A EVOLUO DO CONCEITO DE DANO MORAL

Andr Gustavo C. de Andrade

Juiz de Direito Professor de Direito Civil e Processo Civil da EMERJ (Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro)

SUMRIO: 1. Conceito de dano moral 1.1 Conceito negativo ou excludente 1.2 Dano moral como dor ou alterao negativa do estado anmico, psicolgico ou espiritual da pessoa 1.3 Dano moral como leso a determinada categoria de direitos 1.3.1 O surgimento dos direitos da personalidade 1.3.2 Dano moral como leso a direito da personalidade 1.3.3. A apontada distino entre atividade lesiva e dano moral 2. A aptido dos direitos da personalidade para gerar vantagem econmica 3. A cumulabilidade dos danos moral e material 4. O dano esttico. Sua cumulao com o dano moral e com o dano material 5. Desnecessidade de alteraes psicolgicas ou perturbaes do esprito para configurao do dano moral 5.1 Pessoas jurdicas 5.2 Doentes mentais e pessoas em estado comatoso 5.3 Crianas 5.4 Nascituro 5.5 Dano moral difuso ou coletivo 5.6 Sntese 6. Situaes em que o dano moral e dor se confundem 7. Espcies de dano moral 8. Dano moral em caso de descumprimento de obrigao contratual 9. A prova do dano moral 10. Concluses.

1.

Conceito de dano moral Se a existncia do direito indenizao por dano moral , hoje, inquestionvel, o

mesmo no se pode dizer quanto ao seu conceito e sua amplitude ou dimenso. A doutrina ainda no assentou, em bases slidas, o conceito de dano moral. Em conseqncia, a jurisprudncia se mostra vacilante no reconhecimento das situaes em que se configura essa espcie de dano. Superando um conceito que se poderia denominar negativo ou excludente, a doutrina se divide entre os que identificam o dano moral com a dor, em sentido amplo ou, em geral, com alguma alterao negativa do estado anmico do indivduo , e os que vem no dano moral a violao de bem, interesse ou direito integrante de determinada categoria jurdica. Passem-se em revista esses conceitos.

1.1

Conceito negativo ou excludente A doutrina comumente define o dano moral sob a forma negativa, em contraposio

ao dano material ou patrimonial. Procura-se, desse modo, conceituar o dano moral por excluso. Na doutrina francesa, Mazeaud e Tunc indicavam que o dano moral o que no atinge de modo algum ao patrimnio e causa to s uma dor moral vtima.1 Savatier definia o dano moral como: todo sofrimento humano que no resulta de uma perda pecuniria2. Na doutrina italiana, Adriano De Cupis recorria a essa conceituao: O dano no patrimonial no pode ser definido se no em contraposio ao dano patrimonial. Dano no patrimonial, em consonncia com o valor negativo de sua expresso literal, todo dano privado que no pode compreender-se no dano patrimonial, por ter por objeto um interesse no patrimonial, ou seja, que guarda relao com um bem no patrimonial.3 Na doutrina nacional freqente o emprego da conceituao negativa. Segundo Aguiar Dias: Quando ao dano no correspondem as caractersticas do dano patrimonial, dizemos que estamos em presena do dano moral.4 Para Pontes de Miranda: Dano Patrimonial o dano que atinge o patrimnio do ofendido; dano no patrimonial o que, s atingindo o devedor como ser humano, no lhe atinge o patrimnio.5 Wilson Mello da Silva desse modo definia os danos morais: So leses sofridas pelo sujeito fsico ou pessoa natural de direito em seu patrimnio ideal, entendendo-se por patrimnio ideal, em contraposio a patrimnio material, o conjunto de tudo aquilo que no seja suscetvel de valor econmico.6

MAZEAUD, Henry y Leon; TUNC, Andr. Tratado Terico y Prctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual. 1961, p. 424. 2 SAVATIER, Ren. Trait de la Responsabilit Civile en Droit Franais. 1951. Tomo II, n 525, p. 92. 3 DE CUPIS, Adriano. El Dano Teoria General de la Responsabilidad Civil. 1975, p. 122. 4 AGUIAR DIAS, Jos de. Da Responsabilidade Civil. 1987. Vol. II, p. 852. 5 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. 1959. Tomo XXVI, p. 30. 6 MELLO DA SILVA, Wilson. 3 ed. O Dano Moral e a sua Reparao. 1999, n 1.

Agostinho Alvim adotou conceito expresso por Scialoia: Dano moral ou no patrimonial o dano causado injustamente a outrem, que no atinja ou diminua o seu patrimnio.7 Esse modo de conceituar o dano moral nada esclarece a respeito de seu contedo e no permite uma correta compreenso do fenmeno. Define-se essa espcie de dano com uma idia negativa, algumas vezes acompanhada de uma frmula redundante, que busca explicar o fenmeno usando expresses que fazem aluso ao aspecto moral do dano, sem verdadeiramente explic-lo. Justa, pois, a crtica de Gabriel Stiglitz e Carlos Echevesti conceituao negativa: Diz-se que dano moral o prejuzo que no atinge de modo algum o patrimnio e causa to somente uma dor moral vtima. Esta uma idia negativa (ao referir por excluso que os danos morais so os que no podem considerar-se patrimoniais) e tautolgica, pois ao afirmar que dano moral o que causa to somente uma dor moral, repete a idia com uma troca de palavras. 8 1.2 Dano moral como dor ou alterao negativa do estado anmico, psicolgico ou espiritual da pessoa Buscando adentrar o prprio contedo do dano moral, parte da doutrina apresenta definies que tm, em comum, a referncia ao estado anmico, psicolgico ou espiritual da pessoa. Identifica-se, assim, o dano moral com a dor, em seu sentido mais amplo, englobando no apenas a dor fsica, mas tambm os sentimentos negativos, como a tristeza, a angstia, a amargura, a vergonha, a humilhao. a dor moral ou o sofrimento do indivduo. Segundo Jorge Bustamante Alsina: Pode-se definir o dano moral como a leso aos sentimentos que determina dor ou sofrimentos fsicos, inquietao espiritual, ou agravo s

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ALVIM, Agostinho. Da Inexecuo das Obrigaes e suas Conseqncias. 1949, n 157, p. 195. STIGLITZ, Gabriel A. / ECHEVESTI. Carlos A. Responsabilidad Civil. 1993, p. 237.

afeies legtimas e, em geral, a toda classe de padecimentos insuscetveis de apreciao pecuniria.9 Aguiar Dias, reproduzindo lio de Minozzi, observa que para caracterizar o dano moral impe-se compreend-lo em seu contedo, que: ...no o dinheiro nem coisa comercialmente reduzida a dinheiro, mas a dor, o espanto, a emoo, a vergonha, a injria fsica ou moral, em geral uma dolorosa sensao experimentada pela pessoa, atribuda palavra dor o mais largo significado.10 Silvio Rodrigues refere-se ao dano moral como: a dor, a mgoa, a tristeza infligida injustamente a outrem.11 Antonio Chaves, tratando do dano moral, afirma que: Seu elemento caracterstico a dor, tomado o termo em seu sentido amplo, abrangendo tanto os sofrimentos meramente fsicos, como os morais propriamente ditos. Assim sendo, apresenta a seguinte definio: Dano moral, portanto, a dor resultante da violao de um bem juridicamente tutelado, sem repercusso patrimonial. Seja a dor fsica dor-sensao, como a denomina Carpenter nascida de uma leso material; seja a dor moral dor-sentimento de causa material.12 Para Carlos Alberto Bittar, os danos morais: se traduzem em turbaes de nimo, em reaes desagradveis, desconfortveis ou constrangedoras, ou outras desse nvel, produzidas na esfera do lesado.13 Antonio Jeov Santos, mais explcito, entende que: A existncia do dano moral exige a alterao no bem-estar psicofsico. Modificao capaz de gerar angstia, menoscabo espiritual, perturbao anmica e algum detrimento que no tem nfase no patrimnio.14 Todas essas definies trazem em comum a identificao do dano moral com alteraes negativas no estado anmico, psicolgico ou espiritual do lesado. Para essa corrente doutrinria, portanto, no h dano moral sem dor, padecimento ou sofrimento (fsico ou moral).
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ALSINA, Jorge Bustamante. Teoria General de La Responsabilidad Civil. 1993, p. 97. AGUIAR DIAS, Jos de. Op. cit., p. 852. 11 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Responsabilidade Civil. 1989. Vol. 4, p. 206. 12 CHAVES, Antonio. Tratado de Direito Civil. 1985. Vol. III, p. 607. 13 BITTAR, Carlos Alberto. Reparao Civil por Danos Morais. 1994, p. 31. 14 SANTOS, Antonio Jeov. Op. cit., p. 99.
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Tais estados psicolgicos, porm, constituem no o dano em si, mas sua conseqncia ou repercusso. Confunde-se o dano com o resultado por ele provocado. Dano moral e dor (fsica ou moral) so vistos como um s fenmeno. Mas o dano (fato logicamente antecedente) no deve ser confundido com a impresso que ele causa na mente ou na alma da vtima (fato logicamente subseqente). O equvoco dessa conceituao percebido com a constatao de que as perdas patrimoniais tambm podem provocar padecimento ou sofrimento. O devedor que deixa de pagar a sua dvida pode, com isso, trazer angstia e preocupao ao credor, que contava com a quantia que lhe era devida. O empreiteiro que no entrega a obra no prazo pode provocar grande irritao ao contratante do servio. O condmino que litiga com o condomnio ou com o vizinho em razo de infiltraes existentes em seu imvel passa por grandes constrangimentos e aborrecimentos. Em nenhum desses casos, no entanto, possvel vislumbrar, a priori, a existncia de um dano moral. Pelo menos no de acordo com o senso mdio. Roberto Brebbia, com propriedade, j assinalara que mesmo uma ofensa a um direito patrimonial pode ocasionar no titular do direito ofendido uma comoo ou perturbao psquica: um atentado contra o direito de propriedade pode trazer como conseqncia, a par da leso patrimonial, uma dor moral produzida pelo desprezo alheio ao seu direito15. Ihering, lembrado por Brebbia, observava, h mais de um sculo, que a dor moral provocada pela ofensa ao direito subjetivo em geral era o que comumente impulsionava o indivduo ofendido em seu direito a lutar contra a injustia. Em sua clssica obra A Luta pelo direito, Ihering, fazendo referncia dor causada pela leso ao direito subjetivo, pontificava que: Quem nunca sentiu essa dor, em si mesmo ou em outrem, ainda no compreendeu o que o direito, mesmo que saiba de cor todo o Corpus Juris.16 As dores, angstias, aflies, humilhaes e padecimentos que atingem a vtima de um evento danoso no constituem mais do que a conseqncia ou repercusso do dano (seja ele moral ou material). A dor sentida em razo da morte do cnjuge, a humilhao
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BREBBIA, Roberto H. El Dao Moral, p. 94. IHERING, Rudolf Von. A Luta pelo Direito. 1987, p. 58.

experimentada por quem foi atingido em sua honra, a vergonha daquele que ficou marcado por um dano esttico, a tenso ou a violncia experimentados por quem tenha sido vtima de um ataque sua vida privada so, como observa Eduardo Zannoni, estados de esprito de algum modo contingentes e variveis em cada caso e que cada qual sente ou experimenta a seu modo.17 1.3 Dano moral como leso a determinada categoria de direitos As mudanas no estado de alma do lesado, decorrentes do dano moral, no constituem, pois, o prprio dano, mas efeitos ou resultados do dano. Esses efeitos ou resultados seriam decorrncia18 do dano moral, que lhes antecedente.19 O dano moral, dentro dessa concepo, caracterizado pela ofensa a uma dada categoria de interesses ou direitos os quais, comumente, provocam as conseqncias, os efeitos ou os resultados que parte da doutrina confunde com o prprio dano. Brebbia observa que: De todas as classificaes que se formulam a respeito dos danos reconhecidos pelo Direito, , sem deixar lugar menor dvida, a mais importante, a distino que se efetua tendo em conta natureza do direito violado, ou, o que a mesma coisa, do bem jurdico menoscabado.20 Impe-se, portanto, identificar que interesses ou direitos so esses cuja violao d ensejo reparao moral.

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ZANNONI, Eduardo A. El Dao en la Responsabilidad Civil. 1993, p. 290. Conclui o Zannoni que: O que define o dano moral no , em si, a dor ou os padecimentos. Esses sero ressarcveis condio de que sejam provocados pela leso a uma faculdade de atuar que impede ou frustra a satisfao ou gozo de interesses no patrimoniais reconhecidos vtima do evento danoso pelo ordenamento jurdico. E estes, prudente reiterlo, podem estar vinculados tanto a direitos patrimoniais como a direitos extrapatrimoniais. 18 No necessria, como se ver adiante. 19 Apenas do ponto de vista lgico, mas no necessariamente cronolgico, j que, em muitas situaes, como se ver adiante, pode o dano moral surgir com a prpria alterao do estado anmico do ofendido. 20 BREBBIA, Roberto H. Op. cit., n 21, p. 67.

1.3.1 O surgimento dos direitos da personalidade Muito se debate acerca dos chamados direitos da personalidade.21 Parte da doutrina considera-os como direitos inatos ou inerentes ao homem, existentes independentemente do direito positivo, que se limita a reconhec-los e sancion-los, conferindo-lhes maior visibilidade e dignidade. Assim, antes mesmo da positivao estatal os direitos da personalidade j seriam passveis de proteo jurdica.22 O triunfo do liberalismo e a influncia da Escola do Direito Natural no qual o direito natural desfrutava a primazia sobre o direito positivo deram impulso concepo de direitos inatos, originrios e irrenunciveis do homem. Cunhou-se a idia de um direito geral derivado da personalidade humana como ius in se ipsum, feio de um mero poder da vontade individual, mais reivindicado face ao Estado do que em relaes de alteridade com os demais indivduos.23 A idia de um direito inato, de carter universal, foi recusada pela Escola Histrica. O Positivismo Jurdico, por seu turno, negou a existncia de um direito de personalidade de carter geral, reconhecendo, como direitos (subjetivos) apenas aqueles positivados pelo Estado.24 Essa crtica do positivismo jurdico aos direitos inatos ou naturais redundou na consagrao legislativa de direitos especiais da personalidade, com vistas proteo de bens ou interesses jurdicos de personalidade especficos, como a vida, o corpo, a sade, a liberdade, a honra. A idia de um direito geral de personalidade reemergiu a partir da segunda metade do sculo passado, com o fim da segunda grande guerra. O impacto causado pelas
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A denominao direitos da personalidade a preferida em nossa doutrina. Carlos Alberto Bittar relaciona outras denominaes: direitos essenciais da pessoa, direitos subjetivos essenciais, direitos personalidade, direitos essenciais (ou fundamentais) da pessoa, direitos personalssimos (Os Direitos da Personalidade. 2000, p. 3). 22 Esse o entendimento de Carlos Alberto Bittar, que se insere francamente entre os adeptos do Direito Natural. Observa que o direito no se reduz s normas positivas, nem o Estado o nico definidor e identificador dos direitos. O Estado, na verdade, tem por papel reconhecer os direitos que a conscincia popular e o direito natural mostram. (idem, p. 8) 23 V. CAPELO DE SOUZA, Rabindranath Valentino Aleixo. (O Direito Geral de Personalidade. 1995, p. 81). 24 V. CAPELO DE SOUZA, Rabindranath Valentino Aleixo (ibidem).

atrocidades cometidas no conflito mundial e o crescimento da sociedade de consumo levaram a uma busca pela ampliao da tutela da personalidade humana. A tutela de aspectos particulares da personalidade se mostrou insuficiente para a proteo do homem na sociedade atual. Passaram as constituies e os textos infraconstitucionais de diversos pases, ento, a admitir a existncia de um direito geral de personalidade,25 sem deixar de enfocar algumas de suas expresses particulares. Seguindo essa tendncia global, a nossa Constituio Federal, no art. 1, III, estabeleceu como um dos fundamentos da Repblica a dignidade da pessoa humana, expresso sntese dos atributos que compem a pessoa e que apela ao respeito ao indivduo, enquanto tal, nas diversas e complexas manifestaes de sua personalidade. Alm disso, o j mencionado inciso X do art. 5 da Constituio da Repblica faz aluso a direitos especiais da personalidade: a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas. Outros dispositivos constitucionais aludem a atributos especiais da personalidade, como o inciso III do art. 5, segundo o qual ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; o inciso XLIX do mesmo artigo, que assegura aos presos o respeito integridade fsica e moral; os incisos IV e IX, que asseguram a liberdade de manifestao e expresso; o inciso VIII, que assegura a liberdade de crena religiosa ou convico filosfica ou poltica. A doutrina j observou que essa enumerao meramente exemplificativa.26 Refoge aos limites e objetivos do presente trabalho o exame aprofundado dos denominados direitos da personalidade, cujo estudo, como reconhece Carlos Alberto Bittar, est eivado de dificuldades27, principalmente no que se refere sua extenso ou enumerao28.
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V. CAPELO DE SOUZA, Rabindranath Valentino Aleixo (idem, p. 85). Segundo Caio Mrio da Silva Pereira: Aludindo a determinados direitos, a Constituio estabeleceu o mnimo. No se trata, obviamente de numerus clausus, ou enumerao taxativa. Esses, mencionados nas alneas constitucionais, no so os nicos direitos cuja violao sujeita o agente a reparar. No podem ser reduzidos, por via legislativa, porque inscritos na Constituio. Podem, contudo, ser ampliados pela legislatura ordinria, como podem ainda receber extenso por via de interpretao, que neste teor recebe, na tcnica do Direito Norte-Americano, a designao de construction. (Responsabilidade Civil. 1990, p. 65). 27 BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 2000, p. 1. 28 Essa dificuldade remarcada por Rabindranath V. A. Capelo de Souza, segundo o qual: A determinao do contedo do bem da personalidade juridicamente relevante um problema jurdico-positivo, cuja soluo s pode retirar-se a partir da correcta interpretao, integrao e sistematizao dos comandos concretos ou

Mais que lei, cabe doutrina e jurisprudncia a identificao e definio dos direitos da personalidade, que se encontram em constante expanso. A cada dia um novo aspecto da personalidade humana destacado e elevado condio de interesse juridicamente protegido. Por isso, qualquer tentativa de enumerao exaustiva desses direitos estaria fadada ao fracasso. A impossibilidade de enumerar os diversos atributos da personalidade passveis de proteo talvez decorra de que a personalidade no constitua, em si, um direito, mas, como sustenta Pietro Perlingieri, um valor (o valor fundamental do ordenamento) que: est na base de uma srie aberta de situaes existenciais, nas quais se traduz a sua incessantemente mutvel exigncia de tutela.29 Todavia, conforme observa Brebbia30, a impreciso reinante acerca dos atributos que integram a personalidade no pode constituir obstculo ao reconhecimento, hoje, da existncia de um conjunto de direitos ou faculdades que, por suas caractersticas prprias, se diferenciam claramente dos direitos patrimoniais e devem ser tutelados juridicamente da forma mais ampla possvel. 1.3.2 Dano moral como leso a direito da personalidade Vlido, portanto, concluir que o dano moral est relacionado violao de uma classe especial de direitos: os direitos da personalidade ou personalssimos. A noo de dano moral como leso a direito da personalidade difundida por grande parte da doutrina. Para o Professor Sergio Cavalieri Filho: o dano moral leso de bem integrante da personalidade, tal como a honra, a liberdade, a sade, a integridade psicolgica, causando dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhao vtima.31 No ensino de Carlos Alberto Bittar: Qualificam-se como morais os danos em razo da esfera da subjetividade, ou do plano valorativo da pessoa na sociedade em que repercute
dos princpios gerais de cada ordenamento jurdico. Mas tambm um problema de compreenso cientficocultural, (...) face a complexidade, dinmica e ilimitabilidade da personalidade humana (op. cit., p. 118). 29 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. 1999, p. 155. 30 BREBBIA, Roberto H. Op. cit., p. 61. 31 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 1998, p. 74.

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o fato violador, havendo-se, portanto, como tais aqueles que atingem os aspectos mais ntimos da personalidade humana (o da intimidade e da considerao pessoal), ou o da prpria valorao da pessoa no meio em que vive e atua (o da reputao ou da considerao social).32 Yussef Said Cahali, citando lio de Dalmartello, pondera que: Parece mais razovel, assim, caracterizar o dano moral pelos seus prprios elementos; portanto, como a privao ou diminuio daqueles bens que tm um valor precpuo na vida do homem e que so a paz, a tranqilidade de esprito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade fsica, a honra e os demais sagrados afetos .33 Antonio Jeov Santos observa que: Num sistema que coloca o homem como epicentro do Direito, o reconhecimento do dano moral, como entidade passvel de gerar indenizao, o coroar do reconhecimento dos direitos da personalidade.34 Brebbia, coerente com toda a sua argumentao, considera morais ou extrapatrimoniais: aqueles danos produzidos raiz da violao de algum dos direitos da personalidade.35 Grande parte da dificuldade na aceitao da indenizabilidade da ofensa aos bens da personalidade independentemente da repercusso que essa ofensa produza no estado psicolgico ou no esprito da pessoa reside na prpria denominao a essa espcie de dano. O vocbulo moral remete aos domnios do esprito humano, o que sugere que o dano moral seja aquele que invade e afeta esses domnios. Mais adequada, talvez, fosse a denominao de dano pessoa, para assinalar a idia de ofensa a algum dos atributos da personalidade. Nos pases da common law corrente a distino entre dano pessoa (personal tort) abrangendo os danos em geral pessoa, sua reputao, aos seus sentimentos e dano propriedade (property tort) envolvendo danos propriedade e ao patrimnio material em geral. Mas essa denominao certamente tambm no estaria livre de crticas, porque, do ponto de vista semntico, a expresso dano pessoa no excludente dos danos
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BITTAR, Carlos Alberto. Op. cit., p. 41. CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 1998, p. 20. 34 SANTOS, Antonio Jeov. Op. cit., p. 57. 35 BREBBIA, Roberto H. Op. cit., p. 76.

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patrimoniais indiretos decorrentes da leso sofrida pela pessoa. A doutrina italiana, alis, v no dano a pessoa um tertium genus, mais amplo que o dano moral (em sua concepo de dor) e o dano patrimonial, porque engloba aspectos de ambos, sem com eles se confundir.36 A denominao dano extrapatrimonial tambm no se afigura adequada, porque remete ao conceito negativo do dano (no patrimonial), sem aludir essncia do fenmeno. J se enraizou em nossa tradio a expresso dano moral, que a empregada pela nossa Constituio e por diversos diplomas legais (em especial pelo novo Cdigo Civil). , tambm, expresso disseminada, nos pases de tradio romano-germnica. Na Frana, dommage moral ou prjudice moral; na Espanha, dao moral; na Itlia, danno morale. O fundamental que o rtulo no provoque engano quanto ao produto. 1.3.3 A apontada distino entre atividade lesiva e dano moral Em oposio tese de que o dano moral reside na ofensa a direito da personalidade, argumenta-se que o fundamental na definio do conceito , exatamente, a impresso causada pelo ato lesivo no esprito da vtima, porque o dano , conceitualmente, efeito de algum acontecimento, ou seja, o efeito produzido pelo ato danoso ou lesivo. Por esse ngulo, nenhuma importncia teria a natureza ou a ndole dos direitos lesionados para a determinao da espcie de dano. O dano moral, assim, residiria justamente na impresso psquica decorrente da ofensa. Esse entendimento foi manifestado de forma expressa por Aguiar Dias: A distino [entre o dano patrimonial e o dano moral], ao contrrio do que parece, no decorre da natureza do direito, bem ou interesse lesado, mas do efeito da leso, do carter da sua repercusso sobre o lesado. De forma que tanto possvel ocorrer dano patrimonial em conseqncia de leso a um bem no patrimonial como dano moral em resultado de ofensa a bem material.37 Em outra passagem de sua obra, Aguiar Dias assinala, enfaticamente,

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O dano pessoa (entendido em sentido amplo) uma noo que contempla todo o conjunto de danos, patrimoniais ou no, que um sujeito sofre em conseqncia de um ato ilcito. (Il danno alla persona: evoluzione e disciplina. In http://www.giustizia-italiana.it/articoli/dannobiologico.htm#quattro). 37 AGUIAR DIAS, Jos de. Da Responsabilidade Civil. 1987, p. 852.

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essa idia: Ora, o dano, j o dissemos, uno, e no se discrimina em patrimonial e extrapatrimonial em ateno origem, mas aos efeitos.38 Para distinguir o dano moral do material haveria, pois, que verificar os efeitos ou conseqncias do ato lesivo: se este vem a causar uma diminuio no patrimnio, configura-se o dano patrimonial ou material, nada importando a natureza do direito lesionado; se, por outro lado, o ato lesivo nenhum efeito tem sobre o patrimnio, mas causa sofrimento, atingindo a pessoa em seus interesses morais tutelados por lei, o dano moral ou imaterial.39 De acordo com essa tese, haveria que distinguir a leso (ou atividade lesiva) do dano propriamente dito. Este ltimo (o dano) o resultado provocado por aquela (a leso ou atividade lesiva).40 Tanto em relao ao dano material como em relao ao dano moral, o que seria indenizvel o dano (resultado danoso), no a leso (atividade lesiva) do responsvel.41 Por esse ponto de vista, o dano moral no consistiria, por exemplo, na ofensa honra em si (essa seria a atividade lesiva ou danosa), mas na impresso que essa ofensa tenha causado no esprito do ofendido (resultado da atividade lesiva). A falha da argumentao se encontra exatamente na analogia (de todo imperfeita) que se pretende fazer entre o dano moral e o dano patrimonial. A diversidade de natureza dos bens atingidos impossibilita a aproximao das duas espcies de dano. A associao do dano moral dor, ao sofrimento ou a outros sentimentos negativos decorre da concepo usual de que o dano se identifica, sempre, com alguma alterao naturalstica (ainda que no plano psicolgico) provocada por algum comportamento ou acontecimento.
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Idem, p. 865. o pensar de Alfredo Orgaz (El Dano Ressarcible. Actos Ilcitos. 1952, p. 223). 40 Aguiar Dias assinala a distino entre dano e leso, inclusive no que respeita ao dano moral: Dano moral, digamos, talvez escusadamente, mais uma vez, a reao psicolgica injria, so as dores fsicas e morais que o homem experimenta em face da leso. (op. cit., p. 865). Mais frente, reafirma seu ponto de vista: Entendemos que o fato de se apresentarem, na mesma leso, o dano moral e o dano material no cria categoria nova de dano, isto , um dano misto. Aqui se mostra que a distino entre leso e dano, que parece escusada, no deixa de apresentar serventia: a leso tem, no h dvida, duplo carter, e no h seno admitila como terceira espcie, ao lado das leses patrimoniais e morais. Mas o dano pode ser patrimonial ou moral. (ibidem, nota 1.330). 41 Eduardo Zannoni confere destaque polmica, refutando a distino (op. cit., p. 291).

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Induvidosamente, concorre para essa noo o sentido vulgar do vocbulo dano. Os lxicos indicam, como sinnimos ou termos correlatos: prejuzo, runa, estrago, avaria, prejuzo, amassado, fratura, machucado, arranho, perda de qualidade, deteriorao, perda, diminuio.42 Para o direito, no entanto, o significado vulgar de dano no engloba todas as manifestaes possveis do dano moral. Na verdade, a associao do dano a algum acontecimento natural (fsico ou psicolgico) apropriada para a identificao de uma espcie de dano, qual seja, o dano material ou patrimonial, que, em sentido estrito43, corresponde a um estrago ou avaria, a uma diminuio ou perda. Essa associao mostra-se inadequada, no entanto, para explicar o dano moral. Rechaando a distino entre atividade lesiva e dano moral, Zannoni, com agudeza, argumenta que os bens patrimoniais, as coisas, os direitos de crdito, so meios econmicos de que se serve o homem para satisfazer seus interesses; por outro lado, os bens extrapatrimoniais ou direitos da personalidade so fins em si mesmos. Decorre dessa diferena que se pode conceber um homem mais rico ou com mais fortuna econmica que outro, mas no possvel conceber um homem com mais direito integridade pessoal, ou com mais honra, mais vida, mais imagem do que outro.44 Os bens patrimoniais podem ser quantificados, por constiturem meios para a satisfao humana. Podem, ento, ser medidos ou avaliados, para que se constate de que meios foi a vtima privada, a fim de que se recomponha a perda. J os bens extrapatrimoniais, em seu conjunto, so fins em si mesmo, porque expresses do prprio homem. No podem ser quantificados em mais ou menos. Por essa razo, uma vez atingido o bem extrapatrimonial, consumado estar o dano,45 independentemente de qualquer impresso psquica ou dor espiritual.

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Cf. a definio do vocbulo no Dicionrio Eletrnico Houaiss da Lngua Portuguesa. 2001. Editora Objetiva. 43 Em sentido amplo, os danos materiais englobam no apenas aquilo que o ofendido efetivamente perdeu, mas, tambm, de acordo com o art. 402 do novo Cdigo Civil, o que razoavelmente deixou de lucrar. 44 ZANNONI, Eduardo A. (op. cit., p. 292). 45 ZANNONI, Eduardo A. (op. cit., p. 293).

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2.

A aptido dos direitos da personalidade para gerar vantagem econmica. A violao dos bens ou direitos da personalidade tambm pode provocar dano

material, como, alis, reconhecido nos incisos V e X do art. 5 da Constituio Federal, os quais aludem no s a dano moral, mas tambm ao dano material decorrente de ofensa intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas. De fato, no raro, v. g., que a ofensa honra, imagem ou intimidade venha a ocasionar um prejuzo econmico vtima. Imagine-se a hiptese da artista que deixa de celebrar contrato de publicidade de determinado produto infantil em razo de publicao em jornal sensacionalista de fotografia sua, sem roupas, no recinto de sua casa, tirada clandestinamente por terceiro, com teleobjetiva. A par do dano moral, consistente no ataque sua intimidade, a vtima tambm teria sofrido prejuzo econmico. Ante essa possibilidade, pode-se argumentar que a natureza dos bens jurdicos violados a intimidade e a imagem (bens integrantes da personalidade) no seria hbil para identificar o dano como moral. A um tal argumento se responderia que os bens ou direitos personalssimos, embora no sejam alienveis ou estimveis pecuniariamente, podem ter um valor econmico, na medida em que venham a constituir instrumento gerador de lucro ou vantagem econmica para seu titular. Isso no significa que tais bens integrem, por natureza, o patrimnio econmico ou material da pessoa, ou possam ser reduzidos categoria de bens ou direitos patrimoniais. No desnatura o bem personalssimo a sua aptido para gerar vantagem econmica. Assim, a imagem, que integrante da personalidade, pode ser usada com fins econmicos por seu titular, como o faz um artista ou modelo; o nome pode ser fonte de lucro para a pessoa; a integridade fsica pode ser indispensvel para o exerccio da profisso, como no caso do pianista, que depende das mos, ou do jogador de futebol, que depende das pernas. Pode-se, pois, afirmar que o dano patrimonial pode ou no decorrer (ser conseqncia) da ofensa a um bem personalssimo, enquanto que o dano moral sempre consistir na prpria ofensa a um bem dessa natureza.

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3. A cumulabilidade dos danos moral e material A constatao de que os bens personalssimos so aptos a gerar vantagem econmica desfez a antiga polmica acerca da cumulabilidade dos danos moral e material decorrentes do mesmo fato. A ofensa honra, v.g., a par do dano moral, pode abalar o prestgio da vtima e causar a sua runa. A ofensa integridade fsica pode, a um s tempo, causar dano moral e patrimonial, este ltimo consistente nas despesas de tratamento e na eventual incapacidade laborativa da vtima. A morte do pai de famlia, alm do dano moral decorrente do desaparecimento do ente querido, pode trazer, para o companheiro sobrevivente e para os filhos, dano material, consistente na perda do sustento ou amparo econmico. A cumulabilidade do dano moral com o material decorrentes do mesmo fato reconhecida pacificamente pela jurisprudncia do STJ, que editou a Smula 37: So cumulveis as indenizaes por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato. Contudo, no exame dos casos de ofensa a bens da personalidade, h que ter cuidado quanto real ocorrncia de dano material. A jurisprudncia de nossos tribunais, em casos de morte de filho menor que no exercia atividade remunerada tem reconhecido o direito dos pais indenizao por dano material. O Supremo Tribunal Federal, a respeito, editou a Smula 491: indenizvel o acidente que causa a morte de filho menor, ainda que no exera trabalho remunerado. A construo jurisprudencial partiu da considerao de que a morte do filho causava uma frustrao de expectativa de ganhos futuros por parte de seus pais.46 Mas, se essa expectativa admissvel em se tratando de famlia economicamente
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Sergio Cavalieri Filho entende que a construo jurisprudencial constituiu, em sua origem, forma de indenizar os pais pela morte do filho sem precisar recorrer noo de dano moral, controvertida na poca: A toda evidncia, essa posio adotada pela jurisprudncia era inteiramente insustentvel a ttulo de dano patrimonial. Falar em valor econmico potencial, dano patrimonial indireto, expectativa de alimentos, e outras alegaes semelhantes, para justificar um eventual dano patrimonial, , data venia, sofisma, um verdadeiro exerccio de futurologia, sem qualquer amparo jurdico. Na realidade o que se estava indenizando era o dano moral, isto , a dor e o sofrimento dos pais pela morte do filho menor, muito embora com o nome ou sob o

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modesta ou de baixa renda, o mesmo no se pode dizer em caso de famlia abastada, de grande poder aquisitivo, em relao qual no presumvel que o filho menor viesse a constituir fora de trabalho em prol do grupo familiar. Nessa ltima situao, como j decidiu o Supremo Tribunal Federal, no h direito a indenizao por dano patrimonial, em face da absoluta ausncia de expectativas futuras de que o filho viesse a prestar ajuda econmica a seus pais.47 Os lucros cessantes, inseridos no conceito amplo de perdas e danos, abrangem apenas aquilo que razoavelmente a vtima deixou de lucrar.48 4. O dano esttico. Sua cumulao com o dano moral e com o dano material Cumulao com o dano material: Para aqueles que identificam o dano moral com a dor psquica, o dano esttico apresentaria uma natureza hbrida: conforme a sua repercusso, integraria o dano patrimonial ou o dano moral. o entendimento de Aguiar Dias, para quem o dano esttico tem duplo aspecto e deve ser indenizado como dano patrimonial ou moral de acordo com o resultado da ofensa.49 Assimilado, no entanto, o conceito de dano moral como ofensa a direito da personalidade como aqui sustentado , nenhuma dvida subsiste quanto insero do dano esttico, em si mesmo considerado, no mbito do dano moral, porque atinge direito da personalidade dos mais estimados, qual seja, o direito integridade fsica.50

ttulo de dano material. (op. cit., p. 87). A jurisprudncia dominante, todavia, continua a dar aplicao Smula 491, com as ressalvas indicadas adiante. 47 STF. RE 115.766-6-SP. 2Turma. Rel. Aldir Passarinho. Julgado em 5.3.1991. V. STOCCO, Rui. Responsabilidade Civil e sua Interpretao Jurisprudencial. 1995, p. 544. 48 O art. 402 do novo Cdigo Civil estabelece que: Salvo as excees expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, alm do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. 49 Observa Aguiar Dias que a alterao do aspecto esttico pode diminuir as probabilidades de colocao ou de exerccio da atividade a que se dedica. Deve ser indenizado, pois, como dano patrimonial, o resultado prejudicial da ofensa ao aspecto esttico, sempre que se traduza em repercusso de ordem material, porque a leso a sentimento ou a dor psquica, com repercusses patrimoniais, traduzem dano patrimonial. (op. cit., p. 868). Constituiria dano moral, porm, no que respeita penosa sensao a ofensa, na humilhao perante terceiros, na dor sofrida, nos efeitos puramente psquicos e sensoriais experimentados pela vtima do dano (ibidem). 50 Segundo Teresa Ancona Lopez de Magalhes: o dano esttico leso a um direito da personalidade o direito integridade fsica, especialmente na aparncia externa. (O Dano Esttico. 1980, p. 28).

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A circunstncia de o dano esttico (que dano moral ) vir a causar, indiretamente, prejuzo patrimonial vtima no transmuda sua natureza. Como j se viu, os bens personalssimos so aptos a gerar vantagem econmica, de modo que a leso a algum desses bens, a par de constituir dano moral, pode geral dano patrimonial. Nenhuma dificuldade h, portanto, em aceitar, na esteira da Smula 37 do STJ, a cumulao da indenizao pelo dano esttico, em si considerado, com a indenizao pelo dano patrimonial indireto que eventualmente decorra dessa ofensa. o que se d, por exemplo, com o modelo fotogrfico que, em razo de acentuada cicatriz no rosto, deixa de ser contratado para novos trabalhos.51 Cumulao com o dano moral: Questo ainda polmica, na doutrina e na jurisprudncia, a respeitante cumulao de indenizaes por dano esttico e por dano moral em decorrncia do mesmo fato. Partindo do pressuposto de que a leso esttica se identifica com o dano moral, a jurisprudncia, de incio, negou a duplicidade de indenizaes, por entender que haveria a um bis in idem.52 Essa tendncia, todavia, modificou-se, em razo da jurisprudncia que veio a se formar no Superior Tribunal de Justia. O entendimento atualmente dominante naquela Corte Superior pode ser representado pelo seguinte aresto: Nos termos em que veio a orientar-se a jurisprudncia das Turmas que integram a Seo de Direito Privado deste Tribunal, as indenizaes pelos danos moral e esttico podem ser cumuladas, mesmo quando derivadas do mesmo fato, se inconfundveis suas causas e passveis de apurao em separado.53 O acrdo, como se extrai de sua fundamentao, argumentou que o dano esttico d causa a uma indenizao especial, prevista no art. 1.538, 1, do Cdigo Civil
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Conforme preleciona Zannoni: A leso esttica pode ou no constituir um dano patrimonial. O constituir se repercute no futuro, sobre as possibilidades econmicas da vtima, ou seja, se inflige um dano consistente na impossibilidade de continuar desenvolvendo sua atividade produtiva (...). Mas no constituir dano patrimonial quando no provoque um prejuzo suscetvel de apreciao pecuniria. Sem embargo, neste ltimo caso, indenizvel o dano direto ao interesse no patrimonial que encerra a leso esttica. (op. cit., p. 160). 52 V. jurisprudncia colacionada por CAHALI, Yussef Said (Dano Moral. 1998, p. 242). 53 RESP 228244/SP, publicado no DJ de 17.12.1999, relatado pelo Min. Salvio de Figueiredo Teixeira. No mesmo sentido: RESP 210351/RJ, RESP 193880/DF e RESP 249728/RJ.

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anteriormente vigente54 que previa a duplicao da indenizao quando da ofensa integridade fsica resultasse aleijo ou deformidade. Ponderou que: o dano moral pode existir sem o dano esttico, ou seja, sem a deformidade ou o aleijo, o que evidencia a necessidade de ser considerado esse dano como algo distinto daquele. A idia que perpassa o aresto do STJ o de que o dano esttico, conquanto inserido na categoria de dano moral, constitui uma manifestao particular deste, que deve ser considerada separadamente. Assume-se que o dano esttico possa constituir um plus de sofrimento vtima, que j faria jus indenizao pelo s fato da ofensa sua integridade fsica, independentemente da deformao causada pela leso. O que criticvel nesse entendimento apenas a sua base terica. Persevera a jurisprudncia na noo, aqui combatida, de que o dano moral se identifica com a dor espiritual ou com o sofrimento. O dano moral insista-se a prpria ofensa ao direito integrante da personalidade, ou seja, a prpria leso integridade fsica da vtima. O sofrimento, o padecimento, a dor e outros sentimentos negativos constituem a repercusso desse dano. Assim, no h que falar no dano esttico como um dano distinto do moral. H um s dano, de natureza moral. A despeito disso, mais do que razovel imperativo de justia que, ofendida a integridade fsica da pessoa, na avaliao do dano moral seja considerada toda a repercusso do dano: sua gravidade e extenso, sua maior ou menor durao. Embora nico, o dano moral consistente em leso integridade fsica da vtima repercute de forma complexa e varivel no estado fsico e anmico do indivduo. Desse modo, o valor da indenizao, tanto quanto possvel, deve variar na mesma proporo do dano. Ao julgador cabe sopesar todos os aspectos da leso fsica, considerar todas as dores presumveis, examinar cada dificuldade para a vida de relao da vtima, para, ento, fixar a indenizao que nica, por ser nico o dano moral. Mas, de certa forma, o estabelecimento em separado de valor de indenizao por dano esttico pode ser considerado positivo, na medida em que confere transparncia
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Dispunha o caput do dispositivo: Art. 1.538: - No caso de ferimento ou outra ofensa sade, o ofensor indenizar o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes at o fim da convalescena, alm de lhe pagar a importncia da multa no grau mdio da pena criminal correspondente. Seu pargrafo primeiro estabelecia: 1 - Esta soma ser duplicada, se do ferimento resultar aleijo ou deformidade.

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operao intelectual realizada pelo julgador na fixao da indenizao, deixando evidenciado o valor atribudo a esse aspecto do dano moral que a leso esttica. No final das contas, os valores considerados separadamente devero ser somados para constituir o produto (nico) da indenizao pelo dano moral (nico). Dinheiro bem fungvel por excelncia, de modo que a fixao de quantias indenizatrias separadas para diferentes aspectos do dano moral constitui, to somente, questo de metodologia. No se vislumbra, aqui, o perigo apontado por Antonio Jeov Santos em relao interpretao que vem sendo dada pelo Superior tribunal de Justia. Argumenta que a indenizao em separado do dano esttico: abre o precedente de algum pretender receber, de forma cumulada, indenizaes pelo dano moral, pelo dano esttico, pelo dano s afeies legtimas, pelo dano vida de relao, pela leso psicolgica, pelo dano decorrente da perda da serenidade familiar, pela leso que decorre da intimidade ou da vulnerao identidade pessoal e, assim, numa infinidade de indenizaes que a mente criativa dos profissionais do foro seja capaz de criar.55 A jurisprudncia em geral tem refreado o mpeto criativo dos profissionais do foro. A experincia tem demonstrado que os julgadores, ao avaliarem separadamente o dano esttico e o dano moral, no deixam de levar em considerao a soma total desse dois valores, que ajustada para se chegar a uma importncia que mantenha proporcionalidade com o resultado danoso. 5. Desnecessidade de alteraes psicolgicas ou perturbaes do esprito para configurao do dano moral Aceita a proposio de que o dano moral tem como pressuposto a ofensa ou violao a algum direito da personalidade, impe-se examinar a possibilidade de o dano moral se configurar em casos nos quais a pessoa no sofre transtorno psicolgico ou espiritual. A anlise de situaes particulares evidencia que, se verdade que nem todo
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SANTOS, Antonio Jeov. Op. cit., p. 373.

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mal-estar configura dano moral56, igualmente verdade que nem todo dano moral causa mal-estar. A necessria associao do dano moral a sensaes de dor ou sofrimento, ou a sentimentos tais como tristeza, mgoa, vexame, vergonha, deixa a descoberto vrias possveis leses de direitos da personalidade, as quais podem no gerar processos psicolgicos dessa natureza. Mas nem por isso tais leses devem ser toleradas ou estar isentas de sano. 5.1 Pessoas jurdicas As pessoas jurdicas no seriam suscetveis de dano moral se este supusesse, sempre, a perturbao psquica ou do esprito, fenmenos que somente se manifestam na pessoa humana. Mas, exatamente porque essas reaes psicolgicas no se confundem com o dano moral e nem constituem conseqncia necessria deste, que as pessoas jurdicas podem vir a sofrer dano dessa natureza. A doutrina e a jurisprudncia entendem que a pessoa jurdica titular de honra objetiva (ou externa), sinnima de reputao, caracterizada pelo conceito ou pela considerao da pessoa no meio social. Difere da honra subjetiva (interna; honra-decoro ou honra-dignidade), que se caracteriza pelo sentimento da prpria dignidade ou dos prprios atributos; o juzo que cada um faz de si mesmo. A honra objetiva dispensa toda e qualquer manifestao psquica ou anmica. Com esse posicionamento concorda, em linhas gerais, Antonio Jeov Santos: Outro equvoco, no entender que a pessoa jurdica no pode padecer dano moral, a concluso errnea, sem embargos da fama de seus adeptos, na direo de que a
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Cf. Sergio Cavalieri Filho: Mero dissabor, aborrecimento, mgoa, irritao ou sensibilidade exacerbada esto fora da rbita do dano moral, porquanto, alm de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trnsito, entre os amigos e at no ambiente familiar, tais situaes no so intensas e duradouras, a ponto de romper o equilbrio psicolgico do indivduo. Se Assim no se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando aes judiciais em busca de indenizaes pelos mais triviais aborrecimentos. (op. cit., p. 78). Semelhante advertncia feita por Antonio Jeov Santos: O que se quer afirmar que existe um mnimo de incmodos, inconvenientes e desgostos que, pelo dever de convivncia social, sobretudo nas grandes cidades, em que os problemas fazem com que todos estejam mal-humorados, h um dever geral de suport-los. (op. cit., p. 118).

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configurao do dano moral somente ocorre quando existe repercusso na psique de uma pessoa. Tambm dano moral qualquer violao a direitos personalssimos e, estes, por analogia, as pessoas jurdicas os tm.57 Embora despidas de direitos prprios da personalidade humana (tais como o direito vida, integridade corporal e psquica, sade), as pessoas jurdicas ou coletivas so titulares de alguns direitos especiais de personalidade, ajustveis s suas caractersticas particulares e aos seus interesses tutelveis juridicamente. Rabindranath Capelo de Souza, tratando da tutela da personalidade das pessoas coletivas no Direito Portugus, enumera, dentre os direitos tutelveis dessas pessoas, o direito ao nome e a outros sinais jurdicos recognitivos e distintivos, a honra, o decoro, o crdito, o sigilo de correspondncia e de particularidades da organizao, de funcionamento e de know-how. E conclui: Por tudo isto, sempre que estejam em causa bens juscivilisticamente tutelados, as pessoas coletivas ilicitamente ofendidas podem exigir indenizao civil, v.g., por danos no patrimoniais, e requerer as providncias constantes do art. 70, n 2, do Cdigo Civil.58 A possibilidade de a pessoa jurdica vir a ser sujeito passivo de dano moral se encontra consagrada na Smula 227 do STJ: A pessoa jurdica pode sofrer dano moral.. 5.2 Doentes mentais e pessoas em estado comatoso Os doentes mentais ou as pessoas em estado comatoso ou vegetativo, embora nem sempre sujeitos a manifestaes psquicas ou sensoriais negativas diante da ofensa a algum direito de sua personalidade, tambm fazem jus a indenizao por dano moral. Formule-se a indagao: A eventual falta de percepo dos acontecimentos no mundo sensvel despiria essa pessoa do direito de ser indenizada, por exemplo, em caso, de violao de sua integridade fsica? A resposta negativa se impe.

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SANTOS, Antonio Jeov. Op. cit., p. 151. CAPELO DE SOUZA, Rabindranath Valentino Aleixo. O Direito Geral de Personalidade. Coimbra Editora. 1995, p. 599. A referncia ao Cdigo Civil Portugus.

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Imagine-se o uso indevido, degradante ou ofensivo do nome ou da imagem de pessoa impossibilitada fsica ou mentalmente de compreender o fato ocorrido ou suas conseqncias, e que, portanto, no pudesse apresentar alterao negativa em seu esprito ou no seu estado anmico. Seria razovel o entendimento de que essa pessoa, vtima de uma leso a um direito de sua personalidade, no tem direito indenizao por dano imaterial? Isso equivaleria a negar o prprio direito da personalidade, ou, ao menos, esvazi-lo sensivelmente. Uma pessoa desprovida de conscincia ou compreenso to digna de considerao e respeito sua dignidade quanto uma pessoa lcida e consciente.59 A mesma dignidade vital na feliz expresso de Capelo de Souza inerente a todos os seres humanos, independentemente de suas deformaes e insuficincias.60 O que qualifica o dano moral, como ressaltado por Zannoni, a atividade lesiva ou danosa enquanto tal, ou seja, o s ataque a interesse no patrimonial da vtima, sem que para definir sua existncia deva requerer-se que ela o compreenda ou perceba. 5.3 Crianas Ningum h de negar s crianas, mesmo s de tenra idade, a titularidade de direitos tais como a dignidade e a incolumidade fsica, inerentes que so ao ser humano. Todavia, nem sempre a leso a algum desses direitos ser apto a provocar dor, mal estar ou qualquer alterao na psique do infante. No obstante, configurado estar o dano imaterial. Figure-se a situao, lamentavelmente mais comum do que se imagina, de criana de tenra idade, talvez um beb, vtima de crime sexual. Ainda que o infante no tenha sentido dor fsica, nem sofrido emocionalmente, por no ter maturidade intelectual para tanto, configurado estar o dano imaterial. Inegvel ser o seu direito de obter indenizao contra o ofensor. Antonio Jeov dos Santos, cuidando especificamente da possibilidade de a pessoa jurdica ser alvo de dano moral, apesar de no ter nimo ou esprito e, conseqentemente, no ser passvel de detrimento anmico, faz analogia exatamente com as crianas e os
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V. ZANNONI, Eduardo A. (op. cit., p. 294). CAPELO DE SOUZA, Rabindranath Valentino Aleixo. Op. cit., p. 205.

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alienados mentais: Ora, se o dano moral no exige derramamento de lgrimas como no caso que envolva crianas de tenra idade, os loucos e a pessoa que estiver em profundo estado de coma, levando vida vegetativa, a pessoa jurdica, que por ela mesma no tem nimo, pode sofrer dano moral.61 5.4 Nascituro Estabelece o art. 2 do novo Cdigo Civil que: A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro. Ante o reconhecimento legal dos direitos do nascituro no h como negar a possibilidade de, com o seu nascimento com vida, vir ele a pleitear indenizao por deformaes ou problemas fsicos permanentes resultantes, por exemplo, de mau acompanhamento mdico, falta de exames ou prescrio errada de medicamento em exame pr-natal.62 A falta de conscincia do problema por parte do nascituro no exclui essa possibilidade. Rabindranath Capelo de Souza, digressionando sobre a personalidade humana prnatal, sustenta que: A tutela da personalidade do concebido abrange inclusivamente a sua personalidade moral, devendo, por ex., ser civilmente indenizveis as injrias ou difamaes ao nascituro concebido. Tal tutela implica ainda uma proteo do espao e das fontes vitais do nascituro, pelo que as agresses, as sevcias ou os maus tratos aos seus pais (maxime, a sua me), de que lhe resultem danos, devero ser objecto de medidas cveis eliminatrias ou atenuadoras e de responsabilidade civil, de acordo com o nmero 2 do art. 70 do Cdigo Civil.63 5.5 Dano moral difuso ou coletivo

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SANTOS, Antonio Jeov. Op. cit., p. 151 Cf., a respeito, DINIZ, Maria Helena. A Responsabilidade Civil por Dano Moral. Revista Literria de Direito. Jan./fev. 1996, p. 9. 63 CAPELO DE SOUZA, Rabindranath Valentino Aleixo. Op. cit., p. 163.

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O dano moral difuso se assenta na agresso a bens e valores jurdicos que so inerentes a toda a coletividade, de forma indivisvel. A Lei n 7.347/85 prev, em seu artigo 1, a possibilidade de ao civil pblica de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados ao meio ambiente, ao consumidor e a qualquer outro interesse difuso ou coletivo. Tenha-se em considerao a agresso ao meio-ambiente, consistente no derramamento de milhares de toneladas de leo no mar, trazendo a morte de vrios animais da regio; ou na devastao de enorme rea de vegetao nativa, com a perda de vrias espcies raras. Ainda que tais catstrofes no venham a atingir, direta ou indiretamente, nenhuma pessoa em particular, inegvel o cabimento de indenizao por dano moral metaindividual, por ofensa ao meio ambiente, bem coletivo protegido pelo art. 225 da Constituio Federal.64 O direito ao meio ambiente saudvel e equilibrado deve ser reconhecido como integrante da personalidade humana, por ser essencial ao seu pleno desenvolvimento. Imagine-se, ainda, o dano irreversvel causado a bens considerados patrimnio cultural nacional ou da humanidade. A Constituio Federal estabeleceu, no art. 215 65, que o Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e acesso s fontes da cultura nacional. A preservao desse patrimnio coletivo essencial para o exerccio do direito fundamental de participar livremente da vida cultural da comunidade, de fruir as artes e participar do processo cientfico e seus benefcios, conforme estabelecido pelo art. XXVII-1 da Declarao Universal dos Direitos Humanos, proclamada pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 10.12.1948. O dano a esses bens acarreta mais do que um prejuzo material: atinge toda a coletividade que, apesar de ente despersonalizado, possui valores morais e um patrimnio ideal que merece proteo.66

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Art. 225 - Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. 65 Art. 215 - O Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e acesso s fontes da cultura nacional, e apoiar e incentivar a valorizao e a difuso das manifestaes culturais. 66 RAMOS, Andr de Carvalho. A ao civil pblica e o dano moral coletivo. In Revista de Direito do Consumidor. Vol. 25, p. 82.

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5.6 Sntese Poder-se-ia ponderar que tais situaes so excepcionais e, portanto, apenas confirmam a regra de que o dano moral se caracteriza pela alterao negativa no psiquismo ou no esprito do indivduo. Isso, todavia, no explicaria porque, em tais situaes, supostamente excepcionais, o dano moral se configura. Como tambm no explica o dano honra objetiva ou externa, o qual no est associado privao do bem estar ou a alguma perturbao de nimo. No se pretende refutar que o dano moral comumente produza ou seja apto a produzir perturbaes psquicas ou espirituais. Tampouco se pode negar que a dor, a vergonha, a tristeza ou qualquer outra reao psicolgica negativa provocada pela leso a um bem da personalidade sejam as principais motivaes para a reao contra as ofensas aos direitos da personalidade. O que se busca demonstrar, to somente, que tais reaes ntimas ou internas, ordinariamente, no se confundem com o dano moral, se no que consistem em resultado ou conseqncia (no necessria) dessa espcie de dano.67 O dano ser a leso, em si, a algum direito da personalidade, no ser a lgrima derramada em decorrncia dessa leso. Ressaltando a evoluo do conceito de dano moral ao longo do tempo, Ricardo Luis Lorenzetti assinala que uma ampliao da legitimao ativa no ressarcimento do dano moral vem se efetivando pela mudana de contedo do dano moral e pela criao de novos bens juridicamente tutelveis. Observa que: A circunstncia de que o dano moral no seja identificado com o sentir dor permite que seja reclamado por incapazes, que antes no tinham essa possibilidade, ou a alternativa de que as pessoas jurdicas possam ter essa legitimao.68
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Nesse sentido, ainda uma vez, o ensino de Brebbia: A pretendida impossibilidade de demonstrar de maneira autntica a existncia de um dano moral, repousa no equvoco de supor que tal espcie de agravo se caracteriza juridicamente por uma sensao de sofrimento ou dor ntima sentida pelo sujeito passivo do mesmo, quando em realidade tal circunstncia deve considerar-se irrelevante a tal fim em Derecho. No implica esta afirmao negar que os danos morais produzam ou possam produzir uma sensao de dor, medo, emoo, vergonha ou pena na vtima e que tal repercusso psquica ou fsica seja mais intensa do que a que possa ocasionar normalmente a violao de um direito patrimonial; o que sim negamos que possa servir para caracterizar juridicamente primeira categoria de danos. (op. cit., p. 86). 68 LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado.1998, p. 457.

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6. Situaes em que dano moral e dor se confundem certo que, bastas vezes, a violao de direito da personalidade e a alterao do estado anmico se confundiro, como no caso da violao do direito ao sossego ou tranqilidade, que s se consuma com o desassossego ou a intranqilidade da vtima. Tome-se como exemplo o condmino mal intencionado que, por esprito de emulao, toca msica em alto volume, a altas horas da madrugada. No causar dano moral ao vizinho adolescente, de frias, acostumado a dormir tarde e que at seja apreciador da msica tocada; mas causar dano ao outro vizinho, que acorda cedo para ir ao trabalho e fica impossibilitado de dormir em razo do barulho. Nessa hiptese, o desassossego, a intranqilidade, a perda da paz de esprito constituiro o prprio dano moral, porque o direito da personalidade violado , exatamente, o direito ao sossego, tranqilidade, paz de esprito, ou qualquer outro nome que se queira dar ao bem personalssimo juridicamente protegido aqui lesado. O que ocorre no exemplo supra que o bem personalssimo atingido se insere na subcategoria dos direitos psquicos da pessoa. O aprofundamento do estudo dos direitos da personalidade tem levado a vrias tentativas de classificao dessa espcie de direitos pela doutrina. Dentre as classificaes imaginadas, merece destaque a proposta por Carlos Alberto Bittar, que divide os direitos da personalidade em direitos fsicos, direitos psquicos e direitos morais. Os primeiros referentes a componentes materiais da estrutura humana, abrangendo a integridade corporal; os segundos, relativos a elementos intrnsecos personalidade, englobando a integridade psquica; e os ltimos, respeitantes a atributos valorativos da pessoa na sociedade.69 H que reconhecer que, a despeito de o ser humano constituir uma unidade, ele composto de diversos atributos: alguns fsicos, outros psquicos ou espirituais e outros pertencentes ao campo da moral.
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V. BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 2000, p. 57.

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natural, assim, que sejam juridicamente tutelados os legtimos sentimentos e afetos humanos, que constituem, em si mesmos, bens da personalidade, os quais, atingidos ou ofendidos, configuram o prprio dano moral. O que se pretende indicar que h situaes nas quais a ofensa ou a violao a determinados direitos da personalidade causa dano moral independentemente da existncia de alguma alterao psicolgica ou espiritual do ser humano (como no caso de ofensa imagem, integridade fsica, honra objetiva). H outras situaes, no entanto, em que o dano moral consiste exatamente nesse detrimento anmico ou nessa perturbao psquica. 7. Espcies de dano moral Partindo de critrios distintos, o dano moral pode ser classificado de vrios modos. Muitas dessas classificaes no so prprias do dano moral, porque extensveis ao dano material. Dano moral individual ou coletivo: Tomando-se por base um critrio que leve em considerao a extenso subjetiva do dano, pode o dano moral ser dividido em individual, quando ofendido o patrimnio ideal de uma pessoa, ou coletivo (ou difuso), quando atingido o patrimnio imaterial de toda a coletividade ou de uma categoria de pessoas. Dano moral objetivo ou subjetivo: Brebbia, de forma mais analtica, engendra classificao que parte de uma diviso dos distintos aspectos integrantes do patrimnio moral do sujeito. Assim, indica, de um lado, danos morais que se referem a aspecto objetivo da personalidade moral, a includos os seguintes bens pessoais: a) honra; b) nome; c) honestidade; d) liberdade de ao; e) autoridade paterna; f) fidelidade conjugal; g) estado civil; Aponta, de outro lado, danos morais que atingem aspecto subjetivo da personalidade moral, dentro do qual se compreendem os seguintes bens personalssimos: a) afeies legtimas; b) segurana pessoal e integridade fsica; c) intimidade; d) direito moral do autor sobre sua obra; e) valor de afeio de certos bens patrimoniais.70

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BREBBIA, Roberto H. Op. cit., p. 259.

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Na verdade, considerando os diversos bens personalssimos atingidos, pode-se chegar a um nmero indeterminado de danos morais. Da poder se falar em dano vida ou integridade fsica (que se inserem na espcie mais ampla de dano pessoa), dano imagem, dano ao nome, dano honra, dano intimidade, dano liberdade de crena religiosa. Todos eles subespcies de dano moral. Dano moral direto ou indireto: Interessante a classificao fundada na natureza do bem jurdico afetado diretamente pela conduta lesiva. Fala-se em dano moral direto71 quando a leso atinge diretamente algum dos bens integrantes da personalidade, tais como a vida, a integridade corporal, a intimidade, a honra, a imagem. De outro lado, diz-se que h dano moral indireto72 quando atacado bem patrimonial, mas com repercusso sobre bem personalssimo. A mesma classificao se aplica, de mo invertida, ao dano patrimonial: ser direto quando a leso atinge imediatamente bem patrimonial; ser indireto o dano patrimonial quando este constitua decorrncia de ataque a bem da personalidade. Dano moral direto ou indireto (em ricochete): A denominao do dano moral como direto ou indireto utilizada, tambm, para fazer referncia a outra classificao, com base em critrio distinto, que leva em conta o ter a vtima sido ou no atingida diretamente pelo evento. De acordo com esse critrio, constituiria dano moral direto, por exemplo, o experimentado pela vtima atingida em sua integridade corporal ou em sua vida; configuraria dano moral indireto, reflexo ou em ricochete o suportado por terceiro, como reflexo da leso vtima imediata: por exemplo, o dano moral sofrido pelo cnjuge ou pelos filhos em conseqncia da morte do pai. Na doutrina francesa a denominao corrente a de dano em ricochete (dommage par ricochet).73

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Correspondente aproximado dos direct damages (general damages ou necessary damages) da common law, definidos como danos presumivelmente resultantes do tipo de ato ilcito praticado (v. Blacks Law Dictionary. 1999, p. 394). 72 Na common law, consequential damages: danos no provenientes diretamente ou imediatamente de um ato lesivo, mas que deste resultam indiretamente (v. Blacks Law Dictionary. 1999, p. 394). 73 Esta, a definio trazida por Yvonne Lambert-Faivre: Denomina-se geralmente dano em ricochete o conjunto de prejuzos sofridos por um terceiro vtima do fato de um dano corporal inicial que atinge a vtima imediata. (Droit du dommage corporel. 4 ed. Paris : Dalloz. 2000, 275).

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A classificao, tambm aqui, no exclusiva do dano moral: da mesma forma o dano material pode ser considerado direto (como o sofrido pela vtima de leso corporal, que v diminuda sua capacidade de trabalho) ou indireto (como o dos filhos que, em razo da morte do pai, deixam de contar com o sustento que este lhes proporcionava). Um dos problemas gerados pelo dano em ricochete reside na legitimidade para a propositura da ao indenizatria. Ou, como observado por Sergio Cavalieri Filho, a dificuldade, no dano em ricochete, est: em saber at que ponto possvel reclamar pelo reflexo de um dano causado a outra pessoa, seja de natureza material ou moral. No que diz respeito ao dano material indireto, a jurisprudncia ainda tem encontrado critrios razoavelmente objetivos74, mas no tocante ao dano moral reflexo, prepondera um grande subjetivismo. Enquanto a legitimidade de certas pessoas se afigura, de ordinrio, tranqila (como a dos filhos), a de outras motivo de intensos debates na jurisprudncia. Assim, controvertida a legitimidade de irmos, ascendentes e outros parentes remotos da vtima; do mesmo modo, controversa a legitimidade de algumas pessoas sem relao de parentesco (noivo, namorado, amigo ntimo). A utilizao de critrios rgidos temerria, pois, como adverte Sergio Cavalieri: Um parente prximo pode sentir-se feliz pela morte da vtima, enquanto o amigo pode sofrer intensamente.75 Somente o exame do caso concreto poder revelar se o demandante foi atingido em suas afeies legtimas. Observe-se que, em caso de dano moral reflexo ou em ricochete decorrente da morte de algum, em havendo vrios legitimados propositura da ao de reparao de dano, cada um deles, individualmente considerado, ter direito ao recebimento de indenizao. No h que cogitar de fixao de apenas um valor de indenizao por dano moral por s ter havido uma vtima fatal. Com efeito, o que se busca indenizar no a morte em si da vtima, mas aqui, sim o dano psquico, caracterizado pela dor espiritual, pelo sofrimento, pela perda afetiva que cada um dos legitimados teve como conseqncia

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Yvonne Lambert-Faivre noticia que, atualmente, a Corte de Cassao da Frana, renunciando a critrios rgidos do passado, estabelece quatro critrios para admitir a indenizao das vtimas por ricochete, quais sejam, os caracteres pessoal, direto, certo e lcito dos prejuzos invocados (op. cit., p. 276). 75 CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 89.

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da morte da vtima. Assim, a cada legitimado indenizao por dano moral dever tocar uma verba independente, correspondente dor e perda de cada um. Observe-se que cada um dos autores poderia, individualmente, ajuizar demanda para a obteno de reparao pelo dano moral sofrido. No h, em tal situao, um nico direito postulao da reparao pelo dano moral, mas tantos direitos quantos forem aqueles que tiveram a sua esfera moral ou ideal atingida reflexamente pela morte do ser querido. Dano moral transitrio ou permanente: O dano moral pode gerar reflexos transitrios ou permanentes, seja no estado anmico, seja na vida de relao da vtima. Assim, a ofensa honra ou a leso corporal leve podem provocar sentimentos negativos que, depois de certo tempo, deixaro de afetar a vtima, porque constituiro simples lembrana. J certas leses deixam marca indelvel, como ocorre com os danos fsicos que levam cegueira ou amputao de um membro, que causam impotncia sexual, ou que resultam em certos danos estticos no corrigveis por cirurgia reparadora. Mais adequado seria falar em dano moral de efeito transitrio e dano moral de efeito permanente. Em se tratando de danos morais integridade fsica ainda possvel estimar se os efeitos ou vestgios do dano sero apagados no futuro. J em se tratando de danos a direitos psquicos ou morais da pessoa a tarefa penosa, pois cada vtima sente os efeitos do dano moral a seu modo. A impresso que um dano moral causa ao esprito de uma vtima diferente da impresso causada ao esprito de outra por um dano semelhante. Algumas pessoas so mais suscetveis do que outras. Dano moral atual ou futuro: Alguns danos morais podem ter conseqncias que s viro a ser sentidas no futuro; outros danos tero, no futuro, suas conseqncias agravadas. Faz-se, ento, a distino entre dano moral atual e futuro. O dano moral atual seria aquele cujas conseqncias se encontram presentes por ocasio da ao de responsabilidade; dano moral futuro, em contrapartida, seria o dano cujos efeitos, previsveis, sero sentidos no futuro, ou no futuro se desenvolvero, consolidaro ou agravaro.

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Forte na idia de que o dano moral no se confunde necessariamente com suas conseqncias psicolgicas, no exato falar em dano moral futuro; mais apropriado falar em dano moral de efeitos futuros, j que o dano sempre seria atual. O chamado dano futuro no deve ser confundido com o dano eventual ou hipottico. Aquele (o dano futuro) certo e objetivamente previsvel, razo pela qual deve ser indenizado; este (o dano eventual ou hipottico) incerto, de ocorrncia imprevisvel, pelo que indenizvel. Perda de uma chance: Com algumas reservas, a jurisprudncia tem reconhecido o direito indenizao (por danos morais e materiais) em decorrncia da perda de uma chance (perte dune chance). Trata-se de modalidade especfica de dano futuro, consistente na perda, pela vtima do dano, da oportunidade de obter um benefcio ou de evitar um prejuzo no futuro. Imagine-se o caso de um acidente de trnsito, no qual a vtima sofra leses fsicas incapacitantes. Os danos fsicos podem impedir a vtima de se apresentar em um concurso ou de realizar um exame do qual depende sua carreira; ou podem impedi-la de se casar com a pessoa que ela deseja desposar; podem priv-la da esperana de obter uma promoo no trabalho ou de retomar um trabalho aps sua aposentadoria.76 No que toca especificamente ao dano moral, clssico o exemplo da perda de chance matrimonial. Mas outras situaes de perda de chance tambm configuram o dano moral. Pizarro exemplifica com os danos fsicos que causam a minorao da possibilidade de manter relaes sexuais ou de desenvolver com normalidade as relaes sociais; a minorao de possibilidades intelectuais ou desportivas futuras.77 8. Dano moral em caso de descumprimento de obrigao contratual Tema recorrente o da possibilidade de o dano moral surgir do descumprimento de obrigao contratual. Em muitos julgados freqente a ponderao de que o simples
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V. VINEY, Genevive e JOURDAN, Patrice. Trait de Droit Civil. Les conditions de la responsabilit. 2 ed. Paris : LGDJ. 1998, p. 72. 77 PIZARRO, Ramn Daniel. Op. cit., p. 110.

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inadimplemento contratual ou o mero descumprimento de obrigao pode causar dano material, mas no caracteriza dano moral. Importa, pois, definir quando se est diante de mero ou simples inadimplemento de obrigao contratual e quando se est diante de um dano moral. Nada impede, a priori, que o descumprimento de obrigao contratual venha a provocar um dano moral. Pode-se, mesmo, falar em um dano moral contratual78 (decorrente de responsabilidade civil contratual), em contraposio a um dano moral extracontratual (decorrente de responsabilidade civil extracontratual, delitual ou aquiliana). Inicialmente, para a configurao do dano moral contratual, impe-se a existncia de uma obrigao preexistente, emanada de um contrato ou de um ato jurdico vlido 79, seguida do inadimplemento (absoluto ou relativo) da obrigao80. Esse inadimplemento deve, ento, ser relacionado como causa (nexo de causalidade), direta ou indireta, de ofensa a algum direito da personalidade. O credor que deixa de receber o valor que lhe devido e tem que recorrer ao Judicirio para buscar o cumprimento de sua obrigao comumente se sente aborrecido, contrariado, desgastado, at exasperado. Mas, porque tais estados psicolgicos no decorrem da leso a um direito da personalidade, no constituem sinal da ocorrncia de um dano moral indenizvel. Constituem incmodos que decorrem da vida de relao ou dos embates do dia-a-dia81. A despeito disso, as situaes de dano moral contratual so freqentes e encontradas em grande nmero na jurisprudncia.

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V. PIZARRO, Ramn Daniel. Op. cit., p. 143. Pizarro observa, com propriedade, que o dano moral tambm pode surgir da anulao ou declarao de nulidade de um contrato ou de um ato jurdico, mas, nesses casos, a responsabilidade civil de natureza extracontratual (op. cit., p. 153). 80 V. PIZARRO, Ramn Daniel. Op. cit., p. 152. 81 RESP 338162/MG DJ de 18.2.2002 4 Turma Min. Slvio de Figueiredo Teixeira: O inadimplemento do contrato, por si s, pode acarretar danos materiais e indenizao por perdas e danos, mas, em regra, no d margem ao dano moral, que pressupe ofensa anormal personalidade. Embora a inobservncia das clusulas contratuais por uma das partes possa trazer desconforto ao outro contratante - e normalmente o traz - trata-se, em princpio, do desconforto a que todos podem estar sujeitos, pela prpria vida em sociedade

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O passageiro de nibus que sofre danos fsicos em razo de acidente de trnsito vtima de dano moral por descumprimento do contrato de transporte (o qual traz, nsita, a clusula de incolumidade do passageiro). No campo do contrato de transporte areo de passageiros, a jurisprudncia vem reconhecendo a existncia de dano moral em caso de overbooking82, de atraso de vo considervel83 (mormente quando h perda de conexo com outro vo84) ou de extravio de bagagem que cause transtornos relevantes85. vasta a literatura acerca da responsabilidade civil decorrente de erro mdico com repercusso na esfera moral da pessoa. Na jurisprudncia, encontram-se casos de dano esttico resultante de lipoaspirao86 ou de outras espcies de cirurgia esttica87. No que se refere aos contratos bancrios, a jurisprudncia tem identificado o dano moral na devoluo indevida de cheque de correntista88 e na incluso indevida do nome de correntista em cadastro de inadimplentes89.
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RESP 345687/CE DJ de 5.8.2002 4 Turma Min. Ruy Rosado de Aguiar: Responsabilidade Civil. Transporte areo. Overbooking. Dano extrapatrimonial. Indenizao. O dano sofrido pela empresa cujo dirigente no embarcou por excesso de reservas, e por causa disso perdeu atividades programadas no lugar de destino, deve ser indenizado integralmente, nos termos do Cdigo de Defesa do Consumidor. 83 RESP 307409/RJ DJ de 4.2.2002 4 Turma Min. Aldir Passarinho: Inobstante a infraestrutura dos modernos aeroportos ou a disponibilizao de hotis e transporte adequados, tal no se revela suficiente para elidir o dano moral quando o atraso no vo se configura excessivo, a gerar pesado desconforto e aflio ao passageiro, extrapolando a situao de mera vicissitude, plenamente suportvel. No mesmo sentido: RESP 300050/SP; RESP 241813/SP; RESP 168976/SP; RESP 197808/SP RESP 253552/SP; AGA 239742/MG; RESP 235678/SP. 84 RESP 295369/SP DJ DATA:19/11/2001 3 Turma Min. Carlos Alberto Menezes Direito: O atraso superior a 24h, com perda de conexo, e obrigao de pernoite em cidade no exterior (...) causa transtorno anormal, bastante para justificar a obrigao de indenizar. 85 RESP 173526/SP DJ de 27.8.2001 4 Turma Ruy Rosado de Aguiar: possvel a condenao pelo dano moral resultante da perda durante o transporte. Divergncia superada. 86 RESP 457312/SP DJ de 12.12.2002 4 Turma Min. Ruy Rosado de Aguiar. 87 RESP 10536/RJ DJ de 19.8.1991 3 Turma Min. Dias Trindade: Contratada a realizao de cirurgia esttica embelezadora, o cirurgio assume obrigao de resultado, sendo obrigado a indenizar pelo no cumprimento da mesma obrigao, tanto pelo dano material quanto pelo moral, salvo prova de fora maior ou caso fortuito. 88 RESP 422396/DF DJ de 07.10.2002 3 Turma Min. Carlos Alberto Menezes Direito: Constatado nas instncias ordinrias que houve a indevida devoluo de cheques emitidos pelo correntista, por culpa do Banco, que no considerou depsito feito pelo mesmo, pertinente a imposio da condenao pelo dano moral. No mesmo sentido, o RESP 302653/MG DJ de 29.10.2001 4 Turma Min. Ruy Rodado de Aguiar: O banco que recusa o pagamento de cheque sob a indevida alegao de falta de fundos est obrigado a reparar o dano moral sofrido pelo correntista. A existncia do dano decorre de juzo da experincia, fundado no que normalmente ocorre em tais situaes. 89 RESP 293669/PR DJ de 4.2.2002 3 Turma Min. Carlos Alberto Menezes Direito: J decidiu a Corte que a inscrio em cadastro negativo por culpa do banco gera o dano moral, suscetvel de indenizao, sendo

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Considerou-se configurado o dano moral no corte indevido do fornecimento de energia eltrica90. J se decidiu que o atraso na entrega de obra de construo de imvel pode gerar dano moral em casos especiais, nos quais o retardamento causa constrangimentos que vo alm do simples aborrecimento pelo atraso em si91. H situaes, ainda, nas quais o contrato constitui apenas a oportunidade para o dano moral, como ocorre no caso de assdio sexual ou de outros constrangimentos a que o empregado submetido pelo patro. O dano moral, em tais situaes, no ser gerado a partir do descumprimento de alguma obrigao especificamente pactuada, mas da violao direta do dever geral (de ndole constitucional) de respeito e considerao pela dignidade humana. A doutrina, na verdade, acusa uma tendncia ao desaparecimento da tradicional diviso da responsabilidade civil em contratual e extracontratual, a partir da constatao de que os contratos, cada vez menos, retiram sua fora da vontade das partes, em razo da crescente interferncia do direito positivo nas relaes jurdicas. O emprego disseminado dos contratos de adeso na sociedade de consumo coloca em xeque o princpio da autonomia da vontade e retira a razo de ser da summa divisio da responsabilidade civil92. Nenhuma estranheza, pois, deve causar a idia de que o dano moral possa estar associado ou vinculado ao descumprimento de um contrato. Desde que se configure a ofensa a atributo da personalidade, nada importa que a causa remota desse dano (de natureza moral) tenha sido o inadimplemento de uma obrigao contratual.
a exigncia da prova satisfeita com a demonstrao da inscrio indevida. 90 Apelao Cvel APC5012898 DF DJU de 3.11.19: Corte de fornecimento de energia eltrica efetuada pela prestadora de servio. Pagamento da fatura em tempo hbil. Provimento parcial. Reconhecimento do dano moral. Fixao em 150 vezes o valor da fatura. 91 Bastante ilustrativo o acrdo na Ap. Cvel n 2002.001.08305 Julgada em 7.8.2002 13 Cmara Cvel Des. Nametala Jorge: Compromisso de compra e venda de unidade imobiliria em construo. Atraso na entrega do bem, por culpa da incorporadora. Danos materiais. Dano moral. (...) Em princpio, a inexecuo contratual no gera dano moral; porm, se da tambm resulta adiamento do sonho da realizao do casamento, tal circunstncia constitui dano moral, por leso de bem integrante da personalidade, como integridade psicolgica, causando dor, sofrimento, tristeza e humilhao vtima. 92 Para Mariano Izquierdo Tolsada: tanto mais nos afastemos do modelo da autonomia contratual, tanto mais recomendvel ser unificar as esferas, no apenas do ponto de vista metodolgico, mas tambm no que se refere s conseqncias prticas. (La unificacin de la responsabilidad civil contratual y extracontratual (visin europea). In Responsabilidad por Daos en el Tercer Milenio. Buenos Aires : Abeledo-Perrot. 1997, 110.

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Observe-se, por fim, que o dano moral contratual pode decorrer de inadimplemento contratual culposo, como se viu de vrios dos exemplos colhidos na jurisprudncia. No h nenhuma exigncia de que a conduta do ofensor seja dirigida dolosamente ao descumprimento do contrato93. 9. A prova do dano moral corrente o ensino de que no exigvel a prova do dano moral (tido este como alguma daquelas alteraes negativa no psiquismo da vtima), sendo bastante a prova do fato ofensivo capaz de gerar tais alteraes, que seriam presumidas em carter absoluto. o entendimento do Professor Sergio Cavalieri, para quem: o dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do prprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto est demonstrado o dano moral guisa de uma presuno natural, uma presuno hominis ou facti, que decorre das regras da experincia comum. Assim, por exemplo, provada a perda de um filho, do cnjuge, ou de outro ente querido, no h que se exigir a prova do sofrimento, porque isso decorre do prprio fato de acordo com as regras de experincia comum94. Do mesmo teor, o ensino de Carlos Alberto Bittar: Ora, trata-se de presuno absoluta, ou iuris et de iure, como a qualifica a doutrina. Dispensa, portanto, prova em concreto. Com efeito, corolrio da orientao traada o entendimento de que no h que se cogitar de prova de dano moral. No cabe ao lesado, pois, fazer demonstrao de que sofreu, realmente, o dano moral alegado.95 Essa idia, de que o dano moral em geral no depende de comprovao, decorre, a nosso ver, do recorrente erro de perspectiva de identificar o dano moral com aquelas reaes de dor, constrangimento, tristeza, vergonha. Partindo de tal premissa, a soluo encontrada no poderia ser outra que no a da inexigibilidade da prova do dano, porque totalmente subjetivo, existente no ntimo do indivduo e, conseqentemente, no
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V. PIZARRO, Ramn Daniel. Op. cit., p. 167. CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 80. 95 BITTAR, Carlos Alberto. Reparao Civil por Danos Morais. 2 ed. So Paulo : RT. 1994, p. 204.

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perceptvel pelos sentidos. O dano, assim considerado, teria de ser presumido a partir de algum fato objetivo. Por esse prisma, em verdade, com base em uma presuno (absoluta, no comum dos casos), acaba-se por indenizar algum por um dano moral (identificado sempre com dor) que poderia nem mesmo existir. Todavia, substituda a proposio inicial, para considerar o dano moral no como alguma daquelas reaes ntimas do ser humano, mas como a leso a um direito personalssimo, desnecessrio o recurso a presunes acerca da existncia do dano: uma vez violado direito da personalidade, caracterizado estar o dano moral, independentemente de qualquer reao interna ou psicolgica do titular do direito. Para o notvel Roberto Brebbia, o problema da prova do dano moral se resolve, de forma objetiva, com a comprovao de fato violador de algum dos direitos da personalidade96. Pelo menos no tocante aos chamados direitos da personalidade fsicos e morais, a que se refere Carlos Alberto Bittar, o dano moral poderia ser provado diretamente. O recurso presuno subsistiria, no entanto, em relao aos danos morais consistentes em ofensa a direitos psquicos da personalidade97 do indivduo. 10. Concluses Dano moral no se confunde com dor, sofrimento, tristeza, aborrecimento, infelicidade, embora, com grande freqncia, estes sentimentos resultem dessa espcie de dano. Afastada a necessidade de dor, sofrimento espiritual ou qualquer espcie de detrimento anmico para a configurao do dano moral, abre-se espao para o reconhecimento do respectivo direito de indenizao a pessoas incapazes de conscincia e discernimento (como se d no caso das crianas de tenra idade e em alguns casos de doena
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BREBBIA, Roberto H. Op. cit., p. 85. Na j mencionada classificao propugnada por Carlos Alberto Bittar (Os Direitos da Personalidade, p. 57). Mas no subsistiria a presuno em relao aos direitos da personalidade fsicos e morais, porque estes independem de qualquer alterao no estado anmico da vtima.

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mental), ou, mesmo, de pessoas incapazes de manifestaes psquicas ou sensoriais negativas diante da ofensa a algum direito de sua personalidade (como no caso de pessoas em estado comatoso). Embora apenas com o nascimento com vida tenha incio a personalidade civil do ser humano, desde a concepo o ser humano j detentor de personalidade moral a ser protegida. As pessoas jurdicas, embora despidas de direitos prprios da personalidade humana, so titulares de alguns direitos especiais de personalidade, ajustveis s suas caractersticas particulares e aos seus interesses tutelveis juridicamente, razo pela qual tambm so passveis de dano moral, principalmente no que se refere ao seu conceito dentro da sociedade. A agresso a bens e valores jurdicos que so inerentes a toda a coletividade, de forma indivisvel, faz surgir o dano moral coletivo ou difuso. Na etiologia do dano moral, inadequada se mostra a distino entre leso (ou atividade lesiva) e dano propriamente dito. Diferentemente do que ocorre com o dano material, o dano moral no deve ser associado a algum acontecimento natural (fsico ou psicolgico), correspondente a um estrago ou avaria, a uma diminuio ou perda. bastante a leso a direito da personalidade. Desde que se configure a ofensa a atributo da personalidade, pode o dano moral emergir do inadimplemento de obrigao contratual. O dano moral , em verdade, um conceito em construo. A sua dimenso a dos denominados direitos da personalidade, que so multifacetados, em razo da prpria complexidade do homem e das relaes sociais. Os direitos personalssimos encontram-se sintetizados no princpio da dignidade da pessoa humana, consagrado no art. 1, III, da Constituio Federal. Cabe ao intrprete conferir, em cada caso que se lhe apresente, a interpretao que mais preserve esse princpio.

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Com o desenvolvimento social e a conseqente evoluo dos direitos da personalidade o conceito de dano moral tende a ser ampliado, para alcanar situaes hoje ainda no consideradas. Essa ampliao, a despeito das resistncias doutrinrias e jurisprudenciais, inevitvel. E, diferentemente do que alguns imaginam, a extenso do conceito de dano moral no transformar a sociedade em uma sociedade de litigantes, mas contribuir para a formao de uma sociedade na qual o ser ter, efetivamente, primazia sobre o ter e os direitos da personalidade recebero a considerao e o respeito devidos.