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CURSO DO PROF. DAMSIO A DISTNCIA

MDULO VII

DIREITO CIVIL

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DIREITO CIVIL

Prof. Vitor Frederico Kmpel

1. TEORIA GERAL DAS OBRIGAES

1.1. Consideraes Gerais O Direito pode ser dividido em dois grandes ramos: direitos no patrimoniais (que tratam dos direitos da personalidade, direito vida, liberdade, honra etc.) e direitos patrimoniais (que tratam dos direitos que envolvem valores econmicos). O Direito das obrigaes e o Direito das coisas integram os direitos patrimoniais. Entretanto, apesar de integrarem o mesmo ramo, no podem ser confundidos, porque o primeiro trata de direitos pessoais e o segundo trata dos direitos reais. Direito pessoal o direito do credor contra o devedor, tendo por objeto uma determinada prestao. Forma-se uma relao de crdito e dbito entre as pessoas. Direito real o poder direto e imediato do titular sobre a coisa, com exclusividade e contra todos. Cria um vnculo entre a pessoa e a coisa (direito de propriedade), e esse vnculo d ao titular uma exclusividade em relao ao bem (erga omnes). H, ainda, outras diferenas entre os direitos pessoais e os direitos reais:
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a) Quanto formao

Direitos reais: tm origem na lei, no podem ser criados em um contrato entre duas pessoas, sendo, por esse motivo, limitados. Seguem o princpio do numerus clausus (nmero limitado).

Direitos pessoais: no resultam da lei, nascem de contratos entre pessoas. H 16 contratos nominados pela lei, entretanto, possvel a criao de contratos inominados, pois, para exsurgir um direito pessoal, basta que as partes sejam capazes e o objeto seja lcito. Segue o princpio do numerus apertus (nmero aberto.)

b) Quanto ao objeto

Direito das coisas: o objeto sempre um bem corpreo. Direito pessoal: o objeto a prestao. Sempre que duas pessoas celebram um contrato uma delas torna-se devedora de uma obrigao em relao credora.

c) Quanto aos sujeitos

Direito pessoal: os sujeitos so o credor e o devedor (sujeito ativo e sujeito passivo).

Direitos reais: costuma-se dizer que o direito real somente possui o sujeito ativo porque esse ligado coisa (de um lado o titular e do outro lado a coisa). A explicao, entretanto, didtica. Nos direitos reais, em princpio, o sujeito passivo indeterminado porque todas as pessoas do universo devem abster-se de molestar o titular (so direitos oponveis erga omnes). No instante em que algum viola o direito do titular, o sujeito passivo se define.
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d) Quanto prescrio A ao que protege os direitos pessoais chamada de ao pessoal e prescreve em 10 anos, a no ser que exista uma regra especial (exemplo: aes pessoais contra a Fazenda Pblica prescrevem em 5 anos). As aes reais tambm prescrevem em 10 anos, adotando o Cdigo Civil uma nica sistemtica para ambas as aes. Pela sistemtica do Cdigo Civil de 1916 que as aes pessoais prescreviam em 20 anos e as reais em 15 ou 10 anos, dependendo se era entre ausentes ou presentes. e) Quanto durao

Direitos pessoais: so transitrios, pois nascem, duram um certo tempo e se extinguem (pelo cumprimento, pela compensao, pela prescrio, pela novao etc.).

Direitos reais: so perptuos, significa dizer que no se extinguem pelo no uso, entretanto, extinguem-se pelas causas expressas em lei (por exemplo: desapropriao, usucapio em favor de terceiros, perecimento da coisa, renncia etc.).

1.2. Conceito de Obrigao Obrigao o vnculo jurdico que confere ao credor o direito de exigir do devedor o cumprimento da prestao. Se h um direito pessoal, porque duas pessoas se obrigaram uma com a outra.

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1.3. Fontes das Obrigaes Pode-se dizer que a obrigao resulta da vontade do Estado, por intermdio da lei (exemplo: obrigao de prestar alimentos, obrigao do patro responder pelo ato do empregado, obrigao do pai responder pelo ato do filho etc) ou da vontade humana, por meio dos contratos (obrigao de dar, fazer ou no fazer), das declaraes unilaterais da vontade (promessa de recompensa e ttulo ao portador) e dos atos ilcitos (obrigao de reparar o prejuzo causado a terceiro ato ilcito civil, previsto na Parte Geral do Cdigo Civil). Alguns autores entendem que a nica fonte de obrigao a lei, porque ela quem obriga as pessoas a cumprirem os contratos que celebram ou as declaraes de vontade que expressam ou, ainda, a repararem os danos que causam. Pode-se dizer, ento, que algumas vezes a lei a fonte imediata (direta) da obrigao (exemplo: a obrigao alimentar), outras vezes, porm, ela a fonte mediata (indireta) da obrigao.

1.4. Elementos Constitutivos da Obrigao 1.4.1. Elemento subjetivo Diz respeito aos sujeitos da obrigao. Os sujeitos da obrigao so chamados de credor (sujeito ativo) e devedor (sujeito passivo). Os sujeitos podem ser pessoas naturais ou jurdicas, devendo ser determinados ou, ao menos, determinveis. No se considera, como capaz de gerar uma obrigao, um contrato em que os sujeitos sejam indeterminados.

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Pode haver contrato em que, a princpio, um dos sujeitos seja indeterminado, mas no qual existam elementos que permitam determinar o sujeito (exemplo: algum coloca um anncio prometendo recompensa para quem encontrar um cachorro; de imediato no se sabe quem o credor da obrigao, mas a declarao traz elementos que podem determinar o sujeito ativo: quem encontrar o cachorro).

1.4.2. Elemento objetivo Toda obrigao tem o seu objeto. O objeto da obrigao sempre uma conduta humana que se chama prestao (dar, fazer ou no fazer). A prestao tambm tem o seu objeto, que se descobre com a pergunta: o qu? (algum se obriga a fazer fazer O QU?) Pode-se dizer que o objeto imediato da obrigao a prestao, e o objeto mediato da obrigao aquele que se descobre com a pergunta o qu?.

1.4.3. Vnculo jurdico aquele que nasce das diversas fontes e que liga o credor ao devedor e vice-versa.

1.5. Obrigao e Responsabilidade A obrigao difere da responsabilidade. A obrigao, quando cumprida, extingue-se. No cumprida, gera a responsabilidade por perdas e danos (artigo 389 do Cdigo Civil). Pode-se dizer, ento, que a responsabilidade somente nasce quando no for cumprida a obrigao.
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H, entretanto, dois casos de obrigao no cumprida e que no geram responsabilidade: dvidas prescritas; e dvidas de jogo (no podem ser cobradas).

1.6. Classificao das Obrigaes 1.6.1. Quanto ao objeto sempre uma conduta humana dar, fazer ou no fazer alguma coisa e se chama prestao. Duas delas so positivas (dar e fazer) e uma negativa (no fazer).

1.6.2. Quanto aos elementos constitutivos Leva em conta o nmero de sujeitos e o nmero de objetos. As obrigaes, quanto aos elementos constitutivos, podem ser simples e compostas (complexas). Obrigao simples aquela que tem um nico sujeito ativo, um nico sujeito passivo e um s objeto. Basta que um desses elementos seja em nmero de dois para que a obrigao seja composta. Quando possui mais de um objeto, a obrigao chamada de obrigao composta pela multiplicidade de objetos; quando possuir mais de um sujeito, chamada de composta pela multiplicidade de sujeitos. a) Compostas pela multiplicidade de objetos Podem ser cumulativas (tambm chamadas de conjuntivas) e alternativas (tambm chamadas de disjuntivas). Nas obrigaes cumulativas, os vrios objetos esto ligado pela conjuno e (exemplo: o devedor obriga-se a entregar ao credor um automvel e um animal). Nas obrigaes alternativas os vrios
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objetos esto ligados pela disjuntiva ou (exemplo: o devedor obriga-se a entregar ao credor um automvel ou um animal). Obrigao facultativa alternativa apenas para o devedor, que tem a faculdade de entregar o objeto principal ou substitu-lo por outro. Se o objeto principal perecer sem culpa do devedor, resolve-se a obrigao e o devedor no estar obrigado a entregar o segundo objeto, porque esse consistia apenas numa faculdade prevista pelo contrato. Para o credor, que s pode exigir o objeto principal, a obrigao continua sendo simples. b) Compostas pela multiplicidade de sujeitos As obrigaes podem ser divisveis, indivisveis e solidrias. So divisveis quando o objeto da prestao pode ser dividido entre os vrios credores ou os vrios devedores. So indivisveis quando o objeto da prestao no pode ser dividido entre os vrios credores ou os vrios devedores. Quando o objeto indivisvel e um s dos devedores encontrado embora cada um deva cumprir sua quota-parte , esse ter de cumprir integralmente a obrigao, tendo direito de regresso em face dos demais devedores. Nas obrigaes solidrias no se toma por base a divisibilidade ou no do objeto, devendo-se observar se existe alguma clusula contratual ou um dispositivo de lei que disponha ser a obrigao solidria. Quando a obrigao solidria, cada devedor responde sozinho pela dvida integral. O artigo 932 do Cdigo Civil dispe que os pais respondem pelo atos dos filhos menores; que o patro responde pelos atos dos seus empregados; etc. A obrigao dessas pessoas solidria (artigo 942 do Cdigo Civil).
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Quanto aos efeitos, h uma certa semelhana entre a indivisibilidade e a solidariedade, pois nas duas, ainda que haja vrios devedores, somente de um o credor poder cobrar a obrigao integral.

OBRIGAO INDIVISVEL

OBRIGAO SOLIDRIA

Embora um dos devedores possa ser Nesse caso, o devedor poder ser obrigado a cumprir sozinho a obrigado a cumprir integral sozinho a obrigao integral, isso s ocorrer obrigao verdade cada devedor s deve sua quota-parte. Converte-se em perdas e danos se o Se a obrigao se converter em objeto perecer por culpa dos devedores, passando a ser, portanto, divisvel. perdas e danos, continuar sendo solidria porque a solidariedade no depende da indivisibilidade ou no do objeto. porque cada

porque o objeto indivisvel, pois na devedor responde pela dvida inteira.

H vrias outras modalidades de obrigaes tratadas pela doutrina.

Obrigaes de meio: a obrigao de meio quando o devedor no se responsabiliza pelo resultado e se obriga apenas a empregar todos os meios ao seu alcance para consegui-lo. Se no alcanar o resultado, mas for diligente nos meios, o devedor no ser considerado inadimplente (exemplo: obrigaes dos advogados, obrigaes dos mdicos).
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Obrigao de resultado: a obrigao de resultado quando o devedor se responsabiliza por esse. Se o resultado no for obtido, o devedor ser considerado inadimplente (exemplo: mdicos que fazem cirurgia plstica , trabalho de natureza esttica; a no ser que seja para correo de doena).

Obrigaes civis:

aquelas cujo cumprimento pode ser exigido porque

encontra amparo no direito positivo (a todo direito corresponde uma ao que o assegura). O ordenamento jurdico d apoio ao credor.

Obrigaes naturais: so as dvidas prescritas, dvidas de jogo e os juros no convencionados. No podem ser cobradas em Juzo.

Obrigaes de execuo instantnea: as contradas para serem cumpridas instantaneamente (exemplo: compra e venda vista).

Obrigaes de execuo diferida: aquelas que devem ser cumpridas em momento futuro. diferida porque transferida para data futura.

Obrigaes de prestaes sucessivas: so cumpridas em vrios atos, como ocorre com as prestaes peridicas.

Obrigaes puras e simples: so aquelas sob as quais no pesa nenhum nus (exemplo: doao).

Obrigaes condicionais: aquelas cuja eficcia est subordinada a um evento futuro e incerto, geralmente aparecem com a partcula se.

Obrigaes a termo: aquelas cuja eficcia est subordinada a um evento futuro e certo.

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Obrigaes com encargo: aquelas sob as quais pesa um determinado encargo. Verifica-se nas doaes e nos testamentos, que so chamados atos de liberalidade.

Obrigaes hbridas: as que constituem um misto de direito real e de direito pessoal (exemplo: obrigao propter rem, que recai sobre uma pessoa em razo de sua condio de titular de um determinado direito real).

2. OBRIGAES EM GERAL

2.1. Obrigao de Dar Coisa Certa Na obrigao de dar coisa certa, o credor no pode ser compelido a aceitar coisa diversa, ainda que mais valiosa. A dao em pagamento (dar coisa diversa) depende da concordncia do credor e extingue a obrigao (artigo 313 do Cdigo Civil).

2.1.1. Perecimento e deteriorao da coisa Prevalece a regra res perit domino, ou seja, a coisa perece para o dono. Portanto, se a coisa desapareceu antes da alienao, quem perde o alienante.

Perecimento: havendo o perecimento (perda total) da coisa, deve-se verificar se houve ou no culpa do devedor. No havendo a culpa, resolve-se a obrigao, sem qualquer responsabilidade. Se o perecimento ocorreu por culpa do devedor, haver obrigao de pagar o equivalente em dinheiro mais perdas e danos , desde que provado o prejuzo.
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Deteriorao: a perda parcial da coisa; tambm nesse caso deve-se observar se houve ou no a culpa do devedor. No havendo culpa, o credor poder optar por desfazer o negcio, ou ficar com a coisa mediante abatimento do preo avenado. Se houve culpa do devedor, as opes continuam as mesmas, acrescidas do pedido de perdas e danos, desde que provado o prejuzo.

2.2. Obrigao de Dar Coisa Incerta A coisa incerta no deve ser entendida como coisa totalmente indeterminada. Ao menos,deve ser determinada pelo gnero e quantidade (artigo 243 do Cdigo Civil). H coisa incerta quando algum se obriga a entregar coisa sem determinar sua qualidade. Faltando, porm, a determinao do gnero ou da quantidade, no existe obrigao. A escolha da qualidade caber ao devedor, se o contrrio no for convencionado. Pode-se, no contrato, convencionar que a escolha caber ao comprador ou a um terceiro. Quando a escolha couber ao devedor, ele no poder escolher a pior qualidade, entretanto, tambm no ser obrigado a entregar a melhor qualidade. O legislador optou pelo princpio da qualidade mdia nos casos de escolha pelo devedor. Se existirem apenas duas qualidades, e a escolha couber ao devedor, o critrio lgico seria poder escolher qualquer delas, entretanto a lei omissa nesse caso. Feita a escolha, a coisa no mais incerta. A obrigao de dar coisa incerta passa a reger-se pelas regras da obrigao de dar coisa certa. A escolha, depois de manifestada, exteriorizada, chama-se concentrao ( uma denominao doutrinria).

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Antes da escolha o devedor no poder alegar caso fortuito ou fora maior (artigo 246 do Cdigo Civil), porque antes da escolha no existe coisa certa. Tem-se apenas o gnero e esse nunca perece (genus nunquam perit).

2.3. Obrigao de Fazer Trs so as espcies de obrigao de fazer:

infungvel (personalssima ou intuito personae); fungvel (impessoal); emisso de declarao de vontade.

2.3.1. Obrigao de fazer infungvel Obrigao infungvel aquela que no pode ser substituda por outra de mesmo gnero, quantidade ou qualidade. A obrigao sempre ser infungvel quando a pessoa for contratada em razo de suas condies pessoais, de suas qualidades tcnicas ou artsticas. O credor ainda pode dispor, nesse tipo de contrato, que somente aquele devedor poder cumprir a obrigao. Ento, pode-se dizer que h duas hipteses de obrigaes de fazer infungveis:

quando evidente que a pessoa foi contratada em razo de suas qualidades pessoais (exemplo: contrato de show com um artista conhecido);

quando houver clusula expressa, no contrato, dizendo que somente o devedor poder cumprir a obrigao.
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As obrigaes infungveis algumas vezes podem no ser cumpridas, ou por impossibilidade ou por recusa.

Impossibilidade: se a obrigao se tornar impossvel, sem culpa do devedor, resolve-se a obrigao; se o devedor der causa a essa impossibilidade, responder por perdas e danos.

Recusa: o devedor no cumpre a obrigao porque no quer. Ser sempre culposa e, por este motivo, o devedor responder por perdas e danos. s vezes o credor no exige indenizao, querendo que o devedor cumpra a obrigao.

2.3.2. Obrigao de fazer fungvel A obrigao ser fungvel sempre que o devedor ou a coisa puder ser substituda, por no haver necessidade de determinadas qualidades para o cumprimento da obrigao.

2.4. Obrigao de No Fazer O contratante lesado pode exigir o desfazimento do que foi feito, sob pena de desfazer-se s suas custas, mais perdas e danos. H casos de obrigao de no fazer em que a nica sada que resta ao lesado perdas e danos porque, se foi feito, no poder ser desfeito. Extingue-se a obrigao do devedor se se tornou impossvel cumpri-la (exemplo: se uma lei sobrevier ao contrato obrigando a fazer o que o devedor se obrigou a no fazer, torna-se impossvel o cumprimento da obrigao de no fazer e, por esse motivo, ela se extingue).
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2.5. Obrigaes Alternativas Obrigao alternativa aquela composta pela multiplicidade de objetos, ligados pela disjuntiva ou. Algum se obriga a entregar ou restituir uma coisa ou outra , bastando a entrega de um dos objetos para que o devedor seja considerado adimplente. Quando so mais de dois objetos, h uma obrigao alternativa mltipla. No se deve confundir obrigao alternativa com obrigao de dar coisa incerta. A obrigao alternativa tem sempre dois ou mais objetos. A obrigao de dar coisa incerta tem um nico objeto e ele indeterminado quanto qualidade. No silncio do contrato, a escolha cabe ao devedor. Pode haver conveno no sentido de que a escolha caber ao credor ou a um terceiro, previamente determinado e de comum acordo. O Cdigo se omite no caso de, aps a assinatura do contrato, o terceiro escolhido de comum acordo no aceitar a incumbncia da designao. Acabou sendo adotada a seguinte soluo: aplicar por analogia o artigo 485 do Cdigo Civil, que trata da fixao de preo. Se o terceiro no aceitar a incumbncia, os contratantes devem, de comum acordo, escolher uma outra pessoa; se no houver acordo para a substituio, a soluo desfazer o negcio. O devedor no pode obrigar o credor a aceitar parte de um objeto e parte de outro (exemplo: se h a obrigao de entregar 10 sacas de arroz ou 10 sacas de feijo, o devedor no pode obrigar o credor a aceitar 5 sacas de cada espcie). Quando as prestaes forem anuais, elas podem se alternar (exemplo: um testador, para deixar um legado, impe ao legatrio a condio de, uma vez por ano, entregar 10 sacas de arroz ou 10 sacas de feijo uma instituio de
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caridade; o devedor poder alternar, entregando em um ano arroz, no outro feijo). Em alguns casos fica impossvel para o devedor cumprir a obrigao.Ex.: perecimento do objeto. Se no ocorreu culpa do devedor, a obrigao se extingue. Se houver, entretanto, culpa do devedor pelo perecimento da coisa, h duas solues:

Se a escolha for do devedor: perecendo um dos objetos, a obrigao se concentra no outro. Se perecerem os dois objetos, o devedor pagar, em dinheiro, o equivalente do ltimo objeto que pereceu, mais perdas e danos.

Se a escolha for do credor: perecendo um dos objetos, o credor poder ficar com o remanescente, ou exigir em dinheiro o equivalente do que pereceu, mais perdas e danos. Havendo o perecimento dos dois objetos, o credor pode exigir, em dinheiro, o equivalente de qualquer deles, mais perdas e danos.

2.6. Obrigao Solidria A solidariedade pode ser de trs espcies: ativa (quando h uma pluralidade de credores); passiva (quando h pluralidade de devedores) ou mista (quando h vrios credores e vrios devedores). Para que haja solidariedade preciso que essa resulte da lei ou da vontade das partes (artigo 265 do Cdigo Civil), no podendo ser presumida. Se no existir lei ou contrato dispondo que a dvida solidria, a mesma ser divisvel (cada credor somente poder cobrar a sua parte, e cada devedor responder somente pela sua cota).
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O nico caso de solidariedade ativa que resulta de lei a forma de pagamento dos dbitos dos pecuaristas (Lei Rural n. 209/48). Nos casos de solidariedade ativa, o devedor se exonera pagando a qualquer dos credores antes de a dvida estar sendo cobrada judicialmente. Se a dvida j estiver sendo cobrada em Juzo, o devedor somente poder pagar ao credor que ingressou com a ao. Nos casos de solidariedade passiva, o credor pode cobrar a dvida de qualquer dos credores ou de todos eles (artigo 275 do Cdigo Civil). Quando o credor escolhe somente um dos devedores, esse, que paga a dvida, ter direito de regresso contra a cota parte de cada um dos co-devedores solidrios, pois entre eles a obrigao divisvel (artigo 283 do Cdigo Civil). O devedor principal aquele a quem a dvida interessa exclusivamente. Se um dos co-devedores pagar a dvida na ntegra, ter o direito de cobrar a mesma do devedor principal (artigo 285 do Cdigo Civil). Quando o codevedor move ao contra o devedor principal, sub-roga-se no crdito. O credor poder renunciar solidariedade em favor de um ou de vrios credores solidrios, entretanto, para cobrar dos outros dever descontar a cotaparte daquele a quem remitiu.

2.7. Obrigaes Naturais 2.7.1. Conceito Como j vimos, as obrigaes so civis ou naturais, conforme o fundamento.

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O nosso Cdigo Civil no trata da matria, havendo uma definio sobre o tema no artigo 2. do Cdigo Libans. Ali est estabelecido: "A obrigao natural um dever jurdico cujo cumprimento no pode ser exigido, mas cuja execuo voluntria tem o mesmo valor e produz os mesmos efeitos de uma obrigao civil".

2.7.2. Obrigao natural e obrigao civil A obrigao natural, conforme verificamos acima, aquela da qual no se pode exigir o cumprimento, enquanto a obrigao civil aquela cujo cumprimento pode ser exigido, porque encontra respaldo no direito positivo. Aplica-se o disposto no artigo 75 do Cdigo Civil de 1916, pois a cada direito corresponde uma ao. Apesar de no haver coao no cumprimento, caso haja ajuizamento voluntrio, os efeitos so os mesmos.

2.7.3. Elementos Temos quatro elementos para cumprimento da obrigao natural:

No so obrigaes morais: os efeitos so jurdicos. Sano no plena: ao contrrio das obrigaes civis, a sano no tem carter pleno.

Previso no sistema positivo: a obrigao natural, para ter tal caracterstica, tem que ter expressa previso no sistema jurdico.

Previso pelo direito costumeiro: a obrigao natural pode ser prevista pelo direito costumeiro, espcie de direito positivo.
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2.7.4. Sistema legal O Cdigo Civil prev a obrigao natural. Os artigos 882 e 883, ao tratarem do pagamento indevido, dispem: no se pode repetir o que se pagou para solver dvida prescrita ou cumprir obrigao judicialmente inexigvel. Como bem assinala o Professor LIMONGI, com a prescrio ocorreu o desaparecimento da ao, persistindo o direito ao crdito. J, no artigo 883, a obrigao natural aparece como forma de sano para os que querem violar a ordem jurdica e a tica. O artigo 564, inciso III, do Cdigo Civil, ao tratar da doao, diz que no se revogam por ingratido as doaes que se fizerem em cumprimento de obrigao natural. O artigo 814 do Cdigo Civil, quando trata do jogo de aposta determina: "No obriga a pagamento; mas no se pode recobrar a quantia que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente menor, ou interdito. Aqui a obrigao natural tem o carter de sano.

2.7.5. Direito costumeiro A primeira hiptese a do pagamento de gorjeta aos empregados de restaurantes, hotis e congneres o cliente no est obrigado por lei a arcar com os 10%. Na realidade, quem efetua o pagamento o faz a ttulo de obrigao natural. Outro exemplo o do pagamento de comisso amigvel para intermediar os ocasionais em negcios com imveis. No so corretores profissionais e no h obrigatoriedade de remunerao pela intermediao. O pagamento feito a ttulo de obrigao natural.
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3. DA CLUSULA PENAL

Era tratada pelo Cdigo Civil de 1916 como uma das modalidades das obrigaes. Porm, de maneira acertada foi relacionada no Ttulo IV "Do inadimplemento das obrigaes", como uma das formas de inexecuo das obrigaes. a multa estipulada nos contratos para as hipteses de total inadimplemento da obrigao, de cumprimento imperfeito ou, ainda, de mora. Qualquer contrato aceita clusula penal. A clusula penal tambm chamada de pena convencional ou multa contratual. A clusula penal, em geral, estipulada para pagamento em dinheiro, mas tambm pode tomar outras formas, como a perda de um benefcio. Tem natureza acessria, ou seja, no existe por si, devendo sempre estar acompanhando um contrato principal, podendo, entretanto, ser estipulada na obrigao principal ou em separado (artigo 409 do Cdigo Civil). A nulidade da obrigao principal importa a da clusula penal. Resolvida a obrigao principal, resolve-se tambm a clusula penal. A clusula penal tem uma funo principal (forar o cumprimento da obrigao, atuando como elemento da coero) e uma funo secundria (evitar o total descumprimento da obrigao, sendo que o CP atua com a prefixao das perdas e danos, quando estipuladas para o caso de total inadimplemento da obrigao). Quem no cumpre a sua obrigao, no tempo e no modo devido, responde por perdas e danos (artigo 389 do Cdigo Civil). As perdas e danos
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abrangem no s aquilo que a pessoa efetivamente perdeu, mas tambm o que ela deixou de lucrar (danos emergente e lucros cessantes). Quem pleitear perdas e danos deve provar o prejuzo alegado. Para cobrar o valor da clusula penal, no se deve provar o prejuzo (artigo 416 do Cdigo Civil). A multa, portanto, apresenta-se como uma conveno entre as partes. Se a clusula penal no cobrir todo o prejuzo, a parte prejudicada pode ingressar com ao de perdas e danos, mas ter o nus de provar o prejuzo (artigo 416, pargrafo nico, Cdigo Civil).

4. PAGAMENTO EM GERAL

4.1. Conceito Pagamento em sentido amplo ou execuo o mesmo que implemento, adimplemento, prestao, resoluo e soluo. Pode ser definido como a prestao daquilo a que o sujeito se obrigou. Muitos consideram a execuo um efeito da obrigao, porm execuo o pagamento, o adimplemento da obrigao. O pagamento pe termo relao jurdica. uma forma de extino das obrigaes e dos contratos, pelo seu cumprimento.

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4.2. Classificao
quem deve pagar a quem se deve pagar

PAGAMENTO PURO E SIMPLES (execuo voluntria da obrigao)

objeto do pagamento

lugar do pagamento tempo do pagamento

4.3. Pagamento Puro e Simples 4.3.1. Conceito Como j vimos, pagamento o mesmo que execuo e adimplemento. O pagamento puro e simples aquele em que no h modificao relevante fundada em lei, no h alterao da substncia do vnculo. a solutio. Isso porque aquele que deve tem que pagar. Com o pagamento, alcana-se o objeto, e a relao jurdica entre devedor e credor se extingue, liberando a ambos. O Professor SILVIO RODRIGUES entende que pagamento espcie do gnero adimplemento. O vocbulo adimplemento abrange todos os modos, diretos ou indiretos, de extino da obrigao, pela satisfao do credor. Inclui, por conseguinte, a novao, a compensao etc. J o termo pagamento fica reservado para significar o desempenho voluntrio da prestao, por parte do devedor.

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4.3.2. Elementos O pagamento composto de trs elementos:

Sujeito ativo: aquele que deve pagar (solvens). Sujeito Passivo: aquele a quem se deve pagar (accipiens). Objeto: o vnculo obrigacional que justifica o pagamento (dar, fazer ou no fazer).

O pagamento pe termo relao jurdica, realizando o contedo do negcio jurdico.

Modo Direto Novao Compensao

PAGAMENTO

Modo Indireto

Confuso Remisso Transao

Forado

Quadro Ilustrativo:
Quem deve pagar Pagamento Sujeito Ativo Sujeito Passivo A quem se deve pagar

Quitao Solvens Accipiens

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4.3.3. Sujeito ativo do pagamento Sujeito ativo aquele que deve efetuar o pagamento. bvio que o devedor que tem o principal interesse e a prpria obrigao de pagar, cabendo ao credor a obrigao de quitar. Em primeiro lugar preciso questionarmos se a obrigao personalssima. Caso seja, somente o obrigado pode efetuar o pagamento; no sendo, qualquer um pode pagar, at os herdeiros. Dos arts. 304 e 305 do Cdigo Civil depreendemos cinco regras:

Pagamento por qualquer pessoa: a dvida pode ser paga por qualquer pessoa, tenha ou no ela legtimo interesse.

Irrelevncia da vontade do credor: o pagamento pode ser feito mesmo contra a vontade do credor basta que o terceiro se utilize dos meios prprios para tal (por exemplo, a consignao em pagamento).

Terceiro interessado: imperiosa a distino entre o terceiro interessado e o no interessado. O terceiro interessado sub-roga-se nos direitos do credor.

Terceiro no interessado: se o terceiro no interessado, no se sub-roga. Se o credor era hipotecrio, o terceiro tem o direito de reembolsar-se, porm sem os privilgios da hipoteca.

Pagamento em nome do devedor: mesmo o terceiro no interessado se sub-roga nos direitos do credor ao pag-lo, no em seu prprio nome, mas em nome e por conta do devedor (arts. 304, pargrafo nico, e 305).

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O artigo 304 do Cdigo Civil dispe que qualquer terceiro at mesmo o no interessado pode pagar a dvida, , desde que o faa em nome e por conta do devedor. Na realidade, pouco importa para o credor quem faa o pagamento, desde que o faa corretamente. Para o credor, o importante receber o que lhe devido, isto , o seu crdito. O devedor tambm s tem vantagens, pois v a dvida retratada, j que sua obrigao em nada se agrava, s atenua. Do ponto de vista social, o cumprimento da obrigao tambm s traz vantagem , j que a ao judicial um elemento de intranqilidade social. O terceiro no interessado pode pagar a dvida em seu prprio nome ou em nome do devedor. Se pagar em nome do devedor, no surge outra relao obrigacional, pois seria como se o prprio devedor tivesse efetuado o pagamento. Ocorre mera liberalidade por parte do terceiro. a interpretao do artigo 305, a contrrio senso. Como o dispositivo legal mencionado determina que o terceiro no interessado que pague a dvida em seu prprio nome tem direito a reembolsarse, evidente que, se pagou em nome do prprio devedor, no tem direito ao reembolso. Se o terceiro no interessado paga a dvida em seu prprio nome, com fundamento no artigo 304, tem direito ao reembolso, porm sem qualquer subrogao nos direitos do credor. No h animus donandi. Quis apenas ajudar o devedor. O credor no pode recusar o pagamento efetuado pelo terceiro no interessado, desde que seja feito em nome do devedor. Esse terceiro no interessado aquele que no tem vnculo com o contrato. O cumprimento da obrigao, por qualquer um, elemento de paz social, de forma que sempre estimulado pelo Direito.
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Resumindo:

O terceiro que paga a dvida em nome do devedor pratica essa liberalidade (exemplo: amigo, amante, parente). a regra do artigo 305 do Cdigo Civil. No h direito ao reembolso.

O terceiro que paga a dvida em seu prprio nome, tem direito ao reembolso, mas no se sub-roga nos direitos do credor (artigo 305 do Cdigo Civil). Aqui no h s liberalidade. O pagamento no pode nem deve gerar o enriquecimento sem causa.

O artigo 305 do Cdigo Civil diz que o solvens no se beneficia com a sub-rogao porque, quando paga ao credor, desaparece a relao jurdica originria e surge outra, sem relao direta com a anterior. No pagamento com sub-rogao, a relao jurdica originria no se extingue, subsistindo o vnculo obrigacional entre o devedor e a pessoa que sub-roga, j que o sub-rogado assume o lugar do credor, satisfeito na obrigao. A anuncia expressa ou tcita, advinda do prprio silncio, cujas conseqncias j foram vistas.

4.3.4. Sujeito Passivo do Pagamento Credor - parte Terceiro interessado mandatrio Terceiro alheio gestor vontade

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O sujeito passivo (accipiens) aquele que deve receber, ou a quem se deve pagar. Para BEVILQUA, o credor tambm o sucessor causa mortis ou inter vivos, a ttulo particular ou singular. O princpio est no artigo 308, quando esse dispe que o pagamento deve ser feito ao credor ou a quem de direito o represente, sob pena de s valer se ratificado pelo credor ou se reverter em proveito dele. Caso no haja, portanto, pagamento corretamente feito ao credor ou seu representante, compete ao devedor provar que houve ratificao ou que houve reverso em proveito do credor. Aplica-se o velho brocardo de que quem paga mal, paga duas vezes. Nem sempre, portanto, a regra geral de que o pagamento deve ser efetuado ao credor vlida. O pagamento, s vezes, efetuado ao credor no vlido (exemplo: pagamento ao menor que no pode quitar). O pagamento efetuado para terceiro, s vezes, quita. Exemplo: credor ratifica pagamento ao credor incapaz.

pagamento CREDOR quitao DEVEDOR

Com o pagamento da obrigao, compete ao credor a quitao. A quitao a prova de que a obrigao se extinguiu, total ou parcialmente, pelo seu adimplemento.
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O credor incapaz no pode praticar ato jurdico sem estar representado ou assistido, de forma que no pode, de per si, quitar. Tanto que o artigo 310 do Cdigo Civil considera viciado o ato jurdico, no valendo o pagamento ao menor que no pode quitar. Ex.: pagamento ao menor impbere e no ao pai. Aqui no s a quitao que invlida, j que o prprio pagamento considerado no realizado. A prpria lei prev uma exceo (artigo 310 do Cdigo Civil) quando diz que o pagamento efetuado ao incapaz de quitar ser vlido quando reverter em benefcio desse. O nus da prova do devedor desidioso. Exemplo: se o menor gastar o dinheiro, o devedor pagar novamente. A regra geral visa proteger o incapaz. Tal benefcio, porm, para no gerar instabilidade jurdica ou enriquecimento indevido, no aproveitar ao incapaz, quando ele, apesar da idade, fizer bom uso do dinheiro. Observao: O devedor deve saber que o menor incapaz ou ter mecanismos para conhecer tal situao. Se o devedor for induzido em erro quanto idade, erro escusvel, poder anular o negcio jurdico e o pagamento prevalecer. (O artigo 310 do Cdigo Civil fala em "cientemente".) a) Crdito penhorado (artigo 312 do Cdigo Civil) Se o devedor vier a ser intimado da penhora, feita sobre seu crdito por outras dvidas, no poder utilizar o bem penhorado para pagar dvidas com terceiros. O patrimnio do devedor responde por suas dvidas. Tal patrimnio contm bens corpreos e incorpreos (crditos). Tais bens devem estar desobstrudos para pagamento. Portanto, mesmo pagando ao credor real, se o bem estiver penhorado, tal pagamento ser ineficaz.

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Tanto a penhora quanto o embargo sobre a dvida retiram do credor o poder de receber. O devedor ciente da constrio, se efetuar o pagamento, apesar da penhora ou impugnao, se sujeita a faz-lo duas vezes. A soluo no prevalece sobre o exeqente ou embargante. Cabe ao regressiva ao devedor, para devolver (repetir) o que transferiu. b) Representante do credor O pagamento pode ser feito ao representante do credor.
Legal: designado por lei (exemplo: pais, tutores e curadores). Representante Judicial: nomeado pelo juiz (exemplo: depositrio judicial). Convencional: advindo de contrato (exemplo: portadores de mandato).

O pagamento em qualquer dos casos vlido, desde que o representante tenha poderes para representar. O artigo 311 do Cdigo Civil diz que o portador da quitao mandatrio do credor. H presuno juris tantum de mandato. Isso porque haveria uma negligncia se o credor permitisse que o terceiro, contra sua vontade, trouxesse consigo a quitao do crdito de que titular. A presuno no irrefragvel e pode ser elidida por prova em contrrio (exemplo: se o mandatrio parecer vadio, a presuno ser elidida).

c) Validade do pagamento a terceiro

Credor ratificado: um gestor de negcios com eficcia ex tunc, isto , reatroage at a realizao do negcio e produz todos os efeitos do mandato (artigo 873 do Cdigo Civil).
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Pagamento aproveita ao credor: mesmo sem a ratificao por parte do credor ou do portador de mandato, caso o pagamento aproveite ao credor, ocorre a extino da obrigao pela quitao, para evitar o enriquecimento indevido. de quem paga o nus de provar o benefcio. Exemplo: homem paga ao filho em vez de pagar mulher, mas o numerrio usado na escola.

Pagamento ao credor putativo: o credor putativo aquele que no , mas se apresenta, aos olhos de todos, como o verdadeiro credor. Exemplo: Herdeiro aparente. o caso do herdeiro afastado posteriormente da herana, por indignidade.

4.3.5. Objeto do pagamento Apesar de o Cdigo apresentar 14 artigos a respeito do objeto do pagamento, na realidade a maioria deles diz respeito prova do pagamento. Isso porque o tema j foi analisado anteriormente , na realidade o objeto do pagamento, por ocasio da elaborao do Cdigo anterior, tinha pouca importncia, pois no havia inflao, sendo um perodo de estabilidade monetria. Da mesma forma, o Cdigo de 2002 tambm vem num perodo de baixa inflao consagrado pelo Plano Real, de forma que o objeto do pagamento no sofreu grandes avanos. Ademais, o Brasil adotou o princpio do nominalismo em seu Cdigo Civil, segundo o qual, nas obrigaes em dinheiro, o devedor se libera pagando em moeda corrente em lugar do cumprimento da prestao, conforme preceitua o artigo 315 do Cdigo Civil combinado com o artigo 586 do mesmo diploma. Porm, o prprio artigo 316 determinou que as partes podem convencionar aumento progressivo de prestaes sucessivas. Tambm artigo 317 disciplina a
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teoria da impreviso autorizando o juiz a corrigir distores em relaes jurdicas de trato sucessivo. O Cdigo autorizava, at mesmo a estipulao em moeda estrangeira, matria que foi revogada pela Medida Provisria n. 1.675-43 de 26.10.1998. A vedao ao pagamento em ouro ou moeda estrangeira surgiu ao partir do Decreto n. 23.501 de 1933, pois passamos de um perodo de liberalismo, em que a moeda era um instrumento de troca, para uma poltica intervencionista estatal, na qual a moeda passa a ser um mecanismo de controle da economia. a) Princpio do nominalismo Segundo tal princpio, o devedor tem o direito de se liberar da obrigao, pagando a mesma quantidade de moeda recebida. O legislador parte de uma fico, na qual a moeda constitui um valor fixo, imutvel, e as outras coisas aumentam e diminuem de valor. Desse modo, o devedor de uma importncia em dinheiro se libera pagando o valor nominal da moeda corrente no lugar do cumprimento de uma obrigao. Independentemente da alterao do valor intrnseco da moeda, portanto, o devedor de uma importncia em dinheiro se libera da dvida oferecendo a quantidade de moeda inscrita no ttulo da dvida. Hoje resta evidente que o carter inflacionrio torna imperiosa a adoo da correo monetria, para evitar o enriquecimento indevido de uma parte em relao a outra. b) A clusula de escala mvel Tal recurso surgiu exatamente porque a moeda estrangeira no poderia ser utilizada como fator de indexao para fins de pagamento da obrigao, sendo considerada objeto ilcito pelo sistema jurdico ptrio. Portanto, a clusula de escala mvel aquela que traz uma variao na prestao do devedor, segundo os ndices de custo de vida ou segundo os preos de
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determinadas mercadorias. Para fugir do efeito inflacionrio, o credor estipula o pagamento em moeda, em valor que corresponda ao de determinadas mercadorias tais como cesta bsica , gneros que so sensveis desvalorizao da moeda. Outro fator de indexao utilizado o salrio mnimo, muito embora ele seja descaracterizado como fator de correo monetria pela Lei n. 6.205/75 que, ao lado de proibir o reajustamento clausular com base no salrio mnimo (artigo 1.), autorizou a aplicao da ORTN (Obrigaes Reajustveis do Tesouro Nacional). A Lei n. 6.423/77 proibiu a estipulao em qualquer escala mvel que no fosse a ORTN. Com a criao do Plano Cruzado (Dec. -lei n. 2.284/86) ficou proibida, sob pena de nulidade, clusula de reajuste monetrio nos contratos inferiores a um ano. Com o Cruzado Novo (Lei n. 7.730/89) houve o congelamento de preos, de forma que no havia mais correo monetria no sistema e s os contratos com prazo superior a 90 dias poderiam sofrer reajuste. A Medida Provisria n. 57/89 e a Lei n. 7.777/89 fixaram o BTN, at mesmo o BTN Fiscal. H divergncia doutrinria quanto convenincia da utilizao da escala mvel. O Professor SILVIO RODRIGUES entende que a mesma gera inflao, enquanto os Professores CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA e ARNOLDO WALD defendem o instituto. No h nada na lei brasileira que invalide a clusula de escala mvel, de maneira que a mesma lcita, segundo a opinio do Professor VILLAA.

4.3.6. Prova do pagamento A quitao prova do pagamento. Alis, o artigo 319 j dispe nesse sentido. A quitao consiste em um escrito, no qual o credor reconhece o recebimento do que fora estipulado e libera o devedor at o montante que foi
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pago. A quitao geral libera o devedor do vnculo geral que o prendia ao credor. O devedor tem o direito de reter o pagamento caso o credor se recuse em fornecer a quitao, sendo esse o mandamento do artigo 319. Tal reteno no implica em mora, pois o artigo 396 estabelece que no havendo fato ou omisso imputvel ao devedor, no incorre esse em mora. Haver a mora do credor por meio da recusa indireta, chamada de mora credendi (artigo 394 do Cdigo Civil). A pergunta feita pelos juristas SILVIO RODRIGUES e RUBENS LIMONGI FRANA, luz do Cdigo Civil de 1916, diz respeito ao fato de a quitao ser ato solene, por ter forma prescrita em lei, ou ato no solene. Alis, havia uma aparente contradio, pois o artigo 940 apresenta requisitos para quitao enquanto o artigo 1.093 diz que a quitao pode ocorrer por qualquer forma. SILVIO RODRIGUES, transcrevendo lio de CERPA LOPES que j seguia orientao de BEVILQUA , diz que a quitao no precisa ter a forma do contrato, bastando que se perfaa por escrito e satisfaa os requisitos do artigo 940 do Cdigo Civil. O Mestre entende que o legislador exigiu forma escrita de quitao a assinatura do credor. O Professor RUBENS LIMONGI FRANA afirma que se trata de forma fixa genrica e no nica, podendo a quitao ser por escritura pblica ou particular devendo obedecer aos ditames do artigo 940 do Cdigo Civil. O artigo 320 do Cdigo Civil continua a apresentar o mesmo formalismo do artigo 940 para quitao, porm apresenta um pargrafo nico que diz: "Ainda sem os requisitos estabelecidos neste artigo valer a quitao, se de seus termos ou das circunstncias resultar haver sido paga a dvida". Portanto, o legislador foi flexvel e, muito embora no tenha dito que a quitao pode ser
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por qualquer forma, garantiu validade a mesma nas hipteses de comprovao do pagamento da dvida. A quitao, muito mais do que uma obrigao do credor, um direito do devedor. Alm de incidir em mora, o credor incide em contraveno penal, conforme a Lei n. 4.494/94, artigo 17, inciso II.

4.3.7. Do lugar do pagamento Em primeiro lugar devemos fazer uma distino entre a dvida QUESVEL (querable) e a dvida PORTVEL (portable). Quesvel a dvida que se paga, por princpio, no domiclio do devedor. Portvel a dvida que se paga em qualquer lugar determinado. A regra geral que a dvida seja normalmente quesvel, isto , deve ser paga no domiclio do devedor. Compete ao credor, portanto, ir at l para receber o pagamento. O prprio artigo 327 estabelece esse princpio, afirmando que, salvo disposio em contrrio, o pagamento deve ser efetuado no domiclio do devedor. As partes podem transformar uma dvida portvel em quesvel, por estipulao expressa ou tcita entre as partes. Exemplo: uma dvida est estipulada para ser paga no domiclio do credor; porm, se o credor for cobrar a dvida na casa do devedor, transforma a natureza do local de recebimento. O Cdigo, quando fala que a lei pode estabelecer o local do pagamento, normalmente diz respeito s dvidas fiscais. De toda forma, o local do pagamento importante para caracterizar a mora. Assim, se a prestao deve ser cumprida no domiclio do credor e o
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devedor no comparece, incide em mora. Porm, se o credor no comparece no domiclio do devedor para receber a dvida quesvel, no h mora, j que no h culpa por parte do devedor. O artigo 328 do Cdigo Civil apresenta uma lgica necessria quando estabelece que o pagamento, se consistir na compra e venda de imvel, far-se- no lugar onde o imvel se encontra, at porque o imvel s se transmite com a transcrio do registro imobilirio (artigo 1245 do Cdigo Civil). Portanto, o registro s pode ser feito no cartrio da Circunscrio Imobiliria. H autores que criticam a redao do artigo 328 do Cdigo Civil, afirmando que o contrato tem carter pessoal e que a relao imobiliria s nasce num momento posterior, tornando irrelevante o local do pagamento. No podemos nos esquecer que disposio nova foi estabelecida pelos artigos 329 e 330 que determinam: "Ocorrendo motivo grave para que no se efetue o pagamento no lugar determinado, poder o devedor faz-lo em outro, sem prejuzo para o credor. O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renncia do credor relativamente ao previsto no contrato".

4.3.8. Do tempo do pagamento A importncia do tempo do pagamento est no fato de que a obrigao s exigvel quando da ocorrncia do termo final, isto , do vencimento; nenhuma dvida pode ser reclamada antes do vencimento, pois no existe dvida antes de vencida a obrigao. As obrigaes se dividem em dois grupos, quanto ao tempo do pagamento: as obrigaes com tempo certo e as sine die (sem tempo certo).

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a) Obrigaes com tempo certo Quando as partes estabelecem data para o pagamento. No h dificuldade para saber o vencimento nem o momento em que a obrigao deve ser cumprida sob pena de inadimplemento, face impontualidade. Temos, porm, duas excees:

Antecipao do vencimento por fora da lei

No pode o credor exigir a prestao antes do seu vencimento, j que o prazo, ordinariamente, o benefcio do devedor. A lei pode, porm, para resguardar direitos do credor, antecipar o vencimento da obrigao, conforme dispe o artigo 333 do Cdigo Civil. O objetivo da disposio legal no simplesmente o de proteger o credor, de garantir que ele venha realmente receber o seu crdito; ela visa precipuamente garantir a segurana das relaes de crdito, preservando o prprio interesse social tanto que as hipteses so excepcionais, apresentando o disposto em lei numerao taxativa.

Inciso I : o credor pode cobrar desde logo sua dvida, se o devedor falir ou abrir o concurso de credores, isto , se tornando insolvente. Isso porque o concurso no s demonstra a impontualidade do devedor como tambm que a dvida excede a importncia dos bens do devedor (artigo 955 do Cdigo Civil). Temos, portanto, o binmio impontualidade e insolvncia do devedor. O concurso um processo, no qual os credores insolventes vo ratear o ativo para cobrirem, em parte e de forma proporcional, seus crditos. A imperatividade do vencimento antecipado est no fato de que, se aquele credor tivesse que aguardar o prazo certo para cobrar o crdito, j no encontraria qualquer bem a executar.

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Inciso II : a cobrana antecipada pelo credor pode ocorrer se outro credor executar direitos reais de garantia. Nessa hiptese, o crdito est resguardado por bem certo e especfico, dado em garantia pelo devedor. Isso garante ao credor preferncia sobre outros no rateio de bens. lgico, portanto, que, se antes de vencida a dvida um outro credor vier a penhorar o bem j dado em garantia, no deve o primeiro credor ter que aguardar o vencimento de seu prazo, sob pena de no lhe ser resguardado privilgio sobre a dvida.

Inciso III : tambm haver a antecipao da obrigao se as garantias que asseguram o dbito cessarem, ou se tornarem insuficientes, e o devedor, uma vez intimado, negar-se a refor-las. Isso porque o credor s realizou negcio tendo em vista que o devedor dispunha de garantias fidejussrias. Se, porm, tais garantias se deterioraram ou se extinguiram, h uma sensvel reduo na perspectiva de o credor receber o crdito. Pode, portanto, o credor exigir reforo na garantia, para defender seus interesses. Com a negativa do devedor, h o vencimento antecipado para no trazer maiores prejuzos ao credor.

Antecipao do pagamento, por convenincia do devedor quando o prazo houver sido estabelecido em seu favor. A antecipao do pagamento, por convenincia do devedor, ocorre porque h uma presuno relativa de que o prazo, nos contratos, sempre estabelecido em favor do devedor (artigo 133 do Cdigo Civil). Dessa maneira, o devedor pode abrir mo do prazo concedido, antecipando a prestao. O devedor s no tem essa benesse quando o prazo for estabelecido em favor do credor, pois esse ltimo pode recusar a
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prestao at o dia do vencimento. Normalmente, irrazovel a recusa do credor.

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