24 CONTRATOS MERCANTIS: Alienao fiduciria em garantia e Arrendamento mercantil (Leasing) Conforme nomenclatura adotada por Fbio Ulhoa Coelho,

, h contrato bancrios imprprios, acerca dos quais os doutrinadores divergem sobre sua real natureza bancria tpica. So eles, os contratos: a) de alienao fiduciria em garantia; b) de arrendamento mercantil (leasing); c) de faturizao (fomento mercantil ou factoring); e d) de carto de crdito. ALIENAO FIDUCIRIA EM GARANTIA um contrato instrumental ( um meio para concretizar o negcio principal) em que uma das partes, em confiana, aliena a outra a propriedade de um determinado bem, ficando esta parte (uma instituio financeira, em regra) obrigada a devolver quela o bem que lhe foi alienado quando verificada a ocorrncia de determinado fato. Em regra, um mtuo no qual o bem fica em garantia (fidcia). Propriedade resolvel: por exemplo, algum, sem recursos para adquirir um veculo automotor vista, vai concessionria e transfere instituio financeira (intermediria da transao) a propriedade resolvel do bem adquirido, ficando o devedor com a posse direta e, uma vez satisfeito o valor do emprstimo, a propriedade se resolve em favor do adquirente (ex-devedor). Disciplina legal: alienao fiduciria a) de bens imveis Lei n. 9.514/97; b) em garantia no mbito do mercado financeiro e de capitais art. 66-B da Lei n. 4.728/65; c) Decreto-lei n. 911/69, alterado pela Lei n. 10.931/2004; e d) Cdigo Civil, arts. 1.361 a 1.368 propriedade fiduciria. Smula 28 do STJ: o contrato de alienao fiduciria em garantia pode ter por objeto bem que j integrava o patrimnio do devedor. o chamado refinanciamento. Bens imveis Lei n. 9.514/97 Art. 22, a alienao fiduciria regulada por esta Lei o negcio jurdico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferncia ao credor, ou fiducirio, da propriedade resolvel de coisa imvel. Registro no cartrio: art. 23, constitui-se a propriedade fiduciria de coisa imvel mediante registro, no competente Registro de Imveis, do contrato que lhe serve de ttulo. O pargrafo nico prev que com a constituio da propriedade fiduciria, d-se o desdobramento da posse, tornando-se o fiduciante possuidor direto e o fiducirio possuidor indireto da coisa imvel.

Resoluo da propriedade fiduciria: art. 25, com o pagamento da dvida e seus encargos, resolve-se, nos termos deste artigo, a propriedade fiduciria do imvel. Dvida no paga pelo devedor-fiduciante: art. 26, vencida e no paga, no todo ou em parte, a dvida e constitudo em mora o fiduciante, consolidar-se-, nos termos deste artigo, a propriedade do imvel em nome do fiducirio. No caso, cabe ao credor-fiducirio, uma vez consolidada a propriedade em seu nome, o fiducirio, no prazo de trinta dias, contados da data do registro de que trata o 7 do artigo anterior, promover pblico leilo para a alienao do imvel. Bens mveis Quando celebrado no mbito do mercado financeiro de capitais ou feito em garantia de crditos fiscais e previdencirios Art. 66 B da Lei n. 4.728/65. Nessa modalidade tambm aplicam-se as regras processuais do Decreto-lei n. 911/69, nos termos do art. 8: o procedimento judicial disposto neste Decreto-Lei aplica-se exclusivamente s hipteses da Seo XIV da Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965, ou quando o nus da propriedade fiduciria tiver sido constitudo para fins de garantia de dbito fiscal ou previdencirio. Inadimplemento ou mora: art. 2 do DL n. 911/69, no caso de inadimplemento ou mora nas obrigaes contratuais garantidas mediante alienao fiduciria, o proprietrio fiducirio ou credor poder vender a coisa a terceiros, independentemente de leilo, hasta pblica, avaliao prvia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposio expressa em contrrio prevista no contrato, devendo aplicar o preo da venda no pagamento de seu crdito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver. Venda extrajudicial: caso o credor opte pela venda extrajudicial, segundo entendimento do Superior Tribunal de Justia, no h que se reconhecer certeza e liquidez dom saldo remanescente apurado de tal venda, realizada revelia do Judicirio e sem o consentimento do consumidor. Sendo inaplicvel o art. 5 do DL n. 911/69, possibilidade de ao executiva (Informativo n. 382 do STJ). Busca e apreenso: art. 3 do DL n. 911/69, o Proprietrio Fiducirio ou credor, poder requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreenso do bem alienado fiduciariamente, a qual ser concedida liminarmente, desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor. Comprovao da mora: DL n. 911/69, art. 2, a mora decorrer do simples vencimento do prazo para pagamento e poder ser comprovada por carta registrada expedida por intermdio de Cartrio de Ttulos e Documentos ou pelo protesto do ttulo, a critrio do credor (2). Quanto aos efeitos da mora: a mora e o inadimplemento de obrigaes contratuais garantidas por alienao fiduciria, ou a ocorrncia legal ou convencional de algum dos casos de antecipao de vencimento da dvida facultaro ao credor considerar, de pleno direito, vencidas

todas as obrigaes contratuais, independentemente de aviso ou notificao judicia ou extrajudicial (3). Smula 72 do STJ: a comprovao da mora imprescindvel busca e apreenso do bem alienado fiduciariamente. Converso da busca e apreenso em ao de depsito: art. 4 do DL n. 911/69, se o bem alienado fiduciariamente no for encontrado ou no se achar na posse do devedor, o credor poder requerer a converso do pedido de busca e apreenso, nos mesmos autos, em ao de depsito, na forma prevista no Captulo II, do Ttulo I, do Livro IV, do Cdigo de Processo Civil. Priso civil do depositrio infiel: CF/88, art. 5, LXVII, no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel. O Superior Tribunal de Justia, em diversos precedentes, firmou posicionamento no sentido de ser ilegal a priso civil do devedor-fiduciante nos contratos de alienao fiduciria em garantia, por entender no se tratar, tecnicamente, de contrato de depsito, mas to-somente, depsito ficto. Para resumir: O credor no tecnicamente proprietrio do bem, nem o devedor fiduciante est na situao jurdica de depositrio (EREsp 149.518-GO, Rel. Min. Ruy Rosado, julgado em 5/5/1999). Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal, adotou posicionamento diverso, afastando o argumento de que o Pacto de So Jos da Costa Rica veda essa espcie de priso civil. Em resumo: Sendo o devedor, na alienao fiduciria em garantia, depositrio necessrio por fora de disposio legal que no desfigura essa caracterizao, sua priso civil, em caso de infidelidade, se enquadra na ressalva contida na parte final do artigo 5, LXVII, da Constituio de 1988 (HC 72.131-RJ, Relator para o acrdo Min. Moreira Alves, DJ n. 146, 01.8.2003). Entretanto, recentemente, a questo foi ao Plenrio, e o STF alterou o posicionamento, conferindo status supralegal aos tratados que versam sobre direitos humanos, incluindo-se o Pacto de San Jose da Costa Rica, que restringe a priso civil por dvidas aos casos de descumprimento inescusvel de prestao alimentcia. Segundo o atual entendimento do STF, nenhuma hiptese de priso civil do depositrio infiel subsiste no nosso ordenamento jurdico. Smula vinculante 25 - ilcita a priso civil de depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade do depsito. Smula 92 do STJ A terceiro de boa-f no oponvel a alienao fiduciria no anotada no certificado de registro do veculo automotor.

ARRENDAMENTO MERCANTIL (leasing) Lei n. 6.099/74 - contrato especial de locao que assegura ao locatrio a prerrogativa de adquirir o bem alugado ao final da avena, pagando, nesse caso, uma diferena chamada de valor residual. Arrendatrio tm 3 (trs) opes: a) renovar a locao; b) encerrar o contrato, no renovando; e c) comprar o bem alugado, pagando valor residual. Contrato atpico: o leasing no pode ser considerado contrato tpico, a Lei n. 6.099/74 regula apenas aspecto tributrio. Apesar de definir essa modalidade contratual no art. 1, 1, dispondo que considera-se arrendamento mercantil, para os efeitos desta Lei, o negcio jurdico realizado entre pessoa jurdica, na qualidade de arrendadora, e pessoa fsica ou jurdica, na qualidade de arrendatria, e que tenha por objeto o arrendamento de bens adquiridos pela arrendadora, segundo especificaes da arrendatria e para uso desta. Compra e venda a prestao: nos termos do art. 11, 1, da Lei n. 6.099/74, a aquisio pelo arrendatrio de bens arrendados em desacordo com as disposies desta Lei, ser considerada operao de compra e venda a prestao. Ento, para ser leasing, deve atender aos requisitos legais. Nova lei trata do assunto Lei n. 11.649/08 - dispe o seguinte: Art. 1. Nos contratos de arrendamento mercantil de veculos automotivos, aps a quitao de todas as parcelas vencidas e vincendas, das obrigaes pecunirias previstas em contrato, e do envio ao arrendador de comprovante de pagamento dos IPVAs e dos DPVATs, bem como das multas pagas nas esferas Federal, Estaduais e Municipais, documentos esses acompanhados de carta na qual a arrendatria manifesta formalmente sua opo pela compra do bem, exigida pela Lei n. 6.099, de 12 de setembro de 1974, a sociedade de arrendamento mercantil, na qualidade de arrendadora, dever, no prazo de at trinta dias teis, aps o recebimento destes documentos, remeter ao arrendatrio: I o documento nico de transferncia (DUT) do veculo devidamente assinado pela arrendadora, afim de possibilitar que o arrendatrio providencie a respectiva transferncia de propriedade do veculo junto ao departamento de trnsito do Estado; II a nota promissria vinculada ao contrato e emitida pelo arrendatrio, se houver, com o devido carimbo de liquidada ou sem efeito, bem como o termo de quitao do respectivo contrato de arrendamento mercantil (leasing). Pargrafo nico. Considerar-se- como nula de pleno direito qualquer clusula contratual relativa operao de arrendamento mercantil de veculo automotivo que disponha de modo contrrio ao disposto neste artigo. Art. 2. O descumprimento do disposto no art. 1 sujeitar a parte infratora, sociedade de arrendamento mercantil ou arrendatrio, ao pagamento de multa equivalente a dois por cento do valor da venda do bem, podendo a parte credora cobr-la por meio de processo de execuo.

Partes no contrato: arrendador sempre pessoa jurdica e, nos termos do art. 1 da Resoluo n. 2.039 do BACEN, deve ter por objeto a prtica de operaes de arrendamento mercantil, ser um banco mltiplo com carteira de arrendamento mercantil ou ser instituio financeira autorizada para tal. Arrendatrio: pessoa fsica ou jurdica. Espcies de leasing: de acordo com a Resoluo n. 2.039 do BACEN, existem duas espcies de leasing: a) financeiro e b) operacional. Financeiro: leasing no qual o bem arrendado no pertence arrendadora, mas indicado pelo arrendatrio. Como a arrendadora tem que adquirir o bem para depois alug-lo ao arrendatrio, h um alto custo inicial, portanto, as prestaes do aluguel devem ser suficientes para recuperar o custo. Em decorrncia, o valor residual na opo de compra ser de pequena monta. Operacional: bem arrendado j da arrendadora, alugando-o e comprometendose a prestar assistncia tcnica. Por no ter alto custo inicial, no caso, a soma das prestaes do aluguel (no leasing) no pode ultrapassar 75% do valor do bem. Modalidade especfica lease back ou leasing de retorno: o bem era de propriedade do arrendatrio, que o vende arrendadora para depois arrend-lo, podendo, ao final do contrato, readquirir o bem, pagando o valor residual. Diferenas entre leasing e contrato de alienao fiduciria: a) leasing uma locao com opo de compra; o contrato de alienao fiduciria para aquisio de um bem; b) em caso de inadimplemento: no leasing, a arrendadora utiliza-se da reintegrao de posse, e, na alienao fiduciria, a busca e apreenso. Smula 369 do STJ: no contrato de arrendamento mercantil (leasing), ainda que haja clusula resolutiva expressa, necessria a notificao prvia do arrendatrio para constitu-lo em mora. Cobrana antecipada do valor residual garantido (VRG) Assunto polmico a prtica de cobrana do valor residual garantido antecipadamente, no curso do contrato e no no final, como opo de compra. Como, no leasing, o arrendatrio tem a trplice opo de renovar, no renovar ou optar pela compra, entende a doutrina que a antecipao dessa cobrana (do VRG) descaracteriza o contrato para uma mera compra e venda a prestao. De incio, o debate, no Superior Tribunal de Justia, resultou na smula 263, no mbito das Turmas de Direito Privado, que compem a 2 Seo, e julgavam aes de reintegrao de posse propostas pelas arrendadoras, assim dispondo: a cobrana antecipada do valor residual (VRG) descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil, transformando-o em compra e venda a prazo. Adiante, o tema voltou a ser debatido, dessa vez pelas Turmas de Direito Pblico, que compem a 1 Seo do STJ, e julgavam lides entre o fisco e as

empresas arrendadoras (aspectos tributrios do leasing), tendo o julgamento resultado diverso da smula 263 (dita antecipao no descaracteriza o leasing). Com a divergncia, a matria foi submetida anlise da Corte Especial, decidindo-se pelo cancelamento da smula 263 e editando-se a 293 com o seguinte teor: a cobrana antecipada do valor residual garantido (VRG) no descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil. No Tribunal de Justia de Santa Catarina, o Grupo de Cmaras de Direito Comercial, em sesso ordinria, em 9.5.2007, seguindo o entendimento do STJ, homologaram o seguinte enunciado: VII A cobrana antecipada do valor residual garantido (VRG) no descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil.

24. Questes de concursos responder e apontar a fundamentao legal

1)(Juiz do Trabalho AM 2007) Por meio do contrato de alienao fiduciria em garantia, o proprietrio de um bem mvel a)aliena-o a outra pessoa, em garantia de uma dvida com esta contrada, mas permanece com a posse direta do bem. b)aliena-o a outra pessoa, em garantia de uma dvida com esta contrada, e lhe transfere a propriedade plena do bem, recuperando-a aps o pagamento da dvida. c)oferece-o em penhor ao credor do financiamento obtido para a aquisio do prprio bem. d)transfere a sua posse direta a outra pessoa, em garantia de uma dvida com esta contrada, mas permanece com a propriedade plena do bem. e)transfere a sua posse indireta a outra pessoa, em garantia de uma dvida com esta contrada, mas permanece com a propriedade plena do bem. 2)(Promotor de Justia GO 2005) Assinale a alternativa correta: a)A busca e apreenso de bem alienado fiduciariamente constitui processo autnomo e independente de qualquer procedimento posterior. b)Se o bem alienado fiduciariamente no for encontrado ou no se achar na posse do devedor, o credor poder requerer a converso do pedido de busca e apreenso, em ao de depsito, em autos separados. c)A mora e o inadimplemento de obrigaes contratuais garantidas por alienao fiduciria ou a ocorrncia legal ou convencional de algum dos casos de antecipao de vencimento da dvida facultaro ao credor considerar, de pleno direito, vencidas todas as obrigaes contratuais apenas dependendo de aviso ou notificao judicial ou extrajudicial, para legalidade do ato. d)No caso de inadimplemento da obrigao garantida em alienao fiduciria, o proprietrio fiducirio somente poder vender a coisa a terceiros e aplicar preo da venda no pagamento do seu crdito e das despesas decorrentes da cobrana, entregando ao devedor o saldo porventura apurado, se houver, desde que autorizado judicialmente. 3)(Juiz de Direito GO 2006) Assinale a alternativa correta, quanto ao arrendamento mercantil (leasing): a)Configura simples contrato de locao e vem previsto exclusivamente na Lei n. 8.245 de 18 de outubro de 1991 (Lei do Inquilinato). b)Configura contrato de compra e venda de bens mveis ou imveis e, mesmo que tenha por objeto a compra e venda de imveis, trata-se de contrato no formal e no solene. c)As partes essenciais do contrato so duas: arrendador e arrendatrio, sendo que o arrendador ter, necessariamente, de ser pessoa natural ou fsica, ao passo que o arrendatrio ser, necessariamente, pessoa jurdica. d)deve ser formalizado por instrumento pblico ou particular, e deve ostentar requisitos mnimos, e dois destes requisitos so descrio dos bens que constituem o objeto do contrato, com todas as caractersticas que permitem a sua perfeita identificao e prazo de arrendamento. 4)(Juiz de Direito ES 2003) Em contrato de arrendamento mercantil (leasing), a correo do valor das contraprestaes do arrendatrio foi vinculada variao cambial, sob o argumento de ter sido a verba captada no exterior em moeda estrangeira. Esta clusula: a) nula pleno jure em virtude de vedao legal a este tipo de indexao. b) perfeitamente lcita. c) nula, por trazer presuno juris tantum de onerosidade excessiva ao arrendatrio, protegido pelas normas do CDC.

d) vlida mas ineficaz pois, embora decorrente de acordo de vontades validamente manifestado, no tem aplicabilidade no mbito nacional. e)Somente ser vlida se o bem objeto do arrendamento for de procedncia estrangeira. 5)(Promotor de Justia ES 2005) Quando uma empresa d em arrendamento pessoa um bem de que proprietria, mediante o pagamento de prestaes determinadas, incumbindo-se de prestar assistncia permanente ao arrendatrio durante o perodo de arrendamento, temos a)um lease-back. b)um leasing puro. c)um leasing financeiro. d)um leasing operacional. e)um leasing de retorno. 6)(Juiz do Trabalho MA 2006) O pedido de reviso judicial de contratos de arrendamento mercantil com clusula de indexao das parcelas mensais variao cambial da moeda norte-americana: a)No pode ser objeto de ao civil pblica proposta pelo Ministrio Pblico, uma vez que o direito em questo no indisponvel e no h relevncia social a justificar a atuao do parquet. b)No pode ser objeto de ao civil pblica intentada pelo Ministrio Pblico, uma vez que os direito que defluem do contrato de arrendamento mercantil so disponveis, divisveis e no trasindividuais. c)Pode ser objeto de ao civil pblica proposta pelo Ministrio Pblico, uma vez que esse possui legitimidade para defesa de direitos individuais homogneos em que seus titulares figurem como consumidores, ou se trata de relao de consumo, sendo indiferente a espcie de contrato firmado. d)No pode ser objeto de ao civil pblica proposta pelo Ministrio Pblico, pois os contratos de arrendamento mercantil so firmados no mbito da autonomia privada. e)Pode ser objeto de ao civil proposta pelo Ministrio Pblico, pois no h limites para atuao revisional do parquet. 7)A respeito da opo de compra nos contratos de arrendamento mercantil, assinale a alternativa correta: a)o pagamento do valor residual garantido no configura a opo de compra; b)o pagamento do valor residual garantido configura opo de compra e deve estar includo na primeira parcela; c)segundo o entendimento atual do Superior Tribunal de Justia, o pagamento do valor residual garantido no decorrer do contrato descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil para compra e venda a crdito; d)apesar de ser uma tese insustentvel para alguns autores, no Superior Tribunal de Justia, o entendimento que prevalece hoje o de que o pagamento do valor residual garantido no decorrer do contrato no descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil para compra e venda a crdito.