Teoria geral do direito e direitos fundamentais em Norberto Bobbio para alm do normativismoi.

Mario Thadeu Leme de Barros Filho

(Professor, Advogado, Mestre em Direito pela PUC/SP e doutorando em Direito Constitucional na mesma instituio)

Segundo Norberto Bobbio, apresentar uma teoria geral dos direitos fundamentais invivel. Talvez a nica possibilidade de delinear um sentido no meramente jurdico, mas convenientemente poltico, seja apresent-lo a partir de uma leitura fenomenolgica do direito. Meio do rico dilogo estabelecido com a Teoria Geral do Direito, Bobbio justifica os direitos dos homens constitudos de uma eficcia prpria dentro de um dado ordenamento internacional, como forma de objeto de regulamentao jurdica. Pretendese, aqui, traar uma relao que exige ultrapassar o sentido do normativismo. Palavras Chaves: Norberto Bobbio, teoria geral do direito, direitos humanos, direitos fundamentais, normativismo, eficcia. General theory of law and human rights in Norberto Bobbio beyond normativism Key words: Norberto Bobbio, general theory of law, human rights, fundamental rights, normativism, effectiveness.

Introduo O presente artigo se prope explicitar o percurso existente entre a teoria geral do direito desenvolvida por Norberto Bobbio e sua concepo histrica dos direitos fundamentais e humanos, centralizando-se em uma caracterstica importante tanto para a defesa dos direitos humanos, quanto para a definio da norma jurdica: a eficcia. Para Bobbio, a eficcia um problema reservado em funo do cumprimento da norma jurdica pelos seus destinatrios. Assim, o problema no versa sobre a validade da norma, e nem tampouco sobre a justia desta, mas to somente sobre uma questo de sano cumprimento coercitivo de conduta1. O autor afirma que o problema da eficcia s verificvel a partir de um procedimento investigativo histrico-sociolgico. Determina como espao de busca a
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O problema da eficcia de uma norma o problema de saber se essa norma ou no seguida pelas pessoas a quem se destina (os chamados destinatrios da norma jurdica) e, caso seja violada, seja feita valer com meios coercitivos pela autoridade que a estabeleceu in Teoria Geral do Direito, So Paulo, Martins Fontes, 3a Ed., 2010, P. 39.

questo fenomenolgica do direito, isto , como o fenmeno jurdico se constituiu em diversos momentos da histria, considerando todas as problemticas de sua insero no tempo e no espao, em vistas da recepo social da norma jurdica2. Nesse diapaso, existem normas que so seguidas universalmente de maneira espontnea, outras que so seguidas na maioria dos casos somente enquanto providas de coao, e, inclusive, outras que so violadas sem que ao menos seja posta a prtica a coao. Assim, nosso autor identifica que a questo da eficcia no se resolve a partir da sano, ou seja, no em funo da sano que determinada sociedade segue uma determinada regra de conduta. A sano3 resolve apenas uma necessidade do comando prescritivo do direito, isto , um dever, enquanto a eficcia indica a organizao e adeso necessria fruto da sano j institucionalizada, a saber, encaminha um problema entre fora e consenso 4.
Nesse sentido: O problema da validade e da eficcia, que d lugar a dificuldades insuperveis enquanto se considera uma norma do sistema (que pode ser vlida sem ser eficaz), se resolve se nos referimos ao ordenamento jurdico, em que a eficcia o fundamento mesmo da validade 5 .

A discusso da relao entre fora e consenso o que determina a eficcia de um ordenamento jurdico a partir do enfoque fenomenolgico. Isso implica numa importante considerao: a norma singular constituda de sano, mas destituda de eficcia propriamente dita. A eficcia apenas reside quando constitudo um ordenamento, justificando o exerccio da fora para fazer respeitar as normas6. Bobbio sustenta que a fora o instrumento de realizao do direito (entendido amplamente como ordenamento jurdico). H obviamente uma concluso preliminar, a
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A pesquisa para verificar a eficcia ou a ineficcia de uma norma uma pesquisa histrico-sociolgica, que se destina ao estudo do comportamento dos membros de um determinado grupo social, e que se diferencia tanto da pesquisa mais tipicamente filosfica em torno da justia quanto da pesquisa mais tipicamente jurdica em torno da validade. (...) o problema fenomenolgico do direito, Idem, P. 40.
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Sobre sano, Bobbio afirma que A ao realizada sobre a conduta no-conforme para anul-la ou ao menos para eliminar suas conseqncias danosas exatamente aquilo que se chama de sano. A sano pode ser definida, a partir desse ponto de vista, como o expediente com que se busca, em um sistema normativo, salvaguardar a lei da eroso das aes contrrias; , portanto, uma conseqncia do fato de que em um sistema normativo, diferentemente do que ocorre em um sistema cientfico, os princpios dominam os fatos, e no o contrrio, idem P. 145.
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Nesse sentido: O problema da validade e da eficcia, que d lugar a dificuldades insuperveis enquanto se considera uma norma do sistema (que pode ser vlida sem ser eficaz), se resolve se nos referimos ao ordenamento jurdico, em que a eficcia o fundamento mesmo da validade, idem P. 194/195.
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Idem. P. 194.

Deve-se destacar, tambm, que o autor sustenta que quando falamos de uma sano organizada como elemento constitutivo do direito, referimo-nos no s normas singulares, mas ao ordenamento normativo considerado no seu todo, razo pela qual dizer que a sano organizada distingue o ordenamento jurdico de qualquer outro tipo de ordenamento no implica que todas as normas desse sistema sejam sancionadas, mas apenas que a maior parte o seja Idem. P. 194.

saber, o objetivo organizar a sociedade mediante fora. Mas, no caso limite, onde a evidncia de uma organizao no considerada, ou pelo menos quando uma sano regulada no admitida? Em geral, essa questo, como o prprio autor admite, uma das conseqncias da teoria institucional do direito e da reconhecida pluralidade de ordenamentos. A correlao entre direito e sano era facilmente aceita enquanto no se reconhecesse outro ordenamento seno o estatal. Mas e quando se acrescentam outra delimitao como o ordenamento internacional, sobretudo, o enfoque histrico dos direitos humanos? O que seria a eficcia nesses termos? Talvez, esse exame comece a se distinguir de uma apropriada teoria geral dos direitos caminhando no sentido de uma questo poltica. O prprio Bobbio confirma a questo da eficcia dos direitos humanos quando sustenta que falar de direitos naturais ou fundamentais, inalienveis ou inviolveis, usar frmulas de uma linguagem persuasiva, que podem ter uma funo prtica num documento poltico, a de dar maior fora exigncia, mas no tem nenhum valor terico, sendo portanto completamente irrelevantes numa discusso da teoria do direito7. O estudo, adotando os conceitos da teoria geral do direito aqui expostos, procurar demonstrar que as concepes de direitos fundamentais e de direitos humanos propostas por Bobbio, quanto confrontadas sua leitura sobre a teoria geral do direito, dialogam com uma compreenso fenomenolgica do direito, porm sem apresentar um rompimento com questes atreladas a ontologia e deontologia do direito. Entretanto, num segundo momento, o que se verificar o complexo fato da existncia de uma eficcia jurdica plausvel ao ordenamento internacional/universal dos direitos humanos tendo como pano de fundo o questionamento proposto pelo Prprio pensador italiano concepo kelseniana, de cunho kantiano, do Estado Mundial.

O normativismo de Bobbio Norberto Bobbio apresenta em sua Teoria Geral do Direito o direito como um fruto da razo humana, construdo em funo de suas necessidades historicamente determinadas, por meio da atividade do poder: os detentores do poder so aqueles que tm a fora necessria para fazer respeitar as normas que eles emanam8. Assim, a concepo normativista se escora na idia de que o direito no um dado da natureza, pois a noo de natureza no seria capaz de oferecer um critrio suficiente para diferenciar o jurdico do no jurdico, mas, sob enfoque de um aspecto formal daquilo

In A Era dos Direitos, Rio de Janeiro, Elsevier, 9 reimpresso, 2004, P. 6. In Teoria Geral do Direito, So Paulo, Martins Fontes, 3a Ed., 2010, P. 227.

que do direito, verifica-se que um instrumento necessrio do poder: a norma jurdica aquela sano dotada de exterioridade e institucionalizada9. De manifesta inspirao kelseniana10, que as normas se uniriam umas s outras, por intermdio de uma noo repressiva do Estado, Bobbio buscou sistematicamente definir e relacionar a teoria da norma (figura esttica, individual e isoladamente considerada) e a teoria do ordenamento (dinmica, manifestada em um conjunto estruturado de normas), a fim de defender a tese de que os problemas gerais do direito devem ser estudados do ponto de vista da norma jurdica como parte de um todo mais amplo que a compreende11. Concluindo pela essencialidade da sano como necessria a realizao do direito como produto eficaz num dado ordenamento na sua totalidade Num ordenamento jurdico, as regras para o exerccio da fora so aquela poro de regras que serve para organizar a sano, e, portanto, para tornar mais eficazes as normas de conduta e o prprio ordenamento na sua totalidade12. A questo ganha contornos interessantes quando constatamos que possivelmente existem normas jurdicas sem sano em sentido estrito em um ordenamento. O exemplo caracterstico ordenamento internacional, isto , aquele ordenamento jurdico sem nenhuma sano institucionalizada. Desta forma, como seria possvel a realizao do direito, visto que no haveria nenhuma eficcia? Ponto de compreenso importante constatar que o fato histrico da sano no ser institucionalizada no significa a ausncia da mesma. Ademais, existe sano no ordenamento internacional e, assim, o autor confirma que esta se manifesta por meio da represlia e, nos casos extremos, da guerra. A possvel legitimidade dessas respostas violao est fundamentada na prpria existncia de um ordenamento jurdico internacional. Logo, no podemos dizer que o problema da eficcia no cenrio internacional est reservado ao fato de existir ou no uma sano regulada, mas sim ligada ao modo em que ela regulada. Isso nos obriga a distinguir o que Bobbio chama de uma organizao da sano por meio da autotutela e, outra, pela heterotutela13.
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Em suas palavras: determinamos a norma jurdica por meio da sano, e a sano jurdica por meio das caractersticas de exterioridade e da institucionalizao, da a definio de norma jurdica como aquela norma cuja execuo garantida por uma sano externa e institucionalizada Idem, P. 193. Mesma temtica explorada por Bobbio, de maneira breve e precisa, na obra O Terceiro Ausente, in verbis: O que importa para a caracterizao de um ordenamento normativo jurdico distinto de uma ordem moral ou social a legitimidade do uso da fora para obter obedincia s normas do ordenamento, onde por legtimo se entende o reconhecimento da sua necessidade por parte da grande maioria dos membros do grupo (e exatamente essa legitimidade que distingue a fora lcita da fora ilcita). In A Paz por Meio do Direito, O Terceiro Ausente, So Paulo, Manole, 2009, P. 162.
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In Teoria Geral do Direito, So Paulo, Martins Fontes, 3a Ed., 2010, P. 11. Idem, P. 186. Idem, P. 230.

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Os direitos fundamentais e a teoria do direito Em posterior trabalho, Norberto Bobbio retoma a temtica da teoria dos direitos, a fim de debater as teses originais sobre a origem dos direitos humanos. Neste trabalho, revisita sua concepo de norma jurdica pautada na existncia do ordenamento. O autor leciona, em um de seus principais legados, que os direitos humanos no so dados, mas sim construdos. Nascem da vontade histrica da humanidade em prol da pacfica convivncia coletiva, o ideal da paz perptua kantiana. Tais consideraes so sintetizadas em quatro ensaios publicados na primeira parte d A Era dos Direitos, elaborados, respectivamente, nos anos de 1964, 1967, 1987 e 1988. Nesta obra, trabalha com o conceito da converso do valor da pessoa humana em direito positivo, reconhecido e democratizado, em um primeiro momento, na esfera do ordenamento jurdico interno. Defende que a principal passagem que os direitos fundamentais experimentam a universalizao dos mesmos, manifestada por meio da internacionalizao inaugurada com a Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948 marco da interdependncia de ordenamentos e da positivao internacional de direitos (normas classificadas como de Direito Internacional Pblico) no sentido de normas jurdicas existentes acima de seus Estados. Essas caractersticas, positivao e universalidade, sero marcantes para Bobbio defender a desnecessidade de fundamentao dos direitos humanos, conforme veremos a seguir. Qual seria a eficcia dos direitos humanos? Essa pergunta foi respondida por nosso autor em texto de 1966 quando se dedicou falar sobre o problema da guerra o que importa para a caracterizao de um ordenamento jurdico a legitimidade do uso da fora para obter obedincia s normas do ordenamento. Assim, questiona-se: as represlias e as guerras seriam legtimas? A represlia e a guerra tidas como formas de uso desregulados da fora (desmedidas) no seriam legtimas para assegurar a ordem de um sistema internacional de direitos humanos. A passagem interessante, pois confirma a tradio do pacifismo jurdico aquela que considera a guerra como efeito de um estado sem direito. No entanto, discutir aqui a possibilidade de cumprimento dessa meta meramente contingente. Bobbio nos ensina que todos os projetos de paz perptua so utpicos. A histria confirma que nem sempre os conflitos entre Estados poderiam ser solucionados sem recorrer em ltima instncia guerra. Assim, seria imprescindvel para o direito o uso da fora (nesse entendimento represlia/guerra) e, ademais enquanto prevalecer o direito dever prevalecer o uso legitimo da fora.

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A distino aqui aludida refere-se em funo da complexidade da organizao da sociedade jurdica, no caso diferena de grau de ordenamento internacional e o ordenamento estatal. Idem, P. 165.

 patente a existncia de uma relao necessria entre direito e represlia/guerra quando, como meio de afirmar o direito como objeto de regulamentao jurdica, justifica-se a chamada guerra legal conforme a lei. Doravante, aceita-se o emprego da fora presumidamente como uma justa medida juridicamente autorizada. Mais adiante, no referido texto em 1968, destaca o autor (revisitando a teoria geral do direito) que o contexto normativo no qual se pode falar corretamente de paz por meio do direito aquele no qual so previstas regras no apenas para a validade, mas tambm para a eficcia do acordo. Acordos cuja eficcia no garantida, ou mesmo a observncia, no so instrumentos de paz, mas so, com freqncia, novas oportunidades de conflito ou de guerra14. A relao aqui entre direito e fora muito mais complexa do que a relao no mbito do direito estatal, isto porque no plano interno os limites entre a fora (legtima) e a violncia (ilegtima) esto muito mais definidos do que nas relaes internacionais. Nesse caso o critrio de distino no meramente jurdico, mas convenientemente poltico. Prevalece uma enorme defasagem entre os direitos dos homens e a efetivao dos mesmos. Como assegurar sua proteo nos Estados particulares e no sistema internacional? A questo poderia resumir-se na hiptese de power of embarrassment, mas todo o rigor de uma norma jurdica no se resolve j que seria destituda de sano institucionalizada. Aqui corrobora o fundamento dos organismos internacionais, isto a existncia, no sistema internacional, de um poder comum suficientemente forte para prevenir ou reprimir a violao dos direitos declarados. Tal problema no jurdico e sim poltico. Esta afirmao acompanha Bobbio no desenvolvimento de sua tese de direitos fundamentais. Verificamos que, j em 1968, afirmava categoricamente que o problema da sua realizao no nem filosfico nem moral. Mas tampouco um problema jurdico. um problema cuja soluo depende de um certo desenvolvimento da sociedade e, como tal, desafia at mesmo a Constituio mais evoluda e pe em crise at mesmo o mais perfeito mecanismo de garantia jurdica15. O que se constata que Bobbio nunca discutiu a questo dos direitos humanos e dos direitos fundamentais como um problema plenamente jurdico, vez que para a teoria geral do direito que ele defende o direito seria um produto de um determinado meio social. Nesse sentido, sustentou que a questo da fundamentao dos direitos humanos no seria a mais importante16 ante a extrema necessidade de efetiv-los, vez que alm de
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In A Paz por Meio do Direito, O Terceiro Ausente, So Paulo, Manole, 2009, P. 162/163.

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In Presente e Futuro dos Direitos do Homem, A Era dos Direitos, Rio de Janeiro, Elsevier, 9 reimpresso, 2004, P. 44.
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Nesse sentido a concluso do texto Sobre os fundamentos dos direitos do homem In A Era dos Direitos, Rio de Janeiro, Elsevier, 9 reimpresso, 2004, P. 23/24, in verbis: inegvel que existe uma crise dos fundamentos. Deve-se reconhec-la, mas no tentar super-la buscando outro fundamento absoluto para servir como substituto para o que se perdeu. Nossa tarefa, hoje, muito mais modesta,

j serem positivados (no mbito internacional por meio de declaraes e tratados de constitucional dos Estados) eram dotados uma aceitao universal. Portanto, em rigorosa harmonia sua teoria do direito, a questo da fundamentao dos direitos humanos seria uma tarefa das cincias histricas e sociais. Conclui-se que Bobbio sempre foi bastante coerente em seu pensamento. Aproveitou de elementos de sua teoria geral do direito para construir sua to festejada acepo dos direitos fundamentais. Vale lembrar que o nexo entre direito, democracia e paz, para o autor, so momentos necessrios de um s movimento histrico, conforme registrado na introduo dA Era dos Direitos17, interligao que se props ressaltar a presente exposio.

Referncias BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos nova edio, 9a reimpresso, Elsevier, Rio de Janeiro: 2004. ________________. Teoria Geral do Direito, Martins Fontes, So Paulo: 2010. ________________. O Terceiro Ausente, Manole, So Paulo: 2009.

embora tambm mais difcil. No se trata de encontrar o fundamento absoluto empreendimento sublime, porm desesperado , mas de buscar, em cada caso concreto, os vrios fundamentos possveis empreendimento legtimo e no destinado, como o outro, ao fracasso no ter nenhuma importncia histrica se no for acompanhada pelo estudo das condies, dos meios e das situaes nas quais este ou aquele direito pode ser realizado. Esse estudo tarefa das cincias histricas e sociais. O problema filosfico dos direitos do homem no pode ser dissociado do estudo dos problemas histricos, sociais, econmicos, psicolgicos, inerentes sua realizao: o problema dos fins no pode ser dissociado do problema dos meios. (...).
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O presente trabalho foi resultado de uma srie de pesquisas desenvolvidas no grupo de estudos sobre as contribuies de Norberto Bobbio ao debate poltico e jurdico. Agradecimento especial aos colegas Marco Antonio Loschiavo Leme de Barros e Frederico Diehl.