1

DIREITO PENAL

DIREITO PENAL

PONTO 1: DROGAS

1. DROGAS

LEI 6.368/76 crimes em espcie. LEI 10.402/02 procedimento anterior. LEI 11.343/06 nova lei de drogas. LEI 9.099/95 Usurio, art. 28, aplicao do procedimento sumarssimo do JEC. BEM JURDICO TUTELADO: a sade pblica, como um bem pertencente coletividade, indisponvel. Presuno absoluta de lesividade, no precisa constatar um dano em concreto s pessoas. NATUREZA JURDICA DOS CRIMES DA LEI DE DROGAS Segundo a jurisprudncia pacificado do STF e STJ todos os crimes previstos na lei de drogas so de perigo abstrato, decorrncia do bem jurdico tutelado. Ou seja, praticamente impossvel o princpio da insignificncia na lei de drogas, pois se so crimes de perigo abstrato, eles independem de uma leso efetiva ao bem jurdico tutelado (sade pblica). Neste nterim, qualquer quantidade de drogas configurar o delito. Contudo, o STF reconhece alguns casos sustentando o princpio da bagatela quando a quantidade for irrisria. CRIMES FORMAIS OU CRIMES MATERIAIS Todos os crimes da lei de drogas so crimes formais: basta a mera realizao da conduta tpica para que o crime j esteja consumado. Ou seja, o resultado naturalstico no faz parte da tipicidade, ele at pode existir, mas irrelevante, ser mero exaurimento do delito. Todavia, o fato de ser formal no impede a ocorrncia de crime tentado. Art. 33, 2 na modalidade auxiliar o nico crime material da lei de drogas que exige no mnimo o incio do uso. MATERIALIDADE DO CRIME O fato de o crime ser formal nada interfere na prova da existncia material do crime. Art. 50 e 1 da Lei 11.343/06 Laudo de constatao de natureza e quantidade da droga: Esse laudo um exame preliminar, precrio, feito no momento do flagrante, serve para a manuteno e a lavratura do auto de priso em flagrante. Flagrante no se mantm sem esse laudo. Sem esta prova o MP no pode oferecer a denncia.

2
DIREITO PENAL

Laudo definitivo ou toxicolgico: exame que deve chegar aos autos at a audincia de instruo e julgamento. Esse laudo imprescindvel, sem ele no se comprova que a substncia txica. Para Thuns, um dos poucos casos em que o juiz, para condenar o ru, estar plenamente vinculado ao laudo. Sem esse laudo o crime pode existir no mundo dos fatos, mas no juridicamente. O STJ (Informativo 379: Laudo toxicolgico dispensabilidade) entendeu pela condenao com base em outras provas, diversas do laudo toxicolgico. CRIMES QUE NO NECESSITAM DE MATERIALIDADE: a) b) c) d) e) Art. 33 modalidade prescrever. Art. 36 associao para o trfico. Art. 35, nico associao de quem financia ou custeia o trfico. Art. 36 quem financia ou custeia a atividade do trfico. Art. 37 pessoa que colabora como informante na lei de drogas.

TENTATIVA Art. 33 da Lei de Drogas teoricamente possvel a tentativa, mas, por razes de poltica criminal, afirma-se que todas as etapas do iter criminis consumam o delito. Isso relevante, pois influi na possibilidade de ocorrncia de crime impossvel naa produo do flagrante, smula 145 do STF. Se o traficante, no momento da transao, no possua a droga e pela solicitao do flagrante provocado, passa possu-la, seria crime impossvel. Todavia, se o traficante possui consigo a droga, no haver crime impossvel. A incidncia da smula 145 uma exceo na lei de drogas, visto que so 18 condutas previstas na lei de drogas. CRIME PERMANENTE A maioria dos crimes previstos na lei de drogas so crimes permanentes. So instantneos: a) oferecer b) prescrever c) ministrar d) entregar Na conduta permanente jamais haver o flagrante retardado ou prolongado. Permite-se o ingresso da autoridade policial na residncia do traficante sem mandado de busca. Termo inicial do prazo prescricional: quando cessa a permanncia, art. 111, III do CP. Smula 711 do STF: aplica-se a lei vigente na poca da cessao, ainda que mais gravosa.

3
DIREITO PENAL

NORMA PENAL EM BRANCO DROGA: no se usa mais a nomenclatura substncia entorpecente. Portaria n 344/98 da Secretaria de Vigilncia Sanitria arrola as substancias. Havendo a retirada de substncia desta lista haver a abolitio criminis. CRIMES EM ESPCIE Quem comete um outro crime, pela lei de drogas (art. 28), reincidente? Art. 28 crime, pois no houve descriminalizao da conduta, mas sim despenalizao e descarcerizao, no h possibilidade de sano de pena privativa de liberdade. O sujeito pode ser preso para pelo menos cessar o cometimento do crime. Assim sendo, na hiptese do sujeito ser condenado pelo artigo 28, cometendo novo crime ou contraveno penal posteriormente, aps o trnsito em julgado, ser considerado reincidente. Detalhes importantes para a distino: * Forma em que foi feita a priso; * Condio econmica da pessoa que foi presa; * Antecedentes; * Quantidade de drogas. A quantidade de drogas, por si s, no configura o trfico, at porque o traficante geralmente no anda com grande quantidade de drogas. Sentena declaratria de tipo: quando o juiz desclassifica do art. 33 (trfico) para o art. 28 (porte de drogas para uso pessoal), remetendo os autos ao JEC, pois o art. 28 competncia do JECRIM. Trata-se de mutatio libelli, nos termos do art. 384 do CPP, pois os fatos foram narrados no sentido da traficncia na denncia, sendo que o reuse defende de fatos. Assim, a narrativa ftica dever ser alterada atravs de aditamento pelo MP e, o ru se defender dos novos fatos. Smula 337 do STJ. Importante lembrar que a mutatio libelli vedada em 2 grau, nos termos da smula 453 do STF. CONDUTAS DO ART. 28 Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas: Usar drogas no crime, o uso se enquadra em trazer consigo. O uso pretrito de droga no crime. Adquirir: Natureza Jurdica da conduta: duas posies: Para o STF crime meramente formal, basta o mero ajuste do preo. Thuns entende que a modalidade adquirir depende da tradio, assim caberia a tentativa.

4
DIREITO PENAL

DIFERENA ENTRE GUARDAR E MANTER EM DEPSITO: Guardar para outrem, em pequena quantidade e em carter transitrio. Ter em depsito: grande quantidade, estabilidade, para si. Trazer consigo: a droga deve estar junto a pessoa, acessvel pessoa, junto ao corpo. PENALIDADES CABVEIS AO USURIO I - advertncia sobre os efeitos das drogas; II - prestao de servios comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. EXAME DE DEPENDNCIA TOXICOLGICA: se o juiz no possui fundadas razes para concluir que a pessoa dependente, ele no requer o exame. Esse exame no obrigatrio. Semear, cultivar ou fazer colheita: O art. 12, 1, XII da Lei 6.368 previa essas condutas equiparando-as ao trfico. Na vigncia da Lei 6.368, haviam trs posicionamentos: A conduta era trfico; A conduta era atpica, pois no havia previso legal de tais verbos nucleares Damsio Thuns aplica o preceito primrio do art. 12 c/c o preceito secundrio do art. 16. Hoje essa discusso irrelevante, pois as condutas esto individualizadas dos demais crimes, art. 28, 1 da Lei 11.343. A reincidncia prevista na Lei 11.343 reincidncia especfica, refere-se somente a reincidncia no crime de drogas, independentemente do crime anterior ser mais ou menos grave. Conseqncia de cumprimento das medidas: I - admoestao verbal; II - multa. PRESCRIO: no uso, prazo nico de 2 anos, justamente por ser o menor prazo prescricional preconizado no CP. Art. 30. PRINCPIO DA CO-CULPABILIDADE: o grau de influncia que o Estado tem na participao do crime. Acarreta a reduo da pena, porque a culpabilidade no exclusiva do ru. Esse princpio no est legislado. H quem sustente que na lei de Drogas, no art. 4, inciso V, h uma previso expressa sobre esse princpio. ART. 33 TRFICO DE DROGAS

5
DIREITO PENAL

um tipo misto alternativo: praticada mais que uma conduta, dentro do mesmo contexto temporal, haver crime nico. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE: A pena privativa de liberdade de 5 a 15 anos, ou seja, aumentou o patamar mnimo de pena da lei anterior, eis que a Lei 6.368/76 preconizava uma PPL de 3 a 15 anos. Contudo, isto no agravou a situao do traficante, pois o artigo 33, 4 da nova lei de drogas tipifica uma minorante no caso do sujeito no integrar uma organizao criminosa. O STJ chegou a aplicar tal minorante em crimes de trfico ocorridos na vigncia de lei anterior (com pena mnima de 3 anos), ou seja, ocorria lex tertia, o que acarretava, em alguns casos, uma pena de 1 ano. Contudo, atualmente o STJ pacificou a matria, inviabilizando a lex tertia sob o argumento de que o juiz no pode legislar. Assim, a defesa escolhe: ou aplica inteiramente a Lei 6.368/76 ou a Lei 11.343, sendo que a minorante do pargrafo 4 do art. 33 s pode ser aplicada ao crime referido artigo. Critrios de reduo de 1/6 a 2/3: Quantidade de droga: quanto maior for a quantidade da droga apreendida, menor ser a reduo, Diversidade: quanto mais pesada for a droga, menor ser a reduo.

Doutrina e jurisprudncia so unssonas em afirmar que tal reduo um direito pblico subjetivo do ru, ou seja, o juiz obrigado a reduzir a pena se o ru no integra organizao criminosa. Art. 33, 1, I: Trata da matria prima insumo e produto qumico. um tipo penal subsidirio ao art. 33, caput. No haver concurso. Inciso III do 1 do art. 33: imprescindvel que a pessoa que detenha a posse no pratique atos de mercancia, seno ela incorre no art. 33, caput. DIFERENA ENTRE O ART. 33, caput, ART. 33, 1, I e ART. 243 DO ECA: O art. 33, caput diz respeito a droga propriamente dita (maconha, cocana, crack, LSD); o art. 33, 1, I trata da matria prima, insumo e produto qumico destinado preparao da droga, um tipo penal subsidirio. Dessa forma, nunca haver concurso de crimes entre o art. 33, caput e o 1, em qualquer das suas modalidades. Lei 6.368, art. 12, 1, I: falava to somente em matria prima. Todavia, o STF entendia que era conduta tpica insumos e produtos qumicos tambm, ou seja, STF acabava legislando uma conduta que, na verdade, era atpica. A nova lei diferencia matria prima, produtos qumicos e insumo. Thuns defende que quem foi condenado pela perpetrao de tal delito nas modalidades insumo e produto qumico, deveria entrar com reviso criminal pela abolitio criminis. O art. 243 do ECA: norma penal em branco destinada a produtos lcitos. Bebida alcolica tem sido enquadrada como fato atpico ou contraveno penal.

6
DIREITO PENAL

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Importar ou exportar: regular a entrada e sada de drogas do pas. Sempre acarretar trfico internacional? No, pois se a internacionalidade fosse sempre incidente, no haveria a previso da majorante do art. 40 da Lei. Requisitos para o trfico internacional: a) cooperao internacional entre agentes do crime; b) abrangncia da infrao, na prtica ou nos efeitos; c) prtica proibida em ambos os pases; Remeter: STJ, nesse caso, admite a forma tentada. Ex: remeter drogas pelo correio. Adquirir e vender: STF entende que o crime possui carter formal, basta o mero ajuste. Thuns afirma que h carter material, necessitando tradio. Expor venda e vender: expor venda para pessoas indeterminadas. Vender para pessoas determinadas. Trazer consigo e transportar: Corpo no meio de transporte, as mulas trazem consigo. Prescrever e ministrar: so crimes prprios, pois quem pode prescrever mdico ou dentista e quem pode ministrar o enfermeiro. Art. 30 do CP comunicabilidade. Entregar a consumo e Oferecer drogas, ainda que gratuitamente: o fornecimento de drogas a ttulo gratuito pode configurar trfico ou trfico privilegiado, as diferenas residem nos seguintes aspectos: O trfico privilegiado apenas admite o verbo oferecer (art. 33, 3). Eventualidade, se no houver registro de antecedentes difcil provar a eventualidade. Sem objetivo de lucro presente e futuro. Pessoa de seu relacionamento pessoa que mantenha vnculo com aquele para quem oferece. Quem oferece e quem aceitou a oferta devem consumir juntos.

Obs.: manifestaes que visem a descriminalizao de alguma droga no crime. Auxiliar: o auxlio material para o uso da droga, ex: ensinar algum a fazer o uso correto da droga.

7
DIREITO PENAL

ART. 34 Corresponde ao antigo art. 13 da Lei de Drogas. Diz respeito a objetos, aparelhos, maquinrios cedidos para produo, transformao, fabricao de drogas. O art. 34 um tipo penal subsidirio, ou seja, se a pessoa praticar mercancia, no haver concurso de crimes, responder somente pelo art. 34, caput. Thuns defende que imprescindvel que o aparelho aprendido tenha destinao especfica para o trfico e que haja percia neste objeto (deve haver vestgio da droga no objeto). ART. 35 Associao para o Trfico. Esse artigo uma cpia do art. 14 da Lei 6.368/76. No crime equiparado a hediondo, constituindo crime autnomo, ou seja, independente do crime de trfico naquele processo. Assim, o crime de associao subsiste sozinho, mas, se no mesmo processo, houver tambm a condenao pele crime de trfico, haver concurso material de crimes, nos termos do art. 69 do CP. Novatio legis in mellius: majorante do art. 18, III da lei anterior, no existe mais. ART. 36 Financiar ou Custear o trfico de drogas. Conflito aparente de normas: algum incorre no art. 36 somente quando financiar ou custear; sem praticar outras condutas. Art. 40, VII essa majorante incide quando a pessoa pratica o trfico e, alm disso, custeia e financia a atividade. Quem financia, custeia e se associa a atividade do trfico comete qual crime? Pratica, em concurso material, o art. 36 somado ao art. 35, pargrafo nico, nos termos do art. 69 do CP. Quem se associa para financia, custear e ainda comete o trfico? responde pelo art. 33, caput com a majorante do art. 40, VII, em concurso material com o art. 35, pargrafo nico, que crime autnomo. ART. 37 Informante. Geralmente este sujeito inimputvel penalmente. ART. 38 Prescrever ou ministrar droga culposamente. nico crime culposo da Lei de Drogas. ART. 39 afasta o art. 306. Imprescindvel que haja perigo concreto de dano para a consumao do crime. ART. 40 Majorantes relativas aos crimes mais graves, ou seja, aqueles que se equiparam aos hediondos. I no trfico internacional de drogas competncia da JF, art. 70 da Lei de Drogas. Quando na localidade no houver vara federal, vai para a vara federal mais

8
DIREITO PENAL

prxima encerrou a competncia deslocada para a justia estadual, art. 70, nico da Lei de Drogas. II quando se tratar de servidor pblico, poder ser determinado o afastamento cautelar do mesmo, desde que haja algum risco ao processo, art. 56, 1 da LD. IV Possibilidade de concurso material. Se a violncia ou ameaa tiver fim no trfico, acaba sendo absorvido (ex: uso da arma); caso contrrio haver concurso de crimes.