EFECTOS DEL DIVORCIO ARTICULO 350 Por el divorcio cesa la obligacin alimenticia entre marido y mujer.

Si se declara el divorcio por culpa de uno de los cnyuges y el otro careciere de bienes propios o de gananciales suficientes o estuviere imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus necesidades por otro medio, el juez le asignar una pensin alimenticia no mayor de la tercera parte de la renta de aqul. El ex cnyuge puede, por causas graves, pedir la capitalizacin de la pensin alimenticia y la entrega del capital correspondiente. El indigente debe ser socorrido por su ex cnyuge aunque hubiere dado motivos para el divorcio. Las obligaciones a que se refiere este artculo cesan automticamente si el alimentista contrae nuevas nupcias. Cuando desaparece el estado de necesidad, el obligado puede demandar la exoneracin y, en su caso, el reembolso. CONCORDANCIA: C.c. Comentario Carmen Julia Cabello Matamala Eduardo Ignacio Fanzolato sostiene que el derecho-deber de alimentos entre marido y mujer se origina y fundamenta en el vnculo matrimonial que los emplaza en el estado de familia de cnyuges (FANZOLATO, p.12). El artculo en comentario regula por excepcin la relacin alimentaria que pudiera subsistir entre ex cnyuges. El tratamiento de esta temtica va a abordarse en dos estadios: desde la demanda hasta la emisin del fallo que declara la disolucin y a posteriori de la declaracin de divorcio. 1. Durante el proceso de divorcio En relacin al primer tema resulta pertinente preguntamos en principio si es jurdicamente posible que la o el cnyuge puede renunciar a su derecho alimentario, al incoar su demanda de separacin de cuerpos convencional o de divorcio por causal; derecho que como tal es irrenunciable, personalsimo, imprescriptible, incompensable, intransmisible. Al respecto, consideramos que esta expresin judicial y forense continuamente utilizada, de ser empleada debe referirse nica y exclusivamente a la renuncia de la prestacin alimentaria, que en todo caso no afecta al derecho alimentario en s, que subsiste por mandato legal, para los cnyuges durante el matrimonio, y por tanto durante el proceso que d lugar a la disolucin y que stos son libres de ejercitarlo o no, de acuerdo con su estado de necesidad. Consideramos que es necesario distinguir en materia alimentaria, su invocacin en los procesos de divorcio y separacin por causal y los de separacin de cuerpos convencional y ulterior divorcio. En los casos de acciones por causal, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 483 del Cdigo Procesal Civil, "deben" acumularse a la pretensin principal de separacin o de divorcio, las pretensiones de alimentos, entre otros. Por lo que la legislacin procesal requiere la peticin expresa y acumulada de alimentos, facultanda la procedencia de medidas cautelares en esta materia, como lo es la asignacin provisional de alimentos durante el proceso. Es ms, en la audiencia conciliatoria o de fijacin de puntos controvertidos y saneamiento probatorio, deben arts. 481, 482

consignarse como puntos de controversia independientes del referido a la, o las, causales objeto de debate judicial, los vinculados a la fijacin del monto o porcentaje de la prestacin alimentaria solicitada, a fin de que se admitan los medios probatorios vinculados a esta materia, en particular los que contribuyan a ilustrar el criterio del juez, y que muchas veces en los procesos de divorcio son postergados por las partes, en la vorgine probatoria que atrae el debate judicial de las causal es de divorcio o separacin, dificultndose la tarea del juzgador al momento de fijar el quantum de la pensin alimentaria. De no accionar los cnyuges en este aspecto, y como el artculo 342 del Cdigo Civil conmina al juez a que en la sentencia de divorcio o separacin de cuerpos seale la pensin de alimentos que los padres o uno de ellos debe abonar a los hijos, as como la que el marido debe pagar a la mujer, o viceversa; tratndose de menores de edad, en los que su estado de necesidad se presume y en aras del inters superior del nio y del adolescente, consagrado por el artculo 8 del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes, el juez de familia ha de considerar el petitorio incompleto, ordenando la subsanacin del defecto, en salvaguarda del derecho alimentario de stos. En el caso de los cnyuges es distinto, se trata de sujetos capaces, por lo que sera conveniente, en todo caso, dejar constancia en la audiencia correspondiente de que el demandante no peticiona pensin de alimentos a su favor, no pudiendo el a-quo, sealar pensin alimenticia que no ha sido materia de petitorio. En todo caso, ha considerarse que el derecho alimentario del cnyuge cuya separacin o divorcio se est ventilando, subsiste en tanto se mantenga el vnculo matrimonial, encontrndose expedito su derecho a ejercitarlo judicialmente, correspondindole acreditar sus necesidades como solicitante y las posibilidades del obligado. De otro lado, en los casos de separacin convencional, es fundamental la propuesta del convenio, firmada por los cnyuges que regulan, entre otros, el rgimen de alimentos de stos y de hijos menores de edad. El juez no acoger el contenido del convenio si ste no asegura adecuadamente la obligacin alimentaria y los deberes inherentes a la patria potestad y derechos de los menores e incapaces. En ese entendido, bien pueden los cnyuges expresar su voluntad de no desear percibir pensin de alimentos del otro cnyuge, como tambin podrn omitirlo, no regulndolo expresamente, y ello constituye el ejercicio libre del derecho, de no ejercitar un derecho. En ese sentido, el juez no puede compeler a dos sujetos capaces para que uno de ellos sea acreedor de una pensin alimenticia que no necesita o, en ltima instancia, no desea, y que en todo caso, de necesitarla o quererla, tiene expeditos los procedimientos legales para hacerla valer, por lo que consideramos que, a la luz del sistema alimentario vigente entre cnyuges, no es posible la fijacin de oficio de una pensin alimentaria en favor de uno de los cnyuges que no ha sido peticionada o materia de convenio. Otro aspecto que creemos resulta an ms preocupante en la prctica, son los trminos en los cuales se propone el rgimen de alimentos en el aludido convenio, que por lo general se limita a sealar un monto o porcentaje en favor de uno de los cnyuges y de los hijos menores, en algunos casos distinguiendo las asignaciones por alimentista, y en otros fijando un monto o porcentaje global para la prestacin. En este aspecto es importante considerar que durante el perodo comprendido entre la demanda y la declaracin de la disolucin del vnculo, los alimentos entre cnyuges son obligatorios y tienen su fuente obligacional en la ley, las partes en el convenio tan solo estn regulando su cumplimiento, pero luego de la disolucin, por mandato tambin de ley, artculo 350 del Cdigo Civil, se establece como regla que los ex cnyuges no se deben alimentos entre s, excepto dos supuestos especficos que se tratarn ms adelante; por tanto, como puede comprenderse, resulta

de particular importancia el texto del convenio entre los cnyuges que puede dirigirse a regular tres situaciones: . La no fijacin de pensin alimenticia a favor de los cnyuges. . Establecer la pensin de alimentos que uno de ellos prestar al otro mientras sea su cnyuge. . Fijar un rgimen de alimentos a favor de uno de ellos, para el perodo que dure el proceso, y que se prolongar luego de la disolucin del vnculo. En este ltimo caso, ya no es la fuente legal sino la convencional la que establece la subsistencia de la pensin alimenticia pese a la disolucin del vnculo. Si se es el propsito de las partes, primero debe hacerse explcito en el convenio y, como es natural, regularse claramente los montos, incrementos, porcentajes y dems condiciones en las que deba cumplirse la prestacin, luego del divorcio. En los casos en que se establezca pensin de alimentos a favor de varios alimentistas, deben discriminarse sus asignaciones de un modo individual, a fin de evitar problemas y procesos innecesarios a futuro, cuando cese, se extinga o se configure algn supuesto de exoneracin de la obligacin alimentaria contra alguno de ellos. Suele advertirse, en la prctica forense, que los cnyuges acuerdan una pensin de alimentos a favor de uno de ellos, en trminos puros y simples, sin aadir ningn tipo de aclaracin en el convenio anexo a la demanda de separacin de cuerpos, luego, ste es acogido por la sentencia que declara la separacin. Posteriormente, a los seis meses de solicitada la conversin, la sentencia de divorcio dispone, asimismo, que subsistan los acuerdos materia de convenio incorporados en la sentencia de separacin, finalmente, este fallo en consulta es aprobado por el Tribunal Superior. Se trata, pues, de una prctica judicial ancestral, que mantiene una pensin de alimentos luego del divorcio, por el solo hecho de que fue mencionada en el convenio anexo a la demanda de separacin. Exigir trminos explcitos al momento de evaluar el convenio que ser objeto de aprobacin judicial, es una forma ms equitativa, si se es el propsito, de proteger a la eventual parte dbil de esta relacin que, confiada en una prctica tradicional, puede considerar que se encuentran debidamente aseguradas sus futuras pensiones alimenticias, que pudieron ser acordadas verbalmente, o comprendidas as silenciosamente durante un proceso, que incluso son incorporadas en su fallo de divorcio, para luego estas expectativas desvanecerse cuando en cualquier momento despus del divorcio, y como una suerte de espada de Damocles, la contraparte invocando legalmente el artculo 350 del Cdigo Civil lograra el cese de esta obligacin. Luego del divorcio, no ser la ley de modo general, sino la convencin como en este caso, o la autonoma de la voluntad de uno de los ex cnyuges si se diera esa liberalidad, la fuente sustentadora de la "pensin alimenticia" a brindarse. Por lo que el tratamiento a posterior de la eventual exoneracin no se sujetara estrictamente a la reglas del derecho alimentario, sino contemplara adems las que regulan las obligaciones civiles. 2. Luego del divorcio El artculo 350 del Cdigo Civil precepta, como principio general, que por el divorcio cesa la obligacin alimenticia entre los ex cnyuges, aunque dispone, excepcionalmente, que: Cuando el divorcio es declarado por culpa de uno de los cnyuges, el inocente tendr derecho a percibir alimentos, siempre que concurra alguno de estos requisitos: . Que carezca de bienes propios o gananciales suficientes. . Que est imposibilitado de trabajar. . Que no pueda subvenir a sus necesidades por otro medio.

El monto de la pensin alimenticia ser fijado por el juez, no debiendo exceder a la tercera parte de la renta del obligado. La naturaleza jurdica de los alimentos que pueda percibir el cnyuge inocente del divorcio, y all estamos diferencindolos de los que provienen de los procesos convencionales, se ha sometido a dos opiniones doctrinarias: Una que sostiene su carcter estrictamente alimentario, mientras que la otra lo considera indemnizatorio. "La pensin alimenticia que se concede al esposo vencedor en el pleito es la reparacin de un perjuicio injustamente sufrido" (CAPITANT y COLlN, p. 734). Eduardo Fanzolato precisar an ms: "Con la disolucin del connubio, el amplio derecho alimentario jure coniugii se torna imposible, porque los divorciados ya no son cnyuges; pero, como la imposibilidad de que subsista el derecho es imputable a la conducta antijurdica del que dio causa al divorcio, los alimentos conyugales se trasustancian en una prestacin compensatoria en favor del inocente que experimenta el perjuicio (...). As, por obra del divorcio se pasa del campo del derecho matrimonial a la esfera jurdica patrimonial del resarcimiento, ya que si estamos frente a una reparacin de daos causados por un proceder reprochable, la prestacin no tiene naturaleza asistencial sino que es substancialmente compensatoria, aunque tenga la "forma" peridica de una renta alimentara" (FANZO LATO , pp. 31-32). Segn este criterio, lo que se pretendera entonces sera indemnizar al cnyuge que, sin culpa, se ve desprotegido ante la desaparicin del deber de socorro. Beneficio que no impide a la vctima solicitar, adems, la reparacin del dao causado por los hechos que dieron lugar al divorcio. De otro lado, los que le atribuyen un carcter estrictamente alimentario afirman que "el precepto no permite autorizar ninguna pensin ms que en cuanto el esposo inocente no pueda vivir con los bienes que posea o con los productos que perciba de la liquidacin del rgimen matrimonial, de donde se ve que la pensin tiene carcter de alimentos" (ENNECCERUS, KIPP y WOLF, p. 243). En ese entendido, es el estado de necesidad el que hara justificable su prestacin; desaparecido ste, no tendra lugar la obligacin, que cesara tambin con la muerte del ex cnyuge obligado. Nuestro sistema consagra la naturaleza asistencial de la prestacin alimentara entre los ex cnyuges, en los casos excepcionales regulados por el artculo 350 del Cdigo Civil, que exige para la fijacin extraordinaria de alimentos los dos requisitos clsicos de una pretensin alimentaria: necesidad de quin los pide y posibilidad de quien debe prestarlos. En relacin a la concurrencia del requerimiento asistencial con la inocencia del cnyuge solicitante, interesantes inquietudes proponen la inclusin de las causales de separacin de hecho e imposibilidad de hacer vida en comn, por cuanto si tenemos en cuenta que ambas causales corresponderan al sistema divorcio remedio, una en su modalidad de causal objetiva y otra de "divorcio quiebre", no resulta muy comprensible que se mantenga en estos casos tal exigencia, en tanto por su naturaleza, resuelven un conflicto y no sancionan al culpable de ste. No obstante nuestra ley civil no ha alterado el tratamiento del rgimen alimentario de los ex consortes, lo que confirma el tratamiento mixto dado a las causales para su configuracin y el de sus efectos. Regulacin que permite colegir que en materia alimentaria, an en estas causales se mantiene un tratamiento asistencialista sancionador, requirindose la inocencia o perjuicio en el abandonado o en el cnyuge a quien se le imputa la imposibilidad de hacer vida en comn, en su comprensin de causal inculpatoria genrica y no de divorcio remedio. De otro lado, el mismo dispositivo seala que el ex cnyuge que se encuentre en estado de indigencia, incluso aqul al que le sea imputable el divorcio, podr solicitar la prestacin de alimentos a quien fue su consorte, medida razonable por cuanto a pesar de lo acaecido, no pueden ser indiferentes a la miseria que padezca uno de ellos.

La obligacin alimentaria cesa automticamente cuando el alimentista contrae nuevo matrimonio, similar supuesto contena el artculo 268 del Cdigo Civil de 1936, cuando en su vigencia la jurisprudencia lo interpret extensivamente, sealando que: "Aunque la ley no ha previsto la situacin de la mujer divorciada que contrae relaciones sexuales con otros hombres, es indudable que las disposiciones contenidas en el citado artculo 268 se hacen extensivas a tales casos" (resolucin suprema del 6 de octubre de 1949). De lo expuesto puede establecerse que el rgimen alimentario entre los cnyuges durante la vigencia del matrimonio es una obligacin legal, recproca,) y eminentemente asistencialista, mientras que una vez disuelto el vnculo matrimonial, desaparece tal obligacin legal excepto los dos casos mencionados por el artculo 350 del Cdigo Civil, concluyendo la obligacin alimentaria con la declaracin de divorcio, excepto que de modo expreso los cnyuges convengan que se asigne a uno de ellos una pensin alimenticia que rija tambin a posteriori de la disolucin matrimonial o por un acto de liberalidad de parte del cnyuge que cumple la prestacin. Finalmente en este aspecto cabe reflexionar respecto a desde cundo se hace efectivo el cese de la obligacin alimentaria, si sta debe ser declarada de oficio por el juez como una consecuencia legal del divorcio, o si debe ser pretendida accesoriamente al divorcio, para ser por tanto materia de pronunciamiento expreso. Posiciones divergentes se postulan en este tema, los menos consideran atendiendo al literal del artculo 350 que con el divorcio debe declararse el cese de los alimentos, mientras que la posicin mayoritaria sostiene que el cese debe ser peticionado expresamente, con el divorcio o posteriormente va accin, particularmente si existe mandato judicial precedente a la disolucin que dispone una pensin alimenticia. Aspecto importante a resolver si tenemos en cuenta el supuesto de devolucin de prestaciones indebidamente prestadas y la aplicacin del artculo 1275 del Cdigo Civil relativo a la no repeticin de lo pagado para el cumplimiento de deberes morales.