DELEGADO FEDERAL Disciplina: Direito Penal Prof.

: Rogrio Sanches Aula n 08

MATERIAL DE APOIO MONITORIA

ndice 1. Artigo Correlato 1.1. Tipicidade culposa - arquitetura fundamental 2. Jurisprudncia Correlata 2.1. STJ - HC 191.516 / MT 2.2. STJ - HC 175.769 / MG 3. Assista!!! 3.1. Voc conhece as espcies de tipicidade formal? 3.2. Qual a nica hiptese de excluso da potencial conscincia da ilicitude? 4. Leia!!! 4.1. Teorias do Direito Penal - O que a teoria da tipicidade conglobante? 4.2. A teoria da "ratio cognoscendi" e a dvida do juiz sobre as excludentes de ilicitude 5. Simulados

1. ARTIGO CORRELATO 1.1. TIPICIDADE CULPOSA - ARQUITETURA FUNDAMENTAL Autor: Leonardo Marcondes Machado, Delegado de Polcia em Santa Catarina. Especialista em Cincias Penais pela UNISUL / IPAN / LFG. Membro do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCrim). Colaboradorarticulista de diversas revistas eletrnicas. Data: Agosto de 2009 Resumo: O vertente artigo tem como escopo analisar a estrutura fundamental da tipicidade culposa, ou seja, os elementos estruturantes do tipo penal culposo. Sumrio: 1. Crime Culposo. Noo Geral. 2. Tipicidade Culposa. Elementos. 2.1. Conduta Humana Inicial Voluntria. 2.2. Quebra da Diligncia Objetiva Necessria. 2.3. Previsibilidade Objetiva do Resultado. 2.4. Resultado No Querido. 2.5. Nexo de Causalidade. 2.6. Adequao Tpica. Palavras-Chaves: Dogmtica Penal; Teoria do Delito; Tipicidade; Crime Culposo. 1. Crime Culposo. Noo Geral. O crime culposo vem disposto no artigo 18, inciso II, do Cdigo Penal, como sendo aquele em que "o agente deu causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia". Em sede doutrinria, fala-se em crime culposo quando o agente, por no observar o cuidado necessrio, empreende conduta responsvel por causar um resultado no querido nem sequer previsto, mas previsvel ou excepcionalmente previsto, que poderia ter sido evitado se houvesse a diligncia exigida. Roque de Brito Alves apontava o crime culposo como sendo aquele em que o sujeito "no emprega a cautela, a ateno ou a diligncia comum, ordinria ou mesmo especial a que estava obrigado, e perante as cir-

DELEGADO FEDERAL Direito Penal Rogrio Sanches Aula n. 06 18.04.2011

cunstncias no vem a prever o resultado que podia prever, ou prevendo-o vem a supor levianamente que o resultado no se concretizaria ou poderia evit-lo". [01] De modo semelhante, Paulo Jos da Costa Jnior, refere-se culpa como "a conduta humana voluntria, consistente na ao ou omisso, praticada sem a devida ateno ou cuidado, da qual deflui um resultado previsvel, representado ou no pelo agente, mas que devia e podia ser evitado". [02] 2. Tipicidade Culposa. Elementos. Analisaremos, a seguir, as estruturas fundamentais que compem a chamada "tipicidade penal culposa", isto , os elementos bsicos do tipo penal culposo. Poderamos sintetizar a tipicidade dos crimes culposos da seguinte forma: a) conduta humana inicial voluntria; b) quebra da diligncia objetiva necessria; c) previsibilidade objetiva do resultado; d) resultado no querido; e) nexo de causalidade entre a conduta e o resultado; f) adequao tpica. 2.1. Conduta Humana Inicial Voluntria. Tambm no delito culposo, semelhana do doloso, h conduta humana voluntria, livre. A diferena, no entanto, reside no fato de que no crime culposo a voluntariedade e o querer limitam-se conduta humana inicial, no alcanando a totalidade da ao ou omisso efetivamente realizada tampouco o conseqente resultado antijurdico. Ou seja, h vontade inicial de realizar determinada conduta (perigosa, na maioria das vezes, mas no criminosa em regra [03]), que, por inobservncia da diligncia necessria, acaba destoando da ao ou omisso, no todo, efetivamente empreendida e do seu correlato resultado ilcito. O que h, na verdade, "uma contradio essencial entre o querido e o realizado (ao final) pelo autor". [04] Ex.: Antnio, desejando chegar logo ao estdio de futebol para assistir ao jogo de seu time de corao, resolve imprimir velocidade acima da permitida. No meio do trajeto, ao ultrapassar outro veculo de modo inadequado, acaba matando um pedestre. Observe que, nesse exemplo, a conduta humana inicial voluntria e desejada a de imprimir velocidade acima da permitida, e no a de, com isso, atropelar um pedestre, causando-lhe a morte. Tambm outra distino a ser feita, neste ponto, a relativa aos fins visados pela conduta humana voluntria. Enquanto que no crime doloso a vontade dirigida a fim ilcito, no delito culposo a conduta humana inicial voluntria persegue fim, em regra, [05] lcito. Ilustrando com o exemplo acima citado, nota-se que o fim visado pelo agente no ilcito; pelo contrrio, totalmente lcito (o objetivo era chegar rpido ao estdio de futebol). Exatamente por isso que "os tipos culposos ocupam-se no com o fim da conduta, mas com as conseqncias anti-sociais que a conduta vai produzir; no crime culposo o que importa no o fim do agente (que normalmente lcito), mas o modo e a forma imprpria com que atua". [06] Bem observa, ainda, o professor Monteiro de Barros que "costuma-se negar a existncia da vontade no delito culposo omissivo, sobretudo, na hiptese de omisso inconsciente (p.ex.: a criada que esquece o veneno do rato no local em que se encontra a criana). Em tal hiptese, malgrado a inconscincia da omisso, revela-se presente a vontade no ato de ter deixado o veneno no quarto da criana". [07]

DELEGADO FEDERAL Direito Penal Rogrio Sanches Aula n. 06 18.04.2011

2.2. Quebra da Diligncia Objetiva Necessria. Somente pode se cogitar da ocorrncia de um delito culposo caso exista quebra (ou rompimento ou inobservncia) da diligncia (ou ateno ou cuidado) objetivamente exigida de todas as pessoas que se propem ao exerccio de certa e determinada atividade social. Trata-se de agir no observador da ateno necessariamente exigida para a realizao de certa prtica social. Em suma, uma falta de diligncia objetiva necessria indesculpvel. 2.3. Previsibilidade Objetiva do Resultado. A previsibilidade a possibilidade de previso de um evento, isto , de antever o resultado. Fala-se na existncia de dois tipos de previsibilidade: objetiva e subjetiva. A primeira objetiva ser analisada quanto tipicidade do crime culposo, compondo a segunda subjetiva o processo de verificao da culpabilidade. O que deve ficar claro que a previsibilidade subjetiva privilegia o elemento psicolgico como fundamento maior do crime culposo enquanto que a previsibilidade objetiva despreza a relao anmica entre o agente e o fato, enfocando a causalidade necessria entre a conduta e o evento, bem como a natureza e a importncia do bem jurdico lesado. Em termos mais simples, pode-se dizer que a previsibilidade subjetiva implica na possibilidade de o agente conforme as suas condies particulares, em dado contexto ftico, prever o resultado, ao passo que a previsibilidade objetiva representa a possibilidade de qualquer pessoa, dotada de razovel prudncia e equilbrio (o famoso "homem mdio"), antever o resultado. Frise-se que o tipo culposo formado pela previsibilidade objetiva, e no pela previsibilidade subjetiva. Desse modo, para a configurao do crime culposo o que importa se havia condies de se prever o resultado, pouco importando se este era ou no previsvel para o agente, em particular. A questo da previsibilidade subjetiva ser objeto da culpabilidade, normalmente no item exigibilidade de conduta diversa, embora possa ser analisada, ainda, no mbito da imputabilidade. A ausncia de previsibilidade objetiva (isto , do dever genrico de cuidado) resulta na atipicidade da conduta. J a ausncia de previsibilidade meramente subjetiva (isto , do dever particular de cuidado) ocasiona a excluso da culpabilidade, muito embora se mantenha a tipicidade culposa. Veja o seguinte exemplo: Antnio trafegava em velocidade permitida (ou, ainda, acima desta o que caracterizaria eventual conduta imprudente) com seu veculo, quando, ao fazer a curva, se depara com uma pessoa deitada no meio da pista. O motorista tenta desviar, mas no consegue e acaba atropelando e matando o "louco" que se colocou em plena madrugada, em local totalmente escuro e sem sinalizao de luz, no meio da rodovia e, pior, aps curva que impossibilitava qualquer viso do restante da pista pelo motorista. evidente que, neste caso, pouco importa se a conduta do motorista era prudente ou imprudente, pois, de qualquer modo, afastada resta a tipicidade culposa, diante de completa ausncia de previsibilidade objetiva do resultado. 2.4. Resultado No Querido. Nos crimes culposos o resultado naturalstico integra a noo do tipo penal, de modo que a ausncia de leso a bem jurdico exclui a tipicidade. A simples conduta, sem o conseqente resultado lesivo, incapaz de configurar o crime culposo. Pode existir conduta imprudente, negligente ou imperita com flagrante quebra do dever objetivo de cuidado, revestida de completa previsibilidade objetiva do resultado, mas se este ltimo (evento lesivo) no ocorrer no haver crime culposo. A grande maioria da doutrina enftica ao afirmar que inexiste crime culposo de mera conduta. Somente a minoria, dirigida pelas lies de Magalhes Noronha, em famosa obra intitulada "Do Crime Culposo", tem ousado sustentar o contrrio. No entanto, seguindo a posio doutrinria amplamente majoritria, de se afirmar que, alm de existir o resultado, necessrio, ademais, que este no tenha sido querido pelo agente. Se o agente quer o resultado

DELEGADO FEDERAL Direito Penal Rogrio Sanches Aula n. 06 18.04.2011

ou assume o risco de produzi-lo, haver crime doloso, e no culposo (exceo feita ao especialssimo caso da culpa imprpria). 2.5. Nexo de Causalidade. Os crimes culposos, enquanto crimes materiais, conforme lio da maioria da doutrina, dependem da ocorrncia do resultado naturalstico para a sua consumao. Imprescindvel para a verificao do crime culposo, portanto, a demonstrao do nexo de causalidade entre a conduta humana inicial voluntria e o conseqente resultado no querido, produzido graas inobservncia do dever de cuidado. Destaque-se que a moderna dogmtica penal (vide Cezar Roberto Bitencourt e Luiz Rgis Prado [08]) tem substitudo a antiga expresso "nexo de causalidade" pelo atual ttulo de "conexo interna entre o desvalor da ao (ou seja, inobservncia do cuidado objetivamente devido) e desvalor do resultado (ou seja, leso ou perigo concreto de leso ao bem jurdico)", indicativo da necessidade de que "o resultado decorra exatamente da inobservncia do cuidado devido, ou, em outros termos, que esta seja a causa daquele". [09] 2.6. Adequao Tpica. lio corrente a de que os crimes culposos encerram tipos penais abertos, uma vez que reclamam juzo de valor sobre a ocorrncia ou no de rompimento com o dever objetivo de cuidado, de previsibilidade objetiva do resultado, etc. Fala-se em tipo penal aberto porque no h uma descrio completa e pormenorizada no tipo legal do que seja o crime culposo, limitando-se o legislador a indicar que certa figura penal incriminadora admite a modalidade culposa. No h, por exemplo, descrio precisa do crime de leses corporais culposas. O legislador apenas preceitua, no 6 do art. 129 do CP, que "se a leso culposa" comina-se pena de deteno de 2 (dois) meses a 1 (um) ano. Referncias Bibliogrficas. ALVES, Roque de Brito. Programa de Direito Penal. Recife: FASA, 1986. BARROS, Flvio Augusto Monteiro de. Direito Penal: parte geral. v. 1. So Paulo: Saraiva, 1999. BITENCOURT, Cezar Roberto; CONDE, Francisco Muoz. Teoria Geral do Delito. So Paulo: Saraiva, 2000. COSTA JNIOR, Paulo Jos da. Cdigo Penal Anotado. So Paulo: Perfil, 2005. MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de Direito Penal. v. 1. 15 ed. So Paulo: Atlas, 1999. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. v. 1. 3 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. Notas 1. ALVES, Roque de Brito. Programa de Direito Penal. Recife: FASA, 1986, p. 117. 2. COSTA JNIOR, Paulo Jos da. Cdigo Penal Anotado. So Paulo: Perfil, 2005, p. 89. 3. Embora tenhamos dito que a conduta humana inicial voluntria no delito culposo no criminosa, preciso dizer que, por vezes, esta pode assumir natureza contravencional (ex.: art. 31 da LCP omisso de cautela na guarda ou conduo de animais; art. 34 da LCP direo perigosa de veculo na via pblica; etc) ou at mesmo figurar como crime de perigo abstrato (ex.: art. 132 do CP perigo para a vida ou sade de outrem), sempre lembrando que este ltimo tem tido a sua constitucionalidade questionada em face dos modernos princpios penais, como o da ofensividade. Deixando de lado a discusso sobre a constitucionalidade dos crimes de perigo abstrato, o que ocorre nessas situaes, portanto, que, tendo qualquer resultado lesivo e preenchidos os demais requisitos da figura tpica culposa, haver crime culposo. Do contrrio, pode o agente responder a ttulo de contraveno penal ou crime de perigo abstrato. 4. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. v. 1. 3 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 303.

DELEGADO FEDERAL Direito Penal Rogrio Sanches Aula n. 06 18.04.2011

5. Dissemos que o fim visado pela conduta humana no crime culposo , em regra, lcito, pois, excepcionalmente, em se tratando de culpa imprpria, querido, desejado resultado ilcito pelo agente. 6. MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de Direito Penal. v. 1. 15 ed. So Paulo: Atlas, 1999, p. 145. 7. BARROS, Flvio Augusto Monteiro de. Direito Penal: parte geral. v. 1. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 168. 8. PRADO, Luiz Regis. op. cit., p. 304. 9. BITENCOURT, Cezar Roberto; CONDE, Francisco Muoz. Teoria Geral do Delito. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 205. Fonte: http://jus.uol.com.br/revista/texto/14456/tipicidade-culposa-arquitetura-fundamental

2. JURISPRUDNCIA CORRELATA 2.1. STJ - HC 191.516 / MT Relator: Min. Og Fernandes rgo Julgador: Sexta Turma Julgamento: 01/03/2011 Ementa: HABEAS CORPUS. FURTO SIMPLES. AUSNCIA DA TIPICIDADE MATERIAL. INEXPRESSIVA LESO AO BEM JURDICO TUTELADO. APLICAO DO PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. 1. A interveno do Direito Penal apenas se justifica quando o bem jurdico tutelado tenha sido exposto a um dano com relevante lesividade. Inocorrncia de tipicidade material, mas apenas a formal quando a conduta no possui relevncia jurdica, afastando-se, por consequncia, a ingerncia da tutela penal, em face do postulado da interveno mnima. o chamado princpio da insignificncia. 2. Reconhece-se a aplicao do referido princpio quando verificadas "(a) a mnima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ao, (c) o reduzidssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da leso jurdica provocada" (HC 84.412/SP, Ministro Celso de Mello, Supremo Tribunal Federal, DJ de 19/11/04). 3. No caso, no h como deixar de reconhecer a mnima ofensividade do comportamento do paciente, que subtraiu bens avaliados em R$ 81,90 (oitenta e um reais e noventa centavos). 4. Segundo a jurisprudncia consolidada nesta Corte e tambm no Supremo Tribunal Federal, a existncia de condies pessoais desfavorveis, tais como maus antecedentes, reincidncia ou aes penais em curso, no impedem a aplicao do princpio da insignificncia. 5. Ordem concedida. 2.2. STJ - HC 175.769 / MG Relator: Min. Celso Limongi rgo Julgador: Sexta Turma Julgamento: 17/02/2011 Ementa: HABEAS CORPUS. ROUBO. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE EXCLUDENTE DE ILICITUDE (ESTADO DE NECESSIDADE). INADEQUAO DA VIA ELEITA. IMPETRAO NO CONHECIDA. 1. A pretenso do paciente reconhecimento de que agira sob a excludente de ilicitude do estado de necessidade - demanda exame aprofundado de todo o conjunto de provas, incompatvel com os estreitos limites do "habeas corpus". 2. Impetrao no conhecida.

3. ASSISTA!!! 3.1. Voc conhece as espcies de tipicidade formal? Fonte: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20080620110652880 3.2. Qual a nica hiptese de excluso da potencial conscincia da ilicitude?

DELEGADO FEDERAL Direito Penal Rogrio Sanches Aula n. 06 18.04.2011

Fonte: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20101109132502474

4. LEIA!!! 4.1. TEORIAS DO DIREITO PENAL - O QUE A TEORIA DA TIPICIDADE CONGLOBANTE? Autor: Fernando Capez Publicao: 30/10/2009 De acordo com a teoria acima aludida, o fato tpico pressupe que a conduta esteja proibida pelo ordenamento jurdico como um todo, globalmente considerado. Assim, quando algum ramo do direito, civil, trabalhista, administrativo, processual ou qualquer outro, permitir o comportamento, o fato ser considerado atpico. O direito um s e deve ser considerado como um todo, um bloco monoltico, no importando sua esfera (a ordem conglobante). Seria contraditrio autorizar a prtica de uma conduta por consider-la lcita e, ao mesmo tempo, descrev-la em um tipo como crime. Ora, como, por exemplo, o direito civil pode consentir e o direito penal definir como crime uma mesma ao, se o ordenamento jurdico um s. O direito no pode dizer: pratique boxe, mas os socos que voc der esto definidos como crime. Se o fato permitido expressamente, no pode ser tpico. Com isso, o exerccio regular do direito deixa de ser causa de excluso da ilicitude para transformar-se em excludente de tipicidade, pois, se o fato um direito, no pode estar descrito como infrao penal. Se eu tenho o direito de cortar os galhos da rvore do vizinho que invadem meu quintal, de usar o desforo imediato para a defesa da propriedade, se o mdico tem o direito de cortar o paciente para fazer a operao, como tais condutas podem estar ao mesmo tempo definidas como crime? A tipicidade, portanto, exige para a ocorrncia do fato tpico: (a) a correspondncia formal entre o que est escrito no tipo e o que foi praticado pelo agente no caso concreto (tipicidade legal ou formal) + (b) que a conduta seja anormal, ou seja, violadora da norma, entendida esta como o ordenamento jurdico como um todo, ou seja, o civil, o administrativo, o trabalhista etc. (tipicidade conglobante). Pode-se, assim, afirmar que a tipicidade legal consiste apenas no enquadramento formal da conduta no tipo, o que insuficiente para a existncia do fato tpico. A conglobante exige que a conduta seja anormal perante o ordenamento como um todo. O nome conglobante decorre da necessidade de que a conduta seja contrria ao ordenamento jurdico em geral (conglobado) e no apenas ao ordenamento penal. Os principais defensores desta teoria so os penalistas Eugnio Ral Zaffaroni e Jos Henrique Pierangelli. (Sobre o tema, consulte: Fernando Capez. Curso de Direito Penal. 13 edio. So Paulo: Editora Saraiva, 2009, vol. 1) Fonte: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20091029122355234

4.2. A TEORIA DA "RATIO COGNOSCENDI" E A DVIDA DO JUIZ SOBRE AS EXCLUDENTES DE ILICITUDE Autores: Luiz Flvio Gomes e Silvio Maciel Publicao: 11/03/2009 Sobre a relao (ou o grau de relao) entre o fato tpico e a ilicitude formaram-se vrias correntes doutrinrias, com repercusses prticas no mbito processual, especialmente, na questo do nus da prova e do princpio do in dubio pro reo. Dentre as teorias referidas podemos destacar: a) Teoria da autonomia ou absoluta independncia pela qual a tipicidade no tem qualquer relao com a ilicitude, de tal sorte que ocorrido o fato tpico, no se pode afirmar que ele presumidamente ilcito, ainda que seja uma presuno relativa (isso ocorreu no tempo do causalismo e, sobretudo, na construo de Beling, em 1906); DELEGADO FEDERAL Direito Penal Rogrio Sanches Aula n. 06 18.04.2011

b) Teoria da indiciariedade ou da "ratio cognoscendi" pela qual se h fato tpico, presume-se, relativamente, que ele ilcito; o fato tpico o indcio da ilicitude (Mayer, 1915), que deve ser afastada mediante prova em contrrio, a cargo (leia-se nus) da defesa. Ao contrrio da primeira corrente, no h aqui uma absoluta independncia entre esses dois substratos do crime, mas uma relativa interdependncia; c) Teoria da absoluta dependncia ou "ratio essendi": cria o conceito de tipo total do injusto, levando a ilicitude para o campo da tipicidade. Em outras palavras, a ilicitude a essncia da tipicidade, numa absoluta relao de dependncia entre esses elementos do delito. No havendo ilicitude, no h fato tpico (Mezger, 1930); d) Teoria dos elementos negativos do tipo: tem o mesmo resultado prtico da teoria anterior, embora com ela no se confunda (como, alis, faz parcela da doutrina), porque construda sob bases diferentes. Por essa teoria, o tipo penal composto de elementos positivos ou expressos (que so as clssicas elementares do tipo penal) mais elementos negativos ou implcitos do tipo (causas excludentes de ilicitude). Para que o fato seja tpico os elementos negativos - excludentes de ilicitude - no podem existir. Aqui tambm h uma absoluta relao de dependncia entre fato tpico e ilcito, um pressupondo a existncia do outro (Merkel etc.). Pois bem. No Brasil, em que pesem entendimentos em contrrio, a doutrina e a jurisprudncia majoritrias ainda se inclinam pela segunda das teorias apontadas, qual seja, a teoria da indiciariedade ou da "ratio cognoscendi" (que foi ratificada, posteriormente por Welzel). Em termos prticos, significa afirmar que ocorrido o fato tpico, ele presumidamente ilcito (presuno relativa). Por essa teoria no nus da acusao provar a inexistncia de causa excludente de ilicitude, mas to somente que o fato tpico. Cumpre defesa provar a existncia da descriminante e, portanto, a licitude do fato tpico e, consequentemente, a inexistncia de crime. O raciocnio doutrinrio at aqui referido parece correto e adequado teoria da indiciariedade. Mas no campo processual, essa teoria da "ratio cognoscendi" deve ser analisada luz do princpio do estado de inocncia e de seu corolrio principal, o princpio "in dubio pro reo". Isso significa dizer que para ser absolvido o acusado no precisa provar a existncia da excludente de ilicitude, mas to somente demonstrar a probabilidade da ocorrncia da causa justificante. Na precisa lio do saudoso Borges da Rosa, a acusao tem o nus de apresentar provas de certeza, mas a defesa tem o nus de apresentar apenas provas de probabilidade, de verossimilhana, de credibilidade, que causem dvida (dvida razovel) ao juiz, justamente porque tem a seu favor o axioma do "in dubio pro reo" [1], intimamente ligado dignidade da pessoa humana, a impedir condenaes de pessoas inocentes. No dizer de Vicente Greco Filho, o nus da defesa um nus diminudo, mitigado. O nus da defesa tem "tamanho" menor do que o nus da acusao. Com efeito, ao criar dvida no juiz sobre a existncia ou no da descriminante, a defesa j cumpriu integralmente seu nus probatrio, dizer, j afastou a certeza necessria sobre a ilicitude do comportamento tpico que deve haver para que se possa condenar. Dito de outra forma, se o juiz, com as provas apresentadas na instruo pela defesa, estiver ao final da demanda em dvida sobre a existncia ou no da descriminante, isso significa que a defesa cumpriu seu nus de provar a excludente, mediante um juzo de probabilidade, suficiente para afastar a presuno da ilicitude do fato tpico imposta pela teoria da ratio cognoscendi. A propsito, o saudoso Mirabete, ao analisar a questo do nus da prova, acertadamente coloca que "com a adeso do Brasil Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), conforme Decreto n. 678, de 6-11-92, vige no pas a regra de que 'toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocncia enquanto no se comprove legalmente sua culpa (art. 8, 2, da Conveno). Dessa forma, atribuda acusao o dever de provar a culpa do ru, impe-se sua absolvio mesmo na hiptese de restar dvida quanto procedncia das alegaes da defesa" [2] (destaques nossos). Realmente, se a defesa conseguir demonstrar a probabilidade de ter ocorrido uma situao justificante do fato tpico a ensejar dvida inafastvel no julgador, estar mantido o estado de inocncia estabelecido constitucionalmente (art. 5, LVII da CF) e no Pacto mencionado, devendo o juiz absolver o acusado. A presuno de ilicitude do fato tpico determinada pela teoria da "ratio cognoscendi" estar afastada e a constitucional presuno de inocncia mantida, equao da qual dever redundar a improcedncia da demanda penal.

DELEGADO FEDERAL Direito Penal Rogrio Sanches Aula n. 06 18.04.2011

Esse entendimento se refora ainda mais com as recentes alteraes do Cdigo de Processo Penal. O art. 386, V, do CPP dispunha que o juiz deveria absolver o ru quando existisse circunstncia excludente do crime. O atual art. 386, VI do CPP (inciso alterado pela Lei 11.690/2008) dispe agora que o juiz deve absolver o acusado quando "existirem circunstncias que excluam o crime ou isentem o ru de pena, ou mesmo se houver fundada dvida sobre suas existncia" (destaque nosso). Parece-nos absolutamente claro que se a defesa criar para o juiz a dvida sobre a existncia ou no da excludente de ilicitude ter cumprido integralmente seu nus probatrio, devendo o juiz absolver o ru por expressa determinao do art. 386, inciso VI, parte final, do CPP. Alis, o raciocnio vlido para qualquer situao: seja porque o ru fez alguma prova que gerou a dvida, seja porque a acusao no afastou de forma inequvoca a dvida sobre a existncia da excludente. Em qualquer hiptese de dvida, cabe ao juiz absolver. certo que para a absolvio sumria do acusado, o novo artigo 397, I, do CPP (com redao determinada pela Lei 11.719/08) exige a "existncia manifesta de causa excludente da ilicitude do fato"; mas para a absolvio aps regular instruo, basta, conforme referido, "fundada dvida sobre a existncia" da causa justificante. Essa sistemtica adotada pelas reformas do Cdigo de Processo Penal, a propsito, plenamente justificvel. A absolvio sumria enseja um juzo precrio de mrito que equivale a uma quase rejeio da inicial acusatria, sem qualquer aprofundamento na instruo processual, sem sequer a produo de provas pela acusao. Somente, portanto, uma evidncia sobre a existncia da excludente trazida pela defesa nessa fase inicial do processo pode autorizar, prematuramente, a absolvio do acusado. Diferentemente se passa ao final da instruo probatria. Se aps o esgotamento de todas as fases possveis do procedimento remanescer a dvida no magistrado sobre a existncia ou no de excludente de ilicitude, isso equivale falta de provas para condenar, devendo ser aplicado o princpio "in dubio pro reo" (estampado, expressamente, tambm no art. 386, VI, parte final, do CPP, especificamente quanto s justificantes e dirimentes). No correto, portanto, afirmar, como se tem dito, que se o juiz estiver em dvida se houve ou no, v.g, situao de legtima defesa, deve condenar o acusado, pois a defesa tinha o nus de provar a existncia da excludente e no a provou. E se no cumpriu seu nus no pode se prevalecer do princpio "in dubio pro reo". Se a defesa provar a existncia da excludente de ilicitude bvio que a absolvio se impe; mas se demonstrar a probabilidade da excludente de ilicitude ter ocorrido, ensejando dvida no julgador, isso j basta para a improcedncia da ao penal. Essa nos parece a equao acertada entre a teoria penal da "ratio cognoscendi" e a questo do nus probatrio quanto s excludentes de ilicitude e a mais adequada ao constitucional princpio do estado de inocncia e de seu consectrio lgico, o princpio "in dubio pro reo" [3]. Tudo quanto acaba de ser dito vale integralmente para a deciso dos jurados (no Tribunal do Jri). Em caso de dvida, impe-se a absolvio do ru. 1. Processo Penal Brasileiro. Porto Alegre: Oficina Grfica da Livraria do Globo - Barcellos, Bertaso & Cia. Editora, 1942, v. 1, p. 414. 2. Processo Penal. So Paulo: Editora Atlas, 2006, p. 258. 3. Nesse sentido que escreve Antonio Magalhes Gomes Filho: "o legislador de 2008 no se preocupou em modificar a parte inicial do art. 156 - que aparentemente atribui um nus da prova tambm para a defesa -, mas, ao estender explicitamente o in dubio pro reo para os casos em que a prova sobre a existncia de causas de excluso de antijuridicidade ou culpabilidade duvidosa, inovou de forma a adequar a lei ordinria ao mandamento constitucional". In: As Reformas no Processo Penal, coord. Maria Thereza Rocha de Assis Moura. So Paulo: Editora RT, 2008, p. 293. Fonte: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=2009030915201770

5. SIMULADOS 5.1. Tipicidade a) descrio do fato no texto legal. b) adequao da conduta ao tipo. DELEGADO FEDERAL Direito Penal Rogrio Sanches Aula n. 06 18.04.2011

c) comparao da conduta particular com a culpabilidade concreta e descrita no tipo. d) ao ilcita ou contrria ao direito. e) juzo de reprovao social. 5.2. Em relao s causas de excluso de ilicitude, assinale a opo incorreta. a) Um bombeiro em servio no pode alegar estado de necessidade para eximir-se de seu ofcio, visto que tem o dever legal de enfrentar o perigo. b) Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. c) Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se. d) Considera-se causa supralegal de excluso de ilicitude a inexigibilidade de conduta diversa. 5.3. So consideradas causas legais de excluso da ilicitude: a) estado de necessidade, legtima defesa e embriaguez voluntria. b) estado de necessidade, legtima defesa, coao moral resistvel e obedincia hierrquica de ordem no manifestamente ilegal. c) estado de necessidade, legtima defesa, coao moral irresistvel e obedincia hierrquica de ordem no manifestamente ilegal. d) coao fsica irresistvel, obedincia hierrquica de ordem no manifestamente ilegal, estado de necessidade, legtima defesa, exerccio regular do direito, estrito cumprimento do dever legal e embriaguez voluntria. e) estado de necessidade, legtima defesa, exerccio regular do direito e estrito cumprimento do dever legal.

GABARITO: 5.1. B 5.2. D 5.3. E

DELEGADO FEDERAL Direito Penal Rogrio Sanches Aula n. 06 18.04.2011