ZIPRIS GLORIA RAQUEL CONTRA GCBA SOBRE IMPUGNACION ACTOS ADMINISTRATIVOS Fecha ingreso: 16/07/2001 Datos de la Actuacin Fecha

de Firma: 15/04/2002 Tribunal Origen: J05 Firmante: SCHAFRIK FABIANA HAYDEE () Extracto: AUDIENCIA 288 ZIPRIS GLORIA RAQUEL contra GCBA sobre IMPUGNACION ACTOS ADMINISTRATIVOS, Expte: EXP 2661 / 0 Ciudad de Buenos Aires, 15 de Abril de 2002.- cv En atencin al estado de las presentes actuaciones, a los efectos previstos por los arts. 288, 289, C.C.A.y T.C.B.A., ctase a las partes personalmente y a sus letrados a la audiencia que se celebrar el da 11 de Junio a las 12 horas.- En ese acto sern provedas las pruebas ofrecidas que resulten admisibles a criterio del Tribunal y por lo tanto, las partes debern brindar en dicha ocasin las explicaciones que puedan serles requeridas acerca de su procedencia, si esta no surgiera objetivamente de las constancias de autos ( arts 288 del C.C.A. y T. C.B.A.-) Debern adems concurrir a la misma con el objeto de la pretensin, monto y rubros claramente precisados para arribar a una eventual conciliciacin. Hgase saber a las partes que, en caso de incomparecencia de alguna de ellas, se la tendr por conforme con las medidas probatorias que en su caso se dispongan en la audiencia y su conducta ser valorada de acuerdo a lo dispuesto por el art 145, prrafo 12 del mencionado Cdigo. En el supuesto de incomparecencia de ambas partes, se proceder sin ms, de conformidad con lo preceptuado por los arts 292 y 298 del C.C.A. y T. C.B.A. Finalmente se hace saber a las partes que, conforme el art 295 del C.C.A. y T. C.B.A, en la eventualidad de que los autos se abrieran a prueba, el plazo ser fijado en dicha audiencia, ser comn y comenzar a correr a partir de la celebracin del comparendo que por la presente se cita. NOTIFIQUESE POR SECRETARIA. Dra. Fabiana Hayde Schafrik Juez

AUDIENCIA
Fecha de Firma: 25/06/2002 Tribunal Origen: J05 Firmante: SCHAFRIK FABIANA HAYDEE () Extracto: GENERICO (EN BLANCO) En la Ciudad de Buenos Aires, a los 11 das del mes de junio de 2002, siendo las 12 hs. comparecen en Secretara a los efectos de dar cumplimiento con la audiencia sealada para el da de la fecha: POR LA ACTORA: personalmente, Zipris Gloria Raquel DNI. 2.632.972, representada por el Dr. Luis Alberto Diaz Agero, T 20 F 106. POR LA DEMANDADA: GCBA, representada por el Dr. Heraldo Sal Luna, T 63 F 715. Abierto que fue el acto el Tribunal invita a las partes a una autocomposicin o lograr una conciliacin. Las partes manifiestan que no es posible llegar a un acuerdo. Atento ello se procede a proveer la prueba: Abrase la presente causa a prueba por el plazo de quince (15) das. PROVEYENDO LA PRUEBA OFRECIDA POR LA ACTORA A FS. 3 vta./4: -DOCUMENTAL: Tngase presente la acompaada en autos. -PERICIAL: Atento el reconocimiento efectuado a fs. 45/45 vta. la parte actora la desiste. -INFORMATIVA: Lbrese oficio a la Subsecretara Legal y Tcnica del GCBA a efectos de que remita copias autnticas de las ordenanzas y decretos que se mencionan en el 2 prrafo de fs. 4. Se deja constancia que la accionante desiste del oficio pedido en el punto 6 de la prueba ofrecida en el escrito de demanda. Con lo que se cierra el acto

firmando los comparecientes previa lectura y ratificacin, quedando notificados, por ante m de lo que doy fe.

DERECHO AL ART 390

Fecha de Firma: 17/09/2002 Tribunal Origen: J05 Firmante: SCHAFRIK FABIANA HAYDEE () Extracto: GENERICO ZIPRIS GLORIA RAQUEL CONTRA GCBA SOBRE IMPUGNACION ACTOS ADMINISTRATIVOS, Expte: EXP 2661 / 0 Ciudad de Buenos Aires, 13 de Septiembre de 2002cv En atencin a lo peticionado y atento el estado de autos, hgase saber a las partes que podrn hacer uso del derecho que les acuerda el art. 390 del CCAyT. Notifquese.

SUSPENDE LLAMADO DE AUTOS

Fecha de Firma: 15/04/2003 Tribunal Origen: J05 Firmante: SCHAFRIK FABIANA HAYDEE () Extracto: SUSPENDASE AUTOS PARA SENTENCIA Y VISTA AL FISCAL ZIPRIS GLORIA RAQUEL CONTRA GCBA SOBRE IMPUGNACION ACTOS ADMINISTRATIVOS, Expte: EXP 2661 / 0 Ciudad de Buenos Aires, 15 de abril de 2003. ap Advirtindose en este acto que a fs. 2 la parte actora ha planteado inconstitucionalidad, suspndase el llamado de autos para sentencia y remtase al Sr. Fiscal para que se expida. En se remite a Fiscala. Conste.

DICTAMEN FISCAL 1RA INSTANCIA INCONSTITUCIONALIDAD

Fecha de Firma: 25/04/2003 Tribunal Origen: FISCA2 Firmante: () Extracto: INCONSTITUCIONALIDAD SUBSIDIO VOCALISTA MINISTERIO PUBLICO FISCAL FISCALIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO N2 DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES CAUSA N EXP-2661/0 JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N5 SECRETARIA N9 CARATULADA: ZIPRIS GLORIA RAQUEL CONTRA GCBA SOBRE IMPUGNACION ACTOS ADMINISTRATIVOS NUMERO DE DICTAMEN: 3701 V.S.: I.- Vienen estos autos a esta Fiscala, en virtud de la vista conferida a fs.106, a efectos de expedirme acerca de la inconstitucionalidad impetrada por la parte actora en el escrito de inicio. II.- Se trata de una demanda entablada por la Sra. Gloria Raquel Zipris, quien manifiesta ser vocalista de destacada trayectoria nacional e internacional y haber sido consagrada con el Premio Municipal (creado por la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, tendiente a estimular la difusin de las artes), por ser la mejor cantante del concurso para obras e interpretes de Msica del

ao 1977. La presente accin, tiende a que se declare la inconstitucionalidad de las Ordenanzas 44370 y 47396 (normas emanadas del ex Concejo Deliberante de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y promulgadas por Decreto 3411 del 20/7/90 y 2013 del 7/12/93), en cuanto otorgan un subsidio mensual a bailarines e interpretes teatrales premiados, sin incluir en dicho beneficio a la categora detentada por la actora (vocalista); aduce que su aplicacin al caso constituye un acto de discriminacin arbitrario e irrazonable, con grave lesin al principio de igualdad, plasmado en normas constitucionales. En efecto, entiende que el legislador municipal al no contemplar la inclusin referenciada, ha violado la garanta establecida por normas constitucionales sobre trato igualitario y no discriminacin, en cuanto no hay elementos objetivos que justifiquen tal decisin, la cual retrograda la condicin de intrprete frente a las dems disciplina del arte. En virtud de lo cual, solicita se le imponga a la contraria el deber jurdico de incluirla en el rgimen de las ordenanzas impugnadas, ubicndola en la misma situacin de los beneficiarios actuales del subsidio y se condene a la demandada al pago de dichas sumas. III.- Teniendo en cuenta el objeto de la vista y las manifestaciones vertidas por el accionante, corresponde analizar el devenir de los antecedentes legislativos relacionado con la presente peticin, de los cuales surge; 3.1.Por Ordenanza N40.443 de fecha 28 de diciembre de 1984 que modifica el art.1 de la Ordenanza N33.340 el cual derog la Ordenanza N32.428- y sus ampliatorias N37.849 y 39.173, se dispuso Acurdase a las personas que hayan obtenido u obtuvieran el primer premio o premio nico a la produccin literaria, teatral, musical en el Saln Municipal de Artes Plsticas en sus distintas especialidades de pintura, escultura, grabado, dibujo y monocopia en todas sus categoras, otorgados por la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, un subsidio mensual y vitalicio equivalente a la asignacin de la categora 15 del Escalafn General... 3.2.- Mediante la Ordenanza N44.370, luego modificada por Ordenanza N47.396, se decidi Acurdase a las personas que hayan obtenido u obtuvieran las siguientes distinciones: a) Primer premio o Premio nico, en todos los gneros y categoras a la produccin artstica literaria, teatral, musical en el Saln Municipal de Artes Plsticas Manuel Belgrano y Saln Municipal de Tapices, premios Norma Fontenla y Jos Neglia, Premio especial Ricardo Rojas, Premio especial Eduardo Mallea y en el rubro Mejor Trayectoria, Premio a la Labor teatral en rubros mejor actor y mejor actriz y Mejor Trayectoria, todos otorgados por la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, un subsidio mensual y vitalicio equivalente a las asignaciones al Nivel C-Grado 02, de conformidad con lo que establece el Sistema Municipal de la Profesin Administrativa... IV.- Conforme lo expuesto, los cuestionamientos de la actora se centran en la inconstitucionalidad de las ordenanzas 44.370 y 47.396, en tanto no incluyen a los interpretes en el beneficio otorgado. Si bien alude a la existencia de ordenanzas anteriores (32.428, 33.340 y 37.849), mediante las cuales se distingui entre conductores e interpretes a los fines de determinar los beneficiarios del subsidio, no objeta las mismas, entendiendo que tal decisin pudo derivar de causas objetivas, pero s impugna las aqu mencionadas en cuanto a que si bien se otorga el beneficio a intrpretes premiados, lo hace nicamente en relacin al rubro teatro y danza clsica y no a intrpretes musicales, sosteniendo, al respecto que esta distincin vulnera la garanta de igualdad ante la ley consagrada constitucionalmente V.- Sentado lo expuesto, paso entonces a considerar el motivo de la vista, conforme lo normado por los arts.22 inc.5 y 23 de la Ley 21. Al respecto, cabe recordar que como ha sealado en reiteradas oportunidades la Corte Suprema, toda alegacin de inconstitucionalidad debe apreciarse en cada caso concreto y con respecto a la situacin particular de la agente Juarez frente a la norma (conf. entre otros muchos, 16/04/02, Cmara de Comercio,

Industria y Produccin y los fallos citados en el dictamen del Procurados General de la Nacin al que la Corte remite). Introducindome en al anlisis de la cuestin, en cuanto a la garanta cuya violacin alude la actora, corresponde recordar que el concepto de igualdad jurdica que postula el art.16 de la Constitucin Nacional ha sido ampliamente interpretado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin a travs de diversos fallos (Fallos, 123:106; 151:359; 184:398; 272:231; 263:545; 238:60; 256:513; 263:460) en los que ha declarado que debe tratarse de la misma manera a quienes se encuentren en idnticas circunstancias, que el legislador puede contemplar situaciones que considere diferentes y fijar tratamientos dispares, y tal facultad legislativa, est librada a la discrecin legislativa. Por ello, se prohibe a los jueces en principio enjuiciarlas salvo que el legislador haya incurrido en arbitrariedad, entendindose por tal a una irrazonable formacin de gneros y especies legales, de los que debiera haber resultado que a iguales antecedentes se imputara iguales consecuentes. En el mismo sentido ha de interpretarse la garanta de igualdad que recepta el art.11 de la Constitucin local. El Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad ha coincidido con esta lnea jurisprudencial. As, en la causa n329/00 (Asociacin de Receptoras de Publicidad c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires), el Dr. Maier dijo que el principio de igualdad consiste en el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a uno de los que se concede a otros en iguales condiciones, de donde se sigue, forzosamente, que la verdadera igualdad consiste en aplicar la ley en casos ocurrentes, segn las diferencias constitutivas de ellos . Asimismo, en las causas n314/00 (Partido de los Trabajadores Socialistas s/ amparo y 316/00 (Partido Humanista Ecologista s/ amparo), los Dres. Conde y Casas sealaron Desde la ptica jurdica cabe establecer que la razonabilidad es la pauta para ponderar la medida de la igualdad. El legislador puede crear categoras, grupos o clasificaciones que irroguen trato diferente entre los sujetos, a condicin de que el criterio empleado para la diferenciacin sea razonable; las nicas desigualdades inconstitucionales son las arbitrarias y por arbitrarias deben desestimarse las que carecen de toda razonabilidad, las persecutorias u hostiles. VI.- En el caso de autos, la cuestin a discernir radica en determinar si las ordenanzas impugnadas, en cuanto no incluyen entre los beneficiarios del subsidio a los interpretes musicales, efectan una discriminacin que compromete la garanta de igualdad ante la ley. Conforme lo expuesto, adelanto que del anlisis de la causa y de los argumentos vertidos por las partes, no se advierten razones que justifiquen la omisin referenciada. En efecto, de la confusa contestacin efectuada por la demandada a fs.45/55, mediante la cual reconoce la recepcin del premio por parte de la accionante, no surgen elementos que permitan justificar la omisin de incluir a la categora detentada por la actora dentro del beneficio otorgado, limitndose a pretender basar su proceder en que el premio obtenido por la Sra. Zipis no se encuentra vigente desde el ao 1981 y que las ordenanzas en cuestin, solamente regularon sobre premios existentes a la fecha de sus respectivas vigencias. No comprendo el argumento, dado que el reconocimiento obtenido por el peticionante data de 1977 (fs.8) Del anlisis efectuado, surge que por medio de esta normativa se ha tratado de diferente manera a sujetos que se encuentran en las mismas circunstancias. Si bien podra tolerarse como facultad del legislador limitar el premio a los autores sin incluir a los interpretes, como lo hace la primer Ordenanza, la distincin se vuelve irrazonable cuando se excluye a los interpretes musicales del beneficio acordado a otros interpretes, dado que se trata de sujetos que se encuentran en iguales condiciones (premiados). Lo expuesto, me lleva a concluir que la Ordenanza 47.396 es incompatible con el principio de igualdad ante la ley consagrado por el art.16 de la Constitucin Nacional y art.11 de la Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires. A similar conclusin ante un planteo como el de autos arrib la Sala I de la Cmara Civil en la

causa Castro c/ M.C.B.A del 23/12/99. VII.- Razn por la cual, y conforme los argumentos ut supra desarrollados, entiendo que corresponde hacer lugar al planteo de inconstitucionalidad interpuesto por la actora. Ciudad Autnoma de Buenos Aires, de abril de 2003.-

SENTENCIA 1RA INSTANCIA

Fecha de Firma: 09/05/2003 Tribunal Origen: J05 Firmante: SCHAFRIK FABIANA HAYDEE () Extracto: SENTENCIA ZIPRIS GLORIA RAQUEL CONTRA GCBA SOBRE IMPUGNACION ACTOS ADMINISTRATIVOS , EXPTE: EXP 2661 / 0 Ciudad de Buenos Aires,9 de mayo de 2003.- VISTOS: Estos autos sobre accin donde se pide incostitucionalidad, de los que RESULTA: I. A Fs. 2 se presenta Gloria Raquel Zipris y promueve demanda contra el GCBA, a fin de que se declare la inconstitucionalidad de las ordenanzas 44.370 y 47396, por considerar que la aplicacin al caso constituye un acto de discriminacin arbitrario e irrazonable y violentar el principio de igualdad del artculo 16 de la CN. Solicita asimismo, se condene al GCBA a incluir a la actora en el rgimen de las ordenanzas mencionadas, ubicndola en la misma situacin de autores e interpretes, beneficiarios del subsidio mensual y vitalicio por un monto equivalente al sueldo de la categora C, grado 2 del SIMUPA, que no fueron percibidos por la exclusin que considera arbitraria e irrazonable. Manifiesta que se desempea como vocalista y que tiene una prolongada trayectoria nacional e internacional, y que ha contribuido a la difusin y conocimiento de la msica. Sostiene que la entonces MCBA, estimul el desarrollo de la labor artstica premiando las distintas expresiones y que ella, recibi el premio municipal por ser la Mejor Cantante del concurso para obras e interpretes de la ao 1977. Relata que as se integr en un pi de igualdad con los autores e intrpretes tambin premiados. Menciona que posteriormente las ordenanzas, 32428, 33340 y 37.849 otorgaron un subsidio mensual y vitalicio a los autores premiados, excluyendo a los interpretes. Dice que las ordenanzas 44.370 y 47.396, impugnadas por la actora, extendieron el beneficio a los actores y bailarines, sin incluir a los instrumentistas y cantantes. Afirma que no existe razn valedera alguna para tal distingo. Menciona que en su entender tal acto es discriminatorio y viola las expresas disposiciones constitucionales (10 y 11 de la CCABA y 16 de la CN). Luego justifica la intervencin judicial para controlar los actos del poder administrador. Seala que el rgano judicial tiene a su cargo el control de legitimidad de los actos de gobierno. Funda en derecho su pretensin, ofrece prueba , hace reserva del caso federal y peticiona se haga lugar a la accin. II. En la oportunidad de contestar demanda, el GCBA, hace el reconocimiento de alguna de las circunstancias relatadas ene la demanda y niega otras. Hace un relato de las distintas ordenanzas mencionadas en el escrito de inicio y destaca que hasta el ao 1990, el subsidio se entregaba solamente a los premiados por alguna manifestacin artstica y que a partir de esa fecha se incluy a bailarines e interpretes teatrales. Seala luego el inters que ha puesto la Ciudad en beneficiar las distintas expresiones artsticas, a travs del dictado de distintas normas. Destaca que en su criterio, el rgano legislativo ha realizado una distincin razonable, ya que entiende que las circunstancias son distintas y que el premio de la Sra. Zipris no se encuentra vigente desde el ao 1981 y que la extensin del subsidio a otros interpretes es del ao 1990. Entiende que el poder judicial no puede alterar la poltica de fomento del rgano de representacin popular

en este caso el legislativo-. Al realizar las conclusiones vuelve a destacar que el premio de la parte actora no se encuentra vigente desde 1981 y que el criterio de la parte que representa ha sido razonable. Deja planteada la cuestin constitucional y el caso federal y peticiona se rechace la demanda. III. De Fs. 66 surge que se abri la causa a prueba. Destaco adems que se agregaron los informes solicitados por la parte actora. Finalmente, acabe sealar que a Fs. 99, la parte actora y a Fs. 100/103, la parte demandada, hacen uso de su derecho de alegar. Y CONSIDERANDO: I) El artculo 1 de la Ordenanza 44370, acord a las personas que hayan obtenido u obtuvieran el "Primer Premio" o "Premio nico" a la produccin literaria, teatral, musical, en el Saln Municipal de Artes Plsticas "Manuel Belgrano" y "saln Municipal de Tapices", en todos los gneros y categoras, a los ganadores de los premios "Norma Fontenla" y "Jos Neglia", Premio Especial "Ricardo Rojas", Premio especial "Eduardo Mallea" y en el rubro "Mejor trayectoria" del Premio a la "Labor Teatral", otorgados por la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, un subsidio mensual y vitalicio equivalente a la asignacin de la categora 22 del Escalafn General. El goce de este beneficio sera incompatible con cualquier otro ingreso. (promulgada el 20 de julio de 1990, mediante decreto 3411). Este artculo es modificado posteriormente por el artculo 1 de la Ordenanza 47.396, promulgada mediante decreto 2013/, quedando redactado del modo que sigue: "Acurdase a las personas que hayan obtenido u obtuvieran las siguientes distinciones: a) 'Primer Premio' o 'Premio Unico', en todos los gneros y categoras, a la produccin artstica literaria, teatral, musical en el Saln Municipal de Artes Plsticas 'Manuel Belgrano' y 'Saln Municipal de Tapices', Premio 'Norma Fontenla' y 'Jos Neglia', Premio Especial 'Ricardo Rojas', Premio Especial 'Eduardo Mallea', Premio a la 'Labor Teatral' en rubros mejor actor y mejor actriz y 'Mejor Trayectoria', todos otorgados por la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, un subsidio mensual y vitalicio, equivalente a la totalidad de las asignaciones al Nivel C-Grado 02, de conformidad con lo que establece el Sistema Municipal de la Profesin Administrativa (SI.MU.P.A.). El goce de este beneficio ser compatible con cualquier otro ingreso". El criterio de estas Ordenanzas, al conceder la liberalidad a los intrpretes teatrales y bailarines modific el de las anteriores 32.428 y 33.340 (v. fs. 73 a 84), que slo conceda el subsidio a los productores. La actora fundamenta la inconstitucionalidad de las ordenanzas 44370 y 47396, considerando la omisin en la entrega del beneficio a los intrpretes vocales como un acto de discriminacin arbitrario e irrazonable. II) Antes de entrar a analizar la violacin de la igualdad, cabe referir a la naturaleza de los subsidios otorgados por la otrora Municipalidad y en la actualidad Gobierno de la Ciudad. No tengo dudas que estamos ante liberalidades que otorga el Estado en atencin a fomentar determinados fines, en cumplimiento de mandatos constitucionales. En el caso, la promocin de la cultura. (artculo 32 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires) La subvencin es producto del ejercicio de facultades discrecionales del estado, en cuanto a la creacin de la norma que la habilita. Las facultades discrecionales que han sido caracterizadas por H. Huber como "el caballo de Troya del Derecho administrativo en un Estado de Derecho", encuentran su fundamento en la facultad de la administracin de elegir una entre varias alternativas que se presentan igual de justas. (Guzman Alfredo Silverio, Fronteras del poder discrecional, La Ley Crdoba, 2002) Sentado ello, podemos decir que una vez que la norma que establece el subsidio ha sido sancionada y est vigente, vincula la actuacin de la administracin. (Mara Dolores Rego Blanco, "Discrecionalidad y control en materia de subvenciones", en las I Jornadas de Estudio del Gabinete Jurdico de la Junta de Andaluca: "Discrecionalidad Administrativa y Control Judicial", Civitas, Madrid, 1996, pag. 481) Se transforma pues esta liberalidad en un derecho que se ha incorporado

al patrimonio de aquellos a los que hace mencin la normativa, mientras est vigente. Como toda actividad discrecional, la creacin de una subvencin, contiene elementos reglados, como ser la competencia orgnica para la resolucin de las solicitudes de ayuda; el fin al que se dirige la facultad administrativa, y por ltimo, el presupuesto de hecho habilitante de la actuacin de fomento. (v. Mara Dolores Rego Blanco, op.cit. pag. 482 y siguientes). Sin perjuicio de expresarse que la creacin del subsidio es discrecional, corresponde realizar el test de razonabilidad, para ver si ha existido una conducta arbitraria por parte de la administracin al establecer el subsidio y si se han conculcado derechos constitucionales. (sobre el alcance del control judicial ver de Miguel Snchez Morn, "Discrecionalidad Administrativa y control judicial", Tecnos, Madrid, 1995, pag. 159) Cabe recordar que: "el control judicial de la discrecionalidad no es, por ello, una negacin del mbito propio de los poderes de mando, y ni siquiera se ordena a una reduccin o limitacin del mismo, sino que, ms sencillamente, trata de imponer a sus decisiones el respeto a los valores jurdicos sustanciales, cuya transgresin ni forma parte de sus funciones ni la requieren tampoco sus responsabilidades" (Eduardo Garca de Enterra, "La lucha contra las inmunidades del poder", tercera edicin, civitas, 1995, pag. 49). III) Existe una normativa que instituye con carcter de permanencia la liberalidad para productores e intrpretes bailarines y actores, con la condicin que hayan obtenido el primer premio o nico premio por parte del entonces Municipio. La normativa que establece el subsidio no contempla la situacin de los intrpretes vocalistas. A efectos de analizar la razonabilidad del distingo, sera necesaria la existencia de una justificacin en la diferencia del trato dado a los intrpretes de las distintas expresiones culturales. Esa justificacin no surge de las normas cuya inconstitucionalidad peticiona la actora. Todos han obtenido un premio municipal y son intrpretes. La nica diferencia es su condicin de vocalista. No existe razn que justifique dicho tratamiento diferencial. En la jurisprudencia espaola encontramos un ejemplo del incorrecto ejercicio de la discrecionalidad frente al derecho fundamental a la no discriminacin. Si bien se trata de una arbitariedad en la aplicacin, vale la pena destacarlo. Una empresa de material militar que, reuna los requisitos, se acogi al beneficio que otorgaba un Real Decreto; mientras que a una segunda empresa, que reclamaba el mismo tratamiento, en identidad de situacin, le fue denegado aqul. La sentencia intent buscar una justificacin a la diferencia de trato, y sin hallarla en la motivacin de la denegacin, lleg a la conclusin que se haba actuado discriminatoriamente y que proceda subvencionar a la empresa postergada. (STS 19-11993) Adquiere mayor inters la jurisprudencia reseada, si tenemos en cuenta que la discriminacin en la aplicacin de la norma, podra resultar de ms difcil probanza que la discriminacin en el establecimiento del subsidio. Considero que en las pocas en que la norma slo otorgaba el subsidio a los productores, hubiera sido opinable, la no inclusin de los intrpretes (este razonamiento no implica aventurar resultado en un reclamo de esas caractersticas que no podra escindirse de circunstancias de tiempo y lugar). Distinta es la situacin cuando en la ponderacin, se observa que el beneficio se otorga a los productores y a algunos intrpretes. Cual es entonces el criterio para distinguir entre un bailarn, un actor y un vocalista?; podemos hablar de preponderancia de una expresin del arte sobre la otra?, All nos quedamos sin palabras, el distingo transita el plano de la arbitrariedad. En consecuencia, y no habiendo encontrado pauta sobre la que justificar el distingo realizado por las normas, se reconocer derecho a la actora a percibir el cobro del subsidio en los trminos que pasar a sealar. IV) Para que pueda tornarse posible el derecho a percibir el subsidio, resulta necesario para el caso concreto, es decir con relacin a la seora Gloria Raquel Zipris, declarar la inconstitucionalidad de las Ordenanzas 44370 y 47396, slo en tanto omiten contemplar

el beneficio para los intrpretes vocalistas. Se deja constancia que ha tomado la intervencin que le compete el Sr. Fiscal ante la primera instancia (fs. 107/109), compartiendo el tribunal enteramente su opinin en el sentido de declarar la inconstitucionalidad de las citadas ordenanzas. V) La demandada opone excepcin de prescripcin quinquenal (fs. 37/38), que ha sido consentida por la actora, aunque confusamente (fs. 40). Considero de aplicacin lo dispuesto en el artculo 4027 inciso 3 del Cdigo Civil a la presente demanda, comenzando el derecho a cobro el 16 de julio de 1996, teniendo en cuenta para ello la fecha de interposicin de la demanda, con costas a la perdidosa en el incidente planteado. VI) No quisiera soslayar que la juzgadora comprende el nimo de la demandada en cuanto a la restriccin en la interpretacin para el otorgamiento del subsidio; sin embargo, la normativa vigente en la Ciudad, anterior a la sancin de la Constitucin local, no avala su postura. Se observa que el beneficio originario que perciban las personas destacadas de la cultura local, fue ensanchndose con el correr del tiempo, no tan slo en los destinatarios, sino en las circunstancias de su percepcin. Del subsidio originario, que se circunscribi a los productores ganadores de premios de la ciudad, que contaran con ms de cincuenta aos y que no percibieran otro beneficio, se pas a un beneficio de aproximadamente pesos un mil trescientos, que no reconoce lmite de edad, que es compatible con cualquier otro ingreso y que luego del fallecimiento sigue siendo percibido, aunque en menor medida (un cincuenta por ciento), por el cnyuge suprstite o conviviente. La ampliacin es innegable, pero es resorte de la administracin asignar los recursos pblicos del modo que considere ms pertinente. Por las consideraciones expuestas: FALLO: I) Declarando la inconstitucionalidad de las Ordenanzas 44.370 y 47.396, slo en lo que atae a la omisin de la categora intrpretes vocalistas para la percepcin del premio que instituye. II) Hacer lugar a la excepcin de prescripcin opuesta por la demandada con costas. III) Hacer lugar parcialmente a la demanda, ordenando al Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires a que abone a la actora GLORIA RAQUEL ZIPRIS el premio establecido por las Ordenanzas 44.370 y sus modificatorias. IV) En virtud de lo dispuesto en los puntos II y III de esta parte resolutiva la demandada deber abonar lo estipulado en el mencionado premio desde el 16 de julio de 1996, con ms los intereses que debern liquidarse conforme la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la Repblica Argentina. V) Por no mediar razones que justifiquen el apartamiento del criterio general de la derrota contemplado en el artculo 62 del C.C.A.yT., impongo las costas al demandado. VI) Difirese la regulacin de honorarios hasta tanto se practique liquidacin definitiva, que se har conforme a los parmetros fijados en la presente sentencia. VII) Regstrese, notifquese por Secretara a las partes mediante el libramiento de cdulas, al Sr. Fiscal en su despacho y oportunamente archvense las actuaciones.

DICTAMEN FISCALIA DE CAMARA

Fecha de Firma: 09/10/2003 Tribunal Origen: FISCAM Firmante: () Extracto: INCONSTITUCIONALIDAD ORDENANZAS 44370 Y 47396 SUBSIDIO MENSUAL Y VITALICIO EXCLUYE A VOCALISTAS E INTERPRETES

ZIPRIS GLORIA RAQUEL CONTRA GCBA SOBRE IMPUGNACION ACTOS ADMINISTRATIVOS , EXPTE: EXP 2661 / 0 Sala 2 E X C M A. C A M A R A: I. Llegan estos autos a conocimiento de V.E. con motivo de los recursos de apelacin interpuestos por la actora (fs. 115) y por la demandada (fs. 120) contra la sentencia dictada por la seora juez a quo (fs. 110/113) que resolvi: 1) Declarar la inconstitucionalidad de las Ordenanzas 44.370 y 47.396, slo en lo que atae a la omisin de la categora intrpretes vocalistas para la percepcin del premio que instituye; 2) Hacer lugar a la excepcin de prescripcin articulada por la accionada y; 3) Hacer lugar parcialmente a la demanda ordenando al GCBA a que abone a la actora el premio establecido por las Ordenanzas 44.370 y sus modificatoiras, desde el 16 de julio de 1996. II. De las constancias de autos (fs. 115/118 y fs. 120/123) surge que los recursos articulados resultan formalmente admisibles, habiendo sido fundados (fs. 117/117 vta. y fs. 131/141) en forma oportuna. III. A fs. 2/5 la actora promueve demanda contra el GCBA solicitando se declare la inconstitucionalidad de las Ordenanzas Nros. 44.370 y 47.396, en tanto dichas normas la excluyen, en forma arbitraria e irrazonable, del subsidio mensual y vitalicio que, en cambio, s reconocen a autores, bailarines y actores revistiendo, estos dos ltimos, la misma condicin de intrprete premiado que detenta la actora. Seala que, si bien razones de poltica cultural pudieron haber justificado que, en su momento, las Ordenanzas Nros. 32.428, 33.340 y 37.849, hayan otorgado un subsidio mensual y vitalicio a los autores premiados, con exclusin de los intrpretes, tal justificacin se desvanece a partir del dictado de las Ordenanzas 44.370 y 47.396 que extendi el reconocimiento de dicho subsidio a los intrpretes -actores y bailarines- pero sin incluir a instrumentistas y cantantes. A fs. 37/38 la demandada opone la excepcin de prescripcin, en los trminos del art. 4027, incs. 3 del Cdigo Civil. En tal sentido, refiere que el art. 5 de la Ordenanza 44.370, impone la vigencia del beneficio que implementa a partir de la solicitud efectuada por el interesado. Por lo tanto, afirma que se encuentra prescripto todo crdito con una antigedad mayor a cinco aos desde la fecha de interposicin de la demanda. A fs. 41/41vta. la actora contesta la excepcin con argumentos que, en homenaje a la brevedad, doy aqu por reproducidos. Seguidamente, la demandada contesta la demanda solicitando el rechazo de la pretensin articulada. Bsicamente, sostiene que la exclusin de la actora del rgimen de subsidios implementado por las normas atacadas, resulta razonable, por cuanto la extensin del reconocimiento a los intrpretes previsto por las Ordenanzas, se establecen sobre premios existentes a la fecha de sus respectivas vigencias, circunstancia que no ocurre con el premio de la actora que no se encuentra vigente desde el ao 1981. A fs. 110/113 la seora juez de grado dicta sentencia declarando la inconstitucionalidad de las Ordenanzas 44.370 y 47.396, slo en lo que atae a la omisin de la categora intrpretes vocalistas para la percepcin del premio que instituye, haciendo lugar parcialmente a la demanda instaurada. Asimismo, el tribunal resolvi hacer lugar a la excepcin de prescripcin. Para as decidir sostuvo, entre otros argumentos, que: a) si bien existe una normativa que instituye con carcter de permanencia un subsidio para productores e intrpretes bailarines y actores, con la condicin de que hayan obtenido el primer premio o nico premio por parte del entonces municipio, la normativa que establece la liberalidad, al no contemplar la situacin de los intrpretes vocalistas, vulnera la garanta de igualdad ante la ley, en tanto no existe pauta razonable sobre la que justificar el distingo realizado por las normas, no pudiendo razonablemente- afirmar la existencia de preponderancia de una expresin del arte sobre la otra; b) cabe hacer lugar a la excepcin de prescripcin, en tanto si bien confusamente- ha sido consentida por la actora, resultando aplicable al caso el art. 4027, inc. 3 del Cdigo Civil, comenzando el derecho a cobro el 16 de julio

de 1996, teniendo en cuenta la fecha de interposicin de la demanda. Contra esta decisin se alzan tanto la actora como la demandada (fs. 115 y fs. 120), cuyos agravios (fs. 127/127 vta. y fs. 131/141) cabe aqu tener por reproducidos. IV. Encuadrada as la cuestin sometida a estudio de V.E., estimo pertinente formular las siguientes consideraciones. En primer lugar, analizar la procedencia del recurso articulado por la demandada, toda vez que, a partir de sus conclusiones, podrn analizarse en su casolos agravios de la actora. a) Al respecto, cabe sealar que la cuestin se refiere al otorgamiento de un subsidio y que ste consiste en un desembolso dinerario peridico fundado en ley que genera un derecho subjetivo a su percepcin (conf. Cassagne, Juan Carlos: Derecho Administrativo, tomo II, Abeledo Perrot, Bs.As., 1998, p. 478). De tal forma, el subsidio se enmarca en las actividades de fomento que realiza el Estado que se caracteriza por ampliar los derechos de las personas fsicas o jurdicas (conf. Cassagne, Juan Carlos: Derecho Administrativo, cit., p. 475). As, y con la particular estrictez que debe considerarse la naturaleza del subsidio en tanto importa una liberalidad del legislador, cabe analizar el fundamento legal que lo autoriza. Al respecto, se ha sealado que, aunque el mandato constitucional que dimana del art. 75 inc. 19 de la Constitucin Nacional es claro acerca del programa que debe desarrollar el Poder Legislativo, la eleccin y articulacin de las polticas de fomento es discrecional del Congreso y, en principio, no podra demandarse al Estado para que las instrumente de uno u otro modo (conf. Gelli, Mara Anglica, Constitucin de la Nacin Argentina, Comentada y concordada, LA LEY, Bs.As., 2001, p. 505). En consecuencia, el gasto estatal en esas actividades (v.gr. proteccin de la cultura y la creacin artstica) si bien se encuentra constitucionalmente justificado por lo que no seran irrazonables polticas de subsidios o exenciones tributarias, las diversas circunstancias econmicas autorizan al Congreso a elegir discrecionalmente qu actividades se privilegian (conf. Gelli, Mara Anglica, Constitucin de la Nacin Argentina, cit., p. 511). En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sostenido que las distinciones que establezca el legislador entre supuestos que estime distintos son valederas en tanto no sean arbitrarias, es decir, no obedezcan a propsitos de injusta persecucin o indebido beneficio sino motivadas en una diferenciacin objetiva, as sea su fundamento opinable (conf. CSJN, 10-6-92, Fernndez, Eduardo c/Transporte Automotor La Estrella S.A., JA, 1993-III-35). La ley 19.987, vigente al tiempo de sancionarse las Ordenanzas impugnadas, estableca en su art. 9, que corresponde al Concejo Deliberante: inc. a) Sancionar ordenanzas que se refieran a las siguientes materias: (...) fomento..; inc. n) (...) conceder subsidios.... Por lo tanto, se advierte que no existe un derecho subjetivo al otorgamiento de un subsidio determinado; sin embargo, en la implementacin de tales polticas de fomento, no debe vulnerarse la garanta de igualdad que consagra el art. 16 de la Constitucin Nacional, segn el cual, no cabe excluir a unos de lo que a otros se les concede en iguales circunstancias (conf. TSJ, causa N 329/00, Asociacin de Receptoras de Publicidad c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, del 6-9-2000; causa N 314/00, Partido de los Trabajadores Socialistas s/Amparo, y causa 316/00, Partido Humanista Ecologista s/Amparo, ambas del 13-4-2000). As, las Ordenanzas N 44.370 y 47.396 acuerdan un subsidio mensual y vitalicio a las personas que hayan obtenido u obtuvieran las distinciones que all se detallan, no contemplando a los msicos instrumentistas ni a los cantantes, an cuando s lo hace en lo que se refiere a intrpretes teatrales y bailarines (conf. art. 1 de ambas normas). b) Al respecto, la seora juez a quo considera que tales normas son inconstitucionales, por cuanto segn afirma- no existe una justificacin en la diferencia de trato dado a los intrpretes de las distintas expresiones culturales con la actora, ya que la nica diferencia que sta presenta es su condicin de vocalilsta, cuestin que no alcanza para excluirla del

beneficio que las normas s acuerdan a otros intrpretes. Tal circunstancia lleva al tribunal a considerar las normas arbitrarias, y a declarar su inconstitucionalidad, slo en tanto omiten contemplar el beneficio para los intrpretes vocalistas. Sin embargo, advierto que del confronte de tal normativa con la situacin fctica que presenta la actora, no surge violacin alguna a la garanta de igualdad ante la ley prevista por la Constitucin Nacional y Local. Es que, las normas impugnadas, no disponen exclusin alguna sino que, por el contrario, se limitan a sealar a los sujetos pasivos del beneficio que acuerdan. Y en este contexto, la condicin que reviste la actora no ha sido contemplada por las normas, como tampoco lo han sido otros intrpretes. No se trata aqu del otorgamiento del subsidio a otros cantantes premiados, en iguales circunstancias de la actora lo cual admitira el debate sobre las consecuencias de la afectacin del derecho de igualdad- sino de la aplicacin concreta de polticas de fomento, cuya opcin, es de resorte exclusivo como se refiriera- del cuerpo legislativo. Ntese que un temperamento contrario, importara extender una interpretacin de las polticas de subsidios tan amplia que, adems de no compadecerse con la naturaleza excepcional de tales beneficios, habilitaran planteos similares por todos aquellos que no resulten alcanzados por las normas atacadas. Es decir, se cuestionan las ordenanzas por lo que stas no disponen y no por lo que disponen. Si las Ordenanzas contemplan subsidios para quienes obtuvieron determinados premios y no otros, cul es la parte inconstitucional de la norma?; cul es el efecto de una norma declarada inconstitucional? Debera ser su no aplicacin al caso. As, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sealado que el efecto de la declaracin de inconstitucionalidad es la prescindencia de la norma para la solucin del caso en que la cuestin se ha planteado (conf. CSJN, 4-5-95, Indo S.A. c/DGI, JA, 1998-III-sntesis). Sin embargo, si las Ordenanzas son declaradas inconstitucionales, correspondera no aplicarlas en este caso, sin efectos concretos para la actora. Lo contrario, es decir, si se mantiene su validez, importa reconocer que no puede ordenarse el cumplimiento de lo que las Ordenanzas no disponen. Esta consecuencia no parece responder a una lgica jurdica. En definitiva, no hay un derecho constitucional a obtener un subsidio y tampoco hay violacin al derecho de igualdad ya que, ni siquiera se acredit que el subsidio hubiese sido otorgado a algn intrprete que obtuviera el mismo premio de la actora, ms all que las Ordenanzas no la contemplaran. c) An as, para generar la responsabilidad del Estado por omisin, debe incumplirse un obrar reglado. El art. 1112 del Cdigo Civil se refiere a los hechos y las omisiones que se originan por no cumplir, sino de un modo irregular, las obligaciones legales impuestas y no, por lo tanto, cuando se cumple lo dispuesto en las Ordenanzas. Estimo que la sentencia no indica adecuadamente el fundamento normativo que sustenta la obligacin de pago de la Ciudad. V. Por todo lo expuesto, opino que V.E. debera hacer lugar al recurso de apelacin interpuesto por la demandada y revocar el pronunciamiento apelado, no siendo necesario el anlisis del recurso deducido por la actora, atento la solucin aconsejada en el presente. Fiscala, de octubre de 2003.DICTAMEN N -FCCAYT

SENTENCIA CAMARA
Fecha de Firma: 24/02/2004 Tribunal Origen: S02 Firmante: DANIELE, CENTANARO, RUSSO () Extracto: SENTENCIA DEFINITIVA

ZIPRIS GLORIA RAQUEL CONTRA GCBA SOBRE IMPUGNACION ACTOS ADMINISTRATIVOS , EXPTE: EXP 2661 / 0 En la Ciudad de Buenos Aires, a los das del mes de febrero de dos mil cuatro, se renen en Acuerdo los Seores Jueces de la Sala II de la Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Dres. Nlida Mabel Daniele, Esteban Centanaro y Eduardo Angel Russo, para conocer en el recurso de apelacin judicial interpuesto por ambas partes contra la sentencia de primera instancia que hiciera lugar a la demanda instaurada en autos Zipris, Gloria Raquel c/ GCBA s/ impugnacin de Actos Admisntirativos, expediente n 2661 y habindose practicado el sorteo pertinente resulta que debe observarse el siguiente orden: Dra. Nlida Mabel Daniele, Dr. Esteban Centanaro y Dr. Eduardo Angel Russo, resolviendo plantear y votar la siguiente cuestin: es justa la sentencia apelada? A la cuestin planteada la Dra. Nlida Mabel Daniele dijo: Antecedentes: 1. La actora, Gloria Raquel Zipris, inici la presente demanda contra el Gobierno de la Ciudad con el objeto de obtener la declaracin de inconstitucionalidad de las Ordenanzas n 44.370 y 47.396 del ex Concejo Deliberante, por considerar que resultan contrarias a los artculos 16 de la Constitucin Nacional y 10 y 11 de la Constitucin de la Ciudad. En cuanto a los hechos, seal que es una vocalista de destacada trayectoria nacional e internacional, que ha contribuido con su labor de muchos aos a la difusin y conocimiento de la msica (fs. 2). Mencion que la entonces Municipalidad de la Ciudad estimul la difusin de las artes por medio del otorgamiento de premios a los autores de obras literarias, teatrales, plsticas, musicales, bocetos escultricos, tapices por un lado y a vocalistas, actores, instrumentistas y bailarines por otro. Posteriormente continu, las ordenanzas nmeros 32.428, 33.340 y 37.849 otorgaron un subsidio mensual y vitalicio a los autores premiados, con exclusin de los intrpretes. Consider que esto pudo deberse a causas objetivas pero, luego, las ordenanzas nmeros 44.370 y 47.396 impugnadas en estas actuaciones extendieron el beneficio a los actores y bailarines, sin incluir a los instrumentistas ni cantantes. Destac que esa distinsin sin sustento razonable ya que la actora tambin es intrprete y fue premiada en su momento lesion gravemente el principio de igualdad, los artculos 10 y 11 de la Constitucin de la Ciudad y 16 de la Constitucin Nacional. Cit jurisprudencia, fund en derecho, ofreci prueba, hizo reserva del caso federal. Finalmente, solicit que se considerara habilitada la instancia sin su previo agotamiento ya que la cuestin se basaba nicamente en la inconstitucionalidad de las ordenanzas indicadas y la Administracin se encuentra impedida de hacerlo en sede administrativa. Asimismo, cit antecedentes en los que se reclamaron similares beneficios y que fueron rechazados, situacin que segn la actora haca presumir la ineficacia de la va recursiva. 2. A fs. 37/8 se present la Procuracin de la Ciudad de Buenos Aires y opuso excepcin de prescripcin por todo crdito que eventualmente se hubiera devengado con una antigedad mayor a cinco aos desde la interposicin de la demanda. Fund su derecho en el artculo 4027, inciso 3 del Cdigo Civil. Por otra parte, consider que no haba constitucin en mora ya que no exista ningn reclamo administrativo en este sentido ni acto alguno que tenga la virtualidad de suspender o interrumpir la prescripcin. Consider, por lo tanto, que respecto de esas acreencias rega el artculo 4017 y en consecuencia, entendi que deberan declararse prescriptas la acreencias mensuales devengadas cinco aos antes a la promocin de la demanda. Corrido el correspondiente traslado, la parte actora lo respondi a fs. 41. El Gobierno de la Ciudad contest la demanda a fs. 45/55. Luego del reconocimiento de hechos y negativa de rigor, efectu una resea de las normas que otorgaron premios a las diferentes ramas artsticas. Para sostener la constitucionaldiad de las ordenanzas cuestionadas, seal que los premios Norma Fontenla y Jos Neglia no son

distinciones dirigidas a artistas sino a alumnos que se destacaron en sus estudios de perfeccionamiento en el Departamento de Danzas del Teatro Coln. En atencin a ello, consider que no existe identidad de circunstancias esenciales entre la interpretacin planteada por la actora y la generadora de los premios. Seal que el legislador pudo discriminar razonablemente sin afectar derecho alguno con la finalidad de estimular a quienes estudian y actan en un gnero y en un rea determinados. Respecto de los actores de teatro, manifest que su inclusin se debi a una motivacin diferente. Destac que el premio obtenido por la actora no se encontraba vigente desde el ao 1981 (ordenanza 36.689), mientras que los premios a la labor teatral en especial los referidos a la interpretacin se instituyeron a partir de 1985 (ordenanza 40.913). De all que segn la demandada las ordenanzas 44.370 y 47.396 solamente regularon sobre los premios existentes a la fecha de sus respectivas vigencias. Por otra parte, record que al momento del dictado de las ordenanzas cuestionadas las competencias del Gobierno de la Ciudad se encontraban reguladas por la ley 19.987 y el Concejo Deliberante era el rgano competente para sancionar las ordenanzas referidas a educacin, cultura y fomento. Esta era segn la demandada una actividad discrecional de ese cuerpo deliberativo y el control judicial sobre ella no autoriza a alterar o modificar la poltica de fomento o promocin implementada por el rgano de representacin popular. Luego hizo referencia a la naturaleza del subsidio, su carcter excepcional y seal que el fomento de las artes y la educacin es un objetivo poltico. Cit jurisprudencia y dej planteada la cuestin constitucional y el caso federal. La parte actora present su alegato a fs. 99 y la demandada hizo uso de ese derecho a fs. 100/3. A fs. 107/9 tom vista el Sr. Fiscal de primera instancia quien opin que debera hacerse lugar al planteo de inconstitucionalidad interpuesto por la actora. Obra a fs. 110/3 la sentencia de primera instancia en la que se resolvi declarar la inconstitucionalidad de las ordenanzas 44.370 y 47.396, slo en lo que atae a la omisin de la categora intrpretes vocalistas. Hizo lugar a la excepcin de prescripcin opuesta por la demandada con costas y admiti parcialmente la demanda, ordenando al Gobierno de la Ciudad a abonar el premio establecido por las ordenanzas desde el 16 de julio de 1996, con ms los intereses correspondientes conforme la tasa pasiva promedio que publica el Banco Central de la Repblica Argentina. Para as decidir, luego de efectuar el anlisis respecto de la naturaleza del subsidio, destac que la normativa impugnada instituye una liberalidad con carcter de permanencia para productores, intrpretes bailarines y actores con la sola condicin que hubieren obtenido el primer o nico premio por parte del entonces Municipio. Sin embargo, no contempla la situacin de los intrpretes vocalistas. Seal que [a] efectos de analizar la razonabilidad del distingo, sera necesaria la existencia de una justificacin en la diferencia del trato dado a los intrpretes de las distintas expresiones culturales (fs. 112). Sin embargo, no encontr justificacin alguna en las normas cuya inconstitucionalidad reclama la actora; la nica diferencia continu es la condicin de vocalista de la actora. Al no encontrar pauta que justifique la distincin efectuada por las normas, reconoci el derecho de la actora a percibir el cobro del subsidio y para ello declar la inconstitucionalidad de las ordenanzas 44.370 y 47.396 con respecto a su persona por cuanto omiten considerar el beneficio para los intrpretes vocalistas. 8. A fs. 115 apel la actora la sentencia de primera instancia en cuanto le impuso las costas a su cargo por el incidente de prescripcin planteado por la demandada. El recurso fue fundado a fs. 127. Expres la actora que de los trminos de la demanda como de la contestacin de fs. 40 surge claramente su allanamiento y por lo tanto se agravi de la conclusin de la Sra. Juez a quo en cuanto manifest que ha consentido pero en forma confusa. Por ello, solicit se revoque la sentencia de primera instancia en el punto especfico a la imposicin de

costas por el trmite de la excepcin de prescripcin. 9. A fs. 120 interpuso recurso de apelacin la parte demandada y fue fundado a fs. 131/41. 9.1. En primer lugar, efectu observaciones a las consideraciones del punto II de la sentencia en crisis respecto de la discrecionalidad administrativa. En este sentido, seal que el otorgamiento de subsidios no se trata de una actividad discrecional de la administracin, sino que , por el contrario, el Gobierno se limita a dar cumplimiento con la voluntad legislativa, sin ningn margen de libertad que le permita discriminar quines son los acreedores o quines no lo son. Destac que, en definitiva, se trata de una actividad reglada de la administracin. Record que la creacin de los estmulos como el del presente caso es una facultad propia y exclusiva del cuerpo legisferante y que la ley 19.987 atribua esa facultad al entonces Concejo Deliberante. 9.2. Luego, consider que el ejemplo de discriminacin mencionado en el considerando III no tiene identidad con el supuesto de autos. Respecto de la distincin considerada arbitraria por la Sra. Juez a quo, seal que se trata de actividades objetivamente distintas y, por lo tanto, el legislador bien pudo apreciarlas en forma distinta y estimular especialmente a algunas de ellas y no a todas. Consider que ello no agravia el principio de igualdad. Reiter que los premios vinculados a los intrpretes teatrales y a los sujetos vinculados a la produccin teatral, se otorgan en los trminos de una norma especial (ordenanza n 50.223). Continu diciendo que no es cierto que se atribuyan a los intrpretes de danza en general, ganadores de cualquier premio local, sino slo a alumnos destacados de los cursos de perfeccionamiento del Departamento de Danzas del Instituto Superior de Danzas del Teatro Coln, que obtuvieron los premios Norma Fontenla y Jos Neglia. Ello, segn la demandada, tiene en cuenta la condicin de estudiantes ms que su calidad de intrpretes. 9.3. Respecto de la inconstitucionalidad declarada, consider que la sentencia no dice en concreto cul es la norma constitucional que habran violado las ordenanzas 44.370 y 47.396. Expres que no se efectu ningn anlisis sobre el derecho a la igualdad y a la no discriminacin ni a sus respectivas regulaciones constitucionales. Asimismo, seal que si el legislador distingui y design expresamente los beneficiarios del subsidio, no incurri en omisin alguna. Destac que de esta forma el pronunciamiento de primera instancia, bajo una pretendida inconstitucionalidad por omisin, sustituy el criterio del legislador y desvirtu la finalidad de la norma. Consider que as la sentencia en crisis invadi el mbito de la competencia de la Legislatura y se conculc de esta forma la divisin de poderes. Reiter que el premio obtenido por la Sra. Zipris no se encontraba vigente desde el ao 1981 (ordenanza 36.689) y respecto de la afirmacin efectuada por la sentenciante anterior en grado en cuanto a que el mbito de los subsidios se ha ampliado, seal que es correcta pero destac que quien ampla los subsidios es el legislador y no el Tribunal. 9.4. Plante un agravio en subsidio y para el caso que el Tribunal confirme lo resuelto en primera instancia. Seal que segn el artculo 5 de la Ordenanza 44.370 el beneficio se implementa a partir de la solicitud efectuada por el interesado. Al no haber existido ningn tipo de reclamo en sede administrativa, entendi que la solicitud debe considerarse a partir de la notificacin de la demanda, es decir, desde el 28 de agosto de 2001. 9.5. Cit doctrina y jurisprudencia, mantuvo la cuestin constitucional y solicit la revocacin de la demanda. 10. A fs. 143 contest agravios la parte demandada. 11. Obra a fs. 148/51 el dictamen de la Sra. Fiscal de Cmara. Luego de efectuar una sntesis de los hechos, record las caractersticas del subsidio y su fundamento legal. En cuanto a la inconstitucionalidad declarada por la sentenciante de primera instancia, seal que del confronte de la normativa con la situacin fctica que presenta la actora, no surge violacin alguna a la garanta de igualdad ante la ley prevista por la Constitucin Nacional y Local (fs. 150). Consider que en definitiva, no hay derecho

constitucional a obtener un subsidio ni violacin al derecho de igualdad ya que ni siquiera se acredit que el subsidio hubiese sido otorgado a algn intrprete que hubiera obtenido el mismo premio de la actora, ms all que las Ordenanzas no la contemplaran (fs. 150vta.). Por ello, entendi que debera hacerse lugar al recurso de apelacin interpuesto por la demandada y revocar el pronunciamiento apelado. Considerando: 12. Por una cuestin de orden lgico, corresponder tratar en primer trmino los agravios expresados por la parte demandada y, en caso de confirmarse la sentencia de primera instancia, se analizar la apelacin interpuesta por la actora. La parte demandada se agravia en primer lugar respecto de las consideraciones efectuadas por la Juez a quo ver apartado 9.1. en torno a la discrecionalidad y considera que esa actividad es reglada para la Administracin. De la lectura del considerando II cuestionado (fs. 111 y 111vta.) se advierte que no existe agravio ya que las afirmaciones all contenidas coinciden con lo expresado por el GCBA. En el apartado indicado se habla de discrecionalidad del legislador para otorgar subsidios y no de la administracin, la que se encuentra vinculada por las normas dictadas por aqul. 12.1. La promocin de la cultura est contemplada en el artculo 32 de la CCABA y las facultades de legislacin sobre la materia le corresponden a la Legislatura de la Ciudad de confomidad con lo dispuesto por el artculo 80 inciso 2. A su vez, ello se encontraba previsto al momento del dictado de las ordenanzas en la ley 19.987 que estableca dentro de las funciones de la Sala de Representantes las de sancionar ordenanzas que se refieran a las siguientes materias:...cultura,...fomento (art. 9, inc. a) y ...conceder subsidios (art. 9, inc. n). En sentido coincidente, la Constitucin Nacional prev similares facultades de promocin en el artculo 75 inc. 19. En comentario a este artculo se ha dicho que [a]unque el mandato constitucional es claro acerca del programa que debe desarrollar el Poder Legislativo, la eleccin y articulacin de las polticas especficas es discrecional del Congreso y, en principio, no podr demandarse al Estado para que las instrumente de uno u otro modo. En cambio, sera procedente el control judicial si esas normas a favor del progreso afectasen irrazonablemente derechos constitucionales de otras personas o grupos (Gelli, Mara Anglica, Constitucin de la nacin Argentina, Comentada y Concordada, ed. La Ley, 2001, pg. 505). Con especial referencia al tema de la cultura, el ltimo prrafo del inciso mencionado, establece la facultad de [d]ictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creacin y circulacin de las obras del autor; el patrimonio artstico y los espacios culturales y audiovisuales. En comentario especfico a este prrafo, la citada autora expresa que los trminos de la clusula indican un inters por la proteccin de la cultura una y diversa y por la creacin artstica. El gasto estatal en esas actividades est constitucionalmente justificado, por lo que no seran irrazonables polticas de subsidios o exenciones tributarias. No obstante, las diversas circunstancias econmicas del pas autorizaran al Congreso a elegir discrecionalmente qu actividades se privilegian cuando las opciones disponibles no son demasiadas. (Gelli, op. cit., pg. 511). Estas apreciaciones resultan totalmente aplicables a las normas locales ya indicadas. De esta forma, se observa que la actividad de fomento y el otorgamiento de subsidios es una actividad discrecional del Estado, quien valora la conveniencia de proteger o promover determinadas actividades que considere beneficiosas para la comunidad. Con relacin a la discrecionalidad del legislador se ha dicho que [s]u libertad de apreciacin se desarrolla en el amplio campo jurdico que fluye de los valores que encierra la norma que ejecuta: la constitucin. La latitud de su libertad apreciativa distnguele del administrador; no se referir al fin de una ley determinada, sino a los inmensos e ilimitados intereses pblicos que conviven en todo orden jurdico. La discrecionalidad del administrador est contenida en la ley que realiza, mientras que la del legislador

reside en la ley fundamental. La primera se concentra en la realizacin de un inters objetivo en la norma legislativa, mientras que la segunda se refiere a todos los intereses en forma genrica. [...]La discrecionalidad del legislador como proceso genrico de apreciacin para sancionar una norma creadora de derecho podr ser idntica, pero la distingue la extensin del mbito de libertad y la amplia cantidad de intereses que integran su contenido. (Fiorini, Bartolom A., La Discrecionalidad de la Admisnitracin Pblica, Ed. Alfa, Bs. As., 1952, pag. 76/7). Sin embargo, esta actividad discrecional que implica la libertad de eleccin entre alternativas igualmente justas en el dictado de normas a favor del progreso, ser pasible de control judicial cuando mediante su ejercicio se afecten irrazonablemente derechos constitucionales reconocidos a favor de otras personas o grupos, como ya fue mencionado. 13. Establecido ello, corresponder analizar si la distincin efectuada por el legislador al establecer un subsidio en beneficio de determinados artistas ha incurrido en violacin de derechos constitucionales en particular los artculos 10 y 11 de la CCABA y 16 de la Constitucin Nacional de quienes no se encuentran alcanzados por la norma como la actora que reclama se la incluya en el rgimen de las ordenanzas impugnadas lo que constituye el segundo agravio de la parte demandada. 13.1. En la sentencia de primera se consider que haba violacin al principio de igualdad y, como consecuencia de ello, se declar la inconstitucionalidad de las ordenanzas cuestionadas. En atencin a ello, centrar el anlisis en dicho principio. Se ha dicho que sostener que todos los habitantes son iguales ante la ley constituye un principio valioso pero incompleto y que la cuestin esencial radica en determinar qu se entiende por igual y qu criterios o pautas se emplean para igualar o diferenciar (conf. Gelli, mara Anglica, op. cit., pag. 126). El derecho en general y toda norma cualquiera sea su jerarqua, distinguen y crean categoras de cosas o de personas y disponen clasificaciones as, por ejemplo, deudores/acreedores, capaces/incapaces, etc..La negacin de esas diferenciaciones equivaldra tanto como impedir la sancin de las normas. Sin embargo, la discriminacin prejuiciosa, diferencia categoras basada en datos inadecuados; implica la hostilidad contra grupos de personas o contra individuos de esos grupos (ibid.). En cuanto al control, ha de ser estricto con una fuerte presuncin de inconstitucionalidad casi irrebatible si la distincin para reconocer o negar un derecho a un grupo de personas est basada, por ejemplo, en la diferencia racial o si a la categora cualquiera que fuese [...] se la priva de un derecho fundamental o de una de las libertades preferidas. En las restantes hiptesis, el control es menos severo o intenso: se circunscribe a analizar si, efectivamente, hubo desigualdad de trato y, en su caso, si la diferenciacin es razonable. Entonces, slo por excepcin, la Corte Suprema considerar inconstitucional la diferenciacin. (Gelli, Mara Anglica, op.cit., pg. 129). Considero que la cuestin a resolver en autos se encuadra dentro del segundo de los supuestos indicados. Es as que en primer lugar deber observarse cules son las categoras creadas, si las mismas tienen un trato diferenciado y, en su caso, si ello resulta o no razonable. 13.2. La ordenanza 32.428 acord una pensin mensual y vitalicia, a todas las personas que hubieran obtenido u obtuvieren el primer premio a la produccin literaria, teatral y musical, en todas sus categoras, otorgados por la entonces Municipalidad de la Ciudad (conf. art. 1, ord. 32.428). Luego, la ordenanza 33.340 consider necesario revisar el carcter que revesta el beneficio acordado por aqulla y enmarcarlo en las actividades de fomento de la cultura y de las artes que competa a la entonces Municipalidad desarrollar. En atencin a ello, la pensin se reemplaz por un subsidio mensual y vitalicio que constituira un complemento del premio acordado (conf. considerando 1, ordenanza 33.340). Asimismo, se estableci una edad mnima para su percepcin (50 aos) a fin de que su otorgamiento encontrara un sustento

indispensable que lo justifique y estableci adems que el titular deba residir en el pas (conf. considerando 3, ordenanza citada). Este subsidio mensual y vitalicio sera percibido por quines hubieran obtenido u obtuvieren el primer premio a la produccin literaria, teatral y musical, en todas las categoras (art. 1). Estas ordenanzas no fueron cuestionadas por la actora ya que las mismas hacan referencia a la produccin en los rubros indicados, y por lo tanto, esa parte entendi que haba una distincin objetiva que el legislador poda haber querido privilegiar. Sin embargo, la misma parte consider que esta situacin cambi con las modificaciones introducidas por las ordenanzas 44.370 y 47.396. Mediante la primera se extendi el subsidio mensual y vitalicio a los ganadores del primer premio o premio nico a la produccin literaria, teatral, musical, en el Saln Municipal de Artes Plsticas Manuel Belgrano y Saln municipal de Tapices, en todos los gneros y categoras, a los ganadores de los premios Norma Fontenla y Jos Neglia, el premio especial Ricardo Rojas, premio especial Eduardo Mallea y en el rubro Mejor Trayectoria del premio a la Labor Teatral (art. 1). Luego, la ordenanza 47.396 modific los artculos 1 y 3. El primero de ellos qued redactado de la siguiente manera: Acurdase a las personas que hayan obtenido u obtuvieran las siguientes distinciones: a) `Primer Premio` o `Premio nico`, en todos los gneros y categoras, a la produccin artstica literaria, teatral, musical en el Saln Municipal de las Artes Plsticas `Manuel Belgrano` y `Saln Municipal de Tapices`. Premios `Norma Fontenla` y `Jos Neglia`, Premio Especial `Ricardo Rojas`, Premio Especial `Eduardo Mallea`. Premio a la `Labor Teatral` en rubros mejor actor y mejor actriz y `Mejor Trayectoria`, todos otorgados por la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, un subsidio mensual y vitalicio... La actora consider que con estas modificaciones se introdujo una nueva categora en la norma, intrpretes premiados, y por lo tanto su exclusin de la normativa resultaba arbitraria y violatoria del principio de igualdad. Sin embargo, entiendo a diferencia de lo alegado por la actora y de la conclusin de la sentenciante a quo que dicha categora no se encuentra configurada en las normas cuestionadas. En efecto, los subsidios que se otorgan a los premios enunciados en la primera parte de las ordenanzas mencionadas, son los mismos que se otorgaban a la produccin artstica en todos sus rubros y categoras. Ello no fue cuestionado por la actora y no sufri modificacin en las ordenanzas posteriores. Se cuestiona, por el contrario, la inclusin de premios a la labor teatral y a los bailarines premiados ya que considera que con estas incorporaciones se crea la nueva categora, ya indicada. Esta conclusin resulta errnea ya que el subsidio otorgado no es para todos los intrpretes teatrales ni para todos los bailarines, sino que dentro de esos rubros se seleccionaron determinados premios que el legislador quiso fomentar en particular. En cuanto al Premio a la Labor Teatral, conforme la ordenanza 40.913 (BM 17.713 de fecha 31/1/1986) se otorgan premios en los siguientes rubros: mejor espectculo teatral, mejor direccin, mejor actor, mejor actriz, mejor actor de reparto, mejor actriz de reparto, mejor escenografa, mejor partitura o banda de sonido, mejor vestuario, mejor trayectoria y mejor autor (art. 1). Si confrontamos esta norma con la ordenanza 44.370 se observa que de los rubros que premian a intrpretes teatrales, nicamente se otorga subsidio a los premiados por mejor trayectoria. Luego, si se efecta el mismo ejercicio pero con relacin a la ordenanza 47.396, se advierte que slo se beneficia a tres de los rubros premiados (mejor trayectoria, mejor actor y mejor actriz), y no a los intrpretes en los rubros mejor actor de reparto y mejor actriz de reparto, por ejemplo. De esta forma, si bien como expresa la sentenciante anterior en grado, se ha ampliado el sector de beneficiados por el subsidio, de ello no puede concluirse siquiera en la creacin de una categora de intrpretes teatrales premiados Por otra parte, los premios Norma Fontenla y Jos Neglia se otorgan a los bailarines egresados con

las ms altas calificaciones, de los cursos de perfeccionamiento del Departamento de Danzas del Instituto Superior de Arte del Teatro Coln (art. 1, ordenanza 26.309). De los trminos de esta ordenanza surge que estos premios se otorgan a bailarines destacados en su carrera de estudios realizada en el Teatro Coln. A este grupo reducido de bailarines la ordenanzas cuestionadas le otorgan el subsidio vitalicio, pero no a todos los bailarines. Dada la particularidad tenida en cuenta al momento de otorgar el premio (es decir el carcter de bailarines egresados con las ms altas calificaciones de los cursos de perfeccionamiento dictados por el Teatro Coln) no parece que el otorgamiento del subsidio haya tenido en mira beneficiar a la categora de bailarines, sino dentro de esta a un reducido grupo de ellos Estas apreciaciones, me llevan a la conviccin de que en el supuesto de autos no se encuentra configurada la pretendida categora de intrpretes y como consecuencia lgica, tampoco la de intrpretes premiados y por lo tanto, no considero que las previsiones de las normas sean arbitrarias, discriminatorias o contrarias al principio de igualdad. Esta discrecin en el fomento de determinadas actividades por medio del otorgamiento de subsidios como ya fue dicho no implican necesariamente arbitrariedad o irrazonabilidad. El legislador pudo vlidamente privilegiar ciertas actividades dentro del arte que son las incluidas en las normas cuestionadas por la actora por sobre otras por considerarlas de mayor utilidad, importancia, etc. De esta forma, considero que no hay violacin a ningn derecho constitucional y, por lo tanto, no resulta procedente la declaracin de inconstitucionalidad de las ordenanzas cuestionadas. 14. En atencin a la forma en que se resuelve deviene abstracto el tratamiento del agravio de la parte actora. Por las consideraciones expuestas, voto por hacer lugar al recurso de apelacin interpuesto por la parte demandada, rechazar el deducido por la actora y, en consecuencia, revocar la sentencia de primera instancia. La regulacin de honorarios se difiere hasta que sean establecidos los de primera instancia. Las costas se imponen por su orden, en atencin a lo novedoso de la situacin trada a examen del Tribunal y la circunstancia que la actora pudo creerse con derecho a accionar dada la necesaria interpretacin de normas que debi efectuarse, interpretacin que en primera instancia favoreci a la actora. El Dr. Esteban Centanaro y el Dr. Eduardo ngel Russo por los fundamentos expuestos por la Dra. Nlida Mabel Daniele, adhieren a su voto. En atencin al resultado de la votacin que antecede y de conformidad con lo dictaminado por la Sra. Fiscal de Cmara, el Tribunal por unanimidad Resuelve: 1) Hacer lugar al recurso de apelacin interpuesto por la parte demandada; 2) Rechazar el recurso de apelacin interpuesto por la actora; 3) Revocar la sentencia de primera instancia, con costas por su orden (art. 62, 2 prr. CCAyT); 4) Diferir la regulacin de honorarios. Regstrese, notifquese a las partes y a la Sra. Fiscal en su pblico despacho. Oportunamente, devulvase.

CONCEDE RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD

Fecha de Firma: 18/05/2004 Tribunal Origen: S02 Firmante: DANIELE, CENTANARO, RUSSO () Extracto: REC DE INCONST CONCEDIDO Expte. n 2661. ZIPRIS GLORIA RAQUEL c/ G.C.B.A s/ IMPUGNACION ACTOS ADMINIS-TATIVOS Buenos Aires, de mayo de 2004. VISTOS: Estos autos, para resolver el recurso de inconstitucionalidad interpuesto a fs. 164/169 vta. por la parte actora, cuyo traslado fue contestados a fs. 173/178 por el Gobierno Autnomo de la

Ciudad de Buenos Aires, contra la sentencia obrante a fs. 156/160 vta., y; CONSIDERANDO 1. Que tal como lo dispone el Ttulo III de la ley 402 (art. 28) corresponde a este Tribunal expedirse sobre la admisibilidad formal del recurso. Al respecto cabe sealar que de acuerdo a las previsiones del artculo 27 del ordenamiento mencionado, el excepcional recurso intentado cabe contra las sentencias definitivas emitidas por el superior tribunal de la causa, cuando se haya controvertido la interpretacin, aplicacin o validez de normas o actos, bajo la pretensin de ser contrarios a las constituciones nacional o local, siempre que la decisin recaiga sobre esos temas. 2. Que en primer trmino es menester que este Tribunal se expida respecto de las condiciones de admisibilidad del recurso intentado. Del anlisis de las constancias de autos se desprende que el recurso bajo estudio fue interpuesto en legal tiempo y forma, toda vez que ha sido deducido dentro del plazo de 10 das establecido por el artculo 28 de la ley 402 . 3. Que sentado ello, corresponde sealar que toda vez que el sub lite versa sobre la constitucionalidad de las Ordenanzas 44.370/90 y 47.396/93 del ex Consejo Deliberante y que la solucin adoptada por el tribunal ha sido contraria a la pretensin de la actora, sumado a que la sentencia recurrida es de las catalogadas por la doctrina como definitiva -pues decide sobre la cuestin de fondo debatida en autos- y que ha sido dictada por el mximo Tribunal ordinario de la causa, el Tribunal, RESUELVE: Conceder el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la parte actora. Regstrese y notifquese personalmente o por cdula. Fecho, de estar en condiciones, elvese al Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, sirviendo la presente de atenta nota de envo.

CONCLUYO CON ACUERDO CONCILIATORIO EN EL TSJ

Expte. n 3139/04 Zipris, Gloria Raquel c/ GCBA s/ impugnacin actos administrativos s/ recurso de inconstitucionalidad concedido Buenos Aires, 9 de febrero de 2005

Vistos: los autos indicados en el epgrafe, resulta: La parte actora interpuso recurso de inconstitucionalidad (fs. 164/169) contra la sentencia de la Sala II de la Cmara Contencioso Administrativo y Tributario obrante a fs. 156/160, que fue contestado por la parte demandada a fs. 173/178 y concedido a fs. 180. A fs. 202, el juez de trmite cit a las partes a una audiencia de conciliacin. El 14/12/04, se inici la audiencia que, tras un cuarto intermedio, se reanud el 21/12/04. En este ltimo acto, las partes presentaron un acuerdo conciliatorio y solicitaron su homologacin judicial.

Asimismo, la actora convino con el letrado que la patrocina, el Dr. Daz Agero, el monto y forma de pago de los honorarios profesionales por la labor desarrollada en el pleito. Fundamentos: El juez Julio B. J. Maier dijo: En atencin a las clusulas del convenio extrajudicial acompaado a fs. 206/207, al acuerdo celebrado entre la actora y su letrado patrocinante, y a lo expresamente manifestado por las partes en la audiencia del da 21/12/04, corresponde homologar los convenios efectuados y admitir el desistimiento de la accin y del derecho formulado por la actora y declarar extinguido este proceso. Los jueces Ana Mara Conde, Alicia E. C. Ruiz, Jos Osvaldo Cass y Luis F. Lozano dijeron: Adherimos al voto del juez Julio B. J. Maier. Por ello, el Tribunal Superior de Justicia resuelve: 1. Homologar el convenio extrajudicial realizado entre Gloria Raquel Zipris y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y, en consecuencia, tener por desistida a la actora del proceso y de los derechos que puso en juego en esta causa, con costas por su orden. 2. Homologar el acuerdo de honorarios efectuado entre la actora y su letrado patrocinante, el Dr. Luis Alberto Daz Agero. 3. Mandar que se registre, se notifique y oportunamente, se devuelva para su archivo por el juzgado de origen.