Direitos fundamentais como moralidade democrtica Fundamental rights as democratic morality

Edivalda de Andrade Silva* Joo Paulo Allain Teixeira **

RESUMO: O presente trabalho tem por objetivo a demonstrao de que a concretizao do catlogo dos direitos fundamentais insculpidos na Constituio Federal Brasileira de 1988 s ser plenamente exequvel a partir da implementao do chamado Estado Democrtico e Social de Direito. Toma como ponto de partida o processo de afirmao histrica dos direitos fundamentais, seu reconhecimento e a sua concretizao numa conjuntura jurdico-poltica democrtica. O trabalho tem como pano de fundo a evoluo histrica das formas de Estado at o advento do Estado de Direito em sua verso democrtico-social contempornea, na perspectiva de uma democracia participativa. O trabalho enxerga o projeto democrtico como resultado de um devir histrico, pluralista e aberto, calcada no quotidiano das foras sociais apresentando como trao distintivo os conflitos decorrentes do embate de foras e interesses entre os vrios segmentos. PALAVRAS-CHAVE: Direitos Fundamentais; Estado Democrtico e Social de Direito; Efetividade dos Direitos Fundamentais. ABSTRACT: This paper aims to demonstrate that the achievement of the catalog of fundamental rights inscribed in the Brazilian Constitution of 1988 will only be fully enforceable after the implementation of the so-called democratic and social state of law. It takes as its starting point the historical process of affirmation of fundamental rights, their recognition and achievement in the legal and democratic politics. The work has the backdrop of the historical evolution of forms of state until the advent of the rule of law in its contemporary socialdemocratic version, within the prospect of a participatory democracy. The paper looks to the democratic project as a result of a historical development, pluralistic and open, grounded in everyday social forces as presenting distinctive conflicts arising from the clash of forces and interests among the various segments. KEYWORDS: Fundamental Rights; Democratic and Social State of Law; Effectiveness of Fundamental Rights.

Gr adu anda e m D ir e ito p e la F a cu ld ade d e D ire ito do Recif e - Un ive rs id ad e F eder a l d e P ern ambu co. ** Prof es sor da Un iv ersid ade F ed era l d e P ern amb u co e d a Un ive rs id ad e Ca t lic a de P er n a mb u co

1 - A afirmao histrica dos Direitos Fundamentais

Apesar de no haver hierarquia de normas no texto constitucional, h valores mais importantes do que outros. E nesta escala de valores, a dignidade est no topo, de modo que em torno dela gravitam os direitos fundamentais. A dignidade da pessoa humana , pelo art. 1 da Constituio Federal de 1988, considerada um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil. A liberdade, por outro lado, constitui, desde sempre, o princpio aglutinador da luta pelos direitos fundamentais, haja vista que a idia de liberdade em suas diversas manifestaes se identificou com a prpria noo de direitos do homem. Nesse diapaso, a evoluo dos direitos fundamentais, enquanto processo cumulativo e qualitativo, teve o condo de frear a autoridade arbitrria consubstanciada na onipotncia do poder absoluto dos reis. Segundo K. Stern, o devir histrico dos direitos fundamentais at o seu reconhecimento nas primeiras Constituies escritas se deu em trs etapas:
a) uma pr-histria, que se estende at o sculo XVI; b) uma fase intermediria, que corresponde ao perodo de elaborao da doutrina jusnaturalista e da afirmao dos direitos naturais do homem; c) a fase de constitucionalizao, iniciada em 1776, com as sucessivas declaraes de direitos dos novos Estados americanos1.

Na fase pr-histrica, os direitos fundamentais dizem respeito aos valores da dignidade da pessoa humana de modo muito abstrato, cujas razes esto fincadas na filosofia clssica, especialmente na greco-romana (onde se desenvolveu um humanismo racional) e no pensamento cristo de cunho eminentemente teocrtico. Tem-se a dimenso do pensamento clssico acerca dos direitos fundamentais na ilustrativa passagem em que Antgona desafia o rei Creonte, na clebre obra de Sfocles:
A tua lei no a lei dos deuses; apenas o capricho ocasional do homem. No acredito que tua proclamao tenha tal fora que possa substituir as leis no escritas dos costumes e os estatutos infalveis dos deuses. Porque essas no so leis de hoje, nem de ontem, mas de todos os tempos: ningum sabe quando apareceram2.

Na fase intermediria, o direito natural preconizava que a personalidade humana tinha um valor prprio, inato, consubstanciado na idia de dignidade do homem, valor este inalienvel e incondicionado por ser um atributo essencial humano. Nessa fase, a afirmao dos direitos do homem se funda nas doutrinas jusnaturalistas.

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apud SARLET, Ingo. Op. cit., p. 37. apud GALINDO. Direitos Fundamentais., p. 35.

importe frisar que, segundo Prez Luo, h duas vises possveis para a acertada compreenso do fenmeno jusnaturalista, enquanto alicerce dos direitos fundamentais. A primeira o enxerga enquanto ordem universal, ahistrico e heternomo incompatvel com a autonomia e o subjetivismo tico do mundo moderno em que se edificam os direitos fundamentais e humanos. J a segunda posio sustenta que foi o jusnaturalismo, enquanto tica da razo, o fundamento inspirador do clima liberal e democrtico em que surgiram os direitos humanos3. A posteriori, processa-se uma laicizao do direito natural, na medida em que o Iluminismo, de inspirao jusracionalista, atinge o seu apogeu. Hobbes, ad exemplum, creditava ao homem a titularidade de determinados direitos naturais cuja validade se encontra no estado de natureza. Os direitos naturais adquiriram particular importncia no plano das teorias contratualistas, calcadas na doutrina do pacto social operando-se, dessa feita, a passagem do status naturalis para o status civilis (implica dizer o abandono do estado de natureza para o ingresso na vida civil, assumindo o indivduo a condio de cidado). Pelo contrato social o homem abdica de parte de sua liberdade em prol do bem comum. As revolues burguesas do sculo XVIII culminaram com o posterior reconhecimento e positivao dos direitos fundamentais, com base na influncia das doutrinas jusnaturalistas. Conforme reala Perez Luo, o processo de elaborao doutrinria dos direitos humanos, da forma em que foram reconhecidos nas primeiras declaraes do sculo XVIII, foi acompanhado, na esfera do direito positivo, de uma progressiva recepo de direitos, liberdades e deveres individuais que podem ser considerados os antecedentes histricos dos direitos fundamentais4. A Magna Charta Libertatum, datada de 1215, que resultou num pacto firmado entre o Rei Joo Sem-Terra, os bispos e os bares da Inglaterra apontada como o principal documento a declinar os direitos civis clssicos (dentre os quais se destacam o habeas corpus, o devido processo legal e o direito de propriedade). Em verdade, garantia alguns privilgios aos nobres feudais permanecendo a esmagadora maioria da populao, entretanto, privada dos diretos consagrados no pacto. Ressalte-se que esses privilgios estamentais se referiam basicamente ao direito de liberdade e suas

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LUO, Antnio Henrique Prez. Op. cit., p. 24 (traduo livre). Op. cit., p. 33.

garantias estabelecendo, dessa maneira, os alicerces da futura monarquia constitucional inglesa. J no sculo XVIII, a Declarao de Direitos do povo da Virgnia de 1776, o primeiro documento que opera a transio dos tpicos direitos de liberdade nos moldes ingleses para os direitos fundamentais constitucionais. Representa a declarao dos norte-americanos um salto qualitativo em relao s tpicas liberdades inglesas, visto que alm de incorporar tais direitos lhe do os caracteres de universalidade e supremacia dos direitos naturais de modo a vincular todos os poderes pblicos constitucionalmente estabelecidos. nessa vereda, que os direitos naturais so positivados na qualidade de direitos fundamentais constitucionais, especialmente consagrados na Constituio dos Estados Unidos da Amrica de 1787, a qual era calcada no princpio democrticorepublicano e na separao dos poderes. A Revoluo Francesa, que culminou na derrocada do ancien rgime e instaurao da ordem liberal burguesa, por seu turno, legou posteridade a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, datada de 1789. Por sua inspirao marcadamente jusnaturalista, essa declarao vem positivar aqueles direitos naturais inalienveis, inviolveis e imprescritveis facultados a todos os homens indistintamente. A Declarao francesa possua, nesse passo, um cunho mais universalista e abstrato (cujos direitos eram atribudos a todos os homens, da falar-se em direitos humanos), enquanto a Declarao americana era pragmtica, vez estar vinculada aos ideais de independncia em relao metrpole inglesa. Trata-se, pois, a experincia estadunidense de direitos fundamentais por sua positivao na Carta Poltica. Assim concluiu Paulo Bonavides:
Constatou-se ento com irrecusvel veracidade que as declaraes antecedentes de ingleses e americanos podiam talvez ganhar em concretude, mas perdiam espao de abrangncia, porquanto se dirigiam a uma camada social privilegiada (os bares feudais), quando muito a um povo ou a uma sociedade que se libertava politicamente conforme era o caso das antigas colnias americanas, ao passo que a Declarao francesa de 1789 tinha por destinatrio o gnero humano. Por isso mesmo, e pelas condies da poca, foi a mais abstrata de todas as formulaes solenes j feitas acerca da liberdade5.

Ademais, frise-se que a positivao dos direitos fundamentais nas Constituies coincide com a afirmao histrica do Estado de Direito e traduz-se num

Op. cit., p. 562.

processo cumulativo e qualitativo que se convencionou chamar de geraes ou dimenses sucessivas dos direitos fundamentais, conforme se discorrer de forma mais pormenorizada no Captulo que segue.

2 - Dimenses, Contedo e Efetividade dos Direitos Fundamentais

A expresso direitos fundamentais (droits fondamentaux) foi cunhada na Frana de 1770, em meio ao movimento poltico e cultural que culminou na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789. Eles foram trasladados para a esfera normativa em geraes ou dimenses distintas, como fruto de um processo cumulativo e qualitativo historicamente erigido, cuja sntese se delineia abaixo:
claro que o mundo antigo, onde prevaleciam as normas da Cidade como bela totalidade, no conhecia os direitos do homem e no concedia prerrogativas ou poderes ao sdito. Em contrapartida, alm da Magna Carta de Joo-sem-Terra em que se delineia, em 1215, a preocupao com o homem e com aquilo a que ele tem direito como homem, os tempos modernos produziram textos significativos na Inglaterra, a Petition of Rights de 1628, o Ato de Hbeas Corpus de 1679 e o Bill of Rights de 1689 e depois, na Amrica, a Declarao de independncia de 1776; na Frana, a Declarao dos direitos do homem e do cidado de 16 de agosto de 1789, com seu carter sinttico, d uma figura solene e oficial idia dos direitos6.

No decurso do reconhecimento e positivao dos direitos fundamentais nas primeiras Constituies da era moderna, eles sofreram significativas mudanas tanto no que se refere ao seu contedo, como sua titularidade, eficcia e efetivao. Da falarse em geraes dos direitos fundamentais. No obstante, convm consignar a seguinte crtica de Ingo Sarlet acerca dessa terminologia:
Com efeito, no h como negar que o reconhecimento progressivo de novos direitos fundamentais tem o carter de um processo cumulativo, de complementaridade, e no de alternncia, de tal sorte que o uso da expresso geraes pode ensejar a falsa impresso da substituio gradativa de uma gerao por outra, razo pela qual h quem prefira o termo dimenses dos direitos fundamentais7 (sem grifos no original).

O termo dimenses dos direitos fundamentais melhor se aplica a essa categoria de direitos (sendo esta a posio aqui perfilhada), vez que reala o seu processo de expanso, cumulao e fortalecimento operado ao longo da histria da humanidade por ser uma categoria materialmente aberta e mutvel, passvel de

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GOYARD-FABRE, Simone. Op. cit., p. 286. Op. cit., p. 45.

revitalizao e atualizao constante , de modo que essa linha ascendente aponta para um espao sempre aberto a novos avanos, apesar dos factveis retrocessos.
Se hoje esses direitos parecem j pacificados na codificao poltica, em verdade se moveram em cada pas constitucional num processo dinmico e ascendente, entrecortado no raro de eventuais recuos, conforme a natureza do respectivo modelo de sociedade, mas permitindo visualizar a cada passo uma trajetria que parte com frequncia de mero reconhecimento formal para concretizaes parciais e progressivas, at ganhar a mxima amplitude nos quadros consensuais de efetivao democrtica de poder8.

Ainda segundo Paulo Bonavides, o vocbulo dimenso substitui, com vantagem lgica e qualitativa, o termo gerao, caso este ltimo venha a induzir apenas sucesso cronolgica e, portanto, suposta caducidade dos direitos das geraes antecedentes, o que no verdade9. Convencionou-se, pois, falar de trs principais geraes de direitos fundamentais, em homenagem aos trs princpios cardeais legados pela Revoluo Francesa, quais sejam, a liberdade (1 gerao), a igualdade (2 gerao) e a fraternidade (3 gerao). Note-se que h na doutrina, um consenso em relao ao contedo das trs dimenses acima referidas. No obstante, h quem defenda ainda a existncia de uma quarta e at mesmo de uma quinta e sexta geraes de direitos fundamentais10, os quais no sero aqui pormenorizados dado o dissenso acerca dessas dimenses.

2.1- Os direitos de primeira dimenso: direitos de liberdade

Os direitos fundamentais de primeira dimenso foram cunhados pelo pensamento liberal-burgus do sculo XVIII, a partir da deflagrao das revolues burguesas, e se firmaram como direitos de liberdade inviolvel do indivduo perante o Estado. So os direitos civis e polticos do indivduo dentre os quais ganha especial destaque o direito liberdade, vida, propriedade e igualdade perante a lei , elevados ao grau mximo, de forma a convergir para a exacerbao da individualidade do homem face a um Estado de carter eminentemente abstencionista.
Os direitos da primeira gerao tm por titular o indivduo, so oponveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que seu

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. p. 563. Op. cit., p. 571-572. 10 SARLET, Ingo. Op. cit., p. 45.
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trao mais caracterstico; enfim, so direitos de resistncia ou de oposio perante o Estado11 (sem grifos no original).

Os direitos fundamentais de primeira dimenso possuem uma correlao com a democracia burguesa, na qual os direitos so formalmente reconhecidos aos cidados. Integram esse rol o conjunto de direitos de participao poltica (como o direito ao voto, bem como a capacidade eleitoral passiva), como tambm a liberdades pblicas, ad exemplum, a liberdade de expresso, de imprensa, de manifestao, de associao, de reunio, dentre outras. Ao lado dos direitos fundamentais catalogadas nas primeiras Constituies, foram previstas algumas garantias de cunho processual, como o habeas corpus e o devido processo legal, que visam dar efetividade a esses direitos. O carter antiestatal desses direitos est consubstanciado na ntida separao entre Estado e Sociedade, na medida em que se pretendia limitar o poder estatalista demarcando uma zona de no-interveno do Estado na esfera da autonomia privada dos indivduos, da tambm se chamarem direitos de defesa. Surge, assim, a possibilidade juridicamente garantida de se fazer o que as leis permitiam. So, em suma, os direitos-liberdades (na expresso de Jean Rivero), que trazem no seu bojo o carter negativo, na proporo em que dirigidos a uma absteno do Estado.

2.2- Os direitos de segunda dimenso: direitos de igualdade

Os direitos fundamentais de segunda dimenso gravitam em torno do princpio da igualdade e adquiriram uma conotao econmica e social em virtude do impacto da industrializao que agudizou a chamada questo social. Operou-se, assim, uma mudana poltica e filosfica no pensamento dominante do Estado de Direito clssico de feio burguesa, dada a influncia da ideologia socializante que triunfava no sculo XIX de cunho antiliberal. Ao Estado passou a ser atribudo um papel interventivo e promocional na consecuo da justia social, j que a consagrao formal dos direitos-liberdades no foi acompanhada pelo seu gozo efetivo. So esses direitos de segunda dimenso tambm chamados de direitos-crditos, ou direitos promocionais, vez que correspondem dvida que o Estado deve saldar para com os seus cidados, individuais

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BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p. 563-564.

e tambm coletivos. Cabe aqui transcrever a crtica de Simone Goyard-Fabre acerca da distoro dos termos supramencionados:
Do ponto de vista da teoria do direito, a dicotomia tantas vezes repetida entre direitosliberdades e direitos-crditos muito frgil, pois, j que todo direito s obtem seu ser jurdico das normas legislativas que o produzem Rousseau dizia nesse sentido que todos os direitos so fixados por lei (Le contrat social, II, VI) , ele faz necessariamente do sujeito de direito o credor do Estado legislador12 (sem grifos no original).

Nessa perspectiva, um direito, na juridicidade de seu conceito, sempre um direito de crdito, de forma que, data mxima vnia, tecnicamente no se pode inferir que os direitos fundamentais de primeira dimenso possuam um status negativus, segundo a tradicional classificao de Jellinek. Essa categoria de direitos fundamentais, de cunho social, outorgou ao indivduo os direitos s prestaes sociais estatais, como tipos mnimos de renda, assistncia social, alimentao, sade, educao, trabalho, etc., revelando uma transio das liberdades formais abstratas para as liberdades materiais concretas.

Concomitantemente, instala-se o chamado Estado Providncia (para os franceses) ou Estado do Bem-Estar Social (para os norte-americanos). Multiplicam-se, sobremodo, as reivindicaes sociais, de sorte que o direito se pluralizou em direitos. Aqui se defende, portanto, a igualdade material, pois a igualdade formal j fora consagrada pelos direitos de primeira dimenso. Compete, em suma, ao Estado reduzir as desigualdades existentes entre os seus cidados. Por essa razo constata-se que:
... ao longo da evoluo do esprito democrtico, os Estados modernos compreenderam que o valor dos direitos do homem decorre antes de sua eficcia que de sua idealidade e que o importante transformar seu dever-ser num dever-fazer aplicado e obedecido. Mas o preo a pagar por essa transformao pesado: o Estado-Providncia transforma-se numa sociedade que prev seguridade e regido pelo direito da necessidade13.

Apesar de terem sido os direitos sociais objeto de especulaes polticas e filosficas de cunho ideolgico foram, na segunda dcada do sculo XX, solenemente consagrados nas Constituies marxistas, na Constituio Mexicana (1917) e Constituio de Weimar (1919), sendo estas duas consideradas as constituies inauguradoras do Estado Social no mundo ocidental. O modelo do tat Providence exige a ao interventiva estatal, o qual possui uma funo instrumental de garantir ao cidado o seu bem-estar, no como caridade, mas como direito poltico. O Estado passa a ser, portanto, o afianador da qualidade de vida do seu povo.
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Op. cit., p. 289. GOYARD-FABRE, Simone. Ibidem, p. 291.

Conforme acentua Paulo Bonavides, os direitos fundamentais de segunda dimenso passaram por um ciclo de baixa normatividade ou tiveram eficcia duvidosa segundo ele, em virtude de sua prpria natureza de direitos que exigem do Estado determinadas prestaes materiais nem sempre resgatveis por exigidade, carncia ou limitao essencial de meios e recursos14. Dado o questionamento acerca da juridicidade dessas normas sociais, elas foram remetidas esfera programtica, ou seja, sua aplicabilidade no se dava de forma imediata, vez que no lhes foram consagradas as mesmas garantias processuais tpicas dos direitos de liberdade, o que culminou na falta de concretizao refletida numa crise de observncia e execuo dos direitos fundamentais de segunda dimenso. A aplicabilidade dessa categoria de normas era apenas mediata (o que doutrinariamente se convencionou chamar de normas de eficcia limitada), de sorte que s eram exeqveis atravs de regulamentao emanada pelo legislador ordinrio.

2.3- Os direitos de terceira dimenso: direitos de fraternidade e solidariedade

Os direitos fundamentais de terceira dimenso, por seu turno, so aqueles ligados fraternidade e solidariedade que trazem como nota distintiva o fato de sua titularidade recair sobre o gnero humano e no apenas no indivduo e na coletividade de um determinado Estado. Assim discorre Paulo Bonavides:
Dotados de altssimo teor de humanismo e universalidade, os direitos de terceira gerao tendem a cristalizar-se no fim do sculo XX enquanto direitos que no se destinam especificamente proteo dos interesses de um indivduo, de um grupo ou de um determinado Estado. Tm primeiro por destinatrio o gnero humano mesmo, num momento expressivo de sua afirmao como valor supremo em termos de existencialidade concreta15.

A exigncia de solidariedade deve ser levada em considerao pelos Estados membros da comunidade internacional, motivo pelo qual diz-se que sua titularidade coletiva ou difusa. So, portanto, direitos transindividuais, na medida em que alguns deles so direitos coletivos e outros so difusos, de sorte que por sua titularidade coletiva muitas vezes se torna ela indefinida e indeterminvel.

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Op. cit., p. 564. Ibidem, p. 569.

Dentre os direitos fundamentais de terceira dimenso, pode-se mencionar, num rol de numerus apertus (posto que outros podero ser a includos): o direito ao desenvolvimento ou progresso; o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado; o direito autodeterminao dos povos; o direito de comunicao; o direito de propriedade sobre o patrimnio comum da humanidade e o direito paz. Frise-se que alguns dos direitos supramencionados esto previstos no art. 4 da Constituio Federal Brasileira de 1988, que versa sobre os princpios que regem as relaes internacionais do Brasil. No obstante, essa complexificao dos direitos fundamentais em funo de sua construo e reconstruo histrica, trazemos baila a seguinte crtica de Ingo Sarlet em relao terceira dimenso dos direitos fundamentais:
Com efeito, cuida-se, no mais das vezes, da reivindicao de novas liberdades fundamentais, cujo reconhecimento se impe em face dos impactos da sociedade industrial e tcnica deste final de sculo [refere-se o autor ao sculo XX]. Na sua essncia e pela sua estrutura jurdica de direitos de cunho excludente e negativo, atuando como direitos de carter preponderantemente defensivo, poderiam enquadrar-se, na verdade, na categorial dos direitos de primeira dimenso, evidenciando assim a permanente atualidade dos direitos de liberdade, ainda que com nova roupagem e adaptados s exigncias do homem contemporneo16 (sem grifos no original).

A efetivao dos direitos de solidariedade e fraternidade, dada a sua diversificao e complexidade, reclama novas tcnicas de garantia e proteo exigindo, por vezes, esforos e responsabilidades em escala planetria. Nessa medida, o princpio da solidariedade se exprime de trs maneiras:

1. O dever de todo Estado particular de levar em conta, nos seus atos, os interesses de outros Estados (ou de seus sditos); 2. Ajuda recproca (bilateral ou multilateral), de carter financeiro ou de outra natureza, para a superao das dificuldades econmicas (inclusive com auxlio aos pases subdesenvolvidos e estabelecimento de preferncias de comrcio em favor desses pases, a fim de liquidar deficits); 3. Uma coordenao sistemtica de poltica econmica17.

No se pode desconsiderar o fato de que os direitos fundamentais de terceira dimenso decorrem, inexoravelmente, da conscincia de um mundo dividido entre naes desenvolvidas e subdesenvolvidas ou em fase de precrio desenvolvimento, o que lhes garante maior ou menor efetividade.

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Op. cit., p. 50. apud. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. p. 570.

Por outro lado, no se pode impingir aos direitos fundamentais de terceira dimenso a qualidade de norma programtica (mesmo porque os constitucionalistas contemporneos tm refutado a existncia de normas programticas no sentido tradicional, como programas de realizao futura, exortaes morais ou ainda apelos ao legislador infraconstitucional). Para Gomes Canotilho, hodiernamente, as normas programticas detm um valor jurdico constitucionalmente idntico ao dos demais preceitos constitucionais18. Ainda no que tange s novas garantias inerentes efetivao dos direitos de terceira dimenso, veja-se o exemplo do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (conforme previsto no art. 225 da CF/88), que mesmo tendo a sua titularidade indeterminada por se tratar de um direito difuso , ele se coloca como um direito subjetivo de aplicao imediata. Para isso, esse direito possui instrumentos prprios para a persecuo em juzo como a ao popular (Lei n 4.717/1965) e a ao civil pblica (Lei n 7.347/1985).

2.4- Os direitos de quarta dimenso: direito ao pluralismo

Os chamados direitos fundamentais de quarta dimenso geram uma certa polmica na doutrina, haja vista no haver consenso sobre a sua existncia em relao s trs dimenses anteriores. Acerca dessa matria, assim se posiciona Ingo Sarlet:
... na sua essncia, todas as demandas na esfera dos direitos fundamentais gravita, direta ou indiretamente, em torno dos tradicionais e perenes valores da vida, liberdade, igualdade e fraternidade (solidariedade), tendo, na sua base, o princpio maior da dignidade da pessoa19.

Os direitos de quarta dimenso geralmente, no esto associados a nenhum valor especfico. Contudo, trazem no seu cerne os direitos ligados ao valor pluralidade. Segundo Paulo Bonavides, o fator histrico que deu origem aos direitos de quarta dimenso foi a globalizao poltica responsvel pela introduo desses direitos no plano jurdico, cujo resultado foi a globalizao dos direitos fundamentais. Ele aponta trs direitos como sendo de quarta dimenso portanto, vinculados ao elemento pluralidade , quais sejam, o direito democracia (que ser analisado com mais vagar em Captulo prprio), o direito informao e o direito ao pluralismo.

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apud GALINDO, Bruno. Op. cit., p. 68. Op. cit., p. 50.

Essa dimenso inaugura uma nova fase no reconhecimento dos direitos fundamentais, na medida em que trata de questes sensveis como a manipulao gentica e a mudana de sexo, a ttulo de exemplo, dentre tantas outras matrias controversas na atualidade. Com efeito, tomando por base a sua titularidade, os direitos fundamentais da primeira dimenso pertencem ao indivduo; os da segunda ao grupo social; os da terceira comunidade e os da quarta ao gnero humano, porque depende de uma soma de esforos no mbito da comunidade internacional para a sua efetivao como , ad exemplum, o direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado. Ressalte-se que esses direitos de quarta dimenso (direito democracia, ao pluralismo e informao), encontram-se consagrados no Prembulo, no Ttulo I (Dos Princpios Fundamentais) e no Ttulo II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais) da Constituio Federal de 1988. Deveras, da efetivao dos direitos fundamentais de quarta dimenso depende a concretizao da sociedade aberta do futuro, em sua dimenso de mxima universalidade. Essa nova universalidade dos direitos fundamentais coloca-os, desde o princpio, num grau mais alto de juridicidade, positividade, eficcia e concretude. Ademais, essa novel universalidade no exclui os direitos da liberdade, mas primeiro os fortalece com as expectativas e os pressupostos de melhor realiz-los mediante a efetiva concretizao dos direitos da igualdade e da fraternidade. Por esse motivo, Paulo Bonavides taxativo quando sustenta que os direitos da segunda, da terceira e da quarta geraes no se interpretam, concretizam-se20. Cabe destacar que a diviso dos direitos fundamentais em sucessivas dimenses ou geraes parte do pressuposto de que o seu reconhecimento se consubstancia num processo essencialmente dinmico e dialtico, marcado por avanos, retrocessos e contradies, o que pontua a dimenso histrica e relativa dos direitos fundamentais de inspirao inicialmente jusnaturalista, como dito alhures. Por esse motivo, assiste razo a Norberto Bobbio quando sustenta no haver um fundamento absoluto dos direitos fundamentais. Em verdade, o fundamento dessa categoria de direitos de cunho histrico, filosfico, sociolgico, poltico, jurdico-positivo e, at mesmo, econmico21.

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BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p. 572. SARLET, Ingo. Op. cit., p. 52.

3 Direitos Fundamentais e Democracia

A partir da anlise das estruturas subjacentes ao Estado Democrtico e Social de Direito, ressai que a pessoa humana o perene fundamento da democracia e que a concretizao do catlogo dos direitos fundamentais em todas as suas dimenses vazados na Carta Magna depende da conjugao equnime dos elementos liberdade, igualdade e justia social, os quais no podem ser apartados sob pena de se instalar os regimes autoritrios. A clssica teoria que explica o nascimento dos direitos fundamentais na poca das grandes revolues burguesas do sculo XVIII estava embasada no critrio econmico, dada a necessidade de justificar e defender o direito de propriedade do homem burgus. Dessa forma, pode-se inferir que h uma conexo entre a nova tica individualista e a gnese do capitalismo moderno. O processo de reconhecimento, defesa e promoo dos direitos fundamentais comprovou que eles no podem se resumir a puras formas positivadas carentes de contedo, mesmo se plasmadas na Constituio. H um aspecto sociolgico nsito positivao dos direitos fundamentais, em virtude das condies econmico-sociais que permitem o efetivo disfrute desses direitos, posto no serem ideais intemporais, tampouco frmulas retricas, seno o produto de exigncias sociais do homem histrico. A prtica dos direitos fundamentais no se deve buscar exclusivamente na Constituio, seno tambm nas relaes de poder que servem de suporte e que obedecem a determinadas condies sociais, econmicas e culturais. Assim, o problema bsico dos direitos fundamentais no tanto o de justific-los, mas sim de proteg-los atravs das garantias. Cabe destacar que toda norma de direito positivo realmente existente necessita dos instrumentos que os garanta, de tal sorte que o Poder Judicirio exerce importante papel na seara da concretizao dos direitos fundamentais, na medida em que precisa dar respostas efetivas quando o seu titular demandar em juzo a proteo do direito violado. Nesse passo, se um direito fundamental no puder ser alegado, pretendendo sua proteo, pode-se dizer que ele sequer existe.

Conclui-se assim que as ideias afetas aos direitos fundamentais, bem como soberania popular (que a gnese do prprio pacto constituinte), determinam e condicionam, sobremodo, a auto-evidncia normativa do Estado Democrtico e Social de Direito, vez que esses direitos integram um sistema axiolgico que atua como fundamento material de todo o ordenamento jurdico. Nessa perspectiva, os direitos fundamentais como resultado da personalizao e positivao constitucional de determinados valores bsicos (que denotam o seu contedo axiolgico) , integram, ao lado dos princpios estruturais e organizacionais (a assim denominada parte orgnica ou organizatria da Constituio), o ncleo substancial da ordem normativa, revelando que mesmo num Estado constitucional democrtico se tornam necessrias certas vinculaes de cunho material para fazer frente aos espectros da ditadura e do totalitarismo. Nota-se que os paradigmas do Estado Liberal (com nfase ao princpio da liberdade) e do Estado Social (sob a gide do princpio da igualdade) so redutores da complexidade da relao entre o pblico (Estado) e o privado (indivduo), e funcionam como os dois lados de uma mesma moeda, precisamente por enxergarem tais esferas sempre em conflito e por eliminarem uma das dimenses em favor da outra. Com efeito, no paradigma do Estado Democrtico e Social de Direito surge uma pluralidade de esforos no sentido de resgatar a fora integradora do Direito, enfraquecida nos paradigmas que lhe so anteriores. Dessa viso estreita, resulta o engano daqueles dois paradigmas, pois um sacrificava a esfera pblica em favor da esfera privada (Estado Liberal), enquanto o outro promovia o inverso (Estado Social). J o paradigma do Estado Democrtico e Social de Direito confere maior relevo s conquistas auferidas pelos dois modelos anteriores somada a uma configurao discursiva do jogo democrtico e da cidadania, a partir do aspecto formal e processual, o qual adquire novamente uma relevncia superlativa, na proporo em que no mais entendido como mera garantia da esfera egosta burguesa, mas como elemento essencial do fato democrtico. Assim, constatadas discursivamente as insuficincias e vicissitudes do Estado Liberal marcado pelo exacerbado individualismo , e do Estado Social de Direito (no qual o valor liberdade era demasiado abstrato, vago, subjetivo, genrico, programtico e utpico), a democracia contempornea conheceu uma nova teorizao atinente aos seus vnculos com a liberdade, os quais se tornaram objetivos, concretos,

positivos, pragmticos e reais na esfera do Estado Democrtico e Social de Direito. Ademais, a Constituio Federal de 1988 preceitua que o Brasil um Estado Democrtico de Direito, expresso em que adequadamente o democrtico qualifica o Estado, o que irradia os valores da democracia sobre todos os elementos constitutivos do Estado, como tambm sobre o ordenamento jurdico. Em suma, a concretude dos direitos fundamentais na esfera do Estado Democrtico e Social de Direito depende da efetivao dessas normas que devem ser aplicadas de forma imediata Na seara da efetivao dos direitos fundamentais fazemos, portanto, coro com Ihering para quem: O direito concreto no s recebe vida e energia do direito abstrato, mas tambm a ele as devolve. A essncia do direito consiste na sua realizao prtica. Uma norma jurdica que nunca tenha alcanado essa realizao, ou que a tenha perdido, j no faz jus a esse nome22. Apesar de ser uma constante inveno e da, inacabada e sempre reinventada , a democracia tem impingido histria da humanidade a sua marcha irresistvel, como sustentava Tocqueville. Prova disso so as mudanas conjunturais pelas quais est passando o mundo rabe, onde a populao tem exigido a sada dos governos autoritrios que detem o poder por dcadas, invocando-se o direito ao sufrgio para a escolha de governos democraticamente eleitos pelo povo. Apesar de a democracia ser um conceito fluido e impreciso sendo, pois, um modelo de regime poltico e um fato eminentemente social que exige uma organizao jurdicoconstitucional (cuja mais acabada aplicao se encontra no seio do Estado Democrtico e Social de Direito), cada vez mais se impe a concluso de que ela o tipo de governo mais adequado. a democracia a melhor forma de governo e de organizao da sociedade por legitimar o conflito, por abarcar a pluralidade de idias e opinies, por acomodar as crescentes demandas populares e por oportunizar a criao de espaos de participao e deciso coletiva, de forma que, tm as minorias a garantia de que podero vir a ser a maioria, consoante as regras do jogo por todos conhecidas e aplicadas. Portanto, no assiste razo a Plato para quem a democracia apenas possvel num mundo de deuses dada a perfeio de seus princpios. Ela uma criao humana, e como tal

IHERING, Rudolf von. A luta pelo direito. Trad. Pietro Nassetti. So Paulo: Martin Claret, 2001, p. 58.

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sempre estar sujeita s imperfeies humanas, mas sempre aberta s reinvenes em funo do seu carter dinmico e dialtico. Por derradeiro, compete frisar que a temtica acerca do Estado Democrtico e Social de Direito como condio de possibilidade para a efetivao dos direitos fundamentais vazados na Constituio Federal Brasileira de 1988, traz no seu bojo uma discusso atual, vez que as crescentes demandas sociais exigem do Estado respostas efetivas. Ademais, a organizao da sociedade em prol da liberdade-autonomia e liberdade-participao se mostra mais equnime sob o plio de uma democracia participativa (real e no meramente formal). Tais aspectos so significativamente importantes para a melhor compreenso das novas temticas trazidas seara do Direito Constitucional, bem como da Cincia Poltica.

REFERNCIAS

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 14 ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2004. GALINDO, Bruno. Direitos Fundamentais: anlise de sua concretizao

constitucional. Curitiba: Juru, 2003. GOYARD-FABRE, Simone. O que democracia? Genealogia filosfica de uma grande aventura humana. Trad. Claudia Berliner. So Paulo: Martins Fontes, 2003. IHERING, Rudolf von. A luta pelo direito. Trad. Pietro Nassetti. So Paulo: Martin Claret, 2001. LUO, Antnio Henrique Prez. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Contitucion. 8 ed. Madrid: Tecnos, 2003.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10 ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.