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EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DE EXECUO PENAL DA COMARCA DE VIANA/ES

EXECUO PENAL N XXXXX

FALTOU MENCIONAR SMULA VINCULANTE 26

JOO FELCIO, j devidamente qualificado nos autos em epgrafe, vem respeitosamente, em tempo hbil, por meio de seu advogado e procurador infra-assinado, (mandato em anexo), diante de Vossa Excelncia, inconformado com a deciso de folhas XXX, tempestivamente interpor

AGRAVO EM EXECUO
com fundamento no artigo 197 da Lei 7.210/84 Lei de Execues Penais, pugnando pelo recebimento desse recurso, consideradas as razes que o acompanham, e pela retratao desse juzo quanto deciso referida, que indefere o requerimento de progresso de regime fechado para o semi-aberto no presente caso. Contudo, caso no entenda ser a hiptese de reforma a mais adequada, que sejam encaminhados os autos ao Egrgio Tribunal de Justia do Estado do Esprito Santo, para que seja processado e provido o presente recurso. Nesses termos, Pede deferimento. Vitria/ES, 26 de maio de 2012.

___________________________________________ LUCIANO ANDRE LUDOVICO LACERDA OAB/ES XXXX Razes do AGRAVO EM EXECUO Processo n XXXXXX

Egrgio Tribunal, Colenda Cmara Criminal,

I - DOS FATOS
Joo Felcio, devidamente qualificado nos autos do processo, foi condenado pena de 6 (seis) anos de recluso por cometimento do crime previsto no artigo 12 da Lei 6.368/76, revogada posteriormente pela Lei 11.343 de 23/08/2006. A sentena transitou em julgado e desde ento o recorrente cumpre pena em regime fechado, no Presdio de Segurana Mxima da Comarca Viana. Tal situao j se prolonga por 1 (um) ano e 3 (trs) meses, de modo que se torna inconteste haver progresso do regime fechado para o semi-aberto, dentro do permissivo legal institudo pelo artigo 112 da Lei de Execues Penais, uma vez que o recorrente j cumpriu mais de 1/6 (um sexto) da condenao, ostenta adequado comportamento carcerrio, no figura como ru em nenhum outro processo e j possui uma proposta de emprego para quando estiver em liberdade, sendo compatvel com o cumprimento da pena, ou seja, em resumo, o recluso merece a progresso para o regime semiaberto, tudo constante da sua guia de execuo.

A par do exposto, a defesa do recorrente pleiteou perante o juzo de execues penais da comarca de Viana pela referida progresso, tendo em vista a patente inconstitucionalidade da vedao progresso de regime no cumprimento de pena em virtude de condenao por prtica de crimes tidos por hediondos, declarada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus 82.959-7/SP. Todavia, o agravante no obteve xito em seu intento, tendo a referida deciso sido embasada na indispensabilidade de cumprimento de pelo menos 2/5 (dois quintos) da condenao, no caso de crimes hediondos, para que a transferncia para regime menos rigoroso se torne admissvel, conforme Lei 11.464/07, legislao posterior quela manifestao da suprema corte brasileira.

II - DO DIREITO
Ocorre que a deciso daquele douto juzo equivoca-se quanto ao raciocnio jurdico que deve orientar a declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, proferida pelo Supremo Tribunal Federal: pronunciada a incompatibilidade material entre a norma infraconstitucional e a Carta Magna, suas implicaes so desfeitas desde sua origem, posto que seu nascimento foi viciado pelo irreversvel manto da inconstitucionalidade; produzindo, assim, efeitos ex tunc, a declarao de inconstitucionalidade pelo Excelso Pretrio. Desse modo, a conduta tpica praticada por Joo Felcio e toda a dinmica jurdica que vai determinar seu processo, julgamento e EXECUO DA PENA impe-se sejam aquelas da poca em que ocorreu o crime, sendo permitido a ele, pois, a aplicao da progresso prevista na

Lei 7.210/84, que a admite, se cumprido 1/6 (um sexto) da pena e constatado adequado comportamento carcerrio do recluso. A legislao mencionada na deciso judicial, a saber, a nova lei, no pode retroagir para prejudicar a situao do recorrente submetendo-o necessidade de manter-se em regime fechado at o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da condenao. Tal aplicao da lei claramente confrontante ao postulado constitucional da irretroatividade da lei penal mais severa, conforme positivado no inciso XL do artigo 5 da Constituio de 1988 e no artigo 2 pargrafo nico do Cdigo Penal, in verbis:
CF Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] XL - a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru;

CDIGO PENAL Art. 2 - Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria. Pargrafo nico - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado.

Nesse vrtice a lio de FERNANDO CAPEZ, ao comentar as hipteses de aplicao de lei posterior, consoante o disposto no art. 2 e seu pargrafo nico, do Cdigo Penal, e no art. 5, XL, da Carta Magna:

"b)"Novatio legis in mellius": a lei posterior (novatio legis) que, de qualquer modo, traz um benefcio para o agente no caso concreto (in mellius). A lex mitior (lei melhor) a lei mais benfica, seja anterior ou posterior ao fato. Quando posterior, recebe o nome indicado neste item, significando nova lei em benefcio do agente. Tanto na hiptese da abolitio criminis quanto na da alterao in mellius, a norma penal retroage e aplica-se imediatamente aos processos em julgamento, aos crimes cuja perseguio ainda no se iniciou e, tambm, aos casos j encerrados por deciso transitada em julgado. Qualquer direito adquirido do Estado com a satisfao do jus puniendi atingido pela nova lei, por fora do imperativo constitucional da retroatividade da lex mitior (art. 5, XL)" (Curso de Direito Penal, Parte Geral, 10 ed., v. 1, So Paulo: Saraiva, 2006, p. 55). Nesse diapaso perfilha o entendimento do STF, conforme excerto que segue:
EMENTA: HABEAS CORPUS. EXECUO PENAL. CRIME HEDIONDO. TRFICO ILCITO DE ENTORPECENTES (ART. 12 DA LEI 6.368/76). DIREITO PROGRESSO DE REGIME PRISIONAL. SMULA 691/STF. INCIDNCIA DA LEI 11.464/07. IRRETROATIVIDADE DE LEI PENAL MATERIAL MAIS GRAVOSA. SUPERAO DA SMULA 691/STF. 1. firme a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no sentido da inadmissibilidade de impetrao sucessiva de habeas corpus sem o julgamento de mrito da ao constitucional anteriormente ajuizada. Smula 691/STF. 2. Os fundamentos da impetrao ensejam a concesso da ordem, de ofcio. A Lei 11.464/07 de se aplicar apenas a fatos protagonizados aps a sua vigncia. Quanto aos crimes hediondos cometidos antes da entrada em vigor da lei em causa, a progresso de regime penitencirio est condicionada ao preenchimento dos requisitos do art. 112 da Lei de Execues Penais (Lei 7.210/84). Precedentes: HCs 91.631, da relatoria da ministra Crmen Lcia; e 97.602, da minha relatoria. 3. Superao do bice da Smula 691/STF para o deferimento do habeas corpus. Isso a fim de determinar ao Juzo da Vara de Execues Criminais que, no tocante aos delitos hediondos cometidos em momento anterior Lei 11.464/07, proceda a novo exame dos requisitos para a progresso do regime prisional, nos termos do art. 112 da LEP. (HC 101078, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Primeira Turma,

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julgado em 09/02/2010, DJe-045 DIVULG 11-03-2010 PUBLIC 12-03-2010 EMENT VOL-02393-03 PP-00568)

Desse modo, o posicionamento daquele rgo judicial, que subverte a doutrina da aplicao da lei penal no tempo e da invalidade das normas inconstitucionais, viola o devido processo legal, a ser observado na restrio da liberdade individual, e a dignidade da pessoa humana, fundamento da Repblica Federativa do Brasil (Art. 1, III da CF).

II - DO PEDIDO
Ex positis, REQUER seja dado provimento ao presente recurso, para tomar sem efeito a deciso proferida que denegou a progresso de regime, para que assim se faa unicamente justia.

Nesses termos, Pede deferimento. Vitria, 26 de maio de 2012. ___________________________________________ LUCIANO ANDRE LUDOVICO LACERDA OAB/ES XXXX