CAPITOLO I ACCUSARE FRA DUE E TRECENTO Una prima distinzione fondamentale.

Il processo, nel medioevo, solo una delle forme di soluzione di una controversia: la soluzione giudiziale, che convive con altre forme di reazione ad un torto o ad un danno, che si possono definire extra-giudiziarie. Sono comunque tipi di giustizia. Il ricorso al giudice solo un possibile sbocco di una situazione conflittuale. La faida, che pu dar luogo alla vendetta o alla pacificazione, una giustizia privata e negoziata, gestita dalle parti interessate e dalle loro famiglie, eventualmente con lassistenza di mediatori, ma sempre al servizio di logiche di gruppo, in cui a dominare la volont dei soggetti coinvolti nella contesa. I singoli possono anche rivolgersi allautorit pubblica, chiedendo che si instauri un processo. Questa richiesta di giustizia ad un organo pubblico (in quanto amministrata, dispensata da un organo fornito di una legittimazione pubblica, superiore alle parti) ha avuto, nel medioevo, diverse manifestazioni, diversi sbocchi. La prima stata quella del processo accusatorio. Unaltra premessa fondamentale: lordinamento giuridico comunale. Con questultima osservazione, siamo entrati nelluniverso giuridico comunale, che richiede qualche chiarimento preliminare. Il processo accusatorio, come quello inquisitorio, la forma che ad esso si affianca e con esso sintreccia nel corso del Duecento, regolato infatti parte dal diritto comune e parte dai diritti locali (statuti e consuetudini locali). In virt di questa peculiare struttura, esso presenta ovunque determinate costanti, ma soggetto anche a numerose varianti, tante quante sono le differenti norme locali, scritte e non scritte. Lillustrazione delle sue fasi e del suo rituale, pertanto, non deve essere presa alla lettera, come un modello applicabile rigidamente in tutte le situazioni locali: essa si propone, pi semplicemente, di dare unidea dei binari entro i quali poteva scorrere, e solitamente scorreva, questo processo e dei problemi che esso poneva. Prima di fissare i caratteri essenziali del rito accusatorio, occorre analizzare i tratti costitutivi dellordinamento giuridico in et comunale. Gli elementi basilari di questo ordinamento giuridico, che qui descriviamo nella sua fase di sviluppo compresa tra il XII ed il XIV secolo, sono le leggi, le consuetudini, la dottrina. Le leggi sono costituite innanzitutto dal diritto romano giustinianeo, che nel corso del XII secolo, secondo una cronologia variabile da citt a citt, si afferma come diritto generale, anche in virt della qualifica, ad esso dispensata dai primi interpreti medievali, di diritto imperiale. Loperazione di collegamento del diritto romano con listituzione imperiale fu compiuta prima di tutto dai glossatori e non richiese alcun atto ufficiale di conferma da parte dellimperatore.
Il XII secolo , per la verit, un secolo ancora di transizione. Altri diritti contendono al diritto romano il primato di diritto generale in certi luoghi: il diritto longobardo, ad esempio, ha ancora un peso rilevante a Pisa, a Milano, a Bergamo, nelle citt siciliane. La stessa identificazione del diritto romano con il diritto comune, la sua qualificazione come ius commune, non si affaccia, nel linguaggio giuridico, che nel Duecento. Per tutto il XII secolo ius commune, per i giuristi di scuola, i glossatori, qualcosaltro: il diritto naturale e non il diritto romano. Il diritto romano definito diritto comune solo nel tardo Duecento e poi nel Trecento, in cui si chiarisce la dialettica tra il diritto romano, detto ius commune, e i diritti locali, detti iura propria, con una terminologia che rester alla base del sistema giuridico delle citt italiane negli anni a venire. La terminologia usata per indicare le norme romane quella di leges. Leges sono anche, dove applicate, le norme del diritto longobardo.

Il sistema delle fonti pi antico, ammesso dallimperatore, fondato su un binomio: leges (diritto romano, diritto longobardo) e consuetudo. I comuni conducono una lotta senza risparmio per il riconoscimento delle loro consuetudini, anche nel campo pubblicistico, dove i poteri dovevano essere direttamente conferiti dallimperatore ed in cui era discusso dai giuristi se le pi rilevanti funzioni pubbliche potessero essere acquisite per consuetudine. I comuni iniziano comunque a legiferare di buon ora per conto loro: in primo luogo con i brevia, le norme che gli ufficiali giuravano di osservare durante il loro mandato; in secondo luogo con statuizioni varie in materia penale, civile, amministrativa. Ad esse si d il nome di statuta, decreta, ordinamento. Erano normative destinate a far nascere un problema di legittimit. La soluzione pi facile era che il diritto di legiferare fosse concesso dallimperatore, che si collegasse quindi ad un permesso dellimperatore. Un tal permesso verr individuato da alcuni giuristi del Duecento nella pace di Costanza (che in realt non diceva nulla al riguardo), mentre nel Trecento questo permesso sar identificato in una legge del Digestum vetus, la l. Omnes populi (D. 1.1.4). La produzione statutaria urbana incomincia prima della pace di Costanza (1183), per ottenere poi un decisivo impulso dopo di essa, ma non grazie ad essa, perch le citt avevano ottenuto solo il riconoscimento delle loro consuetudini, che sono cosa diversa dagli statuti. Nel corso del Duecento ogni comune si dota di un liber statutorum, destinato a fare ordine nella congerie di statuti precedentemente emessi. Lordine in alcuni casi molto rudimentale, in altri pi sofisticato: i singoli statuti vengono sistemati in un volume separato, diviso in libri ed in rubriche. Dei vari statuti, ora capitoli dello Statuto, si pu perdere la datazione precisa, in altri casi essa viene fortunatamente conservata. I pi antichi testi normativi cittadini sopravvissuti risalgono al XII secolo. I pi antichi libri statutorum sono del Duecento. Dello stesso periodo sono le pi antiche redazioni di consuetudini cittadine, come quelle di Milano del 1216, di Como, Brescia, Bergamo, Reggio Emilia. Lo statuto cos formato non , per tutto il Duecento ed il Trecento, qualcosa di chiuso ad ulteriori aggiornamenti o integrazioni. Lattivit di normazione prosegue anzi febbrile, dando luogo a continue aggiunte ai capitoli originari. Lo statuto comunale di questo periodo assomiglia cos pi ad un mosaico di norme di varia provenienza (vi confluiscono anche i brevia degli ufficiali e regole consuetudinarie messe ora per iscritto), che non sempre prende le sembianze di un insieme bene ordinato di disposizioni. Ad esempio, gli Statuti di Verona del 1228 non sono divisi in libri: per questo occorre attendere la successiva redazione signorile del 1276 (Statuti di Alberto della Scala). A chi spetta il potere legislativo nei comuni? Esercitato ancora nella prima met del Duecento dal collegio dei consoli, come a Pavia, si consolider in capo al consiglio comunale e non al podest, che era solo organo esecutivo e giudiziario. La legislazione statutaria cittadina per certi versi generale, per altri speciale. generale perch si applica in tutto il territorio. E speciale rispetto al diritto comune. La legislazione statutaria, inoltre, sempre limitata, nel senso che: 1. non mai esaustiva o completa, soprattutto nel privato; 2. non mai esclusiva: coesiste con altre fonti di creazione del diritto; 3. limitata verso lalto (diritto divino e naturale, che sono derogabili solo per giusta causa) e verso il basso (le consuetudini sono vincolanti). Gli statuti cittadini, inoltre, pur rappresentando la principale legge scritta della citt, non sono la fonte primaria del diritto. E vero che inizialmente la dottrina civilistica scettica di fronte alle norme statutarie, soprattutto di fronte a quelle che derogano alle leggi romane (le leges per antonomasia). Ma

poi si adegua e riconosce la validit prima di tutto delle consuetudini contrarie alle leges e poi agli statuti, categoria che si affaccia al pensiero giuridico solo in un secondo momento. Se i giuristi, soprattutto dalla seconda met del Duecento in poi, non rinnegano le esperienze giuridiche particolari, permane sempre una differenza di fondo tra il diritto statutario ed il diritto comune. E vero che la norma statutaria dotata di priorit, nel senso che prevale sul diritto romano. Ma non comunque la norma primaria. I giuristi trecenteschi, quando il sistema ormai al suo apogeo, diranno che lo statuto devessere sempre interpretato secondo il diritto comune ed in modo da ledere il meno possibile il diritto comune. Ci consente alla norma statutaria di operare, ma sempre in un ambito di fatto dominato dal diritto comune. Corrisponde ad una visione semplicistica del diritto medievale, il pensare che le norme statutarie potessero essere applicate autonomamente dal diritto comune. Gli statuti generano sempre problemi interpretativi. Sono quelle che, nel gergo dei doctores, si chiamano quaestiones statutorum. Per risolvere questi problemi, i giuristi facevano uso del diritto comune. Quindi occorre distinguere tra applicazione ed uso del diritto comune. Tutto ci permette alla dottrina, che gestisce il diritto comune, di mantenere un ruolo decisivo allinterno del sistema delle fonti, nei cui confronti esercitano un ruolo di controllo. Questo atteggiamento dipende in buona sostanza anche dalla fondamentale convinzione che il diritto romano sia espressione non provvisoria di razionalit, il vero deposito dei princpi generali del diritto, il campo del certo e del vero, di contro agli statuti, espressione di politiche del diritto provvisorie e contingenti, evanescenti come ombre lunari e mutevoli come la luna, secondo la felice immagine calzante di Boncompagno da Signa, un retore che la esprime agli inizi del Duecento nella sua Retorica novissima: Queste leggi municipali e questi plebisciti sbiadiscono come ombre lunari e a somiglianza della luna si accrescono e decrescono secondo larbitrio dei legislatori. Il dinamismo della legislazione statutaria divent addirittura proverbiale: Legge fiorentina fatta la sera guasta la mattina, Legge di Verona non dura da terza a nona. Ed anche Dante, nel Purgatorio, avrebbe rimproverato a Firenze, la pletora di leggi: fai tanto sottili provvedimenti, cha mezzo novembre non giugne quel che tu dottobre fili. Nessuna raccolta di testi di legge per quanto autoritativa sarebbe stata da sola sufficiente. La forza acquistata dal diritto comune dipese in misura determinante dalla metodologia specifica adottata nellapplicazione dei testi medesimi. Fu la tecnica introdotta allinizio del XII secolo dai glossatori bolognesi a rendere ineludibile la conoscenza della legge romana (Padoa-Schioppa, Legislation and Justice). Lopinione dei giuristi divenne cos il motore essenziale del sistema. Di pi: divenne anche fonte del diritto, dal 300 al 500, nella veste tecnica di communis opinio, la cui osservanza consentiva di non incorrere nel sindacato per errore di diritto. Sul continente la complessit del diritto romano e del diritto canonico, ma via via anche le esigenze di applicazione di consuetudini scritte, statuti cittadini, ordinanze regie imposero uno standard di capacit tecnica che solo il giurista formato sui banchi di uno Studio generale era in grado di raggiungere in misura piena. Solo in et moderna lo Stato diventa la fonte esclusiva della legge e la legge a sua volta la fonte prevalente del diritto. Dal diritto come limite dello Stato al diritto come prodotto dello Stato. Quindi diritto non solo legge, nel medioevo e nellet moderna. E la consuetudine un limite per la legge, come si vede bene nel penale. Ogni ordinamento giuridico non primitivo conosce il trinomio legge-dottrina-consuetudine, e dallet moderna, giurisprudenza (la giurisprudenza delle corti centrali: Senati, Rote, Consigli, Parlamenti). Nel modello medievale colpisce la consapevolezza del ruolo

ineliminabile di ciascuno dei tre elementi: la concezione della onnipotenza della legge, considerata quale fonte pressoch esclusiva del diritto, nascer molto pi tardi, nellepoca delle riforme settecentesche. Essa sar superata solo in anni vicini. Cos come solo in questi ultimi anni, in virt dellordinamento comunitario europeo, si sta riaffermando la concezione, familiare allEuropa del medioevo, di un ordinamento legislativo a pi livelli. La fiducia nella giurisprudenza (dottrinale o giudicante) come elemento di controllo del sistema e strumento di certezza cade solo nel Settecento, con la formazione delle correnti antigiurisprudenziali. Allinterno dei regni vi era poi il diritto regio, in certi ordinamenti fin dalla fine del XII secolo: basti pensare ai regni dInghilterra o al regno di Sicilia, mentre allinterno del regno dItalia, la cui corona spettava allimperatore, da questo punto di vista la normativa regia assente. Nelle citt del regno dItalia un nuovo tipo di legislazione si avr solo con il trapasso dal regime comunale a quello signorile: il diritto signorile, promanante dai nuovi signori (i Visconti e poi gli Sforza a Milano ed in tante altre citt lombarde e dellItalia settentrionale, gli Scaligeri in Veneto, i Carraresi a Padova, gli Estensi a Ferrara, i Gonzaga a Mantova). I loro decreti, di fatto, anche se avevano per i signori la stessa efficacia dello statuto, che emanava dal populus, e anche se molti di loro si definirono lex animata in terris e chiamarono lex generalis le loro norme, per avere valore dovevano essere pubblicati e trascritti nel volumen statutorum e valevano solo negli ordinamenti locali ai quali venivano effettivamente spediti. Anche se si tratt comunque di una legislazione settoriale, innegabile che molte riforme furono possibili solo perch compiute a colpi di decreto. Lingresso dei signori nel panorama politico del tardo Duecento e poi del Trecento non elimin dallorizzonte il diritto comune, n il diritto statutario. I signori ottennero tuttavia dalle citt, nei vari atti di dedizione, larbitrium di legiferare super bono et pacifico statu civitatis senza essere vincolati al diritto vigente. Questo potere significava tra laltro: 1) che i signori potevano modificare o revisionare gli statuti; 2) che lefficacia degli statuti era subordinata allassenza di decreti contrari; 3) che ogni statuto doveva essere approvato dal signore. I Visconti promossero effettivamente revisioni statutarie nelle varie citt del dominio, con le quali cercarono di raggiungere una certa uniformit, superando le diversit di regime fino ad allora esistenti. Per le citt lombarde e venete, il momento finale della produzione statutaria coincide generalmente con il Quattrocento, e quindi con gli Sforza per le citt rientranti nel Ducato di Milano (Milano 1498-1502: statuti di Ludovico il Moro e di Luigi XII dOrlans) e con la Repubblica di Venezia per le citt della Terraferma veneta (Verona 1450, Brescia 1473 = Brescia 1490, Bergamo 1491, Vicenza, Padova). Accusare Laccusa, per i giuristi medievali, rappresenta il modo ordinario di procedere nel penale. I maestri si richiamano al diritto civile, al diritto canonico ma anche al diritto divino. I canonisti per primi citano il Vangelo: Si nemo te accusat, nec ego te condemno, aveva detto Ges alladultera. Il rito accusatorio prevede una serie di fasi interne, ciascuna accompagnata da termini stretti (per presentare laccusa, per la litis contestatio, per presentare le prove, per difendersi) e da garanzie (giuramenti, fideiussioni). Gli accusatori. Laccusa sottoposta ad un filtro preventivo quanto alle persone ritenute idonee ad innescare il conflitto giudiziario.

De iure, infatti, in ragione del loro status o del sesso, non possono accusare i servi, le donne, gli impuberi o pupilli (cio i minori di 12 anni, se femmine, e di 14, se maschi), almeno di regola (possono ad esempio accusare quando sono parti offese); gli adulti minori di 20 anni, almeno de iure. In ragione della loro indegnit, non sono legittimati allaccusa gli infami, i banditi, i criminosi (con varie distinzioni) ed altre categorie di soggetti come i nemici. Un altro importante filtro consisteva nella natura del delitto. De iure, infatti, se il delitto privato pu accusare solo la parte lesa; se il delitto pubblico, chiunque, tranne restrizioni, come nel caso delladulterio.
La distinzione tra delitti privati (delitti in senso stretto) e pubblici (crimini) tecnica e deriva dal diritto romano. Sono delitti privati: il furto, la rapina, lincendio, le ingiurie, laggressione, il ferimento, le percosse, la diffamazione. Sono delitti pubblici (o crimini): leresia, la bestemmia, il crimine di lesa maest (sotto questa etichetta rientra una vasta serie di comportamenti contrari allordine della res publica ed allintegrit del governo e dei governanti, previsti dalla legge Iulia maiestatis, esposta in D. 48.4 e in C. 9.8); i reati sessuali (adulterio, stupro, ratto); la violenza pubblica e la violenza privata (altre figure delittuose complesse, che fanno capo alla legge Iulia de vi publica ed alla legge Iulia de vi privata: nella vis publica rientrano ad esempio lo stupro violento, lincendio il ratto di fanciulli; della violenza privata fanno parte la rapina in occasione di pubbliche calamit, la violenza per impedire di presentarsi in giudizio, loccupazione di fondi); lomicidio (previsto dalla legge Cornelia de sicariis et veneficis); il parricidio (legge Pompea de parricidiis); i reati di falso (legge Cornelia de falsis); la corruzione (legge Iulia repetundarum); le manovre speculative (legge Iulia de annona); il peculato, il sacrilegio, listigazione alla corruzione (legge Iulia de ambitus); il plagio (legge Fabia de plagiariis); il favoreggiamento, i reati connessi con laccusa (previsti dal senatoconsulto Turpilliano) ed altri titoli di reato. La fattispecie dei delitti privati, peraltro, viene sdoppiata, nel senso che si costituisce nel contempo una fattispecie speculare di delitti pubblici, in modo da fornire una tutela criminale anche ai comportamenti delittuosi inizialmente dotati solo di una tutela risarcitoria privata. Per i delitti privati, molti statuti stabiliscono che sempre necessario ottenere il consenso della parte lesa. La facolt di accusare comunque soggetta a non poche variazioni rispetto al diritto romano negli statuti.

Il libello accusatorio. Non necessaria la redazione di un libello accusatorio scritto, come prevede la legge romana. Laccusa, pur presentata oralmente nellapposito ufficio del maleficio, devessere per trascritta nel libro delle accuse da un notaio. In alcuni luoghi, laccusa deve essere presentata entro un certo termine dal giorno della commissione del reato (a Bologna 1288: un mese). Dalla stessa devono risultare i nomi delle parti, il luogo ed il tempo del delitto, la richiesta di procedere. In alcune citt, gli statuti esigono che laccusatore indichi anche i nomi dei testimoni, a seconda dei casi per tutti o per alcuni delitti (Como, Perugia 1279; la regola nel diritto milanese, a partire dagli Statuti del 1330, e da l passa poi in altri statuti lombardi). Liscrizione alla pena del taglione caduta in desuetudine, come la pena stessa: questo, come affermano vari giuristi, per non scoraggiare gli accusatori. Nel diritto milanese si ha conferma di questa consuetudine contraria al diritto romano gi nelle Consuetudini di Milano del 1216, 3, de ordine causarum criminalium, 3: il reo si conviene come nelle cause civili, non accepta pagina inscriptionis, sed simplici porrecto libello (senza iscrizione alla pena del taglione, ma con la semplice presentazione - porrectio - del libello accusatorio). Laccusatore deve in genere giurare sulla verit dellaccusa e che non accusa animo calumniandi.

Poi deve promettere di proseguire laccusa nei termini stabiliti e dare garanzia (securitas: fideiussori) per la multa e le spese. In caso di non prosecuzione dellaccusa, deve pagare una multa e rifondere le spese. E una regola del diritto milanese, come dimostra almeno la riforma statutaria del 1330, ed adottata anche da altri statuti lombardi. La carcerazione preventiva dellaccusatore richiesta de iure, mentre de consuetudine non si osserva. Ci confermato dalle consuetudini e dagli statuti lombardi, che non la prevedono. Citazione dellaccusato. Nella citazione si ordina allaccusato di comparire in giudizio entro un dato termine e gli si notificano gli estremi essenziali del libello. Le citazioni necessarie de iure sono tre, dopo le quali si pu emettere il bando. Presentazione dellaccusato. Nella prima udienza, si chiedono solitamente determinate garanzie allaccusato. A Bologna, ad esempio, ai sensi dello statuto del 1288, se laccusato si presenta nel termine stabilito nella citazione, il giudice si fa prestare il giuramento de veritate e di calunnia e la promessa di ripresentarsi e di adempiere leventuale condanna pecuniaria, dietro apposita fideiussione. Molto ricorrenti negli statuti sono altre due regole, che interessano questa fase del giudizio: 1. Se il delitto delitto punito con pena sanguinis, laccusato tenuto a presentarsi personalmente e non attraverso procuratore: norma ricorrente in tutti gli statuti lombardi. 2. La carcerazione preventiva dellaccusato imposta generalmente solo per i reati puniti con pena capitale. Nei reati puniti con pena pecuniaria, laccusato pu invece evitare il carcere se ha dei fideiussori oppure se paga una cauzione (secondo le Consuetudini di Milano 1216, il versamento di una cauzione ammesso anche per i reati capitali). Anche questa una norma che trova ampio riscontro nel diritto lombardo. Litis contestatio. Dopo il giuramento dellaccusato (il giuramento de veritate dellattore di solito preteso gi al momento della presentazione dellaccusa), nella stessa udienza o in unaltra, il notaio legge il libello e il giudice interroga le parti. Il convenuto deve confessare o negare di aver commesso il delitto. E la litis contestatio: laccettazione del processo da parte del convenuto. Positiones. In una successiva udienza, il cui termine fissato dal giudice, o nella stessa, il giudice interroga le parti per circoscrivere loggetto della prova. Linterrogatorio avviene sulla base di affermazioni poste dallattore (positiones) a cui laccusato deve rispondere con le parole credo, non credo, nego. Se risponde credo i fatti rimangono confessati e provati. Quanto pi proposizioni laccusatore riesce a farsi confermare dallaccusato, tanto pi risulter credibile la sua ricostruzione del fatto. A questo scopo, gi nel Duecento, i trattati De positionibus insegnano le tecniche corrette di porre le affermazioni. Ad esempio, in uno di questi si ammonisce a non affermare un fatto troppo lungo, oppure troppi fatti insieme, come ego pono quod tu tali die/ percussisti tale clericum/ in capite/, et mortuus est de tali vulnere [affermo che tu nel tal giorno/ hai percosso il tale chierico/ sulla testa/, e che morto di tale ferita], perch la controparte pu negare tutto, anche se in realt solo un particolare era da respingere (ad esempio non era in testa la ferita, ma in unaltra parte del corpo). Per ovviare a questa malicia, attribuita in gran parte agli avvocati, si devono scomporre i singoli elementi in frasi brevi e quindi in fatti brevi: ego pono quod tu percussisti talem clericum [affermo che tu hai percosso il tale chierico], e se la controparte confessa si proceda per gradi: ego pono quod tu percussisti eum tale die, e

percussisti eum in capite [affermo che lo hai percosso il tal giorno, e che lo hai percosso sulla testa], e solo alla fine si affermi che percussio illa fuit mortalis [quella percossa fu mortale] (Vallerani). Si d quindi un termine allaccusato e allaccusatore per produrre le prove: allaccusatore per indicare i testimoni e i fatti oggetto di prova (intentiones) e allaccusato per le proprie domande (quaestiones) da porre ai testi daccusa e per la lista dei testimoni a difesa. Questo momento varia da statuto a statuto, ma sempre dopo la litis contestatio. 10. Testimonianze: intentiones e quaestiones. Il giudice valuta se i testimoni hanno i requisiti per testimoniare e per giurare: capitolo complesso che affronteremo a parte. Egli procede quindi alla loro escussione, sulla base delle intentiones dellaccusatore (fatti che intende provare, capitoli di prova) e delle quaestiones (domande) dellaccusato: sia le prime che le seconde, tanto nella prassi concreta quanto nelle opere dei pratici che la riflettono, scompongono minuziosamente il fatto criminoso in una serie di fatti ulteriori, in tanti segmenti da verificare singolarmente: le intenzioni, infatti, sono legate logicamente alle posizioni, dato che devono provare i punti negati dalla controparte nel corso del dialogo. Ne riprendono quindi forma e struttura continuando a sezionare i fatti secondo segmenti di eventi da dimostrare gradualmente (Vallerani). Qual la differenza tra intenzioni e domande? Vaghe e generiche le prime, in modo da rendere difficile la formulazione di domande insidiose da parte del procuratore avverso; insistenti e particolareggiate le seconde, per confondere i testi contrari. Il procedimento standard e non privo di efficacia. Si individua un punto debole nelle intenzioni dellaccusatore e poi lo si scompone in singoli segmenti che diventano altrettante domande sui particolari del fatto e sui livelli di certezza del teste (Vallerani). Vallerani fa un ottimo esempio: Un modello di intentio da usare in una causa matrimoniale, elaborato da un avvocato aretino del Duecento, Grazia, scompone il matrimonio in cinque passaggi, che diventano cinque capitoli da dimostrare nellinterrogatorio dei testimoni: si vuole dimostrare che la persona contraxit solemniter cum Bertha [contrasse matrimonio solenne con Berta]; che le diede lanello; che cognovit eam carnaliter [la conobbe carnalmente]; che la port a casa sua; che convive con lei pacifice da molti anni. Capitoli su fatti secondari Spesso le intentiones si allontanano dal fatto iniziale per esaltare particolari secondari, o mettere in difficolt lavversario con domande sulla sua reputazione o sulla sua condizione. Il fatto tende ancora una volta a scomparire, perch la prova pu vertere su argomenti estranei al racconto principale: ad esempio il rapporto dei testimoni con laccusato (erano suoi nemici capitali e dunque inabili a deporre), la cattiva fama dellaccusatore, che doveva renderlo sospetto agli occhi del giudice, o al contrario, la reputazione intatta dellaccusato usata come prova indiretta dinnocenza (Vallerani) Per quanto concerne le domande da fare ai testi avversi, la tecnica migliore consiste nel fare domande sui livelli di conoscenza (dove, come e quando sono venuti a conoscenza del fatto affermato), sviluppando quanto pi numerose domande sui particolari della loro deposizione. Ecco un esempio, tratto dal manuale di un altro giurista toscano del Duecento, Bonaguida dArezzo: se un teste ha deposto di aver visto il matrimonio di Berta con Tizio, gli si chieda come lo sa; e se dice di averlo visto, gli si chieda dove, se in casa o fuori; se risponde in casa, gli si chieda in quale parte, e se la casa aveva un balcone o era a un solo piano; se dice che era balconata, gli si chieda se il matrimonio avvenne sopra o sotto il

balcone; quali erano i confini della casa, se cerano testimoni e come erano vestiti; con quali parole contrassero il matrimonio (Vallerani). La presenza di domande ai testi della controparte la spia dellesistenza di una dialettica nella ricostruzione del fatto: vedremo qualcosa di simile perfino nel processo inquisitorio, quando il giudice orami abituato a lavorare da solo e non pi insieme alle parti. Le parti assistono solo al giuramento dei testimoni. Le domande sono fatte dal giudice o da un notaio, sulla scorta dei capitoli presentati dalle parti. Anche ai testimoni possono essere chieste delle garanzie. A Bologna, ad esempio, secondo i gi menzionati statuti del 1288, il procedimento si svolge cos: laccusatore d al giudice la lista dei testimoni; il giudice li cita e dispone il pignoramento di alcuni beni a garanzia; chiede le intentiones allaccusatore, le quaestiones allaccusato. In ogni caso, lescussione dei testi si fa dopo la citazione dellimputato, al quale devono essere comunicati i capi daccusa. 11. Gli esiti del processo accusatorio. Il processo si inserisce in un conflitto pi ampio tra le parti, di cui rappresenta una fase, a seconda dei casi conclusiva o interlocutoria. 1. Contumacia: laccusato non in grado di affrontare il processo e non si presenta. Diritto comune Se, dopo le citazioni di rito (tre, ma anche due secondo alcuni statuti: Perugia 1279; Spoleto 1347), laccusato resta assente, non sarebbe possibile emanare una sentenza di condanna: questo secondo tanto il diritto civile quanto il diritto canonico. Neanche si potrebbero ricevere le deposizioni dei testimoni. Il diritto romano prevede che i beni di colui che non risponde alla chiamata nel termine previsto siano confiscati. Se lassente si presenta entro 1 anno, ammesso a difendersi e, se viene assolto, i beni gli sono restituiti. Se si presenta dopo 1 anno, i beni rimangono invece al fisco. Consuetudini e statuti In Italia, la consuetudine ben diversa e cos pure differente il regime degli statuti. Contro il contumace, infatti, il giudice pu emettere immediatamente una sentenza di bando con alternativa di condanna (nel caso il bandito sia catturato o trovato entro i confini) in relazione al reato di cui accusato, senza bisogno di ulteriori indizi: la contumacia equivale infatti ad una confessione presunta. Non necessario che il giudice disponga di prove effettive della colpevolezza dellinquisito. Gli effetti del bando sono gravissimi: 1. perdita della capacit processuale; 2. perdit della capacit di ricoprire incarichi pubblici; 3. perdita del diritto allintegrit fisica e financo della vita (nel diritto milanese e lombardo: solo se il delitto punito con pena capitale) o allintegrit dei suoi beni; 4. confisca dei beni (solo per determinati reati: nel diritto milanese e lombardo prevista per il crimine di lesa maest, la ribellione, lomicidio, la falsa moneta). Questa condanna, in base ad alcuni statuti cittadini, pu essere definitiva e quindi, oltre che inappellabile, immediatamente esecutiva e perci da eseguirsi, non appena il bandito catturato (quando perviene in fortia communis), senza che gli siano concesse le difese (autorizzando, anzi, la sua tortura, per scoprire i complici o altri delitti da lui commessi). Per altri statuti la condanna revocabile: se il bandito viene catturato o si presenta, inizia un nuovo procedimento che pu portare allassoluzione o alla condanna definitiva: cos, ad esempio, se il reato punito con pena non di sangue, avviene a Milano, secondo gli statuti trecenteschi, e poi in altre citt lombarde che seguono questo modello.

Il bando un provvedimento caratteristico del processo penale anche per tutta let moderna. Con il suo rifiuto a comparire in giudizio, colui che citato si pone fuori dalla comunit, in uno stato di inimicizia, alla stregua di un nemico. Gli statuti, inoltre, mirano a fare il vuoto intorno al bandito, punendo qualsiasi comportamento di favoreggiamento. Sono ipotesi delittuose che non mancano mai: punito chi presti aiuto o consiglio ai banditi, chi li accolga nella propria casa, viene financo punita la comunit che offra ricetto ai banditi, tollerando che in essi dimorino o soggiornino (conversatio). Si comanda inoltre agli abitanti dei borghi e dei villaggi di adoperarsi affinch i banditi siano consegnati alla giustizia. 2. Mancata prosecuzione dellaccusa: laccusatore non in grado di trovare i testimoni. Il processo pu semplicemente interrompersi perch laccusatore non pu proseguire laccusa e quindi abbandona il processo oppure la ritira formalmente, rinunciando ad essa: cosa che, se vuole evitare sanzioni pecuniarie, in genere pu fare solo entro certi termini. E evento frequentissimo. La mancata prosecuzione dellaccusa integra il crimine di tergiversatio, che gli statuti puniscono in genere con una pena pecuniaria. E questo il rischio dei processi accusatori. Labbandono pu dipendere: 1. dallintimidazione esercitata dallimputato sullaccusatore o sui testimoni; 2. da effettiva incapacit dellaccusatore di proseguire laccusa; 3. dal fatto che accusatore e accusato hanno trovato un altro modo di risolvere il loro conflitto. Ma in questo caso allora interviene la pace. La collusione con laccusato si chiama invece prevaricazione ed punita dal diritto comune con una pena arbitraria e dagli statuti con una pena per lo pi pecuniaria. 3. Assoluzione per insufficienza di prove. Un altro possibile sbocco del processo accusatorio lassoluzione per insufficienza di prove: unevenienza tuttaltro che rara, a giudicare dagli atti processuali che ci sono rimasti. 4. Assoluzione per intervenuta concordia tra le parti. Il processo pu terminare per accordo delle parti, che presentano al giudice un atto di pace redatto davanti ad un notaio (instrumentum pacis). De iure, in base alla l. Transigere del Codice (C. 2.4.18, de transactionibus: una costituzione di Diocleziano del 293), si pu transigere solo se il delitto pubblico ed punito con la pena di morte, eccetto ladulterio, per il quale non lecita la pace, ed il crimine di falso per il quale lecito transigere, bench non sia punito con la pena di morte.
Transigere vel pacisci de crimine capitali excepto adulterio non prohibitum est. In aliis autem publicis criminibus, quae sanguinis poenam non ingerunt, transigere non licet citra falsi accusationem (Non proibito transigere o fare pace per un crimine capitale, eccetto ladulterio. Per gli altri crimini pubblici che non comportano una pena capitale, non lecito transigere, eccetto che per laccusa di falso).

Col tempo, si verr ad ammettere in dottrina che la pace lecita anche se il delitto punito con pena corporale, come la mutilazione, la fustigazione, ed anche se il delitto privato, purch sia punito con la pena di morte. Si discute anche se si debba prestare attenzione alla pena stabilita dal diritto comune o dallo statuto: finisce per prevalere la tesi che si deve aver riguardo allo statuto. Quanto agli effetti della pace, la disputa aperta gi tra i glossatori ed i postaccursiani. Efficacia assoluta Pillio ed Azzone sostengono una tesi che dilata le conseguenze della concordia raggiunta ben oltre le parti del contratto: la pace impedisce infatti a chiunque e non solo alle parti di

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proporre accusa e, se il processo in corso, lo fa cessare, con lassoluzione dellimputato. In questo modo, le parti hanno il potere di decidere le sorti del processo. Odofredo aderisce alla tesi azzoniana. Guido da Suzzara arriver addirittura a dire che laccordo tra le parti vale anche nei confronti del podest. Su questo punto prevarr la tendenza contraria, affermata a chiare lettere da Dino e da Alberto Gandino: il podest pu sempre proseguire dufficio il processo. Questo non deve portare a concludere che con lavvento del processo inquisitorio la pace abbia terminato di svolgere un ruolo: in realt, la pace nel Duecento e nel Trecento ha ancora unincidenza fortissima ed anzi si pu dire che in certi luoghi il numero pi alto di assoluzioni per pace privata si riscontra proprio nelle inquisizioni. Pu anche avvenire che il podest assolva limputato, che gli presenta la carta della pace, anche se reo confesso: cos a Perugia, nel 1276. Efficacia relativa Per Iacopo Colombi, Ugolino e Accursio, invece, la pace impedisce la proposizione dellaccusa solo alle parti che lhanno conclusa, ma non ad altri. Inefficacia Iacopo dArena, Revigny e Belleperche affermeranno ancora che la pace non preclude n ad altri n allo stesso accusatore di presentare accusa (per Iacopo, leffetto della liceit della pace, discendente dalla l. Transigere, solo quello di evitare che nel futuro, a causa della pace, loffensore possa essere ritenuto reo confesso). Gli statuti: verso lefficacia della pace solo nei delitti non capitali Le consuetudini e gli statuti accolgono regole diverse dal diritto comune. In Lombardia, la pace nel XII-XIII secolo ha un certo rilievo, in relazione a determinati reati. Si pu fare lesempio di Bergamo, che ha una serie trecentesca di statuti ben conservati: A Bergamo, nello Statutum vetus del Duecento, la pace ammessa per i reati di ferimento con armi vietate (pena prevista: guasto dei beni ed espulsione); ferimento senza premeditazione (pena prevista: guasto dei beni ed espulsioni); omicidio non premeditato (non tractatim factum), punito con il bando perpetuo, il guasto dei beni e lespulsione dalla citt. In questultimo caso, la pace con il ferito poi deceduto o con i suoi eredi consente la revoca del bando. Si stabilisce invece che la pace non pu incidere sulla pena in caso di omicidio premeditato (pena prevista: bando perpetuo ed altre) e di rottura della pace (pena prevista: come sopra). Nel 1220 si decide di stabilire la pena di morte per lomicidio premeditato. Lo stesso si stabilisce per lomicidio preterintenzionale commesso in citt (ferite in citt da cui derivata la morte). Nel 1221, tuttavia, il comune costretto a stabilire, con effetto retroattivo, che la pace consente alluccisore con premeditazione di evitare la pena di morte (salve le pene anteriormente stabilite). Evidentemente la pena di morte non era stata accettata. Nello statuto del 1331, al quale collabor Alberico da Rosciate, si ritorna alla disposizione originaria del 1220, ordinando che la pace non giova ad evitare la pena di morte, in caso di omicidio premeditato. Finalmente, lo statuto del 1353 (Giovanni Visconti) stabilisce che la pace riduce la pena pecuniaria della , ma non vale a redimere la pena capitale. Nello statuto di Bergamo del 1391 e in quello di Pavia del 1393, la pace ha un ruolo ancor pi limitato: la pena pecuniaria infatti diminuita solo di e si conferma che essa non serve ad eliminare la pena di sangue. Anche gli statuti di Milano del 1330, ricostruibili indirettamente, negano alla pace leffetto di evitare la pena capitale per qualsiasi omicidio in generale.

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In linea on questo orientamento di ridimensionamento della giustizia negoziata, anche la restante legislazione statutaria lombarda tende ad assegnare alla pace un rilievo solo riguardo ai reati puniti con pena pecuniaria, che la concordia serve a ridurre. Altri statuti, non di area lombarda, introducono anche dei limiti cronologici: la pace efficace, ai fini della riduzione della pena pecuniaria, purch risulti fatta prima dellaccusa o entro un certo periodo di tempo dalla commissione del reato. Questi statuti, come quelli lombardi, garantiscono alle parti la facolt di fare la pace. La pace raffigurata come un limite allazione degli organi giurisdizionali. E il segno di una giustizia che si vuole mantenere elastica, negoziabile. Tale evoluzione non deve far pensare ad una rapida scomparsa della pace dalla prassi dellet moderna, come si vedr in seguito.