2da Prueba (oral) Derecho Civil de Familia.

El matrimonio est regulado en 2 cuerpos legales: 1) Ley 19.947 (Nueva Ley de Matrimonio Civil en adelante NLMC -): ac est regulada la celebracin y ruptura del matrimonio. Esta ley entr en vigencia el 18 de mayo del 2004, lo importante de esto es que para los matrimonios celebrados despus de esta fecha hay limitaciones probatorias para probar el cese de convivencia en caso de divorcio, ya que no ser suficiente la prueba de divorcio. 2) CC: En el CC est regulado el concepto, el fin y las obligaciones de carcter personal y patrimonial del matrimonio.

I.

Definicin legal de matrimonio.

Artculo 102 CC: el matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente Elementos: 1-. Es un contrato 2-. Es un contrato solemne (la principal solemnidad es la presencia del oficial del registro civil y dos testigos hbiles) 3-. Exige diferencia de sexo 4-. Es una unin actual e indisoluble (al ser actual se descartan las modalidades de plazo y condicin y al ser indisoluble se remarca la caracterstica de indisoluble del matrimonio) 5-. Los fines del matrimonio son: vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente. II. Naturaleza Jurdica del matrimonio.

1-. La teora del contrato: tesis predominante entre los siglos XVII a XIX. Quienes dicen que se trata de un contrato, dicen que se trata de un contrato sui generis, porque: No hay autonoma de la voluntad. Las partes slo expresan su voluntad en el acto de celebracin. A partir del all est todo regulado.

Sin embargo hay otros (Roberto de Rugerio) quienes dicen que no es un contrato porque: No se puede establecer la relacin matrimonial de modo contrario al que la ley establece. Porque la las relaciones personales y familiares no pueden ser objeto de contrato No se puede aplicar la resciliacin

2-. Teora del matrimonio como acto de Estado: es sostenida por quienes estn en contra de la teora del contrato, diciendo que es el Estado, quien a travs de un oficial del registro civil, une a las partes en matrimonio. En este caso el inters de los esposos es preponderante, tanto as que habiendo dicho inters y no concurriendo ningn impedimento el Estado no se puede negar a celebrar el acto. En nuestra legislacin podemos observar que la participacin del oficial del registro civil es preponderante, quien tiene la obligacin de verifica que se cumplan todos los requisitos legales so pena de sanciones. Adems otro aspecto de nuestra legislacin que avala esta teora es el hecho de que a los novios se los declara casados en nombre de la ley. 3-. Teora del matrimonio como institucin: (doctrina francesa) esta doctrina considera al matrimonio como institucin, pero la verdadera razn de la aparicin de esta doctrina es para oponerse, en su momento, al divorcio. En esta teora, el acuerdo de voluntades es solamente de fundacin que da origen al matrimonio. En este sentido, constituida la institucin matrimonial, cobra existencia propia y su estatuto fijado por la ley civil no puede ser alterado por la voluntad de sus fundadores. Para estos efectos (del matrimonio como institucin) la sociedad conyugal conformara la dotacin econmica destinada a la subsistencia de la institucin. En fin, como consecuencia del carcter institucional, las partes no podran disolver el vnculo. III. Antinomia producida por el hecho de que segn el 102 del CC se diga que el matrimonio es indisoluble, y el hecho de que exista el divorcio (art. 53 y ss. De la NLMC).

Cuando se cre la institucin del divorcio, los legisladores no quisieron cambiar la palabra indisolubilidad para el matrimonio por lo que se entienden que quisieron que el matrimonio siguiera siendo indisoluble. Formas de solucionar dicha antinomia:

(i)

Derogacin: en virtud de la cual la norma posterior deroga a la anterior (en este caso la NLMC es posterior al artculo 102 del CC). Entonces se dice: como existe una contradiccin tan grande entre el divorcio y el artculo 102 del CC, lo obvio es que, aunque no se haya dicho expresamente, la nueva ley de divorcio derogue tcitamente el artculo 102 del CC. De hecho, dicha tesis de la derogacin tcita fue acogida por la Corte de Apelaciones de Rancagua. Sin embargo, Corral no cree que esta sea la solucin ms adecuada, y eso por las siguientes razones: - Consta que la voluntad del legislador no slo no fue que operara la derogacin tcita sino que hubo intencin manifiesta de que la norma siguiera rigiendo y no como mera declaracin programtica o simblica, sino como norma jurdica vinculante. - La derogacin tcita debe interpretarse restrictivamente, ya que se trata de una excepcin a lo ordinario que es la derogacin expresa. - La derogacin tcita slo puede operar cuando las disposiciones de la nueva ley son absolutamente incompatibles con la ley anterior, cosa que no sucede en este caso ya que es posible efectuar una reinterpretacin del artculo 102 del CC que le otorgue compatibilidad a ambas leyes. (ii) Distincin entre indisolubilidad intrnseca y extrnseca: en cuanto a esto tenemos que a lo que se refiere la indisolubilidad intrnseca es que el matrimonio s puede ser disuelto por la mera voluntad de los cnyuges; a lo que se refiere la indisolubilidad extrnseca es que el matrimonio no puede ser disuelto en virtud de una potestad exterior. Pues bien, posterior a la NLMC, la indisolubilidad a la que ahora alude el artculo 102 es a la indisolubilidad intrnseca y no a la extrnseca que no se mantendra, toda vez que s se puede terminar un matrimonio a travs de una procedimiento judicial que culmine es una sentencia judicial y que finalmente dictamine que el vnculo est disuelto (acto potestativo exterior). Corral critica esto, y dice que no puede ser que a esto es a lo que se haya querido referir nuestro legislador al mantener la palabra indisolubilidad y por toda la vida. (iii) La indisolubilidad como aspiracin inicial de los contrayentes: en este caso la indisolubilidad se trata NO de una caracterstica objetiva del contrato, sino que de una caracterstica o aspiracin subjetiva por parte de los contrayentes a la poca de celebracin del contrato. Los autores que defienden esta teora dicen que el legislador apoyara esta intencin. Entonces esos autores dicen que el 102 se ha convertido meramente en una norma programtica y retrica.

(iv)

La indisolubilidad como regla general con excepciones: Otra forma de la solucin de la antinomia es atender al criterio de la especialidad, es decir, posterior a la NLMC el artculo 102 CC se convertira en lex generalis y el divorcio comprendera el carcter del lex specialis. De esta forma, la indisolubilidad a la que alude el 102 se habra convertido en una regla general pero no absoluta, es decir, que admite excepciones. Esta fue la forma en que lo entendi la mayor parte de la cmara de diputados. Sin embargo, Corral critica esto y dice: no estamos frente a una excepcin tan generalsima (ya que el divorcio, la excepcin, puede aplicarse a prcticamente cualquier tipo de matrimonio y slo bajo condicin de que se produzca un cese de convivencia) que, en vez de confirmar, quiebra y deja sin contenido la regla general?

Propuesta de Corral: que existan dos tipos de matrimonio en la ley chilena: matrimonio compromiso y matrimonio convivencia (profundizar esto). IV. Ley 19947: Ley de Matrimonio Civil.

La materia que regula esta ley son: la celebracin y ruptura (separacin judicial, divorcio y nulidad) matrimonial. Importancia de esta ley. 1-. Una de las principales instituciones que se incorporan a esta ley es la del DIVORCIO, pero tambin se incorporan otras como: la mediacin; la compensacin econmica; la celebracin del matrimonio religioso; la figura de la separacin judicial; se modifican las causales de nulidad y; se incorporan los principios de proteccin al cnyuge ms dbil y el inters superior de los hijos

2-. Otra importancia de esta ley es su entrada en vigencia, ya que los matrimonios celebrados con anterioridad a su entrada en vigencia (17 de noviembre de 2004) no tienen limitaciones probatorias para acreditar el cese efectivo de la convivencia; en cambio, los celebrados posteriormente, s las tienen, y solamente deben probar el cese efectivo de la convivencia con los instrumentos del art. 22 y 23 en relacin con el 25 de la NLMC.1
1

Art 22: el acuerdo que conste por escrito en alguno de los siguientes instrumentos, otorgar fecha cierta al cese de la convivencia:

V.

Requisitos del matrimonio

1-. REQUISITOS DE EXISTENCIA: son aquellos necesarios para que el contrato de matrimonio surja a la vida del derecho, sin estos requisitos, el contratod e matrimonio no tiene existencia jurdica y no produce ningn efecto civil. Los requisitos son: (i) (ii) (iii) Diversidad de sexo de los contrayentes Consentimiento Presencia del Oficial del Registro Civil

Si no concurren estos requisitos, el matrimonio es nulo o inexistente? La nulidad requiere de texto expreso, de declaracin judicial, tiene plazo de prescripcin y efectivamente puede generar efectos (tanto as que existe el matrimonio nulo putativo, el cual genera efectos si el matrimonio ha sido contrado de buena fe). Por el contrario la inexistencia no est regulada en nuestro ordenamiento jurdico, no requiere de declaracin judicial, no prescribe y no genera ningn efecto jurdico civil. Y (al parecer) cuando no concurre alguno de los requisitos anteriormente mencionados, no se produce ningn efecto jurdico. 2-. REQUISITOS DE VALIDEZ: son aquellos que permiten el nacimiento del acto jurdico pero que de no concurrir el matrimonio adolece de vicios que traen como consecuencia la nulidad del matrimonio. Los requisitos de validez son los siguientes: (i) (ii) (iii) Consentimiento libre y espontneo de los cnyuges Capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos dirimentes Cumplimientos de las formalidades legales

(i)Consentimiento libre y espontneo de los contrayentes:

a) Escritura pblica, o acta extendida y protocolizada ante notario pblico; b) Acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o c) Transaccin aprobada judicialmente No obstante () si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripcin, sub-inscripcin o anotacin o anotacin en un registro pblico, se tendr por fecha del cese de la convivencia aqulla en que se cumpla tal formalidad. Art 23: A falta de acuerdo, cualquiera de los cnyuges podr solicitar el procedimiento judicial que se sustancie para reglar las relaciones mutuas (alimentos, relaciones con los hijos, etc) Art 25: El cese de la convivencia tendr tambin fecha cierta a partir de la notificacin de la demanda, en el caso del artculo 23. Asimismo, habr tambin fecha cierta, si no mediare acuerdo ni demanda entre los cnyuges, cuando, habiendo uno de ellos expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a travs de cualquiera de los instrumentos sealados en las letras a) y b) del artculo 22 o dejado constancia de dicha intencin ante el juzgado correspondiente, se notifique al otro cnyuge

la regla general es que el consentimiento sea personal, es decir, que los contrayentes manifiesten su consentimiento personalmente ante el oficial del Registro Civil, sin embargo, puede ocurrir, como regla especial, que por alguna circunstancia se tenga que manifestar el consentimiento a travs de mandatarios (matrimonio por poder regulado en el 103 del CC). El mandato del matrimonio por poder tiene las siguientes caractersticas: Es un mandato especial: se efecta con el objeto especfico de celebrar el contrato de matrimonio. Es un mandato solemne: la solemnidad consiste en que deba ser otorgado mediante escritura pblica (cabe decir que esta es una excepcin a la regla general de los mandatos, el cual es consensual) Es un mandato determinado: se debe individualizar tanto a los contrayentes como al mandatario.

Adems el consentimiento debe carecer de vicios, en este caso debe carecer de error y fuerza ya que el dolo est excluido como vicio del consentimiento del matrimonio.2 Error: en materia de matrimonio puede ser de dos clases: a. Error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente. b. Error acerca de las cualidades personales del otro contrayente, que atendida a la naturaleza de los fines del matrimonio, ha de ser entendido como un error determinante. Fuerza: la fuerza debe ser grave, injusta y determinante: a. Grave: cuando es capaza de producir una impresin fuerte en una persona considerando su condicin. b. Injusta: cuando constituye una coaccin que implica actuar fuera de la ley. c. Determinantes. Cuando se ha ejercido con el objeto de obtener el consentimiento. La fuerza debe ser una fuerza moral, pues si es fuerza fsica entonces no hay consentimiento.

(ii)Capacidad de los contrayente y ausencia de impedimentos dirimentes: La regla general es que todas las personas sean capaces, salvo las que la ley declara incapaces. En este caso, las incapacidades reciben el nombre de impedimentos.
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la razn de que se excluya al dolo como vicio del consentimiento en el matrimonio es porque de incluirlo, aquello significara poner en peligro la estabilidad del vnculo matrimonial, ya que es normal que las relaciones que preceden a las nupcias (cortejo, joteo) se adopten actitudes destinadas a impresionar, y aquello no puede ser sancionado con dolo.

Los impedimentos pueden ser de dos clases: 1-. Impedimentos dirimentes: los dirimentes son aquellos que obstan a la celebracin del matrimonio de tal modo que en caso de concurrir la sancin es la nulidad del vnculo matrimonial. Se pueden clasificar en. a. Impedimentos Dirimentes Absolutos (Art 5 NLMC): aquellos que obstan la celebracin del matrimonio con cualquier persona. Estn contenidos en el artculo 5 de la NLMC. Son los siguientes. - Vnculo matrimonial no disuelto: la nulidad la pueden alegar el cnyuge anterior y los herederos. - Matrimonio de menores de 16 aos: si se incumple esto, la sancin es la nulidad del matrimonio, la que slo la pueden alegar cualquiera de los cnyuges o alguno de sus descendientes. Pero una vez que se alcanzan los 16 aos por ambos cnyuges, entonces la nulidad solamente va a poder ser alegada por los cnyuges. Esta accin prescribe en un ao contado desde la fecha en que el cnyuge inhbil llega a la mayora de edad. - Privacin de la razn o trastorno o anomala squica: con respecto a la privacin de la razn este caso es lo que comnmente se conoce como demencia. Las justificaciones para que la demencia constituya un impedimento dirimente absoluto son las siguientes: (i) (justificacin de carcter jurdica) los dementes no pueden manifestar su voluntad; (ii) (justificacin de carcter eugensico) es inconveniente que las personas que padecen de este tipo de trastorno contraiga matrimonio, ya que de ser as, hay ms posibilidades de que las generaciones venideras tengan taras, cuestin que no se quiere - Falta suficiente de juicio para comprender y comprometerse con los deberes esenciales del matrimonio: se refiere a todas las personas que sin padecer de una enfermedad siquitrica carecen de la madurez necesaria para entender y asumir las obligaciones propias del matrimonio. - No poder expresar claramente la voluntad por cualquier medio b. Impedimentos Dirimentes Relativos: estos impedimentos, impiden el matrimonio solamente respecto de determinadas personas. Tenemos. - Parentesco hasta el segundo grado (art 6 NLMC) los ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado - Art 7 NLMC: El cnyuge sobreviviente no podr contraer matrimonio con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigacin por el homicidio de

su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cmplice o encubridor de ese delito. 2-. Impedimentos Impedientes (provisiones): son aquellos cuya concurrencia no producen la nulidad, sino que otro tipo de sanciones. Estn regulados en el CC desde los artculos 105 al 116 y desde el 124 al 129 a. Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio: los menores de 18 aos requieren de consentimiento de sus padres para contraer matrimonio; a falta de ambos3 el del ascendiente de grado ms prximo (en este caso, si hay igualdad de votos se preferir el voto que acepte la celebracin del matrimonio); a falta de todos ellos, se requiere el consentimiento del curador general, y falta de este el del Oficial del Registro Civil que deba intervenir. En el caso de los hijos que no tengan filiacin determinada, el consentimiento lo da el curador general o el oficial del registro civil Si hay disenso: (i) en el caso de la madre, padre o ascendientes, no deben justificarlo (ii) en el caso del curador u oficial del registro civil, al momento de negarlo deben expresar la causa. El menor tiene derecho a pedir que el disenso sea calificado por el juez competente. Razones que justifican el disenso: existencia de cualquier impedimento legal; grave peligro para la salud del menor a quien se le niega la autorizacin; vida licenciosa de la persona con quien el menor planea casarse; no tener medio para el desempeo de las obligaciones del matrimonio. Sanciones si se omite el consentimiento: (no es la nulidad) - Si el consentimiento deba prestarlo un ascendiente, el menor puede ser desheredado en el caso de la sucesin testada. - Pierde la mitad de lo que le habra correspondido en la sucesin intestada. - El ascendiente cuyo consentimiento se omiti puede revocar las donaciones que se le hicieron al menor. b. Art. 116: Mientras una persona no hubiere cumplido 18 aos no ser lcito al tutor o curador que haya administrado o administrare sus bienes casarse con
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Art 109: se entender por falta de padre, madre u otro ascendiente, no slo el haber fallecido, si por estar demente; o por hallarse ausente del territorio de la repblica, y no esperarse su pronto regreso; o por ignorarse el lugar de su residencia. Tambin se entender falta de padre o madre cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposicin Art 110: Se entender asimismo que falta el padre o la madre cuando estn privado de la patria potestad por sentencia judicial o que, por su mala conducta, se hallen inhabilitados para intervenir en la educacin de sus hijos.

ella, sin que la cuenta de la administracin haya sido aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores. Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador para el matrimonio con el pupilo o la pupila La sancin es: que sujetar al tutor o curador que lo haya permitido o contrado a la prdida de toda remuneracin que por su cargo corresponda. c. Segundas nupcias. Art. 124: el que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo sus tutela o curadura, quisiere volver a casarse, deber proceder al inventario solemne de los bienes que est administrando y les pertenezcan como herederos de su cnyuge difunto La sancin es que el viudo o la viuda pierden el derecho de suceder como legitimario, cuando el inventario no se hace en tiempo oportuno. d. Art 128: cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que est embarazada no podr pasar a otras nupcias antes del parto, o (no habiendo seales de preez) antes de cumplirse los 270 das subsiguientes al trmino o nulidad del matrimonio. La sancin al no haberse atenido a la disposicin anterior es que, en caso de haber hijos y no se sepa de cul de los dos matrimonios provino, sern obligados solidariamente a la indemnizacin de todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros por las incertidumbres de la paternidad, la mujer (que antes de tiempo hubiere pasado a otras nupcias) y el nuevo marido. (iii) Cumplimiento de las formalidades legales del matrimonio: Hay que distinguir entre matrimonios celebrados en Chile y en el extranjero: 1-. Matrimonios celebrados en Chile: se refiere al conjunto de solemnidades o formalidades para contraer matrimonio en territorio nacional. Se acostumbra a clasificarlas en formalidades anteriores, coetneas y posteriores a la celebracin del matrimonio. a. Formalidades previas a la celebracin del matrimonio: en este grupo tenemos: - La manifestacin: es el acto en virtud del cual los futuros cnyuges dan a conocer al oficial del registro civil, su intencin de contraer matrimonio. Pude hacer por escrito, oralmente o por medio de seas.

Respecto del contenido, debe contener: nombres; apellidos; lugar y fecha de nacimiento; estado civil (soltero, viudo o divorciado); no tener incapacidad o prohibicin legal para contraer matrimonio. - Informacin sobre las finalidades del matrimonio. El Oficial del Registro Civil deber proporcionar a los interesados informacin suficiente acerca de las finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes recprocos que genera y de los distintos regmenes patrimoniales del mismo. Adems deber sealarles la existencia de cursos de preparacin para el matrimonio (s se pueden eximir de estos cursos). - Cursos de preparacin para el matrimonio: fueron incorporados por la NLMC y tienen por objeto promover la libertad y seriedad del consentimiento matrimonial, especialmente que se conozcan los derechos y deberes del matrimonio y de las responsabilidades que debern asumir los cnyuges. - Informacin de testigos: es la comprobacin mediante dos testigos que los futuros cnyuges no tienen impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio. b. Formalidades coetneas a la celebracin del matrimonio: - El matrimonio se puede celebrar ante cualquier Oficial del Registro Civil. La ley seala que se puede celebrar en la oficina o en el lugar que los cnyuges sealen siempre cuando sea dentro del territorio jurisdiccional del Oficial del Registro Civil. La presencia del Oficial del Registro Civil cumple por un lado el rol de representante del Estado y tambin verifica el cumplimiento de todas las exigencias legales. Por lo tanto si el matrimonio no se celebra ante un Oficial del Registro Civil, el matrimonio no existe. - En esta etapa es necesaria la presencia de 2 testigos hbiles (parientes o extraos)4. La sancin a este requisito (respecto del nmero hbiles de testigos) es la nulidad del matrimonio.

c. Formalidades posteriores a la celebracin del matrimonio: estn consagradas en el artculo 19 de la NLMC, que dice que despus de declarara a los contrayentes casados en nombre de la ley, el Oficial Civil levantar acta de todo lo obrado, la cual ser firmada por los testigos, por los cnyuges si supieren y pudieren hacerlo y por el Oficial, para luego proceder a realizar la respectiva inscripcin en el registro de matrimonio. En caso de que se omita
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Todos los testigos son hbiles salvo los del art. 16 de la NLMC: 1 menores de 18 aos; 2 los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia; 3 los que se hallaren actualmente privados de razn; 4 los que hubieren sido condenados por delitos que merezca pena aflictiva y los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos y; 5 los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que no pudieren darse a entender claramente.

esto, no acarrea la nulidad del matrimonio, ya que queda perfeccionado desde que el Oficial los declara casados e nombre de la ley. 2-. Matrimonios celebrados en el extranjero: los requisitos de forma y de fondo, sern los que establezca la ley en donde se celebr el matrimonio, siempre que se trate de la unin entre un hombre y una mujer. Adems todos los matrimonios celebrados en el extranjero adoptan la separacin de bienes como rgimen patrimonial, sin perjuicio de que aquello lo pueden cambiar al momento de la inscripcin VI. Separacin de Hecho.

La separacin (ene general) suspende la vida en comn de los cnyuges. Y lo fundamental en la separacin es el nimo de no seguir juntos. La separacin de hecho consiste en el cese de la vida en comn de los cnyuges. La separacin de hecho no tiene declaracin judicial. Supone la intencin de hacer cesar la convivencia unilateral o por mutuo acuerdo; tiene que ver con la ruptura o quiebre con nimo de permanencia de la comunidad de vida que implica el matrimonio. Posee un elemento material (separacin fsica) y un elemento subjetivo (nimo de cesar la vida en comn) 1-. Requisitos de la separacin de hecho: Cesacin temporal o definitiva de la vida en comn Acuerdo expreso o tcito con tal fin

2-. Prueba del cese de la convivencia: Ver artculos 22, 23, 24 y 25 de la NLMC ya transcritos: esto en la nueva ley. En la antigua ley, el cese de la convivencia se puede probar por cualquier medio. Se dice que el artculo 22 hay que sabrselo de memoria. VII. Separacin Judicial.

1-. Causales: Cese de convivencia y culpa. a. Separacin por culpa (art. 26): se trata del caso cuando el cnyuge incumple sus obligaciones que derivan de las relaciones de familia. Exige: - Que se trate de una falta de uno de los cnyuges. - Debe tratarse de una falta imputable - Debe tratarse de una falta grave respecto de las obligaciones para con el otro cnyuge o respecto de las obligaciones para con los hijo.

Debe tornar intolerable la vida en comn de los cnyuges (lo cual da un contenido subjetivo a la separacin judicial por culpa, en el sentido de que los niveles de intolerancia son distintos para todas las personas. b. Separacin por cese de la convivencia (art. 27): si el cese de la convivencia es de mutuo acuerdo, entonces las partes deben acompaar un convenio regulador que nuestra doctrina ha denominado acuerdo completo y suficiente. - Va a ser completo: en la medida que regule todas las materias del artculo 21 (relaciones mutuas entre los cnyuges; alimentos que se deben; relacin directa y regular (visitas) respecto de los hijos; cuidado personal (tuicin), etc. - Va a ser suficiente: cuando resguarde el inters superior de los hijos y procure aminorar el menoscabo econmico que genera la ruptura. En este sentido, el juez pude modificar o complementar los acuerdos que estime que no son completos o suficientes, en la sentencia que declara la separacin. 2-. Efectos de la separacin judicial: se producen cuando se encuentra ejecutoriada la sentencia y para que sea oponible a terceros debe inscribirse al margen del acta matrimonial. a. Origina el estado civil de separado: el problema es si existe o no el estado civil de separados. Y la discusin se genera a partir del artculo 32 NLMC: la sentencia ejecutoriada en que se declare la separacin judicial deber subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Efectuada la subinscripcin, la sentencia ser oponible a terceros y los cnyuges adquirirn la calidad de separados, que no los habilita para volver a contraer matrimonio. En virtud de los dispuesto por este artculo los cnyuges no adquieren un estado civil nuevo sino que mantienen el estado civil e casados. Entre otras cosas porque, siendo un atributo de la personalidad, una persona slo puede tener un estado civil en relacin con la misma fuente. Sin embargo, s hay argumentos en contra: - Art 38 NLMC: seala que la reanudacin de la vida en comn de los cnyuges restablece el estado civil de casados, y si se restablece es porque se perdi. - Art. 305 CC: al enumerar los distintos estados civiles, seala el estado civil de separado judicialmente. - Art. 6to transitorio de la NLMC: dice que quienes adquirieron la calidad de divorciados temporal o perpetuamente bajo la antigua legislacin ahora tendrn el estado civil de separados judicialmente. b. Suspensin de algunos deberes personales del matrimonio: la regla general es que no se altere los derechos y obligaciones personales de los cnyuges. La excepcin es suspender aquellos derechos y obligaciones

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que sean incompatibles con la vida de separados de los cnyuges, como lo son el deber de cohabitacin (relaciones sexuales) y el deber de fidelidad, tambin se suspende el deber de convivencia. Se pone trmino al rgimen de sociedad conyugal o participacin en los gananciales. Puede ocasionar una alteracin en el derecho de los cnyuges a sucederse por causa de muerte: en este sentido tenemos el art 35 inciso 1 de la NLMC: el derecho de los cnyuges a sucederse entre s no se altera por la separacin judicial, salvo el caso de que la separacin judicial haya sido pro culpa en este caso el cnyuge culpable pierde sus derechos hereditarios. Se altera el derecho a pedir alimentos: la regla general es que los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir de modestamente correspondiente a la posicin social. Sin embargo, en el caso de la separacin por culpa se debe lo mnimo y elemental para sobrevivir, con prescindencia de si posicin social (art 175 CC). Se suspende la presuncin de paternidad: el hijo concebido despus de la declaracin de separacin judicial, no quedar amparado por la presuncin de paternidad, salvo a peticin de ambos cnyuges (lo cual es un mero acto de reconocimiento). Puede afectar el cuidado personal de los hijos y el ejercicio de la patria potestad: si los padres viven separados, el cuidado personal le corresponde a la madre (de pleno derecho), salvo que se pacte lo contrario o que judicialmente se resuelva lo contrario. Adems segn el artculo 245 CC ejercer la patria potestad aquel de los padres que tenga el cuidado personal. Cesa la incapacidad de celebrar el contrato de CV entre los cnyuges: cabe recordar que por regla general es nulo el contrato de CV celebrado entre cnyuges no separados judicialmente. Hay posibilidad de revocar las donaciones entre los cnyuges: el cnyuge inocente puede revocar las donaciones hechas al culpable del adulterio o atentado contra la vida del otro cnyuge o maltrato. Esta disposicin se refiere a las donaciones irrevocables hechas antes del matrimonio, porque las hechas durante el matrimonio siempre se consideran revocables.

3-. Reanudacin de la vida en comn: la separacin judicial termina cuando se cumplen los siguientes requisitos: a. Que exista reanudacin de la vida en comn. b. Que dicha reanudacin de la vida en comn sea de carcter permanente. c. Que exista la intencin o nimo de reconstruir la vida matrimonial. En estos casos se restablece el estado civil de casado.

4-. Formalidades de reanudacin de la vida en comn: a. Si fue decretada (la separacin judicial) por culpa de uno de los cnyuges: la reanudacin slo ser oponible a terceros cuando se revoque judicialmente la sentencia de separacin a peticin de ambos cnyuges y practicndose la sub-inscripcin correspondiente en el Registro Civil. b. Si la separacin judicial fue decretada por cede de la convivencia: para que sea oponible a terceros la reanudacin, basta que ambas cnyuges dejen constancia de aquello en acta extendida ante el Oficial del Registro Civil subinscrita al margen de la inscripcin matrimonial. El Oficial comunicar de esta circunstancia al tribunal competente, quien ordenar agregar el documento respectivo a los antecedentes del juicio de separacin. 5-. Efectos de la reanudacin de la vida en comn: la regla general es que restablece el estado civil de casados de los cnyuges y todos los derechos de carcter personal y patrimonial del matrimonio (como aquellos que se encontraban suspendidos). Sin perjuicio del art 40 NLMC: La reanudacin de la vida en comn, luego de la separacin judicial, no revive la sociedad conyugal ni la participacin en los gananciales, pero los cnyuges podrn pactar este ltimo rgimen en conformidad con el artculo 1723 del CC de acuerdo a lo que dice este artculo, en ningn caso podrn volver a la sociedad conyugal. Finalmente y de acuerdo al artculo 41 NLMC, la reanudacin de la vida en comn no obsta a que se pueda volver a solicitar la separacin judicial si esta se funda en hechos posteriores. VIII. Terminacin del Matrimonio.

Art 42 NLMC: El matrimonio termina: 1 Por la muerte de uno de los cnyuges; 2 Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos sealados (en el artculo siguiente) 3 Por sentencia firme y de nulidad, y 4 Por sentencia firme de divorcio. 1-. POR MUERTE NATURAL DE UNO DE LOS CNYUGES: por el solo hecho de la muerte se produce la disolucin del matrimonio, sin necesidad de declaracin judicial o inscripciones de alguna especie5
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Otros efectos de la muerte: disolucin de la sociedad conyugal; trmino del rgimen de participacin en los gananciales; apertura de la sucesin donde actualmente el cnyuge es heredero; el cnyuge tambin tiene un derecho de adjudicacin preferente sobre la vivienda familiar.

2-. POR MUERTE PRESUNTA DE UNO DE LOS CNYUGES: la muerte presunta es una declaracin judicial que determina que una persona ha fallecido cuando ha desaparecido y se ignora su paradero sin tener noticia de l durante un lapso de tiempo.6 3-. POR NULIDAD DEL MATRIMONIO: (i) LAS CAUSALES DE NULIDAD DEL MATRIMONIO ESTN EN LOS ARTS. 44 y 45 de la NLMC:

a. Art 44 NLMC: () a) cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades sealadas en el artculo 5, 6 o 7 de esta ley (artculos ya transcritos b. Art 45 NLMC:Es nulo el matrimonio que no se celebre ante el nmero de testigos hbiles determinados en el artculo 17 (dos testigos) c. Adems es nulo el matrimonio cuando el consentimiento no se hubiere prestado de manera libre y espontnea. (ii) TITULARES DE LA ACCION DE NULIDAD DEL MATRIMONIO Y DEL EJERECICIO DE LA ACCION DE NULIDAD.

Art 46 NLMC: la titularidad de la accin de nulidad del matrimonio corresponde a cualesquiera de los presuntos cnyuges, salvo las siguientes excepciones: a) Cualquiera de los cnyuges o cualquiera de los ascendientes cuando la nulidad sea porque los cnyuges son menores de 16 aos. Pero alcanzados los 16 aos por parte de ambos contrayentes, la accin nicamente radicar en ellos. b) Si se sufri error o fuerza la accin de nulidad del matrimonio se radicar exclusivamente en el cnyuge que sufri el o los vicios c) En los dems herederos del cnyuge difunto en los casos del matrimonio celebrado en artculo de muerte. d) El cnyuge o sus herederos cuando la accin de nulidad se funda en la existencia de un vnculo matrimonial no disuelto e) Cualquier persona en inters de la moral o la ley, cuando la declaracin de nulidad se funda con infraccin a los impedimentos dirimentes relativos de parentesco y el de homicidio (6 y 7 NLMC - artculos transcritos). Respecto del ejercicio de la accin de nulidad tenemos al artculo 47 de la NLMC que dice: la accin de nulidad slo podr intentarse mientras vivan ambos cnyuges,
6

En el contexto de los plazos para declarar la muerte presunta, tenemos que: la regla general es de 10 aos cualquiera sea la edad del desaparecido. En caso de que el desaparecido tenga ms de 70 aos, entonces el plazo para declararlo muerto presuntamente es de 5 aos. El mismo plazo se aplicar en el caso de que haya recibido una herida grave en guerra o le sobrevino otro peligro semejante

salvo en los casos mencionados en las letras c) y d) del artculo precedentes (es decir cuando la accin e nulidad puede ser intentada por los dems herederos del cnyuge difunto en el caso del matrimonio celebrado en artculo de muerte y cuando la accin de nulidad radica en el cnyuge o sus herederos en los casos de matrimonio no disuelto). (iii) FORMAS DE INICIAR UNA DEMANDA DE NULIDAD:

La demanda se debe presentar en el tribunal de familia del domicilio del cnyuge demandado por va principal o por va reconvencional. (iv) PRESCRIPCION DE LA ACCION DE NULIDAD:

(Art 48 NLMC). La regla general es que la accin es imprescriptible salvo: a) Cuando la nulidad se produce porque el matrimonio se celebr entre menores de 16 aos: en este caso el plazo de prescripcin de la accin de nulidad es 1 ao contado desde la fecha en que el cnyuge inhbil hubiere adquirido mayora de edad. b) Vicio del consentimiento: 3 aos desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el error o la fuerza. c) Matrimonio en artculo de muerte: 1 ao desde la fecha del fallecimiento del cnyuge enfermo. d) Existencia de un vnculo matrimonial no disuelto: la accin podr intentarse dentro del ao siguiente al fallecimiento de uno de los cnyuges. e) Falta de testigos hbiles: 1 ao contado desde la fecha del matrimonio. Tratndose de los impedimentos dirimentes relativos, entre otros, la accin es imprescriptible. (v) EFECTOS DE LA NULIDAD.

Los efectos de la nulidad se generan desde que la sentencia queda firme y ejecutoriada, y para que sea oponible a terceros (la nulidad) debe sub-inscribirse al margen de la inscripcin matrimonial. La regla general es que la nulidad matrimonial produce los mismos efectos que la nulidad patrimonial, es decir, se aplica el artculo 1687 del CC, por lo tanto, el contrato se tiene por no celebrado y se retrotrae a las partes al estado anterior de su celebracin (art 50 NLMC). Sin embargo, hay una excepcin: el matrimonio nulo putativo. (vi) EL MATRIMONIO NULO PUTATIVO:

El matrimonio nulo putativo est contenido en el artculo 51 de la NLMC: el matrimonio nulo que ha sido celebrado ante el Oficial del Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejar de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cnyuges (inciso primero) Entonces tenemos que la idea del matrimonio nulo putativo se sustenta sobre la buena fe de los contrayentes, y su idea es la de no perjudicar a los hijos nacidos durante el matrimonio que se declara nulo, limitando los efectos de la nulidad y reputando vlido el vnculo. Los requisitos del matrimonio nulo putativo son: Que haya sido celebrado ante el Oficial del RC. Que haya sido declarado nulo. Que haya sido celebrado de buena fe por uno o ambos contrayentes. Que la buena fe se funde en justa causa de error.

Respecto de los hijos, su situacin no depende de la buena fe de los cnyuges porque la nulidad no afectar la filiacin ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe o justa causa de error por parte de ninguno de los cnyuges Con respecto al rgimen patrimonial la ley otorga al cnyuge de buena fe un derecho de opcin: a) puede reclamar la disolucin y liquidacin del rgimen de bienes de acuerdo a las reglas generales de la sociedad conyugal o; b) puede someterse a las reglas de la comunidad. Finalmente, el artculo 52 cambia toda la historia respecto de cul es la regla general en materia de efectos de la nulidad del matrimonio y cul es la excepcin, porque el artculo 52 de la NMLC, dice lo siguiente: se presume que los cnyuges han contrado matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y as se declare en la sentencia. Del artculo 52 NLMC se desprende que en la prctica, la regla general es el matrimonio nulo putativo y la excepcin es el matrimonio simplemente nulo, esto porque la ley presume que los cnyuges estn de buena fe y con justa causa de error. 4-. POR DIVORCIO: el divorcio es el cese o trmino de la convivencia acreditando en juicio algunas de las causales establecidas en la ley Nuestro legislador ha consagrado en la NLMC un tipo de divorcio denominado por la doctrina como divorcio causado es decir, exige imperiosamente la acreditacin de

una causa legal. En el derecho comparado tenemos la existencia del divorcio incausado que es lo contrario. De lo anterior se desprende que en nuestra legislacin no existe el divorcio de mutuo acuerdo, sino que solamente a) el divorcio por cese efectivo de la convivencia (el que se puede solicitar en forma unilateral o en forma conjunta por los cnyuges) y b) el divorcio por culpa (siempre ser solicitado de forma unilateral) (i) CAUSALES DE DIVORVIO

a. Divorcio por cese efectivo de la convivencia. En este caso se pone trmino al matrimonio por haber cesado efectivamente la convivencia de los cnyuges en un plazo superior a 3 aos. Los elementos para el cese de la convivencia son uno objetivo y otro subjetivo. Lo usual es que al menos uno abandone el hogar comn. Sin embargo, puede ocurrir que, a pesar de poner trmino a la vida conyugal y existir el nimo, los cnyuges sigan viviendo bajo el mismo techo (por ejemplo: por razones econmica) La jurisprudencia, en este sentido ha sealado que lo que prevalece es el nimo (elemento subjetivo) de no perseverar en el matrimonio. (i) Requisitos del divorcio por cese de la convivencia:

Hay que distinguir: Si se solicita de forma unilateral: Tiene que haber: Separacin de los cnyuges Transcurso del plazo de a lo menos 3 aos Que no exista renovacin de la vida en comn con nimo de permanencia que irrumpa el plazo antes sealado.

En este sentido, hay que remarcar la clusula de dureza que es la posibilidad de que el juez se oponga al divorcio cuando ha existido un incumplimiento reiterado de las obligaciones alimenticias durante el cese de la convivencia en contra del cnyuge o de los hijos. Si se solicita de mutuo acuerdo: Tiene que haber: 1 ao de cese de la convivencia Se debe presentar acuerdo completo y suficiente (junto con la demanda o mediante escritura pblica y ante notario)

No se tiene que haber renovado el vnculo matrimonial.

En este caso no existen ni demandantes ni demandados, sino que existen solicitantes. b. Divorcio por culpa o sancin Esta hiptesis est establecida en el artculo 54 de la NLMC: el divorcio podr ser demandado por uno de los cnyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn. Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos: 1 Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica o psquica del cnyuge o de alguno de los hijos. 2 Trasgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo del hogar comn, es una forma de trasgresin grave de los deberes del matrimonio. 3 Condena ejecutoriada por la comisin de los crmenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pblica o contra las personas. 4 Conducta homosexual. 5 Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre stos y los hijos, y 6 Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos. A diferencia del motivo anterior ac no hay que esperar un plazo para solicitar el divorcio. Adems como lo dice el mismo artculo 54, los hechos enumerados no son taxativos. En caso de que haya culpa, el juez puede negar la compensacin econmica que corresponda o disminuirla prudencialmente en su monto. Finalmente, la forma de ponderar la prueba es a travs de la sana crtica. (ii) CARACTERSTICAS DE LA ACCION DE DIVORCIO.

Pertenece exclusivamente a los cnyuges. En este sentido hay que atender a la causal de divorcio para saber si pertenece a ambos cnyuges o solamente a uno de los cnyuges. La accin de divorcio es imprescriptible e irrenunciable y se debe entablar durante la vida de los cnyuges.

(iii)

EFECTOS DE DIVORCIO

Los efectos del divorcio son producidos desde que queda ejecutoriada la sentencia. Lo principal es que se produce el estado civil de divorciado y que s habilita para casarse de nuevo. La sentencia de divorcio se debe inscribir en el Registro Civil. Los efectos son: Pone trmino al matrimonio, pero no afecta a la filiacin ya determinada ni a los deberes que emanan de ella. Termina la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales. Pone fin a los derechos y obligaciones de carcter patrimonial entre los cnyuges y los cnyuges dejan de ser herederos. Autoriza para revocar las donaciones que por causa del matrimonio se hayan hecho al cnyuge que dio causa al divorcio por culpa.

Si fallece uno de los litigantes durante el juicio de divorcio, opera el divorcio por muerte u el cnyuge sobreviviente tiene la calidad de viudo y por ende tiene derecho a la herencia. (iv) DIVORCIO OBTENIDO EN EL EXTRANJERO.

El divorcio est sujeto a la ley matrimonial en el lugar que se interpuso la accin. La sentencia de divorcio dictada en el extranjero, ser reconocida en Chile segn las reglas generales (es necesario el exequtur). Lo anterior salvo si se obtiene con fraude a la ley; no se obtiene a travs de resolucin judicial o atenta contra el orden pblico chileno.

IX.

Compensacin econmica

Se encuentra regulada en los artculos 3, 60 y 61 a 66 de la Ley 19.947. Luego hay dos artculos en la Ley 20.255 (80 y 81) sobre la reforma previsional. La Ley 20.239 sobre el Impuesto a la Renta libera de impuesto a las compensaciones matrimoniales al trmino del matrimonio; la Ley 14908 de abandono de familia y pago de pensin alimenticia (apremios especialmente, del artculo 14). Y la Ley 19.968 de Tribunales de Familia. El proyecto de ley fue presentado en 1995 en el boletn 1759-18. Inicialmente no consideraba la compensacin econmica, agregndose en el ltimo trmite legislativo.

Hay una confusin sobre su naturaleza jurdica, pues se hablaba de compensacin de alimentos. Se inspir el sistema en el Cdigo espaol y francs (artculos 270 y siguientes). De los modelos de derecho comparado, el legislador nacional adopta una institucin con caractersticas propias. El menoscabo econmico en Chile es no haber realizado actividades remuneradas y haberse dedicado al cuidado de los hijos comunes; en Espaa vale cualquier causa. Nuestro sistema es ms parecido al cdigo francs. Compensacin econmica es el derecho que asiste al cnyuge ms dbil para que en los casos de divorcio o nulidad del matrimonio se le compense el menoscabo econmico sufrido producto de no haber desarrollado actividad remunerada, o haber hecho en menor medida lo que quera, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o no haber realizado actividades remuneradas. La calificacin jurdica de la institucin ha sido debatida, pues se discute si existe institucin supletoria similar, sealando algunos que son los alimentos y otros la indemnizacin. Los fundamentos seran: 1. Proteccin del cnyuge ms dbil: si bien autores como Rodrguez Grez indican que es un menoscabo fsico, la ctedra entiende que es el ms dbil en lo econmico. 2. Prdida del estatuto protector del matrimonio (derechos y obligaciones de carcter patrimonial que tienen los cnyuges mientras se encuentra vigente el matrimonio7). A estos derechos, segn el 60 CC, se les pone trmino. 3. Prdida o costo de oportunidad para el cnyuge de haberse dedicado al cuidado de los hijos y no realizar actividad remunerada. Dicha decisin representa un costo que debe verse quin lo asume. 4. Equidad: se considera que hubo un proyecto comn, pero uno de ellos tiene un costo mayor. Se busca equilibrar esa situacin. 5 de noviembre (no vino el profesor) 6 de noviembre
7

Ejemplos: derecho sucesorio, declaracin de bienes familiares, regmenes patrimoniales de carcter participativo (sociedad conyugal y participacin en los gananciales) y alimentos, entre otros.

Cul es la diferencia entre fundamento y naturaleza jurdica? Fundamento es la razn del legislador para incorporar una figura jurdica; naturaleza jurdica tiene que ver con la planificacin jurdica de la institucin. Implica esto ltimo buscar en el ordenamiento jurdico otra institucin que se asemeje, a efectos de poder aplicarla como estatuto supletorio. De esta manera, la compensacin econmica contiene dos teoras sobre la naturaleza jurdica: 1. Doctrinas Positivas: reconocen la compensacin econmica con una naturaleza alimentaria, enriquecimiento sin causa o indemnizatoria. a) Alimentaria:Se seala que es alimentaria pues para considerar la cuanta de la compensacin, se tienen presente algunos criterios de esta ndole, como la situacin patrimonial de ambos cnyuges y el estado de salud del cnyuge deficiente. Se agrega que de acuerdo al 66 LMC, la cuota de la compensacin econmica se considerar como alimentos para efecto de su cumplimiento. En contra se sostiene que los requisitos de procedencia de la compensacin econmica estn establecidos en el 61 LMC, muy diferentes a los requisitos para otorgar alimentos, donde prima el estado de necesidad. Se agrega el 60 LMC, que pone fin a todos los derechos y obligaciones de carcter patrimonial entre los cnyuges que tenga por fundamento el matrimonio, por ejemplo, el derecho de alimentos. Incluso se ha usado el mismo texto del 66 LMC que asimila las cuotas de la compensacin econmica a los alimentos, sealando que si el legislador los asimila es porque NO son alimentos. b) Enriquecimiento sin causa: los requisitos del enriquecimiento sin causa son que haya un enriquecimiento de una de las partes, empobrecimiento de la otra, que no exista causa o de existir sea injusta o ilegtima. Se trata en definitiva de una accin restitutoria que pretende recuperar lo que se ha dado o pagado indebidamente, y se trata de una accin subsidiaria, pues cuando no existe otra accin jurdica se admite. Esto NO se da en la compensacin econmica. c) Indemnizacin de perjuicios, reparacin, compensacin, o accin resarcitoria: en general se usan distintos trminos. NO es una reparacin

in integrum, sino mitigar el dao o perjuicio, por lo que se habla ms correctamente de una Compensacin. La responsabilidad civil regulada en el CC es SUBJETIVA, pues exige elementos de dolo y culpa, situacin que NO est presente en la compensacin econmica, lo que no necesariamente descarta su naturaleza reparatoria. Nos lleva a analizar la situacin de la responsabilidad legal u objetiva (que prescinde de los elementos dolo y culpa), siendo estudiada como responsabilidad por riesgo creado, como la que tiene el dueo de un vehculo por los accidentes de automvil que se produzcan, independiente de si conduca l o no. En el derecho comparado se han presentado otros fundamentos, como la proteccin del ms dbil, teniendo por fundamento la equidad. Surge todo lo que es la responsabilidad del derecho del consumidor, donde la actividad del productor es lcita, no obstante de generarse un dao al consumidor se le obliga a reparar sin que se acredite dolo o culpa. 2. Doctrinas Negativas: son aquellas que desconocen de una institucin supletoria, es decir, no tiene naturaleza jurdica. De ah agrupamos diversas doctrinas a) Institucin sui generis: es la mayora de la doctrina (como Paulina Veloso, Maricruz Domnguez, Pablo Rodrguez Grez, entre otros). b) Doctrinas mixtas, compuestas o hbridas: sealan que en ciertos casos sera alimentaria, en otros indemnizatoria, y en otros, enriquecimiento sin causa. Se dice que es negativa, pues no otorga solo un estatuto. c) Responsabilidad legal: seala que es una obligacin legal. A nuestro juicio, esta doctrina confunde la naturaleza jurdica con la fuente de la obligacin. Seran todas las obligaciones legales si acogemos esta teora. De esta manera, sostenemos que la naturaleza jurdica de la compensacin es de naturaleza legal, sin culpa, proveniente de una actividad lcita, establecida para proteger al cnyuge ms dbil, y por razones de equidad.

Requisitos de procedencia de la compensacin econmica

Se regulan en el 61 LMC. Nos referiremos a cuatro, pese a que el resto dicen que son tres: 1. Se trate de un juicio de divorcio o de nulidad del matrimonio: la compensacin depende de esto. Y es precisamente en esta instancia donde surge el derecho de demandar esto, NO operando en la separacin, ya que all sigue vigente el vnculo del matrimonio. 2. Dedicacin al cuidado de los hijos o de labores propias del hogar comn: son dos hiptesis, la de cuidar a los hijos y de labores de hogar. En lo primero se refiere a tenencia, cuidado y crianza, o sea, realizar cuidados cotidianos que generan respecto de la descendencia; en lo segundo se refiere a labores domsticas en general, y esto NO implica que se realice directamente. NO hay obstculo para tener empleados domsticos. 3. No haber realizado actividad lucrativa o remunerada durante la duracin del matrimonio: no se refiere a una actividad formal, sino a cualquiera que reporte un beneficio econmico, como por ejemplo, la participacin en una sociedad comercial o tener propiedades en arriendo. 4. Menoscabo econmico: que haya podido realizar una actividad en menor medida de lo querido (trabajo parcial) o no poder realizarla en ningn grado. Por ejemplo, la mujer que trabajaba a jornada completa, pero al nacer los hijos solo trabaja en la maana; otro caso es la mujer que deja de trabajar cuando nacen los hijos. Para no excluir ambas hiptesis es que se incluy la expresin de menor medida de lo querido (no es textual la cita). El menoscabo econmico se ha entendido como a) Sinnimo de desequilibrio econmico: usada en Espaa en el 97 CC espaol. Es un trmino general, pues puede venir de cualquier causa, comparndose la situacin previa al matrimonio y la posterior. b) Disparidad econmica: usada en el 271 CC francs, buscando ver cul es la situacin al trmino del matrimonio, y si uno de los cnyuges est mejor que el otro, se debe compensar. c) Generado por no haber realizado actividad remunerada: es la expresin usada en Chile. El concepto nuestro es ms restringido, por lo que el dao

o menoscabo se produce por la prdida de expectativas o derechos derivados de no haber realizado actividad remunerada o lucrativa, lo que implica la prdida de una oportunidad laboral. El solo hecho de estar fuera del mercado laboral significa una prdida, tambin existiendo un dao previsional. El dao NO se repara en su integridad, sino solo la oportunidad perdida.

Criterios para determinar la Cuanta 62 LMC. NO SON TAXATIVOS. 1. Duracin de la vida en comn de los cnyuges: a mayor convivencia, normalmente mayor compensacin; si es poca, quizs se excluya compensacin inclusive. La mayora de los autores consideran que puede incluirse la convivencia previa al matrimonio, cosa que altera el primer requisito a juicio de Lepin, pudiendo ser la reparacin un enriquecimiento sin causa. . 2. Situacin patrimonial de ambos: se considera todo. Bienes, acciones, propiedades, etc. Incluye el pasivo. 3. Buena o mala fe: mal incorporado, pues nadie se puede aprovechar de su propio dolo. 4. Edad y estado de salud del cnyuge beneficiado: qu tanto puede afectar para que esa persona se reincorpore al mercado laboral. 5. Beneficios previsionales y de salud: vale tener presente el 80 de la Ley de reforma previsional, permitiendo que el juez pueda considerar el traspaso de fondos previsionales del demandado al beneficiado. El traspaso puede hacerse independiente del rgimen patrimonial del matrimonio. Y si la persona no tiene cuenta, se abre una para tal efecto. 6. Cualificacin profesional y posibilidad de insertarse en el mercado laboral. 7. Colaboracin que hubiere prestado en la actividad lucrativa del otro cnyuge: por ejemplo, la mujer que es secretaria en la oficina de su marido.

El juez en los casos del divorcio por culpa, puede denegar o rebajar providencialmente la compensacin econmica. Es una facultad privativa de los jueces de fondo, pues es un podr.

Quin puede regular la compensacin econmica? Pueden hacerlo las Partes o el Juez. A. Por las Partes (63 LMC): siempre que [1] se trate de cnyuges mayores de edad, que [2] conste en la compensacin en escritura pblica o acta de avenimiento y [3] que exista aprobacin judicial. La ley no habla de los cnyuges menores de edad. El 63 LMC consagra la autonoma de la voluntad en materia de familia. Incluso se indica que a falta de acuerdo, lo regular el juez. Cul es la oportunidad de solicitarla? En el escrito de demanda o complementario de la demanda (suponemos que una ampliacin de la demanda, 161 CPC); y para el demandado, por va reconvencional. Adems, el 64 LMC obliga al juez a informar la existencia de este hecho (deber de informar). B. Por el Juez. 8 de noviembre A la etapa de la audiencia preparatoria, procesalmente ha precluido el derecho. Eso sera un error y un problema. Hay dos criterios: Que el derecho est precluido, considerando que el juez slo debe informar a las partes de que tienen ese derecho. Se puede ejercer el derecho, cosa problemtica pues si no se ejerce en dicha audiencia, deber realizarse otra. Las partes deben rendir prueba dentro del procedimiento. Todo se hace por escrito, salvo la reconvencin.

La audiencia preparatoria parte con la demanda, luego contesta la parte demandada, y puede presentar demandas reconvencionales (se da posibilidad a la contraparte de contestarlas). Se ratifica la demanda y se hace una lectura resumida de los documentos. Los hechos a probar son el desglose de cada una de las acciones. Por ejemplo, probar el vnculo entre las partes, probar que estn separados, efectividad de que estn separados por ms de 3 aos, si las partes han reanudado o no la vida en comn con nimo de permanencia, etc. En compensacin econmica hay que probar si se realiz o no actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio o lo hizo en menor medida, de parte del demandante; efectividad de que la parte solicitante se quede al cuidado de los hijos o del hogar comn; efectividad de que la parte sufri un menoscabo econmico. Las partes ofrecern prueba en cualquiera de sus modos, e incluso instituciones pueden presentarlas. El SII solo presenta prueba en materia de alimentos. En la audiencia de juicio se incorpora la prueba de forma verbal, se interrogar a peritos y testigos, se tomar la declaracin de parte, se exhibirn audios y videos, empezando por la parte demandante y luego la demandada, o que ambas partes acuerden alterar el orden de su presentacin. Por ltimo, el Veredicto, teniendo un plazo mximo de 5 das para darse. Luego viene la sentencia.

El juez debe sealar el monto (ojal en cifra nica), o adoptar una de las modalidades del 65 LMC: a. Entrega de suma de dinero en una o varias cuotas reajustables, y respecto de las cuales se fijarn seguridades para el pago (como cauciones o clusulas de aceleracin). b. Dacin en pago. c. Constitucin de derechos reales de goce (usufructo, uso o habitacin sobre los bienes del cnyuge deudor). d. Traspaso de fondos previsionales de la cuenta del cnyuge deudor hacia el beneficiario, y de no tener cuenta este ltimo se abrir una para tal efecto. El

traspaso es de hasta un 50% de los fondos reunidos durante el matrimonio (artculo 80 Ley 20255 de reforma previsional). Las partes deben solicitar esto en la demanda. Dicha informacin puede ser otorgada por un informe de la Superintendencia de Pensiones. e. Si el deudor no tuviere bienes suficientes para pagar la compensacin econmica mediante las modalidades anteriores, el juez puede fijar el nmero de cuotas que estime necesarias tomando en consideracin la capacidad econmica del cnyuge deudor y expresar cada cuota en unidades reajustables (66 LMC): es excepcional. Esta cuota es distinta a la situacin del 65 LMC, pues el deudor tiene bienes en dicho caso; ac no hay bienes para las otras modalidades. Puede ser una persona que solo tiene una pensin o remuneracin. Hay una discusin sobre los apremios, como arrestos nocturno, arrestos propiamente tal, suspensin de licencia, retencin del impuesto a la renta y retencin de parte de sus ingresos, pues el 7 n 7 del Pacto de San Jos de Costa Rica solo permite apremios de tal naturaleza en deudas alimentarias. Si la compensacin econmica NO es alimentos, puede aplicarse? Lepin dice que NO, por no ajustarse a tratados de DDHH. El tribunal competente para aplicar los apremios es el mismo que conoci del asunto. Se podra aplicar el procedimiento ejecutivo simplificado, donde solo puede oponerse la excepcin de pago. Lepin no cree que el artculo de la ley sea inconstitucional, debiendo proceder el Amparo.

X.

Efectos del matrimonio

Tradicionalmente se mencionan cuatro:

1. 2. 3. 4.

Efectos personales (131, 133 y 134 CC). Regmenes patrimoniales. Efectos de la filiacin. Derechos hereditarios.

Efectos personales respecto de los cnyuges: Son un conjunto complejo de deberes y facultades situados en la persona de cada uno de los cnyuges, desprendidos inmediatamente de la naturaleza y esencia ntima de la institucin. Son lazos de unin en la misma pareja SIN trascendencia exterior. No se conciben sin el matrimonio, ni tienen ms alcance que el dar realidad a los principios fundamentales del mismo. Caractersticas: Deberes positivos. Solo afectan a los cnyuges. Tienen un contenido eminentemente tico, segn algunos autores. Nosotros decimos que es jurdicamente exigible. Los deberes son: a. Deber de fidelidad: guardarse fidelidad. Una infraccin sera no respetar al otro en lo sentimental, no solo sexual. Sancin? NO es exigible por la fuerza, pero s se puede ser causal de divorcio por separacin judicial, de divorcio por culpa tambin. En caso de separacin, no puede ser invocado si hay separacin consentida. La mujer casada en sociedad conyugal puede pedir la separacin de bienes. La fidelidad es fundamento de la presuncin de paternidad, pues se presume padre al marido, pues se basa esto en la fidelidad. b. Deber de socorro: es la ayuda material y econmica durante el matrimonio. Generada la separacin, este deber de socorro se llama derecho de alimentos. PUEDE ser cumplido por la fuerza. Puede ser causal de separacin judicial, de divorcio e impedimento para no entregar el cuidado personal. Si se incumple se aplican las normas del pago de pensin alimenticia. c. Ayuda mutua o asistencia: ayuda NO material, sino personal, como el cuidado al enfermo y asistencia en sus labores.

d. Respeto y Proteccin recprocos: es un deber de ampararse, respetarse mutuamente. La infraccin a este deber pueden ser las causales de divorcio o separacin con culpa. Incluso podra ser objeto de una accin de violencia intrafamiliar. e. Derecho y deber de vivir en lugar comn: salvo que uno de los cnyuges no pueda hacerlo por razones de fuerza mayor para ausentarse del lugar. Antes se sancionaba el abandono del hogar (penal), pero ya no. Eso s, puede ser causal de separacin y divorcio con culpa. f. Deber de cohabitacin: mantener relaciones sexuales. Su incumplimiento podra ser objeto de divorcio o separacin con culpa. La prueba es difcil. g. Deber de expensas para la litis: se mencionan los auxilios para la litis, como el ayudar a buscar elementos probatorios. La expensa es la ayuda econmica; los auxilios buscar pruebas, entre otros. Slo se aplica en el rgimen de sociedad conyugal, debiendo el marido proveer lo necesario, siempre que no tenga la mujer los bienes propios que administre por separado. Se supone que esto es para los juicios de la mujer contra el marido. XI. Regmenes patrimoniales.

Los regmenes patrimoniales son el estatuto jurdico que regulan las relaciones pecuniarias entre los cnyuges y respecto de terceros. Bsicamente se trata de saber quin va a poder disponer y administrar los bienes de los cnyuges. (i) CLASIFICACION.

Distintos sistemas operan en el derecho comparado. a. De comunidad: se define a la comunidad de bienes como aquella en que se forma una masa comn con la totalidad o parte de los bienes de los cnyuges y que a la disolucin de la comunidad se reparte entre cnyuges y sus herederos. En cuanto a la responsabilidad existen deudas que recaen sobre los bienes comunes y las que coexisten con las deudas privadas de los cnyuges. Dentro de este tipo de regmenes se distinguen: a.a) regmenes de comunidad plena o universal: se caracteriza porque la totalidad de sus bienes ingresa a la masa comn independientemente del tiempo en que se adquirieron; de su naturaleza; y de si son adquiridos a ttulo gratuito u oneroso. a.b) regmenes de comunidad particular o limitada: se caracteriza porque coexisten los bienes comunes con los bienes propios de los cnyuges. A su

vez, existe un pasivo comn de los cnyuges con un pasivo propio de cada uno de ellos. b. De separacin de bienes: consiste en que cada uno de los cnyuges conserva la propiedad y administracin de sus bienes de manera exclusiva, sin que tenga injerencia el cnyuge en la administracin y disposicin de los mismos. En este rgimen no existen ni patrimonios ni deudas comunes. Este rgimen puede presentar algunas modalidades como: b.a) comunidad en la administracin: en virtud de esta modalidad, cada uno de los cnyuges tiene la propiedad sobre su patrimonio, pero la administracin y goce de los bienes corresponden a uno de los cnyuges. b.b) sistema de separacin absoluta: en este rgimen cada cnyuge tiene la administracin, goce y disposicin de sus bienes, sin que el otro tenga injerencia de ningn tipo. c. Rgimen mixto o de participacin: durante el matrimonio los cnyuges se consideran separados de bienes, pero al momento de la disolucin se forma una comunidad que debe repartirse entre ellos.

XII.

Regmenes vigentes en Chile.

(i)

TIPOS

a. Sociedad Conyugal: este es el rgimen legal y supletorio, de modo que si los cnyuges no pactan un rgimen distinto, se entienden casados bajo el rgimen de sociedad conyugal. Se trata de un rgimen de comunidad restringido a los bienes muebles y las ganancias que durante el matrimonio se han obtenido. Solamente lo puede administra el marido. b. Participacin en los gananciales: en este rgimen cada cnyuge administra libremente sus bienes, pero deben realizar un inventario al inicio y uno al trmino del matrimonio, a efectos de que el cnyuge que tenga utilidades reparta los beneficios con el otro cnyuge, esto se denomina crdito de participacin c. Rgimen de de separacin de bienes: en este se admiten dos modalidades: c.a) Separacin total de bienes: en el cual cada uno de los cnyuges administra, dispone y goza de sus bienes y responde de sus obligaciones.

c.b) Separacin parcial: en esta modalidad ciertos bienes quedan excluidos de la administracin el marido. En Chile, la separacin parcial no existe independientemente, sino que se requiere como antecedente la sociedad conyugal. (ii) CARACTERISTICAS DE LOS REGIMENES PATRIMONIALES VIGENTES EN CHILE.

Primero: las normas que lo regulan son de orden pblico, es decir, se trata de un estatuto jurdico reglamentado exclusivamente por ley. Es el legislador quien se pronuncia sobre la titularidad o dominio de los bienes, sobre el goce de ellos y sobre su administracin, sin que las partes puedan alterar o modificar alguna de las reglas sealadas. Las partes nicamente pueden utilizar la autonoma de la voluntad para pactar el rgimen o sustituirlo. Segundo: si bien se trata de materias de ndole patrimonial, los principios que la gobiernan son los principios del derecho de familia. Tercero: todo lo dicho anteriormente (sobre todo el hecho de la limitacin a la autonoma de la voluntad) se establece como principio de la proteccin a terceros. Para que los terceros que contraten con los cnyuges tengan claridad con respecto a los bienes y a las facultades de los cnyuges en los distintos regmenes patrimoniales.

XIII.

Capitulaciones matrimoniales.

Las capitulaciones matrimoniales (junto con la sociedad conyugal) estn contenidas en el ttulo XXII del libro IV del CC (artculo 1715 y ss del cdigo). Las capitulaciones matrimoniales (en adelante CM) son convenciones que celebran los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto mismo de celebracin. Por lo tanto aquellas que aparecen en el artculo 1723 del CC (sustitucin de regmenes patrimoniales durante el matrimonio) no son capitulaciones matrimoniales ya que aquello debe hacer durante la vigencia del matrimonio. En este sentido el mismo 1723 CC dice: Durante el matrimonio ()

Respecto de las convenciones matrimoniales que se celebren en el acto mismo del matrimonio el inciso 2 del art. 1715 dice: slo podr pactarse separacin total de bienes o rgimen de participacin en los gananciales. Las CM son convenciones, y pasarn a ser contratos si estipulan derechos y obligaciones para las partes. (i) CARACTERSTICAS DE LAS CM.

Son convenciones (y pueden llegar a ser contratos en la medida que estipulen derechos y obligaciones para las partes, por ejemplo: en el artculo 1720 inc. 2: el esposo se obliga a darle a la mujer una pensin peridica) Son actos jurdicos dependientes pues su existencia depende del matrimonio. Son actos jurdicos solemnes.

(ii)

CONSENTIMIENTO Y CAPACIDAD PARA CELEBRAR CMs.

El consentimiento se presta personalmente o a travs de mandatarios, pero no a travs de un representante legal. Si la persona es relativamente incapaz la CM las debe celebrar el incapaz con la autorizacin de la persona que debe dar la autorizacin para la celebracin del matrimonio del incapaz (iii) SOLEMNIDADES DE LAS CMs.

Art 1716 inc. 1 CC: las capitulaciones matrimoniales se otorgarn por escritura pblica, y slo valdrn entre las partes y respecto de terceros desde el da de la celebracin del matrimonio, y siempre que se sub-inscriban al margen de la respectiva inscripcin matrimonial al tiempo de efectuarse aquel (el matrimonio) o dentro de los 30 das siguientes (). Sin este requisitos no tendrn valor alguno Entonces en las solemnidades de las CMs, tenemos que distinguir: a. CMs efectuadas antes del matrimonio: se requiere 1. Escritura pblica 2. Que se sub-inscriba al margen de la inscripcin matrimonial 3. Que esta sub-inscripcin se practique en el acto del matrimonio o 30 das despus. b. CMs efectuadas en el acto del matrimonio: no requieren de las mimas solemnidades, basta que el pacto conste en el acta del matirmonio.

(iv)

MODIFICACIONES DE LAS CMs.

La regla general es que las CMs se pueden modificar antes del acto del matrimonio y con las mismas solemnidades que se otorgaron. La excepcin es la del artculo 1723 del CC donde se permite modificar el rgimen patrimonial bajo el cual existe el matrimonio, sin embargo, habamos dicho que aquel acto no es una verdadera capitulacin matrimonial. (v) OBJETO DE LAS CMs. a. En el acto del matrimonio: solamente pactar separacin de bienes o participacin en los gananciales. b. Antes del matrimonio: renunciar a los gananciales; otorgar pensin para el otro cnyuge; y en general, no se pueden pactar disposiciones en contra de las leyes, de las buenas costumbres o que vayan en detrimento de otro cnyuge o de los hijos.

XIV.

Sociedad Conyugal

La sociedad conyugal (en adelante SC) es una sociedad de bienes que se forma entre los cnyuges por el hecho del matrimonio. Est regulada en el mismo ttulo y libro que las CMs. Esta sociedad comienza con el matrimonio, y cualquier estipulacin en contra de ella es nula. (i) NATURALEZA JURDICA. a. Unos dicen que es una sociedad administrada por el marido. b. Otro dicen que es una comunidad, pero con la particularidad de que mientras dura la SC la mujer no tiene derecho sobre los bienes sociales. Sin embargo, la comunidad en la SC nace cuando esta se disuelve. c. Otros sealan que es una persona jurdica: en Chile se descarta pues frente a terceros, solo existe el marido.

(ii)

HABERES DE LA SC.

Los haberes de la SC se refieren al activo de la SC, es decir, a los bienes que la componen. Sin embargo, aparte de los activos, tenemos al pasivo (deudas) y las recompensas (crditos en dinero que se hacen valer al momento de la disolucin de la sociedad conyugal). En este sentido tenemos al artculo 1725 del CC:

El haber de la SC se compone: 1 De los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio. 2 De todos los frutos, crditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cnyuges, y que se devenguen durante el matrimonio. 3 Del dinero que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio, o durante l adquiriere. Se devuelve en recompensa. 4 De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio. Se devuelve en recompensa. 5 De todos los bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el matrimonio a ttulo oneroso. Los haberes son los siguientes 1-. Haber absoluto: este est constituido por todos los bienes que entran a la SC sin derecho a recompensa: Salarios devengados durante el matrimonio del cnyuge (los salarios de la cnyuge constituyen parte del patrimonio reservado de la mujer casada) Las donaciones remuneratorias (aquellas otorgadas por servicios especficos): si la donacin siendo mueble o inmuebles da accin ingresa al haber absoluto, si la donacin siendo mueble o inmueble no dan accin ingresan al haber relativo. Todos los frutos de los bienes sociales que se devenguen durante el matrimonio. Los bienes que se adquieren durante el matrimonio a ttulo oneroso. Las minas denunciadas por los cnyuges durante la SC.

2-. Haber relativo: est formado por los bienes que ingresan a la SC y que otorgan al cnyuge aportante de ellos un derecho de recompensa, que se hace valer en el momento de la liquidacin de la sociedad conyugal. Est compuesto por: Todos los dineros aportados por los cnyuges a ttulo gratuito (donacin) durante la SC. Cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio, o durante l adquiriere. La parte del tesoro que le corresponda al dueo del terreno, en el caso de que la parte del tesoro sea un terreno propio de cada cnyuge.

3-. Haber propio y personal de cada cnyuge: se refiere a aquellos bienes que no ingresan a la SC y que son parte del patrimonio propio de cada cnyuge. Forman parte de este patrimonio: Los inmuebles que un cnyuge tiene al momento de casarse. Los inmuebles adquiridos por uno de los cnyuges durante la vigencia de la sociedad conyugal a ttulo gratuito. Los bienes muebles que los cnyuges excluyeron de la comunidad en las CMs. Los aumentos que experimenten los bienes propios de cada cnyuge Las recompensas Los inmuebles subrogados a un inmueble propio, o a valores destinados a ese objeto en las capitulaciones matrimoniales o una donacin de inmuebles por causa de matrimonio.

(iii)

SUBROGACION:

1-. De inmueble a inmueble: puede ser por permuta o por compra. a. Por permuta: uno de los cnyuges debe ser dueo del inmueble y mientras est vigente la sociedad conyugal se debe permutar el inmueble por otro inmueble. En la escritura pblica se debe expresar el nimo de subrogar y tambin debe existir proporcionalidad entre el bien que se entrega y el que se recibe. Debe haber autorizacin de la mujer si el inmueble es suyo. b. Por compra: se da en el caso de que uno de los cnyuges es dueo del bien raz, se vende y se compra otro inmueble. En la escritura pblica se debe expresar el nimo de subrogar. Tambin debe haber proporcionalidad entre el precio del inmueble que se vende y el del que se compra. Debe haber autorizacin de la mujer si el inmueble es suyo. 2-. De inmueble a valores: tambin se debe dejar constancia en la escritura pblica que la compra se est haciendo con dineros provenientes de esos valores. Tambin se debe declarar el nimo de subrogar. Tambin debe haber proporcionalidad y (tambin) si la subrogacin se hace sobre bienes de la mujer esta debe prestar su autorizacin. (iv) PASIVOS DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

Est compuesto por todas las obligaciones de la SC o de los cnyuges y que se deben ser saldadas con el patrimonio social. Hay que distinguir entre:

a. Pasivo real: una deuda integra el pasivo (real) de la SC cuando esta debe ser pagada sin derecho a recompensa; se trata de una deuda social desde el punto de vista de la obligacin a la deuda y desde el punto de la contribucin a la deuda. Est conformado por: - Pensiones e intereses: sea en contra de la sociedad; sea en contra de uno de los cnyuges y que se devenguen durante la sociedad. - Deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el marido o la mujer con autorizacin del marido o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales del marido o de la mujer. - Deudas generadas por contratos accesorios: se trata de las deudas provenientes de una obligacin que el marido haya garantizado con prenda, hipoteca o fianza siempre que se trate de una deuda de la SC. Ahora, si el marido garantiza una obligacin ajena, entonces requiere de autorizacin de la mujer, de manera que si la mujer autoriza, la SC queda obligada al pago y si la mujer no autoriza el marido queda obligado solo con sus bienes propios. - Todas las cargas o reparaciones de los bienes sociales o de cada cnyuge. - Los gastos de mantenimiento de los cnyuges y los gastos de mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes y de toda otra carga de familia. - El pago que, en conformidad a las capitulaciones matrimoniales, debe hacerse a la mujer para que pueda disponer a su arbitrio. b. Pasivo aparente: una deuda integra el pasivo aparente de la SC, cuando esta debe ser pagada por la SC, pero no soportada por la S, pues al pagar la deuda se adquiere una recompensa en contra del cnyuge que tena la contribucin a la deuda, dicha recompensa (como todas) se harn efectiva a la poca de la disolucin de la sociedad conyugal. En este caso se trata de una deuda que es social desde el punto de vista de la obligacin a la deuda, pues el tercero acreedor se dirigir contra los bienes sociales para hacer efectivo su crdito; pero eso personal desde el punto de vista de la contribucin a la deuda, pues en definitiva, solamente el cnyuge deudor soportar el pago de la deuda que la SC har efectiva en su contra, a travs de la correspondiente recompensa. El pasivo aparente est conformado por: - El pago de las deudas personales de cada cnyuge. Sin embargo cundo estamos en presencia de deudas personales? Se consideran deudas personales: - deudas anteriores al matrimonio; - deudas contradas durante el matrimonio y que ceden en beneficio exclusivo de uno de los cnyuges;

deudas provenientes de multas o reparaciones pecuniarias a que fueran condenados uno de los cnyuges por delito o cuasidelito; deudas hereditarias o testamentarias provenientes de una herencia adquirida por uno de los cnyuges.

En cuanto a esto, debemos decir que la obligacin a la deuda mira a las relaciones de un tercero con la SC, en cambio la contribucin a la deuda mira a las relaciones entre los cnyuges, especialmente en cuanto a los ajustes econmicos que han de hacerse al momento de liquidarse la SC. Las recompensas son derechos de crditos que surgen a favor de la SC o de uno de los cnyuges que se hacen efectivos al momento de liquidarse la SC. (v) LAS RECOMPENSAS

Segn Somarriva, corresponden al conjunto de crditos o indemnizaciones en dinero que se hacen valer al momento de liquidar la sociedad conyugal; a fin de que cada cnyuge a proveche los aumentos y soporte en definitiva las cargas que legalmente le corresponden. Se trata en definitiva de un mecanismo de ajuste. Trata de restablecer la situacin de igualdad de cargas respecto al marido y la mujer. Hay obligaciones personales de los cnyuges, y seria injusto que el otro cnyuge debiera soportarla. Es un derecho de crdito, de carcter personal. Cul es su objetivo? 1. Evitar el enriquecimiento sin causa. Si la sociedad est obligada frente a terceros a pagar una obligacin personal de los cnyuges, debe tener un crdito por haber pagado esa obligacin. Se busca que la otra persona no se favorezca. 2. Evitar que los cnyuges se hagan donaciones deslegitimadas, en perjuicio de los acreedores. 3. Mantener la inmutabilidad del rgimen patrimonial, y el equilibrio entre los tres patrimonios. La ley seala como y de que forma ingresan los bienes al patrimonio. A travs de la recompensa se busca mantener el rgimen patrimonial. 4. Mecanismo para proteger a la mujer en los abusos del marido en la administracin. El marido podra usar los bienes de la sociedad en beneficio exclusivo, pagando deudas personales por ejemplo. Conclusin: El gran fundamento de la recompensa es evitar el enriquecimiento sin causa, y mantener la inmutabilidad del rgimen patrimonial.

Clasificacin de la recompensa: 1. Adeudas por uno de los cnyuges a la sociedad conyugal a. Son casos en que la sociedad conyugal paga una deuda personal de uno de los cnyuges. Ese cnyuge debe una recompensa a favor de la sociedad conyugal. b. Durante la sociedad, se adquiere un bien raz subrogndole valores. De inmueble a valores o de inmueble a inmueble. Por ejemplo, valores que se destinaron a comprar un inmueble. Ese inmueble es del cnyuge. Pero si existe diferencia, lo paga la sociedad, y se genera un derecho de recompensa. c. Porque durante la sociedad se hacen mejoras no usufructuarias en un bien propio del cnyuge (1746). d. Porque adquiri una herencia, y la sociedad pago las deudas hereditarias o testamentarias. Es un bien propio de uno de los cnyuges, pero paga la sociedad. e. Porque hizo una derogacin gratuita y cuantiosa a favor de un tercero que no fuere descendiente comn. Derogacin es inversin, gasto, una especie de donacin. Y debe ser cuantioso. Por ejemplo, no es cuantioso un regalo de matrimonio, como una plancha. Pero si el matrimonio fuera de un hijo de un matrimonio anterior, y el regalo de matrimonio fuera un departamento, se entiende cuantioso. Y ese regalo de matrimonio f. Porque la sociedad pago una multa a causa de delito o cuasidelito (responsabilidad civil extracontractual). g. Porque con dolo o culpa grave causo perjuicio a la sociedad. Es una hiptesis rebuscada. Por ejemplo, que la sociedad conyuga sea propietaria de la empresa, y que uno de los cnyuges revele un secreto que cause dao en el mercado a la empresa, y por ende, a la sociedad. h. Por los precios, saldos, costas judiciales, despensas de toda clase que se hicieron en la adquisicin o cobro de los bienes, derechos o crditos que pertenezcan al cnyuge. Caso en que se adeuda dinero a uno de los cnyuges, la persona no paga. Se inician acciones judiciales, y los gastos de este procedimiento son pagados por la sociedad, pero generan recompensa a favor de la sociedad (1745). i. Disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidacin, se adquiri un bien a titulo oneroso. Caso en que se adeuda recompensa a la sociedad por el precio de la adquisicin, a menos que se apruebe la adquisicin por bienes propios. 2. Recompensa adeudada por la sociedad a los cnyuges

a. Por las especies muebles o dinero, que uno de los cnyuges aporto a la sociedad conyugal (1725 n 3 y 4). b. Durante la vigencia de la sociedad conyugal se enajeno uno de los bienes propios de uno de los cnyuges. Por ejemplo, que la mujer reciba herencia por un inmueble, y ese se vende, le genera derecho de recompensa. c. Porque durante la sociedad conyugal opero la subrogacin de inmueble a inmueble, o de inmueble a valores. Ac el bien adquirido era de menor valor que el subrogado. La diferencia genera recompensa a favor el del cnyuge d. Gastos de establecimiento de los hijos (expensas ordinarias o extraordinarias), cuando se sacan de uno de los bienes propios de uno de los cnyuges. Es una obligacin que debe soportar la sociedad conyugal, pero si se saca de los bienes propios de uno de los cnyuges, se genera derecho a recompensa. 3. Recompensa que se deben los cnyuges entre s. a. Cuando con bienes de uno de los cnyuges se paga una deuda personal del otro cnyuge. b. Cuando con bienes propios del cnyuge se hicieren reparaciones o mejoras a un bien del otro cnyuge. c. Cuando un cnyuge, con dolo o culpa grave causare daos a los bienes del otro. Por ejemplo, si sorprende a la persona con el amante, y daa el auto, debe reparar. Prueba de la recompensa: Sigue el art. 1698 en cuanto a la carga de a prueba. La carga de la prueba le corresponde al que alega la obligacin. Se puede valer de todos los medios probatorios, con excepcin de la confesin. La recompensa se paga en dinero y a valor reajustado. (1734) Por ltimo, las recompensas no son de orden pblico. Pueden renunciarse, pero no dentro de la vigencia de la sociedad. Si en las capitulaciones matrimniales o una vez disuelta la sociedad. Como no son de orden pblico, pueden fijar otra forma de pago o de clculo. Por ejemplo, en bienes o en una dacin en pago (vi) ADMINISTRACION DE LA SC

La administracin de la SC se divide en ordinaria y extraordinaria. a. Administracin ordinaria Ya sea que se refiera a los bienes sociales o a los bienes propios de la mujer, corresponde nica y exclusivamente al marido.

Sin embargo puede haber limitaciones a la administracin ordinaria de la SC y la constituyen (las limitaciones) los cnyuges en las capitulaciones matrimoniales y las limitaciones impuestas por el ttulo XXII del libro IV (regla general) Limitaciones acordadas por los cnyuges en las capitulaciones matrimoniales: se da cuando los cnyuges estipulan que la mujer podr disponer de una definida cantidad de dinero o de pensin peridica de acuerdo a lo dispuesto en el 1720 incisos 2 del CC. En esta situacin la mujer ser quien administre dicha pensin peridica. Limitaciones a la administracin del marido dispuestas en el ttulo XXII del libro IV: es la regla general, y constituyen las exigencias establecidas por el legislador en cuanto a que la mujer debe autorizar la realizacin de los siguientes actos jurdicos (art 1749 CC) a) Para enajenar, gravar o prometer voluntariamente bienes races sociales. b) Para enajenar, grava o prometer gravar o enajenar derechos hereditarios que correspondan a la mujer. c) Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes races sociales por ms de 5 aos si es en predio urbano o ms de 8 si es en predio rstico. d) Para otorgarse en aval o constituirse en deudor solidario u otorgar cualquier otra caucin de obligaciones contradas por terceros. Requisitos de la autorizacin de la mujer: a) Debe ser especfica: esto es as porque se trata de evitar que se entreguen autorizaciones genricas o mandatos amplios, de lo contrario puede suceder que tanto al comienzo del matrimonio como a la finalizacin de este, se otorgue un mandato amplio por parte de la mujer al marido y como consecuencia el marido quede liberado de solicitar dicha autorizacin. Se trata en definitiva, de un mecanismo compensatorio que establece la ley al privar a la mujer de la administracin de la sociedad conyugal. Esta situacin ha generado problemas con una clusula (que es muy comn) de los mutuos hipotecarios, en virtud de la cual se garantiza toda obligacin que tenga el deudor respecto del banco (presente y futura) ya sea derivada del crdito hipotecario, de una cuenta corriente o tarjeta de crdito. Lo que hace esta clusula es que obliga al marido a garantizar obligaciones indeterminadas en cuanto al monto. Entonces ha surgido un problema en la doctrina en el sentido de que parte de ella dice que no se puede constituir hipoteca con clusula de garanta general toda vez que la autorizacin de la mujer debe ser especfica.

b) Debe ser solemne: debe ser entregada por escritura pblica si el acto exigiere dicha solemnidad. En este sentido: (i) se puede presentar personalmente o a travs de mandatarios; (ii) en los casos que la mujer negare la autorizacin o estuviese impedida (por ser menor de edad, demencia u otro motivo) de entregarla, puede ser cedida por autorizacin judicial. c) Debe ser previa al acontecimiento del acto: debe ser anterior al acto o coetneo a su celebracin. Sancin si se omite el consentimiento de la mujer. Segn el artculo 1757 del CC los actos ejecutados sin cumplir los requisitos del 1749 (aquellos que requieren autorizacin previa de la mujer) adolecern de nulidad relativa. Las excepciones son: a) Situacin de celebrar contratos de arrendamientos o tenencia por ms de 5 aos si son urbanos o ms de 8 si son rsticos. En este caso la sancin ser la inoponibilidad de estos contratos en cuanto excedan los plazos sealados. b) En caso de que el marido garantice o caucione obligaciones de terceros slo obliga sus bienes propios. Las acciones de nulidad e inoponibilidad las pueden hacer valer la mujer, sus herederos o cesionarios. El cuadrienio para impetrar la nulidad se contar desde la disolucin de la SC o desde el cede de la incapacidad del mujer o sus herederos, pero en ningn caso se podr pedir la declaracin de nulidad pasados 10 aos desde la celebracin del acto o contrato. Administracin ordinaria sobre los bienes propios de la mujer. El marido es el administrador de la SC y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer sujetos a limitaciones legales El 1754 inciso final del CC dice lo siguiente: la mujer no podr enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artculos 138 y 138 bis (impedimento mental o negacin injustificada) Ahora, la pregunta es Qu pasa si la mujer incumple la norma anterior? Hay dos tendencias doctrinarias: (i) Fernando Rozas y Hernn Troncoso dicen que se trata de una enajenacin prohibida por ley, por tanto estamos en presencia de nulidad absoluta; (ii) Pablo Rodrguez dice que la sancin es la nulidad relativa. La jurisprudencia se ha inclinado por la primera opcin.

Sin embargo ac debemos recalcar el hecho de que las facultades que tiene el marido sobre los bienes de la mujer son ms limitadas que la que tiene respecto de los bienes sociales (la doctrina agrega que el marido respondera por culpa leve y que estara obligado a rendir cuenta de su gestin) Limitaciones de la administracin del marido en los bienes propios de la mujer. En cuanto a la aceptacin o repudiacin de una herencia o legado diferido a la mujer se requiere la autorizacin de la mujer. Sancin: nulidad relativa. En cuanto a la aceptacin o repudiacin de una donacin hecha a la mujer se aplica lo mismo (en todo sentido) que lo anterior. En cuanto a la enajenacin de bienes muebles que el marido est o pueda estar obligado a restituir en especies, ser necesario el consentimiento de la mujer que puede ser suplido por el juez cuando lo mujer tenga impedimentos. La sancin es la nulidad relativa. En cuanto al arrendamiento o cesin de la tenencia de bienes races de la mujer por ms de 5 aos o ms de 8 segn corresponda (ya se vio, aunque lo anteriormente visto se trataba de bienes races sociales). Sancin: inoponibilidad. Art 1754 inciso 1, 2 y 3: no se podrn enajenar ni gravar los bienes races de la mujer, sino con su voluntad. La voluntad de la mujer deber ser especfica y otorgada por escritura pblica o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Podr prestarse en todo caso, por medio de mandato especial que conste de escritura pblica. Podr suplirse por el juez el consentimiento cuando sta se hallare imposibilitada de manifestar su voluntad. Sancin: Nulidad relativa de la enajenacin o gravamen (?). Los titulares de todas las acciones van a ser la mujer, sus herederos o cesionarios. El plazo para contar la nulidad de 4 aos (cuadrienio) se contar desde la disolucin de la SC o desde que se la incapacidad de la mujer y en ningn caso se podr pedir pasado 10 aos desde la celebracin del contrato. b. Administracin Extraordinaria Esta administracin se da en los casos en que el marido est desaparecido o interdicto. En aquello caso, obviamente, cesa la administracin del marido.

En este sentido, tenemos el artculo 1758 del CC: la mujer que en el caso de interdiccin del marido, o por larga ausencia de ste, sin comunicacin con su familia, hubiere sido nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes, tendr por el mismo hecho, la administracin de la SC. Ahora bien, puede suceder que un tercero se nombre como administrador de la sociedad conyugal, esto suceder toda vez que la mujer est incapacitada de administrara la sociedad conyugal, o se excuse de hacerlo. En consecuencia la administracin extraordinaria ha sido definida como: la que ejerce la mujer como curadora del marido o de sus bienes por incapacidad o ausencia de este, o por un tercero, en los mismos casos. Casos en que tiene lugar la administracin extraordinaria: El marido es menor de 18 aos Por haber sido, el marido, declarado interdicto por demencia. Por encontrarse ausente El marido es sordomudo y no puede darse a entender por escrito.

Cumplidos los requisitos anteriores, de pleno derecho, la mujer o un tercero, asume la administracin extraordinaria sin necesidad de declaracin judicial. Facultades de la administracin extraordinaria: Hay que distinguir: a. Si la tiene un tercero: en este caso el tercero que administra la SC es un curador, y por tanto, se somete a las reglas de los tutores y curadores. Por tanto en este caso no se aplican las reglas de administracin extraordinaria del libro IV del ttulo XXII, y en estricto rigor se trata ms bien de un caso de curadura que de administracin extraordinaria. b. Si la tiene la mujer: Al designarse curadora del marido la mujer, le corresponde de pleno derecho la administracin extraordinaria de la SC, contemplada en el ttulo XXII del Libro IV del CC (arts. 1759 60 61) y en este caso se debe distinguir entra la administracin e los bienes sociales y de los bienes propios del marido. b.a) Respecto de la administracin de los bienes sociales: la regla general la consagra el artculo 1759, es decir, la mujer que tenga la administracin de la sociedad administrar con iguales facultades que el marido. En este sentido la mujer est sujeta a las siguientes limitaciones: - Para (prometer) enajenar o gravar voluntariamente bienes races sociales, requiere autorizacin judicial con conocimiento de causa. Sancin: nulidad relativa.

- Para disponer ente vivos a ttulo gratuito de bienes sociales requiere de autorizacin judicial dada con conocimiento de causa (quedan incluidos tan bienes muebles como inmuebles). Sancin: Nulidad relativa. - Para constituirse en aval, codeudor solidario o subsidiario u otorgar cualquier otra caucin respecto de terceros, requiere de autorizacin judicial con conocimiento de causa. Sancin: Obliga solo a los bienes propios. - para dar en arrendamiento o ceder la tenencia de bienes races urbanos por ms de 5 aos y rsticos por ms de 8, requiere de autorizacin judicial con conocimiento de causa y previa informacin de utilidad. Sancin: inoponibilidad respecto del marido y de sus herederos. Estas limitaciones respecto de los bienes sociales estn insertas en el artculo 1759. Una disposicin que est relacionada con aquel artculo es la del 1760 CC que dice lo siguiente: todos los actos y contratos de la mujer administradora, que no le estuvieren vedados por el artculo precedente, se mirarn como actos y contratos del marido y obligarn en consecuencia, a la sociedad y al marido; salvo en cuanto apareciere o se probare que dichos actos y contratos se hicieron en negocio personal de la mujer b.b) Respecto de la administracin (extraordinaria) de los bienes propios del marido: la mujer los administrar de acuerdo a las reglas dadas para la curadura. Trmino de la administracin extraordinaria. Cuando la causa de la administracin extraordinaria se extinga, recobrar el marido la administracin ordinaria, pero esta vez no de pleno derecho, sino que previo decreto judicial. (vii) DISOLUCIN DE LA SC.

Se disuelve por las causales del 1764 CC, que son siete (u ocho) y TAXATIVAS: 1. Muerte natural de uno de los cnyuges. 2. Decreto que concede la posesin provisoria de los bienes del cnyuge desaparecido. 3. Separacin judicial (sentencia que la declara). 4. Sentencia de separacin de bienes. 5. Declaracin de nulidad del matrimonio. 6. Sentencia que declara el Divorcio.

7. Pacto de participacin en los gananciales, en virtud del Ttulo XXII-A del Libro IV y del 1723 CC, y 8. Pacto de separacin total de bienes. Los nicos que pueden pactar sociedad conyugal son los matrimonios celebrados en el extranjero; para los nacionales, NO se puede. Clasificacin? Disolucin por va de consecuencia, por haberse extinguido el matrimonio: casos 1, 5 y 6. Disolucin por va principal: casos 2, 3, 4, 7 y 8.

Sobre la muerte presunta del cnyuge: Hay tres etapas a. Simple desaparecimiento: 5 aos desde la fecha de las ltimas noticias, o 6 meses de los casos 6, 7 y 8. b. Posesin provisoria de los bienes del desaparecido. c. Posesin definitiva. La sociedad conyugal se disuelve con la posesin provisoria, no necesitando la definitiva. La sociedad se reputar disuelta desde el da que el juez fije como da de presuntiva muerte. Qu opere el trmino de la sociedad conyugal, NO significa que se liquide. Si no liquid, se entiende que se sigue bajo sociedad conyugal(1739 inciso final CC). Opera desde el momento en que la sentencia ejecutoriada se subinscriba en el registro matrimonial. En el caso del divorcio, ser del momento de la sentencia, no requiriendo subinscripcin. Etapas de la disolucin: Para liquidar 1. Caucin de los bienes. 2. Tasacin de los bienes.

3. Formacin del acervo comn o bruto, formado por todo lo que queda retirando los bienes propios y pagando las recompensas. 4. Liquidacin de las recompensas debidas entre la sociedad y los cnyuges. 5. Reparto de los gananciales. 6. Divisin del pasivo social. El pacto del 1723 CC: Se refiere a cnyuges mayores de edad. Se deben subinscribir, el que es un requisito de SOLEMNIDAD, no de publicidad. Se debe practicar en el plazo fatal de 30 das desde el otorgamiento de la escritura pblica. No puede perjudicar intereses de 3os, es decir, derechos vlidamente adquiridos por ellos (acreencias). Es IRREVOCABLE, no pudiendo cambiar de rgimen. NO se puede darle trmino por mutuo consentimiento, PERO se permite que se celebre un nuevo rgimen. Por esto es confuso. No es susceptible de plazo, modo o condicin alguna.

Efectos de la disolucin: [1] Se genera una comunidad entre los cnyuges, o el cnyuge sobreviviente y los herederos del fallecido. Es una comunidad universal, ingresando todos los bienes a la masa. El activo son los bienes sociales y los reservados, y los frutos. El pasivo son las deudas sociales, incluidas las de la mujer en su patrimonio reservado. Y si la mujer renuncia a los gananciales? Ni su activo ni su pasivo ingresan. [2] La comunidad es administrada por todos los comuneros. [3] Se queda fijado el activo y pasivo social. El activo son todos los bienes sociales al momento de la disolucin (presuncin simplemente legal). [4] Cesa el derecho a goce que la sociedad tena sobre los bienes de los cnyuges (bienes propios). Y estos son los frutos naturales y los frutos civiles (estos pertenecen da por da, hasta el da de la disolucin).

[5] Se debe proceder a la disolucin de la sociedad conyugal, para que NO opere la presuncin. Es un conjunto de operaciones que busca establecer si hay o no gananciales. Se parten por la mitad para ambos cnyuges, de haberlos. Se debe reglamentar el pasivo social.

Oportunidad para la renuncia de los gananciales: En cualquier momento, desde que se disuelve la sociedad. Y mientras NO ingrese ningn bien social al patrimonio de la mujer. La renuncia es un acto jurdico unilateral, consensual, puro y simple e irrevocable, PERO se puede dejar sin efecto por Que la mujer y los herederos fueron inducidos a renunciar por engao. Si renunciaron por error justificable por el verdadero estado de los bienes sociales (nulidad relativa por error). Si renuncia violentados por fuerza. Si la renuncia se hizo en fraude de los acreedores del renunciante. La forma de renuncia puede ser expresa o tcita. Efectos de la renuncia 1. Los derechos de la sociedad y del marido se confunden, aun a respecto de los cnyuges. Al momento de disolver, todo es del marido. 2. La mujer NO tiene derecho alguno sobre los derechos sociales, ni tampoco sobre las deudas. 3. Los bienes reservados le pertenecen a ella exclusivamente, as como los frutos de la administracin. La aceptacin de los gananciales puede ser expresa o tcita. La renuncia de los herederos es divisible.