Buonocore, Milano, 1997, p. 59).

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Diverso il discorso riguardante invece le banche popolari che svolgono il ruolo di holding al vertice di piramidi societarie anche molto estese e delle quali fanno parte, solitamente, altre banche, compagnie di assicurazioni e societ di gestione del risparmio(12). Invero, questo fenomeno, che comunque non pone problemi di natura causale(13), suscita interesse soprattutto in una prospettiva di raffronto con le banche in forma di societ per azioni, potendosi senzaltro affermare che, dal punto di vista della loro operativit in concreto, le banche popolari a capo di importanti gruppi bancari sono, nella maggior parte dei casi, difficilmente distinguibili rispetto alle banche societ per azioni. Ci non toglie, tuttavia, che il gruppo bancario con a capo una banca popolare possa in astratto atteggiarsi in modo tale da (forse anche meglio) salvaguardare una connotazione, il localismo, che - come gi visto14 - pur non trovando compiuta espressione a livello normativo, comunque rinvenibile in numerose previsioni statutarie e nella stessa storia delle banche popolari. Il gruppo bancario con a capo una popolare holding pu essere infatti composto, ed quanto spesso accade, da banche che, pur

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La gi citata indagine conoscitiva dellAGCM, analizzando lorganizzazione dei gruppi societari relativi alle principali 11 banche popolari italiane, fa emergere la rilevanza del fenomeno di societ popolari che svolgono il ruolo di holding, segnalando, tra laltro, la presenza di gruppi bancari, quale in particolare quello con a capo il Banco Popolare, composto da circa 80 societ. La questione causale, riguardante la perdita della connotazione mutualistica da parte della cooperativa controllante di una o pi societ lucrative, se per la generalit delle cooperative potrebbe essere superabile in considerazione del fatto che la controllante pu preservare il proprio interesse mutualistico nellambito dellattivit di direzione e coordinamento - cfr., A. ZOPPINI, Profili della mutualit di gruppo, in Il nuovo diritto delle societ Liber amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da Abbadessa e Portale, Torino 2007, pp. 1089 ss. In argomento v. anche R. GENCO, Gruppi cooperati e gruppo cooperativo paritetico, in Giur. Comm., 2005, I, pp. 510 ss; A. ZOPPINI, I gruppi cooperativi (modelli di integrazione tra imprese mutualistiche e non nella riforma del diritto societario), in Riv. Soc., 2005, pp. 768 ss. - nel caso delle banche popolari, ed in generale per le cooperative diverse da quella a mutualit prevalente, dovrebbe essere risolvibile a monte, avendo chiarito la Riforma che le societ possono distinguersi, oltre che per la presenza o per lassenza dello scopo mutualistico (tale criterio distinguendo le societ lucrative dalle cooperative), in considerazione della maggior o minore intensit con cui lo scopo mutualistico presente (da ci dipendendo la distinzione delle cooperative a mutualit prevalente ed a mutualit diversa, queste ultime contraddistinte anche da finalit di lucro pacificamente perseguibili mediante tra laltro - la partecipazione in societ lucrative). Vedi supra, nel Capito Secondo, i 3.2 e ss.

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beneficiando delle sinergie derivanti dalla concentrazione delle infrastrutture e delle risorse di supporto, si contraddistinguono per una spiccata focalizzazione territoriale, testimoniata, in primis, dallestrazione locale dei componenti degli organismi di amministrazione e dalla destinazione di una parte degli utili a finalit promozionali del territorio di appartenenza. A contraddistinguere tale modello organizzativo sarebbe, quindi, la vicinanza alla clientela dei centri decisionali di ciascuna banca, la cui autonomia operativa e gestionale troverebbe unicamente limite nel diritto/dovere della holding di esercitare (in unottica di salvaguardia della stabilit del gruppo ed in conformit a quanto stabilito dalle Istruzioni di Vigilanza) lattivit di direzione e coordinamento. Il regolamento di gruppo dovendo, in questi casi, definire i rapporti tra capogruppo e societ controllate riconoscendo a queste ultime unampia autonomia nella gestione delle diverse fasi imprenditoriali (rapporti con la clientela, con il personale, acquisti, etc.), mantenendo in capo alla capogruppo i soli poteri di indirizzo strategico(15). A meglio definire la portata di questi rapporti contribuiscono oggi, in ogni caso, le disposizioni introdotte dalla Riforma, trovando senzaltro applicazione, per quanto riguarda la sfera giuridica della banca popolare capogruppo, lart. 2497 c.c.(16), che sancisce la responsabilit della societ che esercita lattivit di direzione e coordinamento per la violazione dei doveri di corretta gestione societaria ed imprenditoriale, nonch, per quanto riguarda la sfera giuridica delle societ controllate, i successivi artt. da 2497-bis a 2497-quinquies c.c.(17)

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Cfr., F. ROSSI, La corporate governance nelle banche popolari alla luce delle nuove disposizioni di vigilanza, cit., pp. 676 ss. Lapplicabilit dellart. 2497 c.c. alle societ cooperative trova esplicite conferme in dottrina (cfr., U. TOMBARI, La nuova disciplina dei gruppi di societ, in Atti del convegno di Varese del 20-21 settembre 2002, a cura di Benazzo, Patriarca e Presti, nonch A. BADINI CONFALONIERI, Commento allart. 2497, in Il nuovo diritto societario***, commentario a diretto da Cottino, Bonfante, Cagnasso e Montalenti, Bologna, 2004, p. 2168), n lart. 150-bis t.u.b. menziona tale disposizione, come in generale la disciplina in tema di direzione e coordinamento di societ, tra quelle inapplicabili alle banche cooperative. Non essendo questa la sede per un approfondimento delle implicazioni della disciplina introdotta dalla Riforma riguardo al fenomeno dei gruppi societari, pu essere sufficiente ricordare che lesercizio dei poteri di direzione e coordinamento comporta, nella sostanza, e ci valendo anche per le banche cooperative capo-gruppo, un controllo strategico sulle diverse aree di attivit svolte dal gruppo (e sui rischi connessi) nonch

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3. - Gruppi di societ tra banche cooperative 3.1 - Impedimenti ed incertezze riguardanti la costituzione di un gruppo tra banche cooperative di tipo verticale La strada per dare vita ad un gruppo societario corrispondente appieno al modello legale (c.d. verticale o interno) passa, notoriamente, per linstaurazione di un rapporto di controllo tale per cui una societ in grado di indirizzare stabilmente lattivit di un'altra esercitando sulla stessa uninfluenza dominante(18).

un controllo di tipo gestionale volto ad assicurare il mantenimento di una situazione di equilibrio economico, patrimoniale e finanziario, del gruppo e delle sue singole societ. In altri termini, la presenza di una societ capo-gruppo comporta almeno laccentramento della funzione di direzione strategica e finanziaria che, presente in ogni impresa, nelle societ indipendenti si somma alle funzioni operative l dove nelle imprese di gruppo spetta alla controllante. Per un approfondimento di questi temi si rimanda alla oramai considerevole letteratura in argomento, e tra gli altri a F. GALGANO, Direzione e coordinamento di societ, cit., passim; G. SCOGNAMIGLIO, Poteri e doveri degli amministratori nei gruppi di societ dopo la riforma del 2003, in Profili e problemi dellamministrazione nella riforma delle societ, a cura di Scognamiglio, Milano, 2003, pp. 200 ss.; Circolare Assonime 44/2006, Direzione e coordinamento di societ. Profili di organizzazione e responsabilit del fenomeno del gruppo, in Riv. soc., 2006, pp. 1097 ss.; F. GALGANO, Il nuovo diritto societario, cit.., pp. 172 ss; R. PENNISI, La disciplina delle societ soggette a direzione unitaria ed il recesso nei gruppi, in Il nuovo diritto delle societ. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da Abbadessa e Portale, vol. 3, Torino, 2006, pp. 887 ss.; P. SERRAO DAQUINO, La nozione di direzione unitaria e la dipendenza economica di societ, in Giur. Merito, 2010, II, p. 2748.
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Cosa debba intendersi per influenza dominante chiarito dallart. 2359 c.c., ora anche richiamato dallart. 2497-sexies c.c., in alternativa allart. 26, comma 2, d. lgs. 9 aprile 1991, n. 127, che fornisce la definizione delle imprese controllate ai fini della redazione del bilancio consolidato. In virt di tale richiamo sono quindi considerate controllate anche le b) le societ in cui un'altra, in base ad accordi con altri soci, controlla da sola la maggioranza dei diritti di voto (corsivo aggiunto da chi scrive). Per chiarezza di quanto sta per menzionarsi nel testo, vale la pena anche ricordare che: (i) il controllo non si identifica con la attivit di direzione e coordinamento di cui agli artt. 2497 ss., consistendo questultima nellesercizio effettivo del potere di dirigere e coordinare altre societ o enti secondo un indirizzo unitario, non bastando uninfluenza esercitata solo a livello di assemblea della controllata ed essendo invece richiesta unattivit continuata nel tempo di direzione e coordinamento, nel senso prima specificato (cfr., U. TOMBARI, Diritto dei gruppi di imprese, Milano, 2010, pp. 24-25. A riprova del carattere risalente delle discussioni riguardanti la differenza tra gruppo e controllo, v. C.B. VANETTI, Il gruppo nello statuto dellimpresa e nella legge Prodi, in Riv. crit. dir. priv., 1986, pp. 747 ss.); (ii) non tutte le forme di controllo rilevano ai fini del

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Linfluenza dominante, in particolare, pu dipendere o da un rapporto azionario che consenta ad una societ di disporre della maggioranza (art. 2359, comma 1, n. 1) o comunque di un numero di voti di fatto sufficiente per esercitare uninfluenza dominante nellassemblea ordinaria di unaltra societ (art. 2359, comma 1, n. 2), ovvero ricollegarsi alla sottoscrizione di patti parasociali (sindacati di voto) che garantiscano il controllo della maggioranza dei voti assembleari (art. 26, d.lgs. 127/1991, comma 2, lett. b.) (c.d. controllo interno). Oltre che sulla disponibilit della maggioranza dei voti assembleari, pu inoltre fondarsi su vincoli contrattuali tra la controllata e la controllante tali da permettere alla prima di esercitare una influenza dominante nei confronti della seconda (c.d. controllo esterno). A questi tipi di controllo, tuttavia, le banche cooperative possono essere, per loro natura, difficilmente sottoposte. Iniziando dal controllo dipendente da una partecipazione azionaria, ad escluderne la possibilit la regola del voto pro-capite, che notoriamente non consente di disporre di un numero di voti sufficienti per uninfluenza dominante in assemblea. Peraltro, valendo per la generalit delle societ cooperative, questo impedimento vale ancor pi nel caso delle banche cooperative, riguardo alle quali lart. 33, comma 3, t.u.b., nel riservare allassemblea la nomina dei componenti degli organi di amministrazione e controllo, esclude in radice che linfluenza dominante possa trovare fondamento in una qualche previsione statutaria o in una qualche altra forma

consolidamento (cfr., G. STRAMPELLI, Il bilancio consolidato, in Trattato di diritto privato, diretto da P. Rescigno, 16***, Torino, 2011, pp. 667 ss.); (iii) nella normativa speciale sono rinvenibili altre nozioni del controllo, rilevando in questa sede soprattutto quella proposta dal t.u.b., che a sua volta fa perno sullart. 2359 c.c. (lart. 23 t.u.b. rimanda infatti in modo espresso alla nozione di controllo proposta dallart. 2359 c.c., dalla quale solo si discosta, da un lato, per aver puntualizzato che controllante, ma non capogruppo, pu essere anche soggetto diverso da una societ, e dallaltro per il fatto di prevedere alcune presunzioni relative di influenza non rinvenibili nella disposizione codicistica: M. LAMANDINI, Commento agli artt. 22 e 23 t.u.b., in Testo unico bancario, commentario a cura di Porzio, Belli, Losappio, Rispoli, Farina e Santoro, Milano, 2010, pp. 221 ss.; A. PATRONI GRIFFI, Commento agli artt. 22 e 23, in Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, a cura di Belli, Contento, Patroni Griffi, Porzio e Santoro, Bologna, 2003, 328 ss. Per un generale commento della disciplina contenuta nellart. 2359 c.c., peraltro immutata a seguito della Riforma, v. M. NOTARI - J. BERTONE, Commento allart. 2359 c.c., in Azioni, a cura di Notari, in Commentario alla riforma delle societ, diretto da Marchetti, Bianchi, Ghezzi e Notari, Milano, 2008, pp. 688 ss.

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di attribuzione del potere di interferire sulla nomina di uno o pi componenti degli organi sociali(19). Per altro verso improbabile, se non addirittura improponibile, inoltre leventualit di uninfluenza dominante frutto di accordi tra soci, ci dipendendo, oltre che dal numero minimo di duecento soci, richiesto dal t.u.b. sia alle banche popolari che alle banche di credito cooperativo (artt. 30, comma 4, e 34, comma 1, t.u.b.), che di per s rende ardua ogni ipotetica concertazione del governo della societ, dallo sfavore del legislatore bancario per i patti di sindacato, fenomeno questultimo comunque non estraneo, astrattamente, alle banche in forma cooperativa, tant che non a caso lipotesi dellaccordo da cui possa derivare un esercizio concertato del voto in una banca in forma cooperativa risulta espressamente previsto dallart. 20 t.u.b.(20) Pi complesso il discorso per quanto riguarda il controllo fondato su intese contrattuali. A tal proposito va ricordato che gli studi in materia, cui fanno riscontro svariate previsioni normative21, nel valutare i rapporti suscettibili di creare una situazione di controllo, hanno distinto tra contratti in grado di dare luogo ad una dipendenza economica tale da condizionare la sopravvivenza della societ controllata(22), ed implicanti sotto questo profilo

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Lipotesi di uninfluenza dominante realizzata sfruttando lart. 2542, ultimo comma, c.c., che per la generalit delle societ cooperative prevede la possibilit di una nomina extra-assembleare di una parte degli amministratori, si rinviene menzionata in G.F. CAMPOBASSO, Organizzazione di gruppo delle banche di credito cooperativo e gruppi (bancari) paritetici, cit., p. 558, ove tuttavia si sottolinea, oltre che linapplicabilit della norma alle banche cooperative, la circostanza che la stessa riserva la facolt di nomina unicamente allo Stato ed agli enti pubblici. V. inoltre F. DI SABATO, Il gruppo polifunzionale nella cooperazione di credito: aspetti giuridici, in Banca, borsa e tit. di cred., 1993, I, p. 427. Ai sensi di questa norma, in particolare,ogni accordo in qualsiasi forma concluso, compresi quelli aventi forma di associazione, che regola o da cui comunque possa derivare lesercizio concertato del voto in una banca, anche cooperativa, o in una societ che la controlla deve essere comunicato alla Banca dItalia ()) V. per il controllo originato da soggezione economica lart. 2359 c.c. e per i contratti di dominio o di coordinamento gli artt. 26, comma 2, lett. a), d. lgs. 127/1991, 2497septies c.c. e (in tema di cooperative) 2545-septies c.c.. Altri riferimenti si rinvengono nella normativa speciale (ad. es., come gi visto, art. 23 t.u.b.). E il caso, ad esempio, dei contratti di fornitura di materie prime prodotte in esclusiva e non agevolmente sostituibili, i contratti di concessione di vendita, i contratti di licenza di brevetto per invenzioni industriali, di agenzia, di franchising. Lidoneit dei rapporti

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la possibilit di influenzarne la gestione e lindirizzo strategico(23) (c.d. contratti commerciali), dai contratti aventi ad oggetto lobbligo stesso di agire in conformit agli ordini impartiti da altra societ (c.d. contratti di dominio). Riguardo ai primi il discorso pu esaurirsi osservando che, a ben riflettere, dovrebbe essere piuttosto improbabile che una banca possa dipendere da rapporti riconducibili a questa tipologia negoziale. Pur richiedendo una serie di supporti, di pur essenziale rilevanza(24), lattivit bancaria dovrebbe infatti rendere difficilmente riscontrabile - in ci dovendosi anche tener conto dei profili di sana e prudente gestione e degli obiettivi di stabilit, verso i quali la gestione bancaria orientata dalle previsioni di legge e, soprattutto, dai vincoli di vigilanza - lipotesi di rapporti contrattuali implicanti situazioni di dipendenza economica tali da poter compromettere, in caso di venir meno, la sopravvivenza stessa della societ bancaria; fermo restando, in ogni caso, che questo grado di improbabilit non permette di escludere in assoluto leventualit di rapporti contrattuali implicanti situazioni di dipendenza, rimandando la fattispecie a

contrattuali ad incidere sullautonomia delle scelte della societ controllata investe, in ogni caso, valutazioni di fatto, in grado di far rientrare nel novero in questione contratti, quali ad esempio i contratti di finanziamento, per loro natura non implicanti (nella generalit dei casi) condizioni di oggettiva soggezione (A. PAVONE LA ROSA, Le societ controllate, in I gruppi, in Trattato delle societ per azioni diretto da Colombo e Portale, vol. 2, 1991, p. 584; G. SBISA, Commento allart. 2359, in Commentario del codice civile diretto da Scialoja e Baranca, Bologna, 1997, p. 478; A. MUSSO, il Controllo societario mediante particolari vincoli contrattuali, in Contr. impr., 1995, pp. 19 ss.; G. SCOGNAMIGLIO, Autonomia e coordinamento nella disciplina dei gruppi di societ, Torino, 1996, pp. 105 ss.; E. RIMINI, Il controllo contrattuale, Milano, 2002, passim).
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Cfr., per la dottrina, J. BERTONE, Commento allart. 2359 c.c., in Azioni, a cura di Notari,, cit., pp. 688 ss.., nonch, in giurisprudenza, Cass. 27 settembre 2001, n. 12094, in Corr. giur., 2001, 1427. Non basterebbe, quindi, stando perlomeno allinterpretazione oramai da tempo prevalente, che le prestazioni oggetto del vincolo contrattuale diano luogo ad una dipendenza economica ancorch totale, richiedendosi invece che la dipendenza determini una effettiva soggezione alle altrui scelte strategiche (M. NOTARI, La nozione di controllo nella disciplina antitrust, Milano, 1996, pp. 367 ss.; M.S. SPOLIDORO, Il concetto di controllo nel codice civile e nella legge antitrust, in Riv. soc., 1995, pp. 457 ss.; G. SCOGNAMIGLIO, op. loc. ult. cit.., pp. 105 ss.). Cfr. G.F. CAMPOBASSO, Organizzazione di gruppo delle banche di credito cooperativo e gruppi (bancari) paritetici, cit., p. 561, che in particolar modo prende in considerazione, per escluderne lessenzialit, i supporti (assistenza tecnica, legale, di formazione del personale, informatica, etc.,) forniti alle banche di credito cooperativo da parte delle associazioni di categoria.

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situazioni spesso sfuggenti (25) da valutarsi in ragione del loro atteggiarsi in concreto. Venendo ai secondi va invece premesso che, in assenza di una disciplina analoga a quella rinvenibile nellordinamento tedesco, che ammette espressamente il controllo di una societ e la gestione unitaria del gruppo attraverso la stipulazione di un contratto di dominio (Beherrshungsvertrag) (26), la nostra dottrina, se da un lato non ha avuto dubbi nellescludere la legittimit dei contratti di dominio comportanti il diritto della capogruppo di impartire alle societ dipendenti direttive vincolanti (Weisungsrecht), anche se direttamente pregiudizievoli, ha invece molto dibattuto, prima della Riforma27, riguardo alla validit, o meno, delle pattuizioni dirette ad attribuire ad una societ il diritto di impartire istruzioni ad unaltra in forza di contratti di mero collegamento o coordinamento gerarchico, comportanti cio il diritto/dovere degli amministratori delle societ controllate di rifiutare lesecuzione di direttive non conformi agli interessi dellimpresa e lobbligo, invece, di adeguarsi alle direttive ispirate dallinteresse della capogruppo e del gruppo nel suo insieme, ma neutre per linteresse delle societ controllate (c.d. contratti di dominio debole) (28) .

(25)

Qualifica cos la fattispecie di controllo in discussione M. NOTARI, op. ult. cit., pp. 367 ss. LAktiengesetz prevede espressamente per le societ azionarie la possibilit di contratti di dominazione, consentendo in tal modo allimpresa dominante di impartire direttive vincolanti anche se pregiudizievoli per la societ dipendente, purch rispondenti allinteresse del gruppo. Il contratto di dominio deve prevedere particolari garanzie per i soci minoritari ed i creditori ed soggetto ad iscrizione nel registro del commercio e, una volta iscritto, diventa opponibile ai terzi: v., per una rappresentazione del Konzernrecht tedesco, N. RONDINONE, I gruppi di imprese fra diritto comune e diritto speciale, Milano, 1999, pp. 287 ss. Oltre alle previsioni di cui al d. lgs. 356/1990, occasione per accendere il dibattito stata spesso la prassi dei c.d. management contracts, cui quali v. P. MONTALENTI, I management contracts, in I contratti del commercio, dellindustria e del mercato finanziario, trattato diretto da Galgano, Torino, 1995, pp. 3-66 Argomenti a favore dellammissibilit dei contratti di collegamento o coordinamento gerarchico (o, secondo la terminologia gi menzionata nel testo, di dominio debole), sono stati forniti, prima della Riforma, dallart. 25, comma 4, del d.lgs. 356/1990 (poi confluito nellart. 61, comma 4, t.u.b.), che ha assegnato alla capogruppo di un gruppo bancario il potere-dovere di impartire disposizioni per lesecuzione delle istruzioni impartite dalla Banca dItalia: cfr. M. LAMANDINI, Il controllo: nozione e tipo nella legislazione economica, Milano, 1995, pp. 175 ss.; P. MARCHETTI, Sul controllo e sui poteri della controllante, in I gruppi di societ (Atti del convegno internazione di studi di Venezia), Milano, 1996, pp. 1547 ss.; M. NOTARI, op. ult. cit., pp. 38 ss.; P. FERRO

(26)

(27)

(28)

233

N questo dibattito stato azzerato dalla Riforma. Infatti, per quanto - dopo laffermazione della liceit della c.d. direzione unitaria e lespresso riconoscimento, con lart. 2497-septies c.c., della possibilit dellesercizio dellattivit di direzione e coordinamento in forza di contratto o di previsione statutaria - sia oramai del tutto prevalente(29) la tesi secondo cui la Riforma avrebbe risolto, in senso affermativo, il problema della legittimit dei contratti di collegamento o coordinamento gerarchico, vi chi sostiene la tesi contraria, ritenendo solo possibile la creazione di strutture con compiti di coordinamento dellattivit di pi societ, ciascuna delle quali concorrerebbe costantemente alla formazione delle decisioni del gruppo (30).

LUZZI - P. MARCHETTI, Riflessioni sul gruppo creditizio, in Giur. Comm., 1994, I, pp. 467 ss. Contrari ad ogni possibilit di eterodirezione, ex multis, P. ABBADESSA, Rapporto di dominio ed autonomia privata nel diritto societario italiano, cit., p. 559; G. SBISA, Societ controllate e societ collegate, in Contr. impr., 1997, p. 339; IDEM, Commento allart. 2359 c.c, cit., pp. 457 ss; G. SCOGNAMIGLIO, op. ult. cit., pp. 114 ss.; R. COSTI, Lordinamento bancario2, Bologna, 1994, p. 573; G.F. CAMPOBASSO, Gruppi e gruppi bancari, unanalisi comparata, in Banca, borsa e tit. di cred., 1995, pp. 729 ss.; G. MINERVINI, La capogruppo ed il governo del gruppo, in I gruppi di societ (Atti del convegno internazione di studi di Venezia), Milano, 1996, p. 1565. La posizione dottrinale restrittiva (da condividere, almeno alla luce del t.u.b.) limitava i poteri di direzione della capogruppo bancaria alla mera esecuzione delle istruzioni di vigilanza della Banca dItalia. Una sintesi del dibattito dottrinale degli anni ottanta e novanta, sui limiti di ammissibilit dellattivit di direzione e coordinamento, rinvenibile in R. RIVARO, Attivit di direzione e coordinamento e regolamenti di gruppo, in Giur. Comm. 2010, II, pp. 297 ss.
(29)

G. PORTALE, Rapporti tra assemblea e organo gestorio nei sistemi di amministrazione, cit., pp. 31 ss.; P. MONTALENTI, Direzione e coordinamento nei gruppi societari, in Riv. soc. 2007, pp. 324 ss.; R. RORDORF, I gruppi nella recente riforma del diritto societario, in Societ, 2004, p. 541; M. CALLEGARI, I gruppi di societ, in Il nuovo diritto societario nella dottrina e nella giurisprudenza: 2003-2009, Bologna, 2009, p. 1101; U. TOMBARI, Diritto dei gruppi di imprese, cit., p. 152; IDEM, Societ cooperative e gruppi di imprese (gruppo cooperativo paritetico e gruppo cooperativo eterogeneo), in Giur. Comm., 2007, I, pp. 742 ss.; A. VALZER, Il potere di direzione e coordinamento di societ tra fatto e contratto, in Il nuovo diritto societario. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da Abbadessa e Portale, vol. 3, Torino, 2007, pp. 870 ss. R. SANTAGATA, Autonomia privata e formazione dei gruppi nelle societ di capitali, in Il nuovo diritto delle societ. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da Abbadessa e Portale, vol. 3, 2007, pp. 818 ss., il quale riconduce lart. 2497-septies c.c. alla figura del gruppo paritetico sottolinenando come la concorrente e paritetica partecipazione di tutti i contraenti alla definizione della politica di gruppo rappresenterebbe lelemento che consente di distinguere il gruppo paritetico dai cc.dd.

(30)

234

Peraltro, se quanto detto vale con riguardo alle societ lucrative, altri aspetti vanno considerati in relazione alle societ cooperative. Leventualit di una societ cooperativa sottoposta ad etero determinazione pone infatti, in aggiunta, il problema della compatibilit (o meno) di questo modello organizzativo con le regole a presidio della mutualit, ed in particolar modo con il principio di autonomia gestionale della cooperativa, la cui essenziale manifestazione rinvenibile nella norma che mediante il voto capitario esclude la formazione di maggioranze precostituite, nonch con il principio di autonomia della cooperativa nel perseguimento dello scopo mutualistico(31). Secondo un certo modo di vedere, in particolare, questi principi sarebbero incompatibili con ogni forma di alienazione convenzionale del governo societario, trovando questa conclusione sostegno nel fatto che, persino in ambienti normativi, quale quello tedesco, che espressamente riconoscono la validit dei contratti di dominazione, si in prevalenza portati ad escludere la compatibilit di questi tipi di contratti (forti o deboli che siano) con lautonomia della quale la singola cooperativa deve disporre nel perseguimento dello scopo mutualistico(32). Valendo, questo problema aggiuntivo di compatibilit con le regole della mutualit, anche per le cooperative operanti nel settore del credito, banche popolari comprese, delle quali la Riforma ha chiarito la natura

<<contratti di dominio debole>> o di <<collegamento gerarchico>>. A supporto della conclusione secondo cui il nostro ordinamento non ammetterebbe alcun tipo di contratto di dominio (forte o debole), lAutore richiama i contenuti della relazione di accompagnamento al d.l.g. 37/2004, ove si ricollega lintroduzione dellart. 2497septies c.c. (avvenuta con d.lgs. 37/2004, espungendo al contempo dallart. 2497-septies c.c. il relativo comma 2, formalmente analogo ma inserito in un diverso contesto) alla necessit di eliminare gli equivoci che hanno indotto i primi interpreti a ravvisare nellart. 2497-sexies c.c. lespresso riconoscimento della validit dei contratti di dominio. Vedi anche, analogamente, dello stesso Autore, Il gruppo cooperativo paritetico (una prima lettura dellart. 2545-septies c.c.), in Giur. Comm., 2005, pp. 525 ss.
(31)

Cfr., A. ZOPPINI, I gruppi cooperativi (modelli di integrazione tra imprese mutualistiche e non nella riforma del diritto societario), cit., p. 770 nonch R. SANTAGATA, Autonomia privata e formazione dei gruppi nelle societ di capitali, cit., p. 822). E diffuso, a testimonianza di questo orientamento della prevalente dottrina tedesca, il richiamo, per tutti, del pensiero di B. GROSSFELD e J BERNDT, Die eingetragene Genossenschaft im Konzern, in AG, 1998, pp. 116 ss.

(32)

235

giuridica (riconducendole, come visto, nel novero della mutualit, se pur non prevalente). 3.2 - Il gruppo cooperativo paritetico Nel contesto descritto al che precede, che si risolve(va), in buona sintesi, nellaffermazione di taluni impedimenti e di una serie di incertezze in ordine alla possibilit di addivenire alla costituzione di un gruppo societario composto da pi banche cooperative(33), si inserita la disciplina del gruppo cooperativo paritetico introdotta dallart. 2545-septies c.c., la cui applicabilit (anche) alle cooperative di credito, inizialmente dibattuta, trova oggi espressa conferma nellart. 150-bis t.u.b...(34)

(33)

Nellimpossibilit di dare luogo a forme di integrazione secondo le forme tipicamente adottate dalle societ lucrative, vale a dire nellambito di un gruppo verticale, ed in assenza della disciplina, poi introdotta dalla Riforma e della quale si sta per dire, del gruppo cooperativo paritetico, le banche cooperative hanno sviluppato forme di collaborazione seguendo altri modelli. Le banche di credito cooperativo, in particolare, hanno dato vita a strutture aggregative articolate a livello regionale e nazionale. Ciascuna banca di credito cooperativo partecipa, infatti, alle Federazioni regionali, strutturate come societ cooperative di secondo grado con funzioni consortili, ciascuna delle quali svolge per le banche aderenti attivit di rappresentanza, di assistenza (tecnica, legale, fiscale, etc.), di promozione, di revisione e di gestione di servizi comuni. Ciascuna Federazione regionale partecipa a sua volta alla Federazione italiana delle banche di credito cooperativo casse rurali ed artigiane (meglio nota sotto lacronimo Federcasse), organizzata sotto forma di associazione, cui pi che altro sono attribuite funzioni di rappresentanza politica. Questa struttura associativa a sua volta affiancata da una struttura operativa per la prestazione centralizzata dei servizi bancari e finanziari, il Gruppo bancario Iccrea, costituito da un insieme di societ, tra cui due banche, due societ di gestione del risparmio e due compagnie assicurative, che forniscono in esclusiva prodotti e servizi alle oltre 400 banche di credito cooperativo socie della capo-gruppo ICCREA Holding s.p.a. Il principale organismo di aggregazione delle banche popolari rappresentato invece dall'Istituto Centrale delle Banche Popolari Italiane (ICBPI), capogruppo dellomonimo gruppo bancario. Dopo essere stato costituito nel 1993 ad opera di sei banche popolari, lICBPI ha esteso il suo ambito di azione a tutte le banche popolari italiane, supportandole tra laltro per il tramite della partecipata SECETI s.p.a., poi fusa per incorporazione, specializzata nel settore dei sistemi di pagamento. Informazioni al riguardo sono desumibili, tra laltro, in internet, alle voci Federcasse ed Istituto Centrale Banche Popolari dellenciclopedia libera Wikipedia. Lapplicabilit dellart. 2545-septies c.c. (anche) alle banche cooperative risultata inizialmente dubbia in quanto, come gi ricordato, al momento dellentrata in vigore del d.lgs. 6/2003 lart. 223-terdecies, comma 2, disp. trans., c.c., ha previsto che alle banche cooperative continuano ad applicarsi le norme vigenti alla data di entrata in vigore

(34)

236

Senza ripercorrere le esigenze che hanno condotto allintroduzione di questo modello di integrazione, per un suo corretto inquadramento si rende tuttavia indispensabile rimarcare che la disciplina introdotta dallart. 2545-septies c.c. non riflette appieno la fattispecie di gruppo cooperativo paritetico elaborata dalla dottrina specialistica ante Riforma. La prevalente opinio riteneva infatti che laspetto qualificante del gruppo paritetico fosse da rinvenire nella circostanza che le decisioni riguardanti la direzione comune delle societ appartenenti al gruppo provenissero da un organo direttivo aperto alla partecipazione di tutte le societ appartenenti al gruppo. In altri termini, un gruppo poteva ritenersi paritetico solo qualora ogni impresa risultasse coinvolta nel processo di formazione della volont comune(35), pur restando irrilevante ladozione di criteri di formazione della

della legge 366 del 2001. In particolare, mentre una parte della dottrina ha ritenuto che lart. 223-terdecies, comma 2, disp. trans., c.c., implicasse linapplicabilit alle banche cooperative - tra gli altri - dellart. 2545-septies c.c. (cfr., G. PRESTI, Cooperative e modellismo giuridico, cit., p. 9), altra dottrina ha invece sostenuto la tesi contraria, dando rilevanza, a tal fine, alla disciplina contenuta negli artt. 2497 ss.. Affermando che questultima disciplina avrebbe introdotto nel nostro ordinamento, se pur entro certi limiti, il principio di liceit dei c.d. patti di dominio, e ritenendo lart. 2545-septies c.c. meramente applicativo alle societ cooperative di questo principio, questa dottrina ha sostenuto la generale liceit dello strumento del gruppo cooperativo paritetico, ai sensi dellart. 1322 c.c., e quindi, la fruibilit dello stesso (anche) da parte delle banche cooperative (cfr. R. COSTI, Il gruppo cooperativo bancario paritetico, in Banca, borsa e tit. di cred., 2003, I, 384. V. anche G. SCHIANO DI PEPE, La disciplina dei gruppi ed il gruppo (paritetico) di credito cooperativo, in Riv. dir. impr., 2004, 102 ss). Le integrazioni apportate dal d.lgs. 28 dicembre 2004, n. 310 alla disciplina del diritto societario ed al t.u.b., ed in particolar modo linserimento in questultimo dellart. 150bis hanno poi sciolto ogni dubbio in merito allapplicabilit dellart. 2545-septies c.c. alle banche cooperative, dando tuttavia spazio a dubbi di diverso genere, riguardanti in particolar modo la compatibilit della disciplina di gruppo con i limiti di territorialit ed i principi del localismo caratterizzanti le banche cooperative in generale, e le banche di credito cooperativo in particolar modo (cfr. C. BRESCIA MORRA, Limpresa bancaria. Lorganizzazione e il contratto, in Trattato Perlingieri, Napoli, 2006, 145 ss).
(35)

Cfr., tra gli altri, G.F. CAMPOBASSO, Organizzazione di gruppo delle banche di credito cooperativo e gruppi (bancari) paritetici, cit., p. 562; R. GENCO, I profili patrimoniali del gruppo cooperativo, cit., p. 70; G. FAUCEGLIA, Il gruppo creditizio cooperativo, cit., p. 117; M. LAMANDINI, Le concentrazioni bancarie, cit., 1998, p. 169; R. SANTAGATA, op. ult. cit.,, p. 818; IDEM, Il gruppo cooperativo paritetico (una prima lettura dellart. 2545-septies c.c.), cit., p. 525).

237

volont comune implicanti la possibilit di un dissenso ovvero la necessit di decisioni unanimi(36). Dopo lintroduzione dellart. 2545-septies c.c., alla tesi secondo cui la pariteticit dovrebbe tuttora intendersi nel senso che la direzione del gruppo deve necessariamente essere concertata da tutte le societ aderenti(37), si affiancata quella che considera la pariteticit come un aspetto qualificante la modalit di esercizio dei poteri di direzione, nel senso cio che il gruppo paritetico si caratterizzerebbe per linderogabilit dei criteri di esercizio del potere di direzione e coordinamento, ai quali sarebbe richiesto di garantire, ex ante, lequilibrio nella distribuzione dei vantaggi derivanti dallattivit comune, e ci indipendentemente dal fatto che il contratto preveda un esercizio concertato dellattivit di direzione o invece attribuisca la direzione del gruppo ad una sola societ. Secondo questa seconda (e prevalente) tesi(38), la pariteticit del gruppo non si ricollegherebbe, quindi, ad una particolare forma organizzativa, potendo essere infatti previste forme organizzative pi o meno complesse, partendo dellipotesi della creazione di una struttura societaria dedicata (eventualit questultima espressamente prevista dallart. 2545-septies c.c. nella parte in cui si riferisce alla costituzione di un gruppo anche in forma consortile), passando per quella, pi semplice, della creazione di organi comuni per lassunzione delle decisioni di gruppo previste dal contratto, e sino a giungere a quella, anchessa da non

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Per fattispecie imperniate su meccanismi di unanimit, M. TONELLO, Il contratto di dominio nei gruppi di societ: e se ne ritentassimo lesame di meritevolezza?, in Contr. e impr., 1995, p. 1089. Sostenuta, secondo quanto ricordato in nota 30, da R. SANTAGATA. A questa tesi sembra aderire F. CASADEI, Le forme di integrazione fra cooperative e il gruppo cooperativo paritetico, in Le Societ cooperative, a cura di Paolucci, Torino, 2012, p. 202. U. TOMBARI, Diritto dei gruppi di imprese, cit., p. 144; IDEM, Societ cooperative e gruppi di imprese (gruppo cooperativo paritetico e gruppo cooperativo eterogeneo), in Giur. Comm., 2007, p. 1744; R. COSTI, op. ult. cit., pp. 384 ss.; R. GENCO, Gruppi cooperativi e gruppo cooperativo paritetico, cit., pp. 512 ss.; C.E. PUPO, Commento allart. 2545-septies c.c., in Il nuovo diritto delle societ, a cura di Maffei Alberti, vol. IV, Padova, 2005, pp. 2869 ss.; A. ZOPPINI, op. ult. cit., pp. 774 ss.; G. BONFANTE, Commento allart. 2545-septies c.c., in Il nuovo diritto societario***, commentario diretto da Cottino, Bonfante, Cagnasso e Montalenti, Bologna, 2004, p. 2636.

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238

escludere, del semplice affidamento alla capogruppo delle decisioni di direzione e coordinamento39. La legge, in altri termini, riconoscerebbe alle cooperative partecipanti una notevole libert dazione, consentendole - tra laltro - di caratterizzare il gruppo: (i) in senso strettamente paritetico, nel senso cio che le partecipanti, dopo aver concorso alla costituzione del gruppo, mantengono anche un ruolo nella fase successiva di determinazione della volont compartecipando alle scelte di coordinamento e potendosi al riguardo ipotizzare, in astratto, differenti modalit di formazione della volont comune delle banche coinvolte. Tra gli altri possibili, un modello organizzativo adattabile a questa situazione sarebbe, ad esempio, quello che prevede la formazione di un comitato di gruppo composto dai rappresentanti delle societ aderenti, cui affidare il compito di concorrere alla formazione delle deliberazioni comuni ed alla ponderazione gli interessi delle realt coinvolte. Per rendere pi efficace lattivit di coordinamento, il contratto istitutivo del gruppo potrebbe altres prevedere che i componenti del comitato debbano provenire dai consigli di amministrazione delle societ aderenti. Affianco a detto comitato il contratto potrebbe altres prevedere organismi con funzioni di controllo del corretto svolgimento della concertazione strategica ed, in generale, della regolare formazione della comune volont delle societ aderenti(40);

(39)

Lesperienza tedesca, che come noto conosce i gruppi societari paritetici da prima del nostro ordinamento, consente lesercizio di una direzione unitaria, su un piano di parit, affidando agli stessi soggetti la gestione di tutte le konzernunternehmen ed attribuendo specifici poteri di condizionamento sulle sfere decisionali pi importanti delle singole Unternehmen. In particolare, per pervenire a questo risultato vengono adottate differenti soluzioni: o le konzernunternehmen formano degli organi comuni con delle competenze al riguardo (c.d. Board of direcotrs), o ricorrono a intrecci personali particolarmente stretti, nel senso che i componenti degli organi gestionali di tutte le Unternehmen sono pressocch le stesse persone, o ancora viene costituita un Unternehmen comune con compiti di coordinamernto, simili a quelli di una societ holding vera e propria, ma con la differenza rispetto a questultima che essa non assume una posizione di dominio su alcuna konzernunternehmen. (cos, N. RONDINONE, op. cit.., Milano, 1999, p. 352). Per una rassegna di queste possibili tipologie di gruppi cooperativi, qualificati nel testo in senso strettamente paritetico, v. in particolare R. SANTAGATA, Il gruppo cooperativo paritetico (una prima lettura dellart. 2545-septies c.c.), cit., pp. 530 ss.

(40)

239

(ii)

ovvero in senso gerarchico, come nel caso in cui le partecipanti, dopo aver inizialmente concorso, in ci sostanziandosi la pariteticit, alla determinazione dei criteri guida per lesercizio dei poteri di direzione e coordinamento, alienano convenzionalmente ad una di esse - come tipico di un contratto di dominazione debole e con una conseguente sostanziale inutilit di una formale distinzione tra gruppo cooperativo paritetico e contratto di dominazione(41) - talune funzioni di governo dellimpresa, assumendo a tal fine lobbligo di uniformarsi alle deliberazioni di questultima nonch quello di fornire tutte le notizie ed i dati richiesti dalla mandataria comune per lesercizio dei poteri alla stessa attribuiti.

Dovendo in entrambi i casi, ed essendo questo laspetto che accomuna i diversi possibili modi di essere del gruppo cooperativo paritetico, i poteri di coordinamento attribuiti dal contratto tener conto dei principi di corretta gestione della societ mutualistica, nel senso cio che, mentre nei gruppi che coinvolgono societ lucrative lattenzione va solo rivolta allinteresse del socio alla redditivit della partecipazione, nellambito dei gruppi cooperativi paritetici il potere di direzione e coordinamento deve prestare anzitutto attenzione allinteresse mutualistico(42). 3.3 - Qualificazione bancaria del gruppo cooperativo paritetico In base alla prevalente teoria, dunque, la disciplina introdotta dallart. 2545-septies c.c. consente (oggi) alle banche cooperative unorganizzazione di gruppo secondo modelli organizzativi in teoria anche molto diversi, potendo prevedersi, ad esempio, la creazione di una struttura autonoma dedicata al coordinamento del gruppo con affidamento alla stessa di poteri direzionali pi o meno ampi, ovvero lattribuzione dei predetti (pi o meno ampi) poteri ad una sola societ, ovvero ancora lattribuzione degli stessi a pi di esse in via congiunta, ovvero altro ancora. Queste differenti possibili forme di aggregazione tra banche cooperative, oltre che da un punto di vista strettamente societario, possono assumere rilevanza, a certe condizioni, per le finalit previste dalla disciplina bancaria. Infatti, lart. 40 del d.lgs. 310/2004, tenendo conto della disciplina introdotta dagli artt. 2497-septies e 2545-septies c.c. e della pacifica loro

(41) (42)

Cfr., A. ZOPPINI, op. ult. cit.,, pp. 772 ss.. R. COSTI, op. ult. cit., p. 386.

240

fruibilit da parte anche delle banche, ha modificato lart. 23 t.u.b. proprio allo scopo di rendere la fattispecie del controllo derivante da un contratto con la banca o da una clausola del suo statuto chiaramente compatibile con la nozione di controllo assunta dalla disciplina bancaria ai fini del riconoscimento del gruppo bancario. Inoltre, per finalit di coordinamento, lart. 39 del medesimo d.lgs. ha anche precisato, con laggiunta allart. 19 t.u.b. del comma 8-bis, che lacquisizione del controllo di unaltra banca mediante contratto richiede anchessa lautorizzazione della Banca dItalia, non potendo pertanto i diritti derivanti dai contratti o dalla clausola statutaria essere esercitati in mancanza delle autorizzazioni previste dal predetto art. 19. Che il t.u.b. abbia in questo modo confermato la possibilit di dar luogo ad un gruppo bancario sulla base di vincoli contrattuali o mediante clausole statutarie, non implica tuttavia che le diverse forme di aggregazione tra banche cooperative cui si fatto cenno in apertura del presente paragrafo, per quanto ammissibili da un punto di vista strettamente societario, siano tutte suscettibili di rilevare come gruppo bancario. Per quanto le Istruzioni di Vigilanza non risultino ancora, a tal riguardo, di diretto aiuto, non essendo rinvenibili norme a chiarimento dei requisiti rilevanti ai fini del riconoscimento di un gruppo bancario cooperativo paritetico, sembrano tuttavia possibili dei ragionamenti sulla base delle indicazioni desumibili dal t.u.b. (artt. 60 e ss.) nonch, se pur indirettamente, da quanto previsto dalle Istruzioni di Vigilanza con riguardo ai gruppi di tipo verticale. a) Un primo aspetto senzaltro rilevante dovrebbe riguardare lindividuazione delle funzioni da demandare, con il contratto istitutivo del gruppo paritetico, alla societ cui affidata la direzione del gruppo43. A tal riguardo, rileva anzitutto quanto previsto dallart. 60, comma 4, t.u.b., che nel definire le funzioni che la capogruppo assolve nellesercizio della propria attivit di direzione e coordinamento, riconosce a questultima il ruolo di referente della Banca dItalia ai fini della vigilanza consolidata (attribuendole, in sintesi, il potere/dovere di emanare le disposizioni necessarie per dare attuazione alle istruzioni di carattere generale e particolare impartite dalla Banca dItalia nellinteresse della stabilit del gruppo; di richiedere alle societ componenti il gruppo notizie, dati e
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Che come si vedr infra dovr essere, ai fini di attuazione delle Istruzioni di Vigilanza, necessariamente unica, l dove invece lart. 2545-septies, comma 1, n. 2, c.c., consente anche di attribuire la direzione del gruppo a pi cooperative.

241

situazioni rilevanti ai fini dellemanazione delle predette disposizioni; di verificare il relativo adempimento da parte delle singole societ)(44). Rilevano, inoltre, le previsioni delle Istruzioni di Vigilanza (Tit. I, Cap. 2, sez. I), che con riferimento ai gruppi bancari verticali fanno emergere, sotto un profilo organizzativo, una caratterizzazione del gruppo bancario in termini di forte coesione e di comune disegno imprenditoriale (45). Rileva, infine, il fatto che nellambito di un gruppo bancario la direzione unitaria si giustifica anche in relazione alle esigenze della vigilanza ed in considerazione delle finalit di rilevanza pubblica di tutela del risparmio46. Su queste premesse sembrerebbe perci sostenibile che, anche nel caso del gruppo cooperativo paritetico, potrebbero essere contrattualmente accentrati, tra laltro, i poteri inerenti la predisposizione dei piani industriali annuali e pluriennali, sia di gruppo che riguardanti la singola impresa aderente; i poteri riguardanti la definizione delle linee guida della politica gestionale (compresa, ad esempio, la fissazione dei parametri di riferimento delle principali operazioni bancarie, la definizione della disciplina contrattuale applicabile alle stesse, la determinazione di una politica comune per la gestione dei rischi); i poteri di determinazione delle linee guida per la

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V. TROIANO, Commento allart. 61, in Commentario al testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia 3, diretto da Capriglione, tomo II, Padova, 2010, pp. 760 ss.; M. TIDONA, Il testo unico bancario annotato con la giurisprudenza, Sezione Gruppo bancario, Milano, 2009, pp. 231 ss.; C. LAMANDA, Commento allart. 61, in Commentario al testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia 2, diretto da Capriglione, tomo I, Padova, 2001, pp. 481 ss.; A. BROZZETTI, Commento agli artt. 60 e 61, in Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, a cura di Belli, Contento, Patroni Grippi, Porzio e Santoro, tomo I, Bologna, 2003, pp. 964 ss.; R. PERNA, Capogruppo, in La nuova legge bancaria, a cura di Ferro Luzzi e Castaldi, tomo II, Milano, 1996, pp. 1023 ss. Il modello proposto infatti quello del gruppo "integrato" o "strategico", che si contraddistingue per il comune disegno imprenditoriale, per la forte coesione al proprio interno e per la sottoposizione a direzione unitaria. Peraltro, per quanto nell'ambito della disciplina del gruppo bancario venga lasciata all'impresa bancaria la scelta dell'assetto organizzativo e patrimoniale che meglio risponda ai suoi obiettivi gestionali, tale assetto non deve tuttavia contrastare con le esigenze connesse alla vigilanza consolidata. In particolare, assumono rilievo gli aspetti di conoscibilit, da parte della Banca d'Italia, sia degli obiettivi fissati, sia dei comportamenti tenuti dalle singole componenti. Di conseguenza vanno assicurate strutture organizzative del gruppo che consentano lattuazione delle istruzioni emanate dalla Banca dItalia e la loro verifica (Tit. I, Cap. 2, sez. I). Sul ruolo forte della capogruppo bancaria e sulle specificit del rapporto di interessi tra gruppo bancario e singola controllata, v. M. CERA, Capogruppo bancaria e nuovo diritto societario. Prime valutazioni, in Dir. banc. merc. fin., 2004, pp. 176 ss.

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242

gestione del personale; meccanismi di controllo dellattivit svolta dalle direzioni generali delle banche aderenti, eventualmente comprensivi di poteri di revoca al verificarsi di gravi inadempienze. Laccentramento dovrebbe cos riguardare, in buona sostanza, i poteri in grado di incidere sullequilibrio organizzativo, finanziario, patrimoniale e sulla stabilit della banca; fermo restando, in ogni caso, limprescindibilit del complessivo rispetto47 dellinteresse societario ed imprenditoriale della singola controllata. b) Un secondo aspetto riguarda invece lindividuazione della societ delegata alla direzione del gruppo (che in quanto tale potrebbe quindi denominarsi, come peraltro qui fatto sinora, capofila o mandataria comune). Invero, se da un punto di vista strettamente societario la veste di delegata potrebbe essere rivestita da una cooperativa con qualificazione non necessariamente bancaria o finanziaria(48), dal punto di vista della disciplina bancaria tale ruolo dovr invece essere necessariamente rivestito o da una banca o in alternativa da una societ finanziaria (art. 61, comma 1, t.u.b.). Anche se la partecipazione al gruppo cooperativo paritetico bancario aperta a banche e finanziarie non cooperative, la direzione spetter in particolare ad una banca cooperativa, popolare o di credito cooperativo,
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Come noto, lesistenza del gruppo rende lecita una occasionale violazione dellinteresse della singola societ, purch siano previsti dei vantaggi compensativi (art. 2497, comma 1, ultima parte, c.c.). Giustificandosi tale affermazione, sia per il fatto che il requisito di cui allart. 2545septies, comma 1, n. 2, c.c. (che richiede quale societ al vertice una cooperativa) rimarrebbe comunque soddisfatto, sia per la condivisibilit della tesi - M. LAMANDINI, Il gruppo cooperativo paritetico semplice e qualificato (bancario). Prime riflessioni, in Il nuovo diritto delle societ. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da Abbadessa e Portale, vol. 4, Torino, 2007, p. 1106, nonch A. ZOPPINI, op. ult. cit., p. 776 - che, alla luce dellevocazione della possibilit di un esercizio anche in forma consortile dellattivit di direzione e di coordinamento, ritiene che capogruppo di un gruppo cooperativo paritetico possano anche essere societ per azioni o societ a responsabilit limitata consortili partecipate dalle cooperative aderenti al gruppo. Che da un punto di vista societario la struttura di vertice di un gruppo bancario cooperativo paritetico cui partecipino banche cooperative non debba necessariamente svolgere attivit bancaria sembra essere espressamente ammesso da M. LAMANDINI, Per un progetto veneto di gruppo cooperativo paritetico, Working paper n. 1/2008, p. 13, rinvenibile in www.ba.unibo.it.

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243

ovvero ad una societ finanziaria cooperativa, richiedendo lart. 2545septies, comma 1, n. 2, c.c., per tale attribuzione la forma cooperativa (49). Inoltre, mentre da un punto di vista societario i poteri di direzione e coordinamento possono essere attribuiti, congiuntamente, a pi societ del gruppo cooperativo paritetico, per aversi gruppo bancario gli stessi vanno invece attribuiti, se non altro ai fini di attuazione delle Istruzioni di Vigilanza, ad un solo soggetto, con il ruolo di referente unico della Banca dItalia(50). c) La bancariet del gruppo dovrebbe implicare, infine, taluni accorgimenti a livello statutario. Invero, nel caso dei gruppi bancari verticali, e non si vede ragione per trattare diversamente quello dei gruppi cooperativi paritetici, alla societ

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La partecipazione al gruppo cooperativo paritetico da parte delle societ lucrative in verit non pacifica, essendo stata esclusa da alcuni (A. IRACE, Commento allart. 2545-septies c.c., in La riforma del diritto societario, a cura di Santoro e Sandulli, vol. IV, Torino, 2003, p. 186; V. ALLEVA, La riforma del diritto cooperativo italiano, in Contr. impr., 2003, p. 299; R: SANTAGATA, Commento allart. 2545-septies c.c., in Societ cooperative, a cura di Presti, cit., p. 469) ed ammessa da altri - R. GENCO, Gruppi cooperativi e gruppo cooperativo paritetico, cit., p. 515; G. COLANTONIO, Una figura giuridica nuova, il gruppo cooperativo paritetico, in Riv. coop., 2004, II, p. 149; R. SABADINI, Il gruppo cooperativo paritetico, in La riforma delle societ cooperative, a cura di Genco, Ipsoa, 2003, p. 327; C.E. PUPO, op. cit., p. 2877; U. TOMBARI, Societ cooperative e gruppi di imprese (gruppo cooperativo paritetico e gruppo cooperativo eterogeneo), cit., p. 747 -. Depone per a favore della partecipazione delle societ lucrative lart. 4 del d.lgs. 24 marzo 2006, n. 155, in tema di impresa sociale, che richiama per questo tipo di imprese la disciplina del gruppo cooperativo paritetico, specificando che possono far parte del gruppo anche imprese lucrative cui solo preclusa la possibilit di assumere la direzione del gruppo. Daltra parte, escludere la possibilit di tale partecipazione svuoterebbe listituto di buona parte delle sue potenzialit (G. BONFANTE, La nuova societ cooperativa, cit., p. 372). In relazione a questa sua funzione, lart. 61 del t.u.b. attribuisce alla capogruppo il compito di emanare le disposizioni necessarie per dare attuazione alle istruzioni di carattere generale e particolare impartite dalla Banca d'Italia nell'interesse della stabilit del gruppo. Alla capogruppo, inoltre, dato il compito di richiedere alle societ componenti il gruppo, notizie, dati e situazioni rilevanti ai fini dell'emanazione delle disposizioni sopra richiamate; di verificare l'adempimento delle disposizioni emanate su istruzione della Banca d'Italia, per assicurarne il rispetto, soprattutto con riguardo alla vigilanza informativa ed alla vigilanza regolamentare riferita all'adeguatezza patrimoniale, alle partecipazioni detenibili, al contenimento del rischio, all'organizzazione amministrativo-contabile ed ai controlli interni (Istruzioni di Vigilanza, Tit. I, Cap. 2, sez. III)

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al vertice richiesto di dare atto nel proprio statuto di essere tenuta ad emanare (ai sensi dellart. 61, comma 4, t.u.b.) disposizioni alle societ aderenti al gruppo per lesecuzione delle istruzioni impartite dalla Banca dItalia. Lo stesso statuto dovr inoltre riservare alla esclusiva competenza del consiglio di amministrazione della capofila la determinazione dei criteri per il coordinamento e la direzione delle societ del gruppo, per lesecuzione delle istruzioni della Banca dItalia nonch le decisioni concernenti lassunzione e la cessione di partecipazioni. Infine, dovr dare atto della soggezione della capofila ai controlli di vigilanza della Banca dItalia. Gli statuti delle societ partecipanti, a loro volta, devono indicare la posizione assunta nellambito del gruppo, dovendo altres dare atto di essere tenute allosservanza delle disposizioni impartite dalla capofila nellesercizio dellattivit di direzione e coordinamento (Istruzioni di Vigilanza, Tit. I, Cap. 2. Sez. IV). 3.4 - Adesione al contratto istitutivo del gruppo. Stabilita la liceit del gruppo cooperativo paritetico e definito, per grandi linee, il contenuto del contratto istitutivo, lart. 2545-septies c.c. ha in pratica affidato allinterprete il compito di identificare le regole organizzative cui le societ aderenti devono sottostare al momento della stipula nonch quando, successivamente, sono chiamate ad operare sotto la direzione ed il coordinamento della capogruppo. Iniziando dal primo momento, e limitandosi, in questa sede, a considerare gli aspetti che assumono rilevanza dal punto di vista delle competenze degli organi societari, lart. 2545-septies c.c. ha lasciato anzitutto irrisolto il problema riguardante lidentificazione dellorgano societario cui spetta il compito di decidere la partecipazione al contratto istitutivo del gruppo cooperativo paritetico (e quindi al gruppo)51. Problema, questultimo, che verr in questa sede affrontato avendo a mente la specifica ipotesi di pi banche cooperative interessate a dare vita ad un gruppo di societ tale da poter essere anche riconosciuto come gruppo bancario; ovvero, avendo a mente lipotesi di societ cooperative necessariamente assoggettate alle disposizioni della societ per azioni che, senza prevedere una struttura tesa ad assicurare una direzione concertata del gruppo,

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Cfr., F. CASADEI, op. cit.., pp. 204-5.

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intendono invece, mediante contratto, attribuire ad ununica societ (bancaria o finanziaria) il potere di direzione e coordinamento (52). Orbene, la sottoscrizione di un accordo con connotati di questo genere non potrebbe certamente essere qualificato atto di natura meramente gestoria, rientrante in quanto tale - in base al principio dellesclusiva spettanza allorgano di amministrazione della gestione dellimpresa nonch dellapplicabilit di questultimo alle banche cooperative in conseguenza della loro necessaria soggezione alla disciplina delle societ per azioni nella competenza esclusiva dellorgano amministrativo. Al contrario, trattandosi di atto con una forte (quanto pacifica) valenza organizzativa, richiama il generale problema delle competenze non scritte dellorgano assembleare, rimandando in particolar modo a quellorientamento dottrinale che, in presenza di operazioni in grado di incidere sulla struttura della societ - tra i quali, per quanto qui rileva, i cos detti atti di trasformazione della societ autonoma in societ di gruppo attribuisce allassemblea dei soci poteri gestori astrattamente rientranti nella competenza del consiglio di amministrazione(53). Lattribuzione allassemblea dei soci della competenza a decidere ladesione al contratto si giustifica, daltra parte, anche in considerazione del come visto(54)- intervenuto riconoscimento dellassemblea dei soci quale sede naturale per la verifica della causa sociale, e dunque quale organo cui, spettando il compito di accertare il rispetto dei principi guida dello scambio

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La necessit di delimitare il campo dellindagine dipende evidentemente dal fatto che, come ricordato nel testo, la prevalente interpretazione riconosce alle cooperative una notevole libert dazione che, consentendo di caratterizzare il gruppo cooperativo paritetico in pi modi, di fatto esclude la possibilit di risolvere in astratto il problema riguardante lindividuazione dellorgano competente a decidere ladesione ad un gruppo cooperativo paritetico. Sulla scia della letteratura tedesca, per la cui sintesi diffuso il rimando a EMMERICH/HABERSACK, Konzernrecht9, Munchen, 2008, pp. 98 ss., largomento delle competenze non scritte stato affrontato, tra gli altri, e con differenti posizioni, da G. PORTALE - A. DACCO, Accentramento di funzioni e di servizi nel gruppo e nel ruolo della societ controllata, in Riv. dir. priv., 2006, pp. 475 ss.; M. MAUGERI, Formazione del gruppo e diritti dei soci, in Riv. dir. comm., 2007, I, pp. 314 ss.; G. PORTALE, Rapporti tra assemblea e organo gestorio nei sistemi di amministrazione, cit., pp. 5 ss.; S. CERRATO, Il ruolo dellassemblea nella gestione dellimpresa: il sovrano ha veramente abdicato?, cit., pp. 133 ss.; V. PINTO, Le competenze legali dellassemblea nella gestione delle cooperative azionarie, cit., . 139 ss. Supra, 3 e ss. del Capitolo Terzo

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mutualistico, compete anche di valutare limpatto delladesione al gruppo sul vantaggio mutualistico perseguito dai soci. Valutazione che, vale la pena subito dire, nel caso di un gruppo cooperativo bancario tuttaltro che agevole, dipendendo la difficolt, oltre che dalle generali incertezze circa la possibilit (o meno) di un perseguimento indiretto dello scopo mutualistico, per il tramite cio delle societ appartenenti al proprio gruppo, dalla non agevole prevedibilit delle implicazioni (delladesione al gruppo) sullo scopo mutualistico. Iniziando dal primo aspetto, noto che il problema del perseguimento indiretto dello scopo mutualistico, che rimanda alla nozione della c.d. mutualit mediata, ha visto la dottrina pervenire a conclusioni diverse(55). In particolare, se per un verso si ritenuto che lo scambio mutualistico dovrebbe necessariamente risolversi nellambito del rapporto intercorrente tra la societ ed i propri soci, secondo un diverso modo di vedere dovrebbe invece darsi rilevanza al fatto che, nel caso in cui la societ cooperativa fa parte di un gruppo, ai suoi soci potrebbe essere reso possibile intrattenere rapporti con le societ del gruppo a condizioni favorevoli rispetto a quelle riservate ai terzi. Oltre che direttamente, attraverso le prestazioni offerte dalla societ cooperativa di appartenenza, lo scambio mutualistico potrebbe cio realizzarsi (in modo mediato) attraverso le prestazioni rese dalle societ del gruppo, potendosi peraltro ci avere, oltre che nellambito di un gruppo gerarchico con presenza di societ controllate, nellambito di un gruppo cooperativo paritetico (assumendo la possibilit di un perseguimento mediato dello scopo mutualistico, un esempio concreto potrebbe esser rappresentato dal caso in cui il contratto istitutivo del gruppo cooperativo stabilisca in capo alle societ del gruppo lobbligo di estendere ai soci delle altre societ aderenti le condizioni praticare a favore dei propri soci).

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Per una rappresentazione delle opinioni espresse in argomento v, con accenti diversi, G. OPPO, Mutualit e integrazione cooperativa, in I gruppi cooperativi, a cura di Buonocore, Milano, 1997, p. 12; G. BONFANTE, Dal consorzio al gruppo di cooperative, ivi, p. 40; F. GALGANO, Problemi giuridici dei gruppi cooperativi, in La societ cooperativa: aspetti civilistici e tributari, a cura di Schiano Di Pepe e Graziano, Padova, 1997, p. 79 ss.; IDEM, Loggetto della holding , dunque, lesercizio mediato e indiretto dellimpresa di grupppo, in Contr. e impr., 1990, p. 440; G. BONFANTE, La nuova societ cooperativa, cit., p. 364; R. GENCO, I profili patrimoniali del gruppo cooperativo, cit., pp. 82 ss.; R. COSTI, La vigilanza sul gruppo cooperativo, cit., p. 59; A. ZOPPINI, Profili della mutualit di gruppo, cit., pp. 1091 ss. Con particolare riguardo al gruppo cooperativo paritetico, nel senso della perseguibilit dello scopo mutualistico in via mediata, A. ZOPPINI, I gruppi cooperativi (modelli di integrazione tra imprese mutualistiche e non nella riforma del diritto societario), cit., p. 777.

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Riguardo al secondo aspetto, si pensi invece, ad esempio, al socio di una banca di credito cooperativo che, confidando sui connotati di territorialit e di conoscenza personale e diretta del management, tipici delle banche cooperative, aspiri ad accedere al credito. Aspirazione che, non credo possano esserci dubbi, potrebbe essere astrattamente frustata dalla decisione di entrare a far parte di un gruppo, sia perch la relativa complessit potrebbe mettere a rischio, o comunque sminuire, lincisivit di questi connotati, sia perch a seguito delladesione la banca potrebbe essere chiamata ad adeguarsi ad una politica di erogazione del credito pi restrittiva. Allo stesso tempo, e sempre in astratto, potrebbe per ipotizzarsi anche lopposto, ovvero un pi agevole perseguimento dello scopo mutualistico per effetto di un miglioramento dei livelli di redditivit e di patrimonializzazione, e quindi della capacit di erogare credito a favore (preliminarmente) dei soci, in conseguenza, ad esempio, di un adeguato supporto nelle attivit strumentali ed ausiliare, della possibilit di offrire servizi finanziari e collaterali altamente remunerativi, etc.. Detto quindi che la valutazione da parte dellassemblea delle implicazioni delladesione al gruppo a dir poco difficoltosa (56), deve infine farsi menzione, per completezza, al tema relativo a se, allesito di tale valutazione, la decisione di adesione al gruppo vada assunta (dallassemblea) in seduta ordinaria ovvero straordinaria, entrambe le tesi essendo state sostenute, sia in generale, riferendosi cio alla generalit degli

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E la difficolt si spingerebbe al limite dellimpossibile qualora, anzich ammettere, come fatto da parte di chi scrive, che lo scopo mutualistico delle banche cooperative deve sostanziarsi nella propensione della banca verso i soci nella fase di accesso al credito, si dessero per buone interpretazioni dello scopo mutualistico che spostano lattenzione su aspetti meno concreti ed in quanto tali ancor meno suscettibili di verifica, quali in particolar modo quelli che riducono la mutualit ad un mero rapporto con il territorio di insediamento della banca e di appartenenza dei suoi soci (cfr., C. COSTA, La riforma delle societ e le banche cooperative, cit., p. 1140, nonch F. CAPRIGLIONE, Le banche cooperative ed il nuovo diritto societario. Problematiche e prospettive, cit., p. 160).

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atti ad impatto organizzativo(57), sia con riguardo allipotesi di specifico interesse della partecipazione ad un gruppo cooperativo paritetico(58). Nonostante questa contrapposizione di tesi, non avrei tuttavia dubbi, nel caso della partecipazione di una banca cooperativa ad un gruppo cooperativo paritetico da riconoscersi come gruppo bancario, che la relativa decisione debba necessariamente transitare per la competenza dellassemblea straordinaria. E questo, non (solo e non) tanto per la rilevanza degli effetti che ladesione al gruppo bancario comporta in termini di soggezione ad una comune gestione, implicanti una chiara modifica della struttura organizzativa delle cooperative associate, quanto per la circostanza che, in ragione di quanto chiarito dalle Istruzioni di Vigilanza, ladesione comporta la necessaria modifica dellatto costitutivo, con inevitabile coinvolgimento, per lappunto, dellorgano assembleare in seduta straordinaria. Sicch, in pratica, questultima potrebbe essere convocata per pronunciarsi, contemporaneamente, sulladesione al contratto e sulle modifiche statutarie conseguenti alladesione. 3.5 - Competenze degli amministratori di banche appartenenti ad un gruppo cooperativo paritetico bancario

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Cfr., G. PORTALE, op. ult. cit, pp. 28 ss., che sembra propendere per la competenza dellassemblea ordinaria, nonch M. MIOLA, Atti estranei alloggetto ed autorizzazioni e ratifiche assembleari dal vecchio al nuovo diritto societario, in Banca, borsa e tit. di cred., 2009, II, pp. 317 ss. e M. MAUGERI, op. cit., pp. 330 ss., che propendono invece per la competenza dellassemblea straordinaria. Per una rassegna delle competenze non scritte dellassemblea dei soci negli atti di organizzazione, P. ABBADESSA - A. MIRONE, Le competenze dellassemblea nelle s.p.a., in Riv. soc., 2010, pp. 318 ss. Cfr., U. TOMBARI, op. ult. cit., p. 750, che rimanda alla competenza dellassemblea ordinaria in applicazione analogica del principio di disciplina contenuto nellart. 2361, comma 2, c.c.; richiede invece la delibera dellassemblea straordinaria M. LAMANDINI, Il gruppo cooperativo paritetico semplice e qualificato (bancario). Prime riflessioni, cit., p. 1112. Ma vedi anche, per altre posizioni interpretative, R. GENCO, Gruppi cooperativi e gruppo cooperativo paritetico, cit., p. 523, che ritiene necessaria la presenza di unidonea norma statutaria che giustifichi il trasferimento dei poteri degli amministratori della societ partecipante a quelli della capogruppo; A. ZOPPINI, op. ult. cit., p. 782, che lascia spazio alla competenza sia consiliare che assembleare, a seconda dellincidenza in concreto della partecipazione al gruppo sullattuazione delloggetto sociale dello scambio mutualistico; R. SANTAGATA, Il gruppo cooperativo paritetico (una prima lettura dellart. 2545-septies c.c., cit., p. 538, in quale, reputando in ogni caso il contratto istitutivo del gruppo cooperativo paritetico un contratto che vincola le imprese ad un coordinamento equiordinato, riconosce la competenza dellorgano gestorio.

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Passando a considerare le implicazioni dellappartenenza al gruppo cooperativo paritetico sulle competenze degli amministratori(59), ed iniziando dagli amministratori della capofila, va ricordato che: a) ladesione al gruppo implica uno slittamento di competenze che, qualora il gruppo aspiri ad essere riconosciuto come bancario, dovrebbe comportare il coinvolgimento della mandataria, e quindi dei suoi amministratori, nelle scelte aziendali destinate ad incidere sullequilibrio organizzativo, finanziario e patrimoniale della banca aderente al gruppo60); b) queste scelte degli amministratori della mandataria devono mirare, in ogni caso, alla corretta gestione societaria ed imprenditoriale delle societ aderenti, ritenendo al riguardo la dottrina applicabile al gruppo cooperativo paritetico i principi di responsabilit stabiliti dalla generale disciplina in tema di direzione e coordinamento(61) e non essendoci, aggiungerei, ragioni per escludere la generale responsabilit del mandatario. Per quanto riguarda invece gli amministratori delle banche aderenti, gli stessi, a fronte del venir meno di talune attribuzioni gestorie, assumono obblighi di vigilanza sulloperato della mandataria, concettualmente assimilabili a quelli gravanti sugli amministratori in caso di delega delle proprie funzioni ai sensi dellart. 2381 c.c.(62).

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Ad essere presi in considerazione sono i soli aspetti che investono i profili di competenza degli organi sociali, esulando dalla presente indagine i tanti altri temi posti dalla disciplina introdotta dallart. 2545-septies c.c., quali ad esempio quelli riguardanti i contenuti del contratto istitutivo del gruppo, la sua forma, gli aspetti pubblicitari, il diritto di recesso eventualmente spettante ai soci, le modalit di ammissione di un nuovo aderente al contratto, gli obblighi nei rapporti con la vigilanza, il coordinamento con la disciplina contenuta nel capo IX del libro quinto in tema di Direzione e coordinamento di societ, le implicazioni della disciplina in tema di antitrust, eccetera. Il tutto in conformit a quanto gi osservato, alla lettera a) del 3.3 di questo Capitolo , in merito alle funzioni da (necessariamente) demandare alla capofila ai fini del suddetto riconoscimento. Ferma restando la necessit di uninterpretazione degli artt. 2497 ss. c.c. rispettosa delle specificit del gruppo cooperativo paritetico, tale applicazione appare pacifica in dottrina: U. TOMBARI, Diritto dei gruppi di imprese, cit., p. 154; R. GENCO, op. ult. cit., p. 518; R. SANTAGATA, op. ult. cit., p. 538; G. BONFANTE, Commento allart. 2545-septies c.c., in Il nuovo diritto societario***, cit., p. 2640. Il richiamo analogico allart. 2381 c.c. in particolar modo proposto da R. GENCO, op. loc. ult. cit., p. 523.

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In particolare, agli amministratori delle societ aderenti ad un gruppo cooperativo paritetico richiesto, in conformit a quanto anche previsto dallart. 2545-septies c.c., comma 1, n. 5, di verificare il rispetto dei criteri di compensazione delle perdite e lequilibrio nella distribuzione dei vantaggi derivanti dallattivit comune, tale attivit di controllo rimandando tra laltro alla nota teoria dei vantaggi compensativi(63) la quale, per quanto elaborata soprattutto con riguardo ai gruppi di tipo verticale e con finalit lucrative, senzaltro adattabile allipotesi del gruppo cooperativo paritetico (valendo la pena forse solo aggiungere che, rispetto a quanto accade nel caso dei gruppi verticali, ove rilevano solo ex post, quale criterio per la valutazione della gestione societaria ed imprenditoriale operata dalla capogruppo, nellambito di un gruppo cooperativo paritetico assumono una rilevanza ulteriore, dovuta al fatto che gli stessi devono anche essere considerati ex ante, dovendone le cooperative tenere conto sin dal momento delladesione al contratto istitutivo del gruppo, per poter in questultimo darne menzione). Inoltre, agli amministratori delle banche cooperative aderenti al gruppo cooperativo richiesto di verificare gli effetti dellattuazione della direttiva sugli interessi mutualistici, avendo il dovere di evitare, se del caso innescando anche il meccanismo di recesso previsto dallart. 2545-septies, comma 4, c.c. (64), che la partecipazione al gruppo si risolva in un pregiudizio del vantaggio mutualistico perseguito dai propri soci.

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Nella sconfinata letteratura in tema di vantaggi compensativi si vedano, tra gli altri, gli scritti di M. DE LUCA DI ROSETO, Operazioni rientranti nelloggetto sociale, interessi di gruppo e vantaggi compensativi, in Giur. Comm., 2008, pp. 811 ss.; P. MONTALENTI, Conflitto di interesse nei gruppi di societ e teoria dei vantaggi compensativi, in Giur. Comm., 995, pp. 710 ss.; F. CHIAPPETTA, Diritto del governo societario, Padova, 2010, pp. 304 ss.; P. SPADA, Lamministrazione delle societ per azioni tra interesse sociale e interesse di gruppo, in Riv. dir. civ., 1989, I, pp. 223 ss.; D. PREITE, Abuso di maggioranza e conflitto di interessi del socio nelle societ per azioni, cit., pp. 3 ss.; F. BONELLI, Conflitto di interessi nei gruppi di societ, in Giur. Comm., 1992, 2, pp. 219 ss.; S. CERRATO, Osservazioni in tema di operazioni infragruppo e vantaggi compensativi, nota ad App. Torino, 4 dicembre 2000, in Giur. It., 2001, p. 8. In giurisprudenza, cfr. Cass. 13 febbraio 1992, n. 1759, in Dir. fall., 1992, II, p. 685 ed in Giur. Comm., 1993, II, p. 502, con nota di G. SPAGGIANI, ed in Banca, borsa e tit. di cred., 1993, II, p. 503, con nota di M. LAMANDINI; Trib. Napoli, 5 ottobre 2000, in Dir. fall., 2001, II, p. 275; Trib. Monza, 17 giugno 1999, in in Giur. It. 2000, p. 994. Cfr., U. TOMBARI, op. ult. cit., p. 155; BONFANTE, op. ult. cit., pp. 2638 ss.; M. LAMANDINI, Il gruppo cooperativo semplice e qualificato bancario. Prime riflessioni, cit., p. 1112; A. IRACE, op. ult. cit., pp. 516 ss.

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CAPITOLO SESTO
SINTESI DELLE CONCLUSIONI RAGGIUNTE E PROSPETTIVE

SOMMARIO: 1.- La possibile rilettura della disciplina in una prospettiva di

maggiore attenzione per le prerogative mutualistiche dei soci 2.- Le difficolt di adattamento della ricostruzione teorica alla realt della cooperazione bancaria 3.- Direttrici di riforma delle banche popolari ed assenza (in esse) delle tematiche riguardanti il mutualismo 4.- Alcune considerazioni conclusive de iure condito 5.- (Segue): nonch de iure condendo 1.- La possibile rilettura della disciplina in una prospettiva di maggiore attenzione per le prerogative mutualistiche dei soci Volendo a questo punto fare impiego delle considerazioni sin qui svolte al fine di proporre, secondo quanto ipotizzato nelle pagine introduttive, una rilettura del sistema di governo delle cooperative di credito, si pu affermare, in termini di massima sintesi, che lanalisi ha fatto emergere che la Riforma del diritto societario, se in generale ha introdotto cambiamenti in grado di ulteriormente rafforzare la posizione dellorgano gestorio, con specifico riguardo ai temi del mutualismo ha posto le premesse per una complessiva rivisitazione della disciplina della cooperazione bancaria secondo logiche di maggiore verificabilit delloperato degli amministratori da parte dei soci. In particolare, e con qualche maggior dettaglio, dallanalisi tra laltro emerso che: a) dopo che la legge delega 366/2001 ha previsto che la disciplina delle societ cooperative avrebbe dovuto favorire una maggiore partecipazione dei soci alla formazione della volont assembleare ed una generale valorizzazione del relativo ruolo, il legislatore delegato ha di fatto perseguito questo obiettivo riguardo alle sole cooperative di dimensioni minori, mentre per le restanti, tra cui quelle operanti nel settore del credito, il (necessario) rinvio alla disciplina delle societ per azioni, ispirata dalla Riforma al principio di non ingerenza dei soci nella gestione della societ, ha comportato cambiamenti che hanno per taluni profili ulteriormente rafforzato la posizione degli organi di amministrazione, muovendola ancor pi che in passato verso logiche manageriali; b) solo in parte questo rafforzamento dellorgano gestorio stato bilanciato dalle novit introdotte dal d.lgs. 6/2003, nei limiti in cui dal d.lgs. 310/2004 rese applicabili anche alle banche cooperative, allo scopo di agevolare la partecipazione allassemblea dei soci (con accorgimenti di tipo

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procedurale quali ad esempio lampliamento dei limiti imposti alla possibilit di delegare lesercizio del diritto di voto e limpiego delle assemblee separate) e di favorire un maggior protagonismo di questultima nella gestione del carattere aperto della societ (ad esempio, con lattribuzione allassemblea dei soci del potere, in passato spettante agli amministratori, di determinare il sopraprezzo eventualmente dovuto dal nuovo socio al momento della sua ammissione in societ e con la previsione in capo agli amministratori dellobbligo di illustrare nella relazione annuale al bilancio le ragioni delle determinazioni assunte in tema di ammissione dei nuovi soci); c) superando la passata visione di un mutualismo adattabile alle pi disparate situazioni e riducibile ad un fatto anche solo organizzativo, la Riforma ha reso sostenibile, anche in relazione alle cooperative di credito, una visione del mutualismo pi concreta e tale da rendere possibile la raffigurazione di un teorico dover essere della banca cooperativa, in quanto tale declinabile (oltre che da un punto di vista organizzativo, degli accessibili benefici, dei limiti operativi, etc.) anche in termini di prerogative spettanti ai soci e di connessi obblighi comportamentali degli organi sociali. Invero, le situazioni rispetto alle quali si rende possibile ipotizzare condizionamenti del mutualismo sulla condotta degli organi sociali, amministratori in primis, sono numerosissime, dovendosi al riguardo necessariamente fare rimando allanalisi svolta, e valendo perci solo in via esemplificativa, in questa sintesi, la menzione de: (i) il dovere dellorgano di gestione di strutturare lassetto organizzativo della banca anche in funzione del momento mutualistico, a tal riguardo prevedendo, ad esempio, regolamenti interni, procedure, flussi informativi, forme di controllo e quantaltro in grado di garantire se del caso anche mediante listituzione, nelle realt pi complesse, di uffici preposti la puntuale gestione ed il continuo monitoraggio dei rapporti tra la banca ed i clienti soci, sia sotto laspetto societario che con riguardo allesercizio del credito,; (ii) il diritto dei soci a vedersi accordare, a parit di condizioni, preferenza nellerogazione del credito rispetto ai terzi ed il connesso dovere degli amministratori, di cui si appena detto, di strutturare lassetto organizzativo e statutario della banca in modo tale da garantire una sua naturale propensione a favore dei soci; e ci anche qualora, come nel caso delle banche popolari, lattivit con i terzi risultasse prevalente rispetto a quella con i soci; (iii) il dovere degli amministratori di trattare allo stesso modo i soci, impedendo lart. 2516 c.c., a parit di condizioni, ingiustificate

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preferenze (dovendo perci gli amministratori, ad esempio, erogare nuova finanza secondo criteri di turnazione, astenersi da operazioni con alcuni soci a condizioni pi vantaggiose, evitare erogazioni a beneficio di alcuni soci incompatibili con le richieste di altri, etc.); (iv) lopportunit di disciplinare il momento mutualistico procedendo alla determinazione, mediante regolamento, dei criteri sulla base dei quali valutare le richieste di accesso al credito (ed eventualmente agli altri servizi offerti dalla banca), neppure dovendosi escludere leventualit di una analiticit che potrebbe in teoria spingersi sino al punto da predefinire, sulla base di parametri e limiti, le stesse condizioni economiche dello scambio mutualistico; (v) il dovere degli organi sociali di gestire la porta aperta tenendo conto delle astratte finalit di partecipazione del socio (e specificamente di quella riguardante laccesso al credito, con la conseguenza che lingresso in societ sarebbe da escludere per quei soggetti non in grado di accedere a questultimo, ad esempio perch insolventi, o non in grado di fornire adeguate garanzie di restituzione, o perch destinatari di provvedimenti che ne limitano le possibilit di indebitamento e di spesa, o per altro ancora), delle effettive capacit di erogazione del credito della banca (lingresso in societ di nuovi soci potendo essere escluso qualora la capacit di erogazione del credito risultasse momentaneamente esaurita, risultando in tal caso i nuovi ingressi solo in grado di inutilmente appesantire la gestione con richieste di finanziamenti alle quali la banca non potrebbe far fronte), dei programmi eventualmente resi noti dagli aspiranti soci (potendosi giustificare, ad esempio, il rigetto delle domande di eventuali aspiranti con propositi di riorganizzazione della politica di erogazione del credito secondo logiche di massimizzare delle potenzialit di lucro o comunque non attente alle esigenze mutualistiche); (vi) il dovere degli amministratori di illustrare nella relazione richiesta dallart. 2545 c.c., secondo modalit a loro volta dipendenti dal grado di mutualit riflesso dal tipo di banca (di credito cooperativo o popolare) e dalle previsioni statutarie, i criteri seguiti (sia in termini di diretti risparmi che di ristorni, se previsti statutariamente) nella gestione sociale per il conseguimento dello scopo mutualistico e le iniziative al riguardo poste in essere, con ogni riflesso in termini di investimenti e di costi, onde consentire ai soci, al momento dellapprovazione del bilancio, di disporre di un quadro sufficientemente esaustivo per la verifica della complessiva gestione societaria e, quindi, per unadeguata valutazione dello stato di attuazione del contratto sociale; (vii) il dovere dellorgano di controllo di, tra laltro, valutare ladeguatezza del sistema di gestione e di controllo della banca sotto il 254

profilo dellesistenza (o meno) di un assetto organizzativo funzionale al monitoraggio del momento mutualistico; di verificare le iniziative assunte dallorgano di amministrazione a salvaguardia della gestione di servizio ed in generale a favore dei soci; di accertare la conformit al principio della porta aperta delle scelte operate dalla banca in sede di ammissione di nuovi soci; etc. (viii) il dovere degli stessi soci di esercitare il proprio diritto di voto nel rispetto del mutualismo, evitando situazioni di conflitto di interesse quali quelle immaginabili, ad esempio, nel caso del voto espresso dai soci dipendenti in relazione a scelte volte a salvaguardare la posizione del personale della banca ma in contrasto con lobiettivo di favorire laccesso dei soci al credito; (ix) la possibilit da parte delle competenti autorit di vigilanza, in particolar modo nel caso delle banche di credito cooperativo, di verificare, oltre al rispetto del requisito di prevalenza di cui allart. 35, comma 2, t.u.b., la rinvenibilit di una mutualit di vantaggio a favore dei soci, quale elemento naturale che deve tendenzialmente sussistere e la cui mancanza, a meno che non giustificabile sulla base di contingenti ragioni economiche, pu comportare il venir meno delle agevolazioni previste dalla legge; (x) in caso di partecipazione ad un gruppo cooperativo paritetico, la necessit di valutare al momento delladesione limpatto di questultima sulla possibilit da parte dei soci di conseguire il vantaggio mutualistico, in ci tenendo conto delleventuale possibilit di un suo perseguimento mediato, nonch, in fase di attuazione delle direttive di gruppo, di monitorare limpatto della relativa attuazione sugli interessi mutualistici dei soci, innescando se del caso il meccanismo di recesso previsto dallart. 2545-septies, comma 4, c.c. 2.- Le difficolt di adattamento della ricostruzione teorica alla realt della cooperazione bancaria Dopo quanto precede non pu tuttavia farsi a meno di immediatamente menzionare la difficolt di ricondurre la suddetta ricostruzione teorica alla realt delle cose, dovendosi ricordare, in particolar modo, le tante difficolt di adattare questo astratto dover essere a realt economiche talvolta operanti ai massimi livelli della competizione economica, comportanti complesse scelte gestionali e la cui organizzazione deve tra laltro farsi carico di esigenze non sempre allineabili a quelle della cooperazione. In particolare:

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a) vi la difficolt conseguente alla inevitabile discrezionalit delle valutazioni degli organi societari al momento dellanalisi dei presupposti delle proprie scelte, che rende in generale difficoltoso ogni tentativo di verifica di conformit delle decisioni in concreto assunte rispetto ai modelli comportamentali astrattamente declinabili; b) vi sono poi, in aggiunta, le difficolt dipendenti dalla natura bancaria e dalle connesse esigenza di tutela della stabilit e del mercato, che nel condizionare, come pi volte ricordato, ogni singola scelta riguardante laccesso al credito come anche le decisione di fondo riguardanti lorganizzazione della banca, rendono le predette verifiche di conformit ancor pi complesse ed in quanto tali ancor pi discutibili. Volendo tradurre queste difficolt in un esempio, potrebbe farsi il caso del socio che, in relazione ad una domanda presentata per un finanziamento contemporaneamente ad altro cliente non socio, lamenti il fatto di aver visto la propria domanda rigettata e quella del non socio invece accolta. E con riguardo a questo caso non c dubbio - stante la discrezionalit tecnica di cui gli organi di gestione certamente godono nella valutazione delle condizioni in cui versano i soggetti richiedenti e per la rilevanza degli aspetti riguardanti la stabilit della banca - che la dimostrazione delleventuale violazione del principio mutualistico, intesa quale diritto del socio ad essere preferito a parit di condizioni, si presenti tuttaltro che agevole; ben potendo, al riguardo, lorgano di gestione motivare la propria preferenza, oltre che con ragioni riguardanti il merito creditizio, con ragioni ancor meno tangibili, quali immaginiamo linteresse a favorire la sopravvivenza di unimpresa la cui fuoriuscita dal mercato potrebbe indirettamente mettere a rischio la posizione di imprese fornitrici a loro volta esposte con la banca. Questi margini di discrezionalit, tuttavia, nulla tolgono alla teorica possibilit di valutare la conformit delle condotte poste in essere ad un astratto dover essere, la dimostrazione della cui inosservanza, a ben vedere, non certo pi difficoltosa di quanto non lo sia la dimostrazione delle tante altre situazioni che si risolvono nellaffidare al giudice il compito di valutare, a proprio insindacabile giudizio, la conformit (o meno) di una situazione di fatto alle previsioni del diritto1.

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La casisitica al riguardo ricomprende, in pratica, tutte quelle situazioni in cui la decisione del giudice si risolve in una valutazione di merito non censurabile in sede di legittimit, potendosi ad esempio fare riferimento agli ampi margini di discrezionalit che coprono lazione degli organi sociali (c.d. business judgment rule ) e che tuttavia non impediscono di affidare al giudice, in particolare nelle azioni di responsabilit

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Ci che invece in effetti esiste, e che meglio giustifica la difficolt a ricoprire la distanza tra la possibile ricostruzione teorica della cooperazione bancaria e linterpretazione che di questultima proposta nel quotidiano, la mancanza di una predisposizione culturale ad identificare nel mutualismo lelemento centrale dellesercizio dellattivit creditizia in forma cooperativa. Mancanza, questultima, a sua volta dipendente da oltre centanni di incertezza legislativa, che la Riforma del diritto societario, che pure ha offerto una serie di univoci argomenti interpretativi ai fini dellinquadramento dello scambio mutualistico quale elemento centrale della cooperazione di credito, non sembra tuttavia riuscito a fare venire meno2; se vero, come vero, che nel settore del credito la violazione delle regole del mutualismo rimane nella maggior parte dei casi incontestata dai soci dimostrandosi addirittura incapace di suscitare interesse 3, e come anche

contro gli amministratori, il compito di analizzarne le scelte qualora manifestamente irragionevoli, in conflitto di interessi ovvero frutto di abuso di potere (in tema di sindacabilit degli atti gestori e responsabilit degli amministratori v., Trib. Milano, 14 gennaio 2010, in Giur. comm., 2011, p. 1178, con nota di M. BODELLINI, Ancora sui criteri di accertamento e di valutazione della condotta degli amministratori, ivi, p. 1187; Trib. Milano, 24 novembre 2009, in Giur. it, 2010, 5, p. 1093).
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E questo forse anche a causa della scelta di non inserire nella disciplina codicistica una chiara definizione dello scopo perseguito dalla societ cooperativa; definizione invece rinvenibile in altri ordinamenti e nella stessa normativa comunitaria, che in particolar modo, nel disciplinare listituto della societ cooperativa europea (SCE) - sulla quale v. M. EGIDIO, La societ cooperativa europea, in Notariato, 2005, pp. 89 ss. - prevede che la stessa ha per oggetto principale il soddisfacimento dei bisogni e/o la promozione delle attivit economiche e sociali dei propri soci, in particolare mediante la conclusione di accordi con questi ultimi per la fornitura di beni o di servizi o lesecuzione di lavori nellambito dellattivit che la SCE esercita o fa esercitare. La SCE pu inoltre avere per oggetto il soddisfacimento dei bisogni dei propri soci, promovendone nella stessa maniera la partecipazione ad attivit economiche, come precedentemente indicato, di una o pi SCE e/o di cooperative nazionali. La SCE pu svolgere le sue attivit attraverso una succursale (art. 1 del Regolamento CE del 22 luglio 2003, n. 1435). Basti pensare, per una riprova, ad accadimenti del recente passato, quali ad esempio quelli che hanno riguardato il Credito Cooperativo Fiorentino, sottoposto dal luglio 2010 ad amministrazione straordinaria e poi dal marzo 2012 in liquidazione coatta amministrativa, lirregolarit della cui gestione ha sollevato grande clamore per le pi disparate violazioni della normativa bancaria (inosservanza della normativa in materia di concentrazione dei rischi; carenza nel processo del credito; mancata segnalazione allorganismo di vigilanza di posizioni anomale e di previsioni di perdite; carenze nei controlli interni; violazione della normativa in materia di contenimento del rischio di liquidit; inosservanza delle disposizioni in materia di trasparenza; etc) senza che invece risulti essere mai stata presa in considerazione, perlomeno con ladeguata enfasi,

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dimostrano i contenuti dei tanti progetti di riforma della disciplina delle banche popolari improduttivamente susseguitisi in Parlamento, nei quali non sembrano rinvenibili obiettivi di valorizzazione del rapporto banca e clienti/soci. 3.- Direttrici di riforma delle banche popolari ed assenza (in esse) delle tematiche riguardanti il mutualismo. Dopo che lapprovazione della legge 366/2001 ha dato evidenza al fatto che la Riforma del diritto societario, a dispetto delle aspettative, non avrebbe ricompreso unorganica rivisitazione della disciplina delle cooperative di credito, questultima divenuta oggetto di una serie di iniziative che hanno incentrato la propria attenzione soprattutto sulle banche popolari(4). Le direttrici di queste iniziative sono desumibili dalla lettura dei numerosi progetti di legge che si sono susseguiti nel corso delle ultime legislature, ad iniziare da quelli che hanno contribuito al testo unitario licenziato a fine della XIV legislatura dalla Commissione Finanze della Camera dei Deputati(5); proseguendo con le proposte di legge della XV

lipotesi dellinosservanza tra le altre - delle regole del mutualismo (cfr, Credito cooperativo fiorentino, Bankitalia sanziona Verdini, in Il Fatto quotidiano del 9 agosto 2011, in www.ilfattoquotidiano.it; Bankitalia multa il Credito cooperativo fiorentino, in La Nazione del 8 agosto 2011, in www.lanazione.it). Analoghe osservazioni sono fattibili con riguardo agli accadimenti che hanno interessato, seppure con minor clamore, BCC Mantovabanca 1896 Credito Cooperativo, commissariata dalla Banca dItalia dal maggio 2010 e sino al novembre 2011. Anche in questo caso, nonostante la variet delle iniziative intraprese e degli addebiti mossi, lipotesi dellinosservanza delle regole del mutualismo non sembra infatti essere stata presa in considerazione da parte dei commissari, cui si deve lavvio dellazione risarcitoria nei confronti dei passati amministratori, n tantomeno da parte dellassociazione rappresentativa dei soci poi intervenuta nel procedimento (cfr., C. BINACCHI, Un comitato daffari a Mantova Banca. Chiesti 84 milioni al vecchio cda, in La Gazzetta di Mantova del 5 aprile 2011, in www.la gazzettadimantova.gelocal.it).
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Scarsissima attenzione, per contro, stata riservata ai problemi delle banche di credito cooperativo, le cui aspettative - pi che altro incentrate sullopportunit di una rimodulazione di taluni vincoli operativi in grado di condizionarne le capacit di competitivit e di crescita, quali quelli riguardanti il vincolo territoriale e quello che impone loro unoperativit in prevalenza con i soci - sono state di fatto trascurate da tutte queste iniziative. Questo testo, nel quale sono confluiti i contenuti delle iniziative susseguitesi nel corso della XIV legislatura apparse in grado di convogliare un qualche consenso parlamentare, ha proposto modifiche al limite del possesso di azioni, prevedendo per ogni singolo socio il limite dell1% del capitale sociale, per gli organismi di

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legislatura, nel corso della quale il tema ha continuato ad essere oggetto di analisi soprattutto da parte della Commissione permanente del Senato incaricata dellindagine conoscitiva sullevoluzione del sistema creditizio(6); e sino a giungere alle iniziative dellattuale XVI legislatura, discusse presso la Commissione Finanze dei due rami del Parlamento7.

investimento collettivo del risparmio e per i fondi pensione (italiani o esteri) il limite del 10% e per le banche, le assicurazioni esercenti il ramo vita e le fondazioni di cui al d.lgs. 153/1999 il limite del 5%; la fissazione, come quota massima complessivamente detenibile da SICAV, assicurazioni esercenti il ramo vita, banche e fondazioni ex d.lgs. 153/1999, del tetto del 30% del capitale sociale; il riconoscimento allo statuto della possibilit di riservare ai soggetti appena indicati la nomina di sindaci espressione della minoranza ex art. 148, comma 2, t.u.f.; la rettifica dellistituto del gradimento mediante introduzione della regola del silenzio-assenso, intendendosi accolta la domanda di ammissione di un nuovo socio in mancanza di una contraria comunicazione entro sessanta giorni; ha infine proposto di considerare nulle le disposizioni statutarie che pongono limiti alla trasferibilit delle azioni delle banche popolari quotate nei mercati regolamentati (il documento in esame pubblicato in Banca, borsa e tit. di cred., 2007, pp. 504-506).
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Tra le proposte/disegni di legge della XV legislatura si segnalano la proposta Volont del 28 aprile 2006, n. 56, che si distingue per aver tra laltro richiesto maggioranze qualificate nel caso di operazioni di fusione e trasformazione, per aver proposto la quota del 4% quale limite di partecipazione dei soggetti investitori e per aver previsto la designazione da parte di questi ultimi di alcuni componenti dellorgano di controllo; il disegno Costa del 18 maggio 2006, n. 393, nel quale sembra essere anche confluita la proposta Volont; la proposta dei deputati Pedrizzi-Saglia-Salerno del 5 giugno 2006, n. 973, che si pone il problema della scalabilit delle banche popolari, intesa quale strumento per allocare in modo pi efficiente la propriet delle imprese; il disegno Benvenuto, del 7 dicembre 2006, n. 1206, che ripropone il punto di equilibrio sui limiti di partecipazione nelle banche popolari raggiunto con lapprovazione del testo licenziato a fine della precedente legislatura; il disegno Cantoni del 17 gennaio 2007, n. 1250, che propone un innalzamento al 5% del limite di partecipazione di ciascun socio ulteriormente innalzato al 15% per gli organismi di investimento e per i fondi pensione: unanalitica descrizione dei contenuti di questi documenti parlamentari rinvenibile in F. DONATO-SEMINARA, Verso una nuova disciplina delle banche popolari, in Banca, borsa e tit. di cred., 2007, pp. 504 ss. Tra le proposte/disegni di legge della XVI legislatura si segnalano le proposte Jannone del 29 aprile 2008, nn. 304 e 305, che ipotizzano un innalzamento della soglia di possesso azionario, compreso tra il 2 ed il 5% e e sino al 10% per gli OICR; il sostanziale superamento della disciplina del gradimento; un numero di deleghe conferibili compreso tra 10 e 50; la possibilit di trasformazione in banche popolari s.p.a. di diritto speciale; la soppressione del voto capitario (questultima potendosi in particolar modo desumere dalla proposta n. 305, che prevede ipotesi di congelamento del diritto di voto in caso di superamento dei limiti di possesso azionario, limitatamente alla parte eccedente il limite); la proposta Ceccuzzi ed altri del 19 maggio 2008, n. 1073, che prevede linnalzamento all1% del limite di possesso azionario, e

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In buona sintesi, i temi presi in considerazione riguardano linnalzamento dei limiti di partecipazione al capitale sociale(8)con previsione di limiti speciali per gli investitori istituzionali9; il

rispettivamente al 10% ed al 5% per OICR e per banche ed assicurazioni, escludendo per queste categorie la possibilit di detenere una quota maggioritaria del capitale; la nomina di un sindaco di minoranza su designazione degli OICR; l'ammissione a socio in caso di inerzia della societ; in caso di banche popolari con titoli quotati, la libera trasferibilit delle azioni; la proposta Giorgetti del 4 giugno 2008, n. 1238, che segnalandosi per lespressa affermazione della natura non mutualistica delle banche popolari affida alle previsioni statutarie il compito di favorire la partecipazione assembleare mediante gli strumenti del voto per corrispondenza, delle assemblee separate e del voto di lista; il disegno Barbolini e Pegorer del 28 maggio 2008, n. 709, che ha tra laltro previsto un innalzamento del generale limite di partecipazione compreso tra lo 0,5 ed il 3% e sino al 5% per gli OICR e fondi pensione; modalit di nomina degli organi sociali tali da assicurare a questi soggetti investitori la partecipazione allorgano amministrativo e di controllo; la nullit delle clausole che pongono limiti alla trasferibilit delle azioni; modifiche alla disciplina della trasformazione e della fusione nonch allart 150-bis t.u.b; il disegno Costa del 18 giugno 2008, n. 799, che si segnala tra laltro per aver previsto, come anche in precedenza il disegno Eufemi del 19 dicembre 2006, n. 1221, lesclusiva competenza dellassemblea per lapprovazione del bilancio di esercizio anche in caso di adozione del modello di amministrazione dualistico; il disegno Lannutti ed altri del 18 luglio 2008, n. 926, che puntando alla trasformazione delle banche popolari quotate in societ per azioni di diritto speciale elimina per queste ultime il voto capitario, prevedendo tra laltro un innalzamento al 5% del limite del possesso azionario ed al 10% per gli OICR, un numero di deleghe compreso tra 10 e 50, la libera trasferibilit delle azioni; il disegno Bettamio ed altri del 23 luglio 2008, n. 940, che ha proposto un innalzamento al 3% del limite di possesso azionario delle banche popolari quotate a favore di investitori istituzionali a carattere non speculativo, una rappresentanza di questi ultimi nellorgano di controllo, la competenza della Banca dItalia a stabilire il numero di deleghe conferibili nel caso banche popolari quotate nei mercati regolamentati; il disegno Franco ed altri del 7 ottobre 2008, n. 1084, che ha previsto linnalzamento all1% del limite di posseso azionario e sino al 2% per gli investitori istituzionali, la partecipazione di rappresentanze di questi ultimi e dei dipendenti della societ in seno agli organi sociali, la riduzione a cinque del numero di deleghe conferibili in caso di banche popolari quotate, lautomatica ammissione a socio in caso di inerzia della societ.
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Il limite del possesso azionario previsto dallart. 30, comma 2, t.u.b., stato peraltro gi interessato da una serie di interventi legislativi (d.l. 31 dicembre 2007, n. 248, conv. nella l. 28 febbraio 2008, n. 207; d.l. 30 dicembre 2009, n. 194, conv. nella l. 26 febbraio 2010, n. 25; d.l. 29 dicembre 2010, n. 225, conv. nella l. 26 febbraio 2011, n. 11) che hanno differito lobbligo di alienazione delle azioni del capitale sociale delle banche popolari in caso di superamento del limite del 0,50% a seguito di operazioni di concentrazione tra banche oppure tra investitori. Sul ruolo di questi organismi cfr., G. GIANNELLI, La riforma delle societ cooperative ed il ruolo degli investitori istituzionali, in Scritti in onore di V. Buonocore, Milano, 2005, pp. 2727 ss.

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riconoscimento a favore di questi ultimi di poteri di nomina di propri rappresentanti negli organi di amministrazione e di controllo; lampliamento della possibilit di delega del voto da parte dei soci; la trasformazione delle banche popolari in societ per azioni (anche) di diritto speciale; la rivisitazione dei vincoli riguardanti la cessione delle azioni e lingresso in societ10. Temi, questi, che senza prestare attenzione alle specificit della cooperazione bancaria, non rispondono in alcun modo a logiche di valorizzazione del mutualismo(11) e di differenziazione dellordinaria attivit

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Un commento, in una prospettiva di condivisione, di queste linee di intervento, rinvenibile nel resoconto di audizione dinanzi alla Commissione VI Finanze e Tesoro del Senato, del 22 giugno 2011, del vice direttore generale della Banca dItalia, A. M. TARANTOLA, La Riforma delle banche popolari (disegni di legge nn. 437, 709, 799, 926, 940 e 1084), cit. Eppure, una focalizzazione sui temi del mutualismo si rendeva opportuna anche in ragione della lunga indagine condotta dalla Commissione europea, conclusasi nel senso della compatibilit della disciplina delle banche popolari italiane con la regolamentazione europea a condizione della riscontrabilit di uneffettiva connotazione mutualistica. In particolare, noto che nel 2002 alcune petizioni indirizzate alla Commissione europea hanno messo in forse la conformit della disciplina delle banche popolari, ed in special modo di quelle quotate in borsa, con i principi comunitari della libera circolazione di capitali. Dopo aver sottolineato che lart. 56, paragrafo 1, del Trattato CE, afferma il principio della libera circolazione dei capitali vietando tutte le restrizioni ai movimenti di capitali tra Stati membri, e che tra le restrizioni vietate dal predetto art. 56 rientrano anche le normative interne che hanno come effetto anche la semplice dissuasione dal porre in essere lo specifico negozio giuridico in grado di realizzare il movimento di capitale, queste petizioni hanno in particolare sostenuto che i principi base della disciplina delle banche popolari italiane (voto capitario, gradimento e limite al possesso azionario) sarebbero in concreto idonei a provocare degli effetti distorsivi, essendo in grado - di fatto - di ingenerare un effetto dissuasivo nei confronti degli investitori dal far confluire capitali nelle banche popolari. Effetti distorsivi che risulterebbero ancor pi amplificati in riferimento alle banche popolari con azioni quotate in borsa, considerato che tale particolare mercato finanziario disciplinato in modo uniforme per tutti i soggetti, salvo leccezione delle banche popolari in quanto contraddistinte da una speciale disciplina della circolazione delle azioni. La presentazione di queste petizioni stata a sua volta seguita, nellottobre del 2003, dallinvio allItalia di una lettera di messa in mora con la quale, dopo aver preso in considerazione la disciplina della costituzione delle banche popolari in forma di societ cooperativa, il principio del voto capitario, il limite al possesso azionario nella misura dello 0,5% (con la sola esclusione degli organismi dinvestimento collettivo in valori mobiliari), il requisito di un numero minimo di soci non inferiore a 200 e lammissione a socio previo gradimento, la Commissione europea ha contestato che tale regolamentazione avrebbe potuto rappresentare una violazione delle norme comunitarie poich in grado di rendere pi difficile o poco conveniente lacquisto di azioni delle banche popolari, riconoscendo tuttavia che una giustificazione a queste limitazioni

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bancaria rispetto allesercizio del credito in forma cooperativa, mirando invece, essenzialmente, ad obiettivi di efficienza gestionale e di competitivit, sia in termini di concorrenza che di capacit di accesso al mercato dei capitali. 4. - Alcune considerazioni conclusive de iure condito Vi , dunque, una dialettica di fondo tra le innovazioni della Riforma, che consentendo una rilettura della disciplina delle cooperative di credito in una prospettiva di maggiore attenzione per le prerogative mutualistiche dei soci ha posto le premesse per un aggiornamento della relativa governance su basi di maggiore democraticit, e la persistenza di un approccio culturale del passato, che trascurando il fondamento mutualistico tende invece ad uniformare il modello di gestione delle banche cooperative, e delle banche popolari in special modo, a quello delle banche societ per azioni. Dialettica di fondo che andrebbe auspicabilmente superata valorizzando la circostanza che il sistema di norme seguito alla Riforma ha ricondotto (anche) la cooperazione di credito ai profili di mutualit interna del codice civile, peraltro differenziando la mutualit dei due tipi di banche cooperative da un punto di vista solo quantitativo. Cos intesa, in particolare, la mutualit delle banche cooperative consentirebbe nuove forme di controllo della gestione dellimpresa.

avrebbe potuto comunque essere rappresentata dalla (se effettiva) natura cooperativa e dalle finalit mutualistiche, intese quale volont dei soci di procurarsi tramite la societ servizi a condizioni pi favorevoli rispetto a quelle praticate dal mercato. La lettera dinfrazione della Commissione europea stata seguita, in data 26 febbraio 2004, da una comunicazione di chiarimenti da parte del Governo italiano, a seguito della quale, il 12 gennaio 2006, la stessa Commissione ha fatto sapere di ritenere la particolare disciplina delle banche popolari giustificabile solo a condizione della riscontrabilit di una effettiva natura cooperativa, ferma restando linsufficienza di una mera configurazione de iure e la necessariet di una connotazione mutualistica de facto, che sulla base dei chiarimenti forniti dal governo italiano stata riconosciuta sussistere. Nel dicembre del 2006 la procedura di infrazione stata quindi archiviata, senza fare emergere particolari anomalie n avuto riguardo allordinamento giuridico n con riferimento allattivit svolta dalle banche popolari (in argomento, L. MANCINELLI, Commento allart. 30 t.u.b., in Commentario al testo unico delle leggi in materia 3 bancaria e creditizia , diretto da Capriglione, tomo I, cit, p. 360).

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Nuove forme di controllo che, pur non essendo in grado di incidere sulle naturali implicazioni del modello cooperativo12 n sugli ambiti, voluti dalla Riforma, di maggiore autonomia dellorgano gestorio rispetto a quello assembleare, potrebbero invece rilevare dal punto di vista, non di poco conto13, della personale responsabilizzazione degli amministratori. Laffermazione del fondamento mutualistico rappresenterebbe infatti un criterio di lettura delloperato dellorgano di gestorio che, pur temperato dalla coesistenza di finalit lucrative e da esigenze di tutela della stabilit della banca, consentirebbe la declinazione di modelli comportamentali, in tema di mutualit interna, pretendibili dagli amministratori ed in quanto tali suscettibili di sanzione in caso di inosservanza14.

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Ad iniziare da quella, statisticamente accertata, riguardante la tendenziale maggior stabilit e permanenza in carica del management. Che la responsabilit personale di chi ha la direzione effettiva dellimpresa rappresenti un aspetto nodale dei modelli organizzativi contraddistinti dalla dissociazione tra propriet e controllo, o tra rischio e direzione, idea la cui compiuta illustrazione si deve a G. ROSSI, Persona giuridica, propriet e rischio dimpresa, Milano, 1967, pp. 133 ss, con unanalisi che dopo aver sottolineato, tra laltro, come nelle societ per azioni la limitazione della responsabilit trovi la sua contropartita nella perdita del diritto di propriet e la mancanza del rischio dimpresa nella perdita della direzione conclude nel senso che la razionalizzazione della vita delle societ pu oggi trovare attuazione esclusivamente in una pi adeguata disciplina della responsabilit degli amministratori. E che questa visione abbia motivo di essere condivisa soprattutto nel settore del credito, sembra sotto taluni profili anche confermato dalle disposizioni di vigilanza in tema di organizzazione e governo societario delle banche, e specificamente, di recente, dal documento a firma del Governatore della Banca d'Italia dell'11 gennaio 2012, pubblicato in Riv. soc., 2012, p. 416, che ha concorso allapplicazione delle Eba Guidelines on Internal Governance emanate in data 27 settembre 2011 dall'European Banking Authority (EBA). Dedicando ampio spazio all'esigenza che i componenti gli organi sociali siano in possesso di un livello di alta professionalit, funzionale al ruolo da ricoprire e calibrata alle caratteristiche operative e dimensionali della banca, il documento riserva infatti particolare enfasi agli aspetti riguardanti la responsabilit dei componenti gli organi sociali, chiamati ad assumere piena consapevolezza della delicatezza del proprio ruolo gi dal momento della verifica dei requisiti di professionalit richiesti e della valutazione di rispondenza della propria candidatura agli stessi (cfr., P. MARCHETTI, Disposizioni di vigilanza su organizzazione e governo societario delle banche, in Riv. soc., 2012, p. 413).

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Precedentemente al d.lgs. 310/2004, la difficile sanzionabilit di eventuali inadempienze in conseguenza della difficolt di qualificare il carattere mutualistico delle banche cooperative, e specificamente delle banche popolari, menzionata in A. BASSI, Commento allart. 29, in Testo unico delle legge in materia bancaria e creditizia, cit., p.

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Lindividuazione di questi modelli comportamentali, ad iniziare da quelli segnalati dal presente lavoro, potrebbe per risultare insufficiente a promuovere un percorso di responsabilizzazione degli amministratori, e quindi di democratizzazione del sistema, a tal fine rendendosi invece anche necessario un vero e proprio cambio culturale da parte (prima ancora che degli amministratori) dei soci stessi. Mi riferisco, in particolare, alle scarse aspettative che i soci per primi sono soliti riporre nel fondamento mutualistico del rapporto che li lega alla banca ed alla conseguente diffusa tendenza a (solitamente) non mettere in discussione loperato degli organi di gestione e di controllo dal punto di vista della presunta non conformit alle regole della cooperazione15. Il che non vuol dire, naturalmente, che un fatto solo culturale possa determinare, di per s, cambiamenti significativi, ma vuole invece significare che unevoluzione in senso democratico delle dinamiche gestionali delle banche cooperative richede, tra laltro, oltre uneffettiva volont dei soci di perseguire finalit mutualistiche16, la presa di coscienza da parte degli stessi che il perseguimento di queste finalit rappresenta un fatto giuridicamente pretendibile. 5.- (Segue): nonch de iure condendo Inutile aggiungere che, si ben consapevoli che le considerazioni appena svolte scontano il limite di riguardare, in modo indifferenziato,

462, che pur riconoscendo che recidere il legame tra banche popolari e scopo mutualistico significa fare torto ad un preciso segnale definitorio ostinatamente e quindi significativamente mandato dal legislatore in ogni occasione in cui si dovuto occupare di banche popolari, definite costantemente e senza eccezioni societ cooperative, ammette che il carattere mutualistico di questo tipo di banche pi che altro affidato a dati di fatto, che ci sono quando ci sono, e che potrebbero non esserci senza che vi siano sanzioni o reazioni dellordinamento
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La qual cosa in un certo qual modo dimostrabile ponendo attenzione, negli annali di giurisprudenza, allesiguit della casistica al riguardo, oltre che alla gi accennata abitudine, nellambito delle azioni risarcitorie promosso nei confronti degli amministratori di banche cooperative, a neppure fare cenno, neppure ad colorandum, alle violazioni riguardanti le tematiche del mutualismo (v. anche la nota 3 di questo Capitolo). Precisazione, questa, che si rende necessaria soprattutto ove si abbia a mente linteresse dei soci delle grandi banche popolari, soprattutto con titoli quotati in borsa, oggettivamente lontano da logiche mutualistiche.

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situazioni profondamente diverse17, una cosa essendo ipotizzare la pretendibilit di una condotta ispirata al mutualismo nellambito di realt cooperative quali banche di credito cooperativo o piccole banche popolari, altro essendo invece adattare lipotesi a grandi realt, ed in special modo a quelle quotate nei mercati regolamentati, chiamate a competere nel mercato dei capitali secondo logiche analoghe a quelle delle grandi banche societ per azioni18, alle quali i soci - di fatto - aderiscono per finalit solo speculative. A fronte di questa situazione, forte, innegabilmente, la tentazione di mettere da parte gli argomenti desumibili dalla formale interpretazione delle norme (che, come visto19, portano alla conclusione di una mutualit interna astrattamente praticabile da parte di tutte le banche cooperative, grandi popolari comprese), e di ricercare, nelle norme, un qualche argomento in grado di giustificare, anche da un punto di vista teorico, il dato di fatto che vede le grandi banche popolari, quotate in primis, differire dalle banche societ per azioni solo da un punto di vista organizzativo e strutturale (in conseguenza cio del voto capitario, della variabilit del capitale, dei limiti di partecipazione, etc.) 20. In questa prospettiva a rilevare potrebbe essere il fatto che, per ci che attiene gli aspetti organizzativi, il legislatore stato sempre attento, pi di quanto non lo sia stato rispetto alle restanti (grandi) cooperative, a mantenere la disciplina delle banche popolari vicina al tradizionale modello cooperativo. Al riguardo, in particolare, va ricordata la maggiore conformit della disciplina delle banche popolari al principio di democratica partecipazione del socio alla formazione della volont societaria, desumibile, tra laltro, dallinapplicabilit alle banche popolari di tutte quelle disposizioni che in relazione alle ordinarie societ cooperative hanno
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V. gi supra, il 4 del Capitolo Secondo. Per una sintesi del percorso di crescita delle grandi banche popolari italiane, cfr. F. SACCOMANNI, Le sfide per le banche popolari nel nuovo scenario regolamentare, Intervento del direttore generale della Banca dItalia al convegno Banche cooperative e sviluppo solidale: sfide ed opportunit, Verona, 26 febbraio 2010, consultabile nel sito www.bancaditalia.it. Ai da 3.1.1. a 3.1.6 del Capitolo Secondo. V. in proposito, alla nota 8 del Capitolo Secondo, lorientamento dottrinale precedente la Riforma che, ravvisando nelle banche popolari una mutualit di tipo strutturale, ha ridotto la differenza tra le banche popolari e le banche societ per azioni ad un fatto solo organizzativo e di democratica partecipazione.

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in qualche modo temperato le regole riguardanti il voto capitario, dal carattere esclusivo della competenza dellassemblea dei soci nella nomina degli organi delle banche popolari ed, in generale, dalla paritetica partecipazione dei soci di queste ultime al processo di formazione della volont sociale21. Come anche va ricordato che la Riforma, allart. 2525, comma 3, c.c., ha previsto per le societ cooperative con pi di 500 soci la possibilit, esclusa invece per le banche cooperative, che latto costitutivo stabilisca il limite della partecipazione in misura percentuale pari al 2% del capitale. Limite percentuale che, dapprima introdotto (nella misura dello 0,50%) proprio per le banche popolari, e riguardo a queste in passato menzionato a riprova di una loro presunta diversit ontologica22, ora rinvenibile nella disciplina delle cooperative ordinarie in misura tale da potersi affermare che quello previsto per le banche popolari preserva la natura cooperativa pi di quanto non faccia, date le dimensioni, quello prevedibile dagli statuti delle restanti grandi cooperative. Potrebbe dunque giustificarsi, in ragione di questa particolare attenzione dimostrata dal legislatore in relazione alle banche popolari ai profili di democratica partecipazione, la tesi secondo cui la scelta del socio di aderire, anzich ad una banca societ per azioni, ad una banca popolare con vocazione pienamente lucrativa, discenderebbe dalla semplice volont di perseguire finalit (pur sempre) lucrative ma in modo da poter contare allo stesso modo degli altri soci. Questa tesi, tuttavia, non convince, sia perch lart. 2511 c.c., che nel definire le societ cooperative distingue laspetto strutturale dallo scopo mutualistico23, ritenuto dallart. 150-bis t.u.b. applicabile a tutte le banche popolari, quotate in borsa comprese, sia perch appare anchessa assai distante dalla realt delle cose, se vero, come i fatti generalmente dimostrano, che il disinteresse dei soci di molte grandi popolari riguarda (non solo il momento mutualistico ma) anche il momento partecipativo. Peraltro, ove mai corretta, porrebbe rischiose premesse . Ammesso, come sembra a sufficienza condiviso24, che la mutualit ha un significato che resta tale indipendentemente dal suo carattere
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V. al riguardo, rispettivamente, il 8, il 5 ed il 4.5 del capitolo III. Cfr., M. RESCIGNO, op. cit., p. 316. Sul punto v. gi supra, il 3.1.2. del Capitolo Secondo. V. al riguardo le convincenti osservazioni di U. BELVISO, Le cooperative a mutualit prevalente, cit., pp. 25 ss.

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prevalente o meno, non a caso differenziandosi nelle societ cooperative a mutualit prevalente e non per un fatto solo quantitativo, diverrebbe infatti naturale sostenere che, come per le grandi banche popolari proiettate in una prospettiva pienamente lucrativa la mutualit esprime un fatto solo organizzativo, cos potrebbe pure essere per quelle effettivamente in grado, per tradizione, dimensioni e struttura, di prestare un servizio mutualistico in favore dei propri soci, e cos anche per le stesse banche di credito cooperativo. Con il rischio di ridurre tutto, in tutte, ad un fatto solo organizzativo. Rischio a fronte del quale vale la pena dare atto che, le grandi banche popolari, specialmente quando con azioni quotate in borsa, presentano caratteristiche che non consentono di conciliare i profili teorici, desumibili dalla lettura delle norme, con gli aspetti fattuali, per come emergono dallanalisi del loro concreto modo di essere. E nella consapevolezza di questa incolmabile distanza, ancorarsi, anche in una prospettiva di crescita di una nuova cultura, allidea che il socio di una banca cooperativa che ne abbia interesse, indipendentemente dalle finalit effettivamente perseguite dai restanti soci e quali che siano le concrete connotazioni e dimensioni della banca, dovrebbe poter vantare aspettative di natura mutualistica riguardanti lerogazione del credito; magari anche di poco conto, secondo opportune precisazioni statutarie, ma in ogni caso pretendibili. Anche per cos sottolineare, de iure condendo, lopportunit di unanalisi che, stante la non agevole convivenza tra le logiche mutualistiche consacrate dalla Riforma e le dinamiche che di fatto contraddistinguono le grandi banche popolari, si faccia carico di unadeguata riflessione riguardo allipotesi di una loro separata evoluzione. Riflessione tanto pi indispensabile, indipendentemente dalle tematiche di efficienza e competitivit alla base dei progetti di riforma pendenti in Parlamento, nel caso delle banche popolari con azioni quotate in borsa, per linnegabile diversit, a partire dagli aspetti organizzativi, tra il modello di banca cooperativa a mutualit non prevalente, teorizzabile alla luce delle nuove norme, e la realt di banche popolari quotate in borsa impegnate nel mercato in una competizione retta da regole di capitalizzazione e finalit di (solo) investimento.

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