L A

P A L P I T A N T E

A C T U A L I D A D

D E

L A

MEDIDA

CAUTELAR

INNOVATIVA

por JORGE W.

PEYRANO

En la Historia no hay que e m p e z a r por las viejas c o s a s buenas sino por las actuales cosas malas.
WALTER BENJAMN

SUMARIO: I. El fallo. II. Comentario. 1. Introduccin. 2. Prohibicin de innovar y medida cautelar innovativa. 3. Acerca del denominado "perjuicio irreparable" considerado como recaudo caracterstico de la medida innovativa. 4. Medida innovativa y sentencia anticipada. Conveniencia de la regulacin legal de la temtica. 5. Muestreo jurisprudencial del uso de la herramienta innovativa para despachar una sentencia anticipada, a) "N. L. c/S. R. -Alimentos-". Resolucin del 23-11-99 dictada por la Cmara Civil y Comercial de Mar del Plata, b) "Roca, Emilio Horeste c/Juan Carlos Braschi y otros-Ordinario-". Resolucin del 27-9-99 dictada por el Tribunal Federal de Crdoba, a cargo del doctor Alejandro Freytes. c) "Elias, Julio y otros c/Gobiemo de la Ciudad de Buenos Aires. Medidas precau torias". Resolucin del 29-10-99 dictada por el Juzgado en lo Civil N 67 de Buenos Aires, a cargo de la doctora Mabel De los Santos. 6. Conclusiones.

I.

El fallo

Corrientes, 8 de j u n i o de 1 9 9 9 Autos y vistos: E s t a c a u s a caratulada: de " A s o c i a c i n Correntina de

Docentes c/Estado N 2,

la P r o v i n c i a de Corrientes s / M e d i d a cautelar

innovativa", e x p t e . 9 6 4 1 / 9 9 , que tramita p o r ante este J u z g a d o Laboral Secretara N 2, y 19

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P p

b b

JORGE W. PEYRANO

que de ordinario se extingue con el fin del proceso, salvo cuando, eventualmente, el acogimiento de la sentencia de la pretensin de quien obtuvo la medida, importa la consolidacin de sta por coincidir con el objeto de la demanda. Que el dictado o consentimiento de cualquier medida cautelar no prejuzga sobre la existencia o no del derecho sustancial, invocado en la demanda, pues sabido es como ya dije, se decretan como anticipo de la tutela jurisdiccional para evitar la libre disposicin de los bienes o un derecho en base a un conocimiento unilateral y limitado prima facie susceptible de ser modificado por la sentencia definitiva. Adoctrinando el doctor Moreno Hueyo sostiene en su voto (cfr. CNCiv., sala K, 31-12-96, J. A. del 31-12-97, p. 46), que: "La cautelar innovativa, adems de los recaudos de verosimilitud prima facie del derecho invocado, del peligro en la demora y la contracautela (arts. 230 y 232, Cd. Proc), exige un cuarto requisito de superlativa importancia que consiste en acreditar de manera fehaciente la irreparabilidad del dao que podra llegar a causarse al beneficiario en caso de que ste no prosperara"; que dichas circunstancias se hallan plenamente acreditadas conforme a la documental acompaada y que en este acto tengo a la vista. Como lo tiene dicho la Corte Suprema: "5. Es de la esencia de las medidas cautelares enfocar sus proyecciones -en tanto dure el litigiosobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la produccin de perjuicios que se podran producir , en caso de inactividad del magistrado y podran tornarse de muy dificultosa o imposible reparacin en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva" (cfr. 48.426, CSJN, 7-8-97, "Camacho Acosta, Maximino c/Grafi Graf SRL y otros", C. 2348.XXXII-R.H.) Que teniendo en cuenta el carcter de provisorio, esto es que durante el juicio pueden desaparecer o ser modificadas segn las nuevas circunstancias arrimadas al proceso, que pueden ser desistidas por la parte interesada, y vueltas a solicitar, entiendo que por los fundamentos dados por la actora, corresponde hacer lugar a la medida cautelar innovativa solicitada. Que por ello, constancias de autos, ley 3540, doctrina y jurisprudencia aplicables al caso,
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*f

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Considerando: Que, a fs. 1/2 vta., la parte recurrente Asociacin Correntina de Docentes Provinciales, por intermedio de sus letrados apoderados doctores Mario A. R. Midn y Marcelo Sebastin Midn; solicita como medida cautelar innovativa, se decrete con carcter cautelar innovativo el inmediato pago por el Estado Provincial a su parte de la suma de $ 135.000, que es una parte de la que le tiene retenida, fruto de aportes de cuota sindical. Esgrime que, a travs de voluminosa documental que se adjunta se desprende que los gastos mensuales del gremio son del orden de, aproximadamente, $ 30.000 tomando como punto de referencia las erogaciones del mes de octubre de 1998. En su relato narra que, debe atender con los fondos de cuota sindical los sueldos del personal administrativo que presta servicios en su favor con las correspondientes cargas sociales, mantener el funcionamiento de la Casa del Docente, satisfacer el pago mensual de servicios fnebres, de seguro de vida comprensivo de prestaciones mdicas que se acuerda a socios y familiares de agremiados, pagar el servicio de luz, agua, telfono, gastos de correspondencia, limpieza, librera, impuestos, tasas y servicios de profesionales, pago de gastos bancarios, gastos de convocatoria para reuniones ordinarias y extraordinarias de sus directivos, gastos para el mantenimiento de sus secretaras departamentales. Resume que la subsistencia de ella depende de la percepcin de la cuota sindical. Por otra parte, seala la intimacin de la firma "Siempre SRL", con la que firm un contrato para la prestacin del servicio de seguro de vida que incluye gastos de sepelio y atencin mdica para sus afiliados y familiares. Que, la mencionada firma amenaza con resolver el contrato, cesar en las prestaciones y acudir a la justicia para reclamar la suma de $ 135.000, los que no han podido abonarse en razn de los atrasos en que incurriera el Estado al no pagar los dineros retenidos a los asociados. Que atento a lo solicitado, a que las medidas cautelares constituyen un anticipo de la garanta constitucional, para asegurar bienes o pruebas, mantener situaciones de hecho o satisfacer necesidades urgentes con amparo en derechos constitucionales, que su finalidad es hacer eficaces las sentencias, y su principal caracterstica, "la provisoriedad", de modo

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Resuelvo: 1) Hacer lugar a la medida cautelar innovativa solicitada a fs. 1/2, y en consecuencia disponer que el Estado de la Provincia de Corrientes debe abonar a la accionante la suma de pesos ciento treinta y cinco mil ($ 135.000,00). 2) A fin de cumplimentar con lo dispuesto precedentemente la accionante deber indicar la cuenta corriente en la que se encuentran depositados los fondos del Estado Provincial a fin de posibilitar la concrecin de la medida. 3) Cumplimentado que fuere, lbrese oficio a la entidad bancaria a fin de que proceda a transferir a la Cuenta Judicial que previamente se abrir en la presente causa y cuyo nmero se le indicar en el oficio, los montos consignados precedentemente, los que quedarn a disposicin del tribunal. 4) Previo cumplimento a lo dispuesto en los puntos 2) y 3), la accionante deber prestar contracautela real suficiente, para responder por los daos y perjuicios, que la medida eventualmente pudiera ocasionar en caso de haber sido pedida sin derecho. 5) Habiltense das y horas inhbiles para el cumplimiento del presente. Insrtese, regstrese y notifquese. Juan Pedro Delfino.

II. Comentario 1. Introduccin

gCos deudores. La jurispru ^ p r o n u n c i a d o en tal se; pOX' Congreso Nacional de s', octubre de 1999) des $j'do proceso es una preci |m'andado, sino tambin d ^obtener una oportuna y ef |?del debido proceso es pol ^'realidad de igual manera. * mismas cuando se trata c cuando se hacen valer 'd de extrema urgencia que rt i*de la garanta del debido valeciente en la Unin Eu; tunidad de la exposicin qi Iberoamericanas de Derec que procura dar por tien pensados exclusivamente las situaciones afligentes ir tan lejos para encontr Primer Congreso Venezol racas, noviembre de 1999 iguales a las argentinas, i Otro rasgo diferencia rantista" del proceso civil les interesa un proceso efe
! !

En los ltimos tiempos se advierte la formacin de un curioso grupo de entusiastas que proponen un Derecho Procesal Civil "garantista", como si propugnaran algo distinto los que propician un enjuiciamiento civil ms cercano a las urgencias de la hora y ms alejado de enfoques con telaraas. Insisten, por ejemplo, en no percatarse de que la garanta de un debido proceso es una va de doble mano que tambin protege al demandante y a sus derechos, entre los que se cuentan -tambin con raz constitucional- el de cobrar expedita y desembarazadamente sus acreencias y el de obtener la traba pronta de cautelas que obstaculicen la eventual insolvencia de
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Conf. fallo espigado en S> lucin recogida en Juris 68-43 por ley 13.894- repugna a los ilusorio el derecho de la actora ejecutoriada, obligndola a un mejante a la que ya cuenta a definitiva viene a tornar ms di en cuya defensa se legisl el d< Conf. Zeus del 29-11-99,! Tngase en cuenta que el a la palabra "efectivo" valor of
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los deudores. La jurisprudencia es prdiga en resoluciones que se han pronunciado en tal sentido . Ms an: entre las conclusiones del XX Congreso Nacional de Derecho Procesal (San Martn de los Andes, octubre de 1999) destacan las siguientes: "Conclusiones. El debido proceso es una preciosa garanta constitucional no slo del demandado, sino tambin del actor, e involucra el derecho de ste a obtener una oportuna y efectiva respuesta jurisdiccional. La garanta del debido proceso es polifactica y no siempre se materializa en la realidad de igual manera. Sus alcances y caractersticas no son las mismas cuando se trata de un proceso de conocimiento pleno, que cuando se hacen valer 'derechos lquidos' o se alega una situacin de extrema urgencia que reclama impostergable solucin" . Tal visin de la garanta del debido proceso se encuentra en lnea con la prevaleciente en la Unin Europea -segn nos enseara Storme en oportunidad de la exposicin que efectuara en el curso de las XVI Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal celebradas en 1998 en Brasiliaque procura dar por tierra con los "cdigos de los demandados", pensados exclusivamente en beneficio de stos con olvido inicuo de las situaciones afligentes que aquejan a los actores. Y no hay que ir tan lejos para encontrar posiciones anlogas. As es que en el Primer Congreso Venezolano de Estudios de Derecho Procesal (Caracas, noviembre de 1999) se adoptaron conclusiones prcticamente iguales a las argentinas, precedentemente reseadas. Otro rasgo diferencia a los cultores de la referida corriente "garantista" del proceso civil: se conforman con un proceso eficaz, no les interesa un proceso efectivo . Para.obtener el primero es suficiente
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' Conf. fallo espigado en Semanario Jurdico (Crdoba, 1997-B-331) y la resolucin recogida en Juris 68-43 donde se declar que "El decreto 6754 -ratificado por ley 13.894- repugna a los principios y derechos constitucionales tornando casi ilusorio el derecho de la actora a cobrar su acreencia reconocida en decisin firme y ejecutoriada, obligndola a un nuevo proceso en el que podr obtener decisin semejante a la que ya cuenta a su favor con los gastos que ello importa y que en definitiva viene a tornar ms difcil el cumplimiento de la obligacin por el deudor en cuya defensa se legisl el decreto". Conf. Zeus del 29-11-99, p. 4. Tngase en cuenta que el Diccionario de la Real Academia Espaola le asigna a la palabra "efectivo" valor opuesto "a lo quimrico o dudoso".
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con cumplir determinados ritos, observar ciertos plazos y que, en definitiva, el juez le conceda la razn a quien la tiene. En otra ocasin, hemos identificado al "proceso eficaz" al consignar que existe cuando: "los mecanismos procesales existentes (los de origen legal, por ej.) funcionan en la praxis aproximadamente igual a la manera como fueron concebidos. Es decir que no debe haber una brecha demasiado amplia entre lo que dice la ley procesal (vgr. que las sentencias se deben dictar transcurrido cierto lapso) y su realizacin en lo cotidiano" . Pero, ser ello bastante para "afianzar la justicia" como impera el mandato constitucional? Si la sentencia en cuestin reconoce el derecho del actor pero ste comprueba que se trata de una declaracin lrica porque no tiene cmo cobrar, se habr cumplido con el referido mandato constitucional? Si se llega a la victoria tan tardamente que no puede el ganancioso disfrutarlo pese a que su derecho era incontrastable y que hubiera alegado y demostrado que la tardanza en ver satisfecha, total o parcialmente, su pretensin transformara en infructuosa la sentencia tarda que pudiera dictarse en su favor, se habr observado el recordado precepto constitucional? La respuesta negativa, se impone. Es que aparte de "eficaz", el proceso civil debe ser "efectivo" y para que ello ocurra se requiere mucho ms que el respeto escrupuloso y asptico de ciertos ritos, trminos y trmites.
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2.

Prohibicin deinnox

El fallo que nos ocupa -y que nos sirve un poco de excusa para redactar las lneas que siguen- es una buena muestra de "proceso efectivo" porque impuesto de la situacin de urgencia en que se encontraba el actor y tambin "terceros" (que podan, por va refleja, perder su cobertura de previsin social), no vacil en hacer funcionar "anmalamente" a la medida innovativa para otorgar un anticipo parcial del pronunciamiento de mrito.
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Cuando nos toc de; que es una diligencia p el estado de hecho o d< dictado, medida que se 1 de libertad de los justi actividad contraria a dei sumadas de un procede ferencia de la mayora bienes, ni dispone que S -sin que concurra sent de hacer algo, en senti existente . De manera t 1) es algo diferente de firmado en el leading a lleg a igual conclusin est, como una cautelar genrica", tambin flu la conveniencia de que deba salir del "creps artculo 232 del C P N . ' de doctrina autoral que cialmente, la numerosa conclusin , son verdac hoy en da la medida i de que -a diferencia de el legislador procesal 1; formalmente al catlog
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PEYRANO, Jorge W., La seguridad jurdica y el efectivo reconocimiento de derechos: valores de la escala axiolgica del proceso civil, en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, abril de 1998, p. 385. Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, es "infructuoso" lo que resulta "intil" para algn fin. PEYRANO, Jorge W., Acerca de los instrumentos operativos procesales, en E. D. del 30-8-99.
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PEYRANO, Jorge W. 1981, p. 21. * Puede consultarse en Fe, N" 1, ps. 385 y ss. El lector puede cnsul confeccionado por el Dr. Her elaborado por la Dra. Gracu Art. 682 del Cdigo "j
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; plazos y que, en deiene. En otra ocasin, iar que existe cuando: origen legal, por ej.) a manera como fueron :ha demasiado amplia sentencias se deben n en lo cotidiano" , icia" como impera el 3n reconoce el derecho una declaracin lrica 0 con el referido manin tardamente que no cho era incontrastable anza en ver satisfecha, ira en infructuosa la r, se habr observado ta negativa, se impone. ; ser "efectivo" y para respeto escrupuloso y
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2. Prohibicin de innovar y medida cautelar innovativa Cuando nos toc describir a la medida cautelar innovativa dijimos que es una diligencia precautoria excepcional que tiende a modificar el estado de hecho o de derecho existente antes de la peticin de su dictado, medida que se traduce en la injerencia del tribunal en la esfera de libertad de los justiciables a travs de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas consumadas de un proceder antijurdico. Dicha diligencia cautelar -a diferencia de la mayora de las otras- no afecta la libre disposicin de bienes, ni dispone que se mantenga el statu quo. Va ms all, ordenando -sin que concurra sentencia firme de mrito- que alguien haga o deje de hacer algo, en sentido contrario al representado por la situacin existente . De manera tcita pero evidente, sostuvimos as dos cosas: 1) es algo diferente de la prohibicin de innovar, lo que result confirmado en el leading case "Camacho Acosta" donde la Corte federal lleg a igual conclusin; 2) si bien, inicialmente, la concebimos, claro est, como una cautelar innominada, despachable a ttulo de "cautelar genrica", tambin flua de la susodicha definicin que sostenamos la conveniencia de que gozara de autonoma cientfica, es decir que deba salir del "crepsculo" promiscuo de la "cautelar genrica" del artculo 232 del CPN. Y, precisamente, ello ha sucedido. La cantidad de doctrina autoral que se ha pronunciado sobre el particular y, especialmente, la numerosa y variada jurisprudencia que ha llegado a igual conclusin , son verdades "de a puo" que tornan incontrastable que hoy en da la medida innovativa sea una entidad autnoma, a pesar de que -a diferencia de lo que acontece en otras latitudes - todava el legislador procesal la tenga "en lista de espera", para incorporarla formalmente al catlogo de diligencias cautelares nominales.
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1 poco de excusa para muestra de "proceso rgencia en que se endan, por va refleja, l en hacer funcionar rtorgar un anticipo par-

efectivo reconocimiento de vil, en Revista del Derecho >la, es "infructuoso" lo que s operativos procesales, en

PEYRANO, Jorge W., Medida cautelar innovativa. Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 21. Puede consultarse en Revista de Derecho Procesal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, N 1, ps. 385 y ss. El lector puede consultar al final de este trabajo un banco de datos de doctrina, confeccionado por el Dr. Hernn Carrillo, y una pequea parte de otro jurisprudencial, elaborado por la Dra. Graciela di Marco. Art. 682 del Cdigo Procesal Civil de Per: "Medida innovativa. Ante la in8 9 10

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Como fuere, lo cierto es que una de las singularidades de la medida innovativa consiste en su aptitud para producir efectos retroactivos respecto de posiciones adquiridas de manera contraria a derecho. Su partida de nacimiento, justamente, fue la respuesta a una situacin donde resultaba inidnea la prohibicin de innovar porque se deban revertir las cosas a un estado anterior. Es opinin ampliamente prevaleciente que, en cambio, la prohibicin de innovar "se decreta para impedir un cambio en la situacin de hecho o de derecho, mientras dure el proceso y con miras a la eventual sentencia a dictarse [...] En algunos casos se decret como medida de no innovar lo que en realidad era una medida innovativa, ya que la primera procura mantener el estado de cosas existente en el momento de la demanda y la segunda precisamente modifica ese estado de cosas" . Tambin Aquilio se expresa de manera terminante acerca de la carencia de efectos retroactivos de la prohibicin de innovar para restaurar situaciones modificadas con anterioridad a la prohibicin de innovar . Recuerda Podetti la opinin de Figueroa Alcorta para quien: "No innovar constituye una expresin intergiversable que en el lenguaje, como en el concepto jurdico, significa dejar las cosas como estaban en un momento determinado..." Tal es el criterio predominante, que coincide en desconocerle potencialidad retroactiva a la prohibicin de innovar que slo vincula a partir de su notificacin al destinatario . No obstante debemos reconocer que en el mbito donde
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operan el CPN y su; se contempla la posi con poderes de reve tenor del artculo 23 ( prohibicin de innov de que si se mntuvit ello podra convertir Pensamos que la c gentinos (no todos) re no cambia que in gen En una posicin todos", Lino Palacio, se infiere que: a) estin porque ya Calamandn que toda la problemti con el armazn legal) artculo 230 del CPN. Pasamos a exponer tro de Florencia tamt decir verdad, debemos nuestros primeros anal ms bien superficial y alcanzadas por la medie de que se sorprendera por el proceso innovati ; al lector: si el X Congr no hubiera "redescubie mos lo que estamos viv po, a la difusin de qi
Art. 483, CPC de Con velase de juicio, siempre que: que si mantuviera o alterara edificacin pudiera influir er Sfimposible. 3) La cautela no ( PALACIO, Lino, La y m-alcance actual, en Revisn
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minencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteracin vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que slo se conceder cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley". ARAZI, Roland, Derecho Procesal Civil y Comercial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, t. 11, ps. 169 y 171. AQUILIO, Jorge, Prohibicin de innovar, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1969, p. 57. En igual sentido, se pronuncia FALCN, Enrique, en su Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Anotado, concordado y comentado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, t. 2, p. 346. PODETTI, J. Ramiro, Tratado de las medidas cautelares, Ediar, Buenos Aires, 1956, p. 293. ENDERLE, Guillermo, su estudio sobre Prohibicin de innovar, en el Tratado de medidas cautelares, Panamericana, Santa Fe, 1996, t. 3, p. 151.
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f&t

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operan el CPN y sus epgonos y tambin en el del CPC cordobs , se contempla la posibilidad de una prohibicin de innovar "atpica" con poderes de reversin del statu quo. Ello surge, por ejemplo, del tenor del artculo 230 del CPN que establece que podr decretarse la prohibicin de innovar cuando, entre otros casos, existiera el peligro de que si se mantuviera la situacin de hecho o de derecho existente, ello podra convertir a la sentencia final en ineficaz o posible. Pensamos que la circunstancia de que algunos textos procesales argentinos (no todos) regulen la susodicha atpica prohibicin de innovar, no cambia que in genere las aptitudes de dicha cautelar sean otras. En una posicin distinta a la nuestra se coloca el "maestro de todos", Lino Palacio. En efecto, de un reciente trabajo de su autora se infiere que: a) estima que la innovativa argentina es poco novedosa porque ya Calamandrei haba sospechado su existencia, y b) entiende que toda la problemtica de la materia puede ser resuelta, exitosamente, con el armazn legal proporcionado por la prohibicin de innovar del artculo 230 del CPN. Pasamos a exponer nuestras convicciones: a) cierto es que el maestro de Florencia tambin habla de "proceso innovativo" (aunque, a decir verdad, debemos confesar que de ello nos enteramos despus de nuestros primeros anlisis sobre la materia), pero lo hizo de un modo ms bien superficial y mucho ms acotado respecto de las fronteras alcanzadas por la medida innovativa en nuestro medio. Estamos seguros de que se sorprendera Calamandrei si verificara los alcances logrados por el proceso innovativo. Adems, nos preguntamos y le preguntamos al lector: si el X Congreso Nacional de Derecho Procesal (Salta, 1979) no hubiera "redescubierto" esas reflexiones de Calamandrei, viviramos lo que estamos viviendo, es decir estaramos asistiendo, por ejemplo, a la difusin de que la medida innovativa funcione como un an16

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Art. 483, CPC de Crdoba: "Podr decretarse la prohibicin de innovar en toda clase de juicio, siempre que: 1) El derecho fuere verosmil. 2) Existiere el peligro de que si mantuviera o alterara en su caso, la situacin de hecho o de derecho, la modificacin pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecucin en ineficaz o imposible. 3) La cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria". PALACIO, Lino, La venerable antigedad de la medida cautelar innovativa y su alcance actual, en Revista de Derecho Procesal, N 1, p. 105.
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ticipo del juicio de mrito, en ciertos casos?; b) ms all de que no resulte del todo comedido respecto de las autonomas provinciales centrar en el anlisis del artculo 230 del CPN el examen in genere de la prohibicin de innovar y de la innovativa, recalcamos que el "mantuviere" de marras del citado artculo 230 del CPN pas casi inadvertido por la doctrina y la jurisprudencia, lo que explica el nmero muy escaso de precedentes judiciales que hayan concedido efectos retroactivos a la prohibicin de innovar. En tal sentido, forman excepcin de Lzzari , Yez y, por supuesto, Palacio que desde un primer momento percibi la aptitud retroactiva de la prohibicin de innovar dentro de la economa del CPN y sus epgonos. Obviamente, admitimos la existencia de tal aptitud en el referido mbito. Pero ello no involucra que pese a la mencionada potencialidad retroactiva resulte til la prohibicin de innovar en todos los casos y circunstancias, aun dentro del campo de accin del CPN. Pensemos en dos supuestos: a) cuando la modificacin que se pretende enfrenta los efectos normales y corrientes de la relacin jurdica de la que se trata, desbordndola y excediendo as el esquema vinculatorio originario. Explica de Lzzari lo siguiente: "Ya se han sealado los fundamentos por los cuales resulta indiscutible que la prohibicin de innovar puede llegar a producir efectos en forma innovativa, esto es, no limitndose solamente a ordenar el congelamiento del estado de cosas imperante al tiempo de acaecer su dictado o notificacin, sino a veces retrotrayendo su operatividad con el fin de remover actos o hechos sucedidos con anterioridad, en tanto hayan alterado el statu quo existente. La providencia resultante seguir siendo prohibicin de innovar, porque lo que distingue a mi criterio esta institucin de la medida innovativa, no es la forma en que se recomponen las cosas (por accin o por abstencin), ni tampoco el momento tenido en cuenta para determinar en qu consiste el statu quo. La diferencia estriba en una circunstancia dispar: toda modificacin o transposicin,
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sea activa o pasiva, < la relacin jurdica c se ha operado, se neu de innovar. Por el cor rebasar, desbordar y porque de su mantel fondo aspira a correg en el marco de lo di Es que la innovativa, normales de determin terarlos" ; b) asimisn cide, en todo o en p mrito futuro, tampoc CPN es la herramient daremos infra.
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Por aadidura, el r ci" constituye otra di del artculo 230 del C 3. Acerca del denomi como recaudo can

Al comienzo de m adosamos un cuarto re

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DE LZZARI, Eduardo, Medidas cautelares, Platense, 1984, t. 1, p. 547. YEZ, Csar, en FASSI, Santiago y YEZ, Csar, Cdigo Procesal Civil y Comercial. Comentado, anotado y concordado. Depalma, Buenos Aires, 1989, t. 2, p. 190. PALACIO, Lino, Manual de Derecho Procesal Civil, 2" ed., Buenos Aires, 1968, t. 2, p. 299.
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Huir

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DE LZZARI, Eduar prohibicin de innovar, en .. d., p. 19: "Partcula; llamado cuarto requisito de que naturalmente la prohibic PEYRANO, Medida . juicio. Este es el presupuesto consistente en que la situaci sionara (de subsistir) un 'dai sealando que al sintagma ' : tridamente realista. No igno tariamente resarcido. Pero ta 'adecuadamente, y tambin q , prestamente a los bolsillos <
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sea activa o pasiva, que enfrente los efectos normales y corrientes de la relacin jurdica de que se trate, cualquiera sea el tiempo en que se ha operado, se neutraliza en el rea cautelar mediante la prohibicin de innovar. Por el contrario, cuando de lo que se trata es de sobrepasar, rebasar, desbordar y exceder aquel esquema vinculatorio originario, porque de su mantenimiento se sigue un dao que la demanda de fondo aspira a corregir, el camino precautorio es la medida innovativa, en el marco de lo dispuesto por el artculo 232 del Cdigo Procesal. Es que la innovativa, ms que a garantizar el imperio de los efectos normales de determinada situacin jurdica, posee el fin opuesto: alterarlos" ; b) asimismo cuando el efecto retroactivo perseguido coincide, en todo o en parte con el contenido del pronunciamiento de mrito futuro, tampoco la prohibicin de innovar del artculo 230 del CPN es la herramienta idnea para obtenerlo. Sobre el punto, abundaremos infra. Por aadidura, el recaudo denominado "irreparabilidad del perjuicio" constituye otra divisoria de aguas entre la prohibicin de innovar del artculo 230 del CPN y la medida cautelar innovativa '.
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3.

Acerca del denominado "perjuicio irreparable" considerado como recaudo caracterstico de la medida innovativa
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Al comienzo de nuestro estudio sobre la medida innovativa, les adosamos un cuarto recaudo -el "perjuicio irreparable" - a los tres
DE LAZZARI, Eduardo, La medida innovativa y su necesario deslinde con la prohibicin de innovar, en Jurisprudencia Santafesina N 38, p. 16. d., p. 19: "Particulares implicancias se siguen en orden a la exigencia del llamado cuarto requisito de la medida innovativa -la irreparabilidad del perjuicio-, que naturalmente la prohibicin de innovar con efectos retroactivos no impone". PEYRANO, Medida cautelar innovativa cit., p. 27: "Irreparabilidad del perjuicio. ste es el presupuesto propio y caracterstico de la medida cautelar innovativa, consistente en que la situacin (de hecho o derecho) que se pretende innovar ocasionara (de subsistir) un 'dao irreparable' al pretensor. Comenzamos con su anlisis sealando que al sintagma 'perjuicio irreparable' lo utilizamos con un enfoque estrictamente realista. No ignoramos que cualquier dao puede ser (en teora) monetariamente resarcido. Pero tambin sabemos que no todas las veces el dinero repara adecuadamente, y tambin que no todas las veces el dinero del resarcimiento llega prestamente a los bolsillos del perjudicado. Veamos un ejemplo: una publicacin
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:!isicos omnipresentes en las medidas precautorias (periculum in mora, ~umus bonis iuris y contracautela). De tal modo, pretendamos por un lado "frenar entusiasmos" y, por otro, subrayar que se requera "algo ms" para conseguir el dictado de una innovativa. Al comps de su difusin, hemos realizado varias comprobaciones que pasamos a detallar: a) de manera bastante generalizada, algunos estrados judiciales han dejado de lado la exigencia del mencionado "cuarto recaudo", a medida que su reiterada aplicacin ha ido "vulgarizando" a la innovativa. Ello nos hizo reflexionar respecto de la conveniencia (o no) de mantenerla . Hoy, ms que ayer, estamos persuadidos de que debe mantenerse en ciertas importantes hiptesis a las que nos referamos en el acpite anterior, porque, precisamente, dicho recaudo es el que diferencia a la anmala prohibicin de innovar con efecto retroactivo (all donde existe) de la medida innovativa que en dichos supuestos reclama un plus por sobre las cautelares corrientes. Tal exigencia -vale decir, la concurrencia de "perjuicio irreparable"- se explica porque en la actualidad y especialmente despus de "Camacho Acosta" la medida innovativa puede llegar a funcionar como una suerte de sentencia anticipada que escapa a los lmites cautelares clsicos conforme a los cuales la materia de lo cautelar no puede coincidir con el contenido de la futura sentencia de mrito . Cabe resaltar que dicha posicin
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clsica en cuanto a 1 para denegar -en do Suprema de Justici; Acosta" .

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sensacionalista da a conocer, por entregas semanales, secretos de la vida privada de un poltico. Siquiera por un momento se puede pensar que al hombre pblico del ejemplo que ve arruinada su carrera -a la cual ha dedicado su vida- pueda interesarle que, luego de lentos y fatigosos trmites, el rgano jurisdiccional le reconozca el derecho de percibir indemnizacin?"' PEYRANO, Jorge W., Medida cautelar innovativa. Balance de situacin. Ajustes. Nuevos horizontes, en J. A. 1995-IY-680. ~ Sobre la temtica de la tutela anticipada puede consultarse, con provecho, los siguientes trabajos: BERIZONCE. Roberto, Tutela anticipada y definitoria, en J. A 1996-1V-741; MARINONI. Luiz Guilherme, Tutela cautelar e tutela anticepatoria. Revista Dos Tribunais, Sao Paulo. 1994; MORELLO, Augusto, Anticipacin de la tutela, Platense, La Plata, 1996, y el comentario a fallo de ARAZI, Roland, Tutela anticipada, en Revista de Derecho Procesal, N 1, p. 391. KIELMANOV1CH, Jorge, Tutela urgente y cautelar, en J. A. 1999-IV-1030: "Por otra parte, no concebimos a la pretensin'o accin cautelar como la misma accin o pretensin de fondo deducida en el proceso, no slo porque no necesariamente se verifica la presencia de la segunda en el proceso principal, sino porque aqulla, si bien apunta a la tutela de otro derecho, no se confunde con ste ni por su objeto
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Debe dstinguirst pi de toda medida de una innovativa t caso se trata de co sobreviniente del de aventar un periculun -total o parcialmenl una medida innovati se genera una tutela reclamada concuerda que forme parte de la cuando se est postu hasta all vigente, en Nada de ello ocun (embargo de bienes, futura sentencia final de dinero. En funcin de tod( cuando considera que
ni por su causa: el 'derech jrv.con el derecho a obtener, contrato), por ms que aq tener derecho a la cosa proi ' peligro en la demora o v^Tambin Carlos Camps -ei "^anticipada, en J. A. 1999 -prudencia tradicional, el ob sconservatoria- no poda c . mediante la sentencia".
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2 6 C o n f
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n o t a 8

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Dicha acertada termi P^SX.'prestigioso procesalista p ' D E LZZARI, L a m t ||j$fe innovar cit., p. 19.

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clsica en cuanto a los lmites de lo cautelar fue invocada judicialmente para denegar - e n dos instancias- lo que finalmente concediera la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el recordado caso "Camacho Acosta" .
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Debe distinguirse, cuidadosamente, entre el periculum in mora propio de toda medida cautelar y el plus que se reclama cuando se trata de una innovativa con sustancia de tutela anticipada. En el primer caso se trata de conjurar, por lo general, un riesgo de insolvencia sobreviniente del demandado; en el segundo, en cambio, se intenta aventar un periculum in damni que se producira si no se otorgara ya -total o parcialmente- alguna prestacin al actor. Cuando prospera una medida innovativa con corazn de anticipo del juicio de mrito se genera una tutela "coincidente" en el sentido de que la prestacin reclamada concuerda (en todo o en parte) con la que se reclama para que forme parte de la sentencia de mrito. El mismo plus debe concurrir cuando se est postulando un nuevo estado de cosas que exorbita lo hasta all vigente, en el decir de de Lzzari . Nada de ello ocurre con las cautelares ortodoxas donde lo concedido (embargo de bienes, por ej.) no concuerda con el contenido de la futura sentencia final condenatoria, por ejemplo, al pago de una suma de dinero. En funcin de todo lo expresado, no compartimos la tesis de Palacio cuando considera que la medida innovativa no requiere ningn "cuarto
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ni por su causa: el 'derecho' a solicitar el embargo de un bien no 'es' ni se identifica con el derecho a obtener, por caso, la escrituracin prometida (el cumplimiento del contrato), por ms que aqul dependa del segundo, hasta el punto de que se puede tener derecho a la cosa prometida pero no a obtener su embargo, vgr. si no se acreditase el peligro en la demora o si el bien hubiese ya salido del patrimonio del deudor". Tambin Carlos Camps - e n su trabajo La proyectada recepcin legislativa de la tutela anticipada, en J. A. 1999-III-1091 seala lo siguiente: "Ocurre que, para la jurisprudencia tradicional, el objeto de la cautela -al ser vista como una medida meramente conservatoria- no poda coincidir con la 'cosa' reclamada y que sera dada recin mediante la sentencia". Conf. nota 8. Dicha acertada terminologa la escuchamos por vez primera de boca del erudito y prestigioso procesalista peruano Dr. Juan Monroy Glvez. DE LAZZARI, La medida innovaliva y su necesario deslinde con la prohibicin de innovar cit., p. 19.
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recaudo" y que, entonces, debe ser despachada como una cautelar ms pese a reconocer "...que, por tratarse de un anticipo de jurisdiccin favorable en relacin con el fallo definitivo de la causa, los jueces deben extremar la prudencia en la apreciacin de los recaudos que conciernen a su admisin" . Realmente no entendemos -tampoco de Lzzari - cmo conciliar esta ltima opinin con su tesis de que es una cautelar ms, diramos indiferenciada. Afortunadamente, la Corte federal -tambin en "Camacho Acosta" '- distingue ntidamente entre peligro en la demora y periculum in damni, y decimos afortunadamente porque difcil es remontar la opinin de tan distinguido tratadista con quien nos relaciona un respeto intelectual recproco y nos separa una forma diferente de sopesar algunas cosas. Y est bien que la discrepancia exista porque no es bueno el "pensamiento nico" . Otros autores comulgan con la posicin que no compartimos. As se ha dicho que: "El 'grado de urgencia' que posee el caso y que - d e no adoptarse la medida solicitada- dara lugar a un 'dao irreparable al peticionante' es otra manera de expresar el clsico recaudo del 'peligro en la demora' o periculum in mora. Tngase en cuenta que tanto uno como el otro, ambos requisitos quedan a la prudente evaluacin del juzgador. De all que lo que aparece en este caso como una mayor exigencia -' la irreparabilidad del perjuicio'- y que ha llevado a muchos autores a hacer de la misma un cuarto elemento de ciertas medidas cautelares, no es algo diferente a la peculiar entidad que deber revestir en este contexto el riesgo de la tardanza -evaluado con estrictezteniendo en cuenta que la medida a adoptarse ha de ser de una gravosidad mayor para el demandado desde que se lo obliga -provisoriamente y sin ser odo an- a cumplir con una prestacin que coincide
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PALACIO, La venerable antigedad... cit., p. 112. DE LAZZARI, La medida innovativa y su necesario deslinde... cit., p. 14. Conf. el trabajo de ARAZI, cit. en nota 24. Dice Jos Saramago: "Empiezo a creer que se pretende engendrar un pensamiento cero. El pensamiento nico significa que todos estamos pensando lo mismo y del pensamiento nico se pasa muy fcilmente a no pensar". Ciertos autores de reciente cuo presentan, paradojalmente, algunas facetas tan regresivas que su perfil pareciera coincidir con el del personaje del Monje Viejo de la obra teatral Galileo Galilei de Brecht; personaje que es muy afecto a pensamientos rgidos, a mantener el statu quo y a ejercer un pertinaz misonesmo.
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-totalmente o n o - ce Sinceramente, creem en que mientras el p> connatural insuficier pasar al trmite de e la posible insolvenci; damni implica algo < probar si existe algu viene a aquejar al act incontinenti algo o f contrario el proceso r< te periculum in dami fructuosidad" en el p poda haberse alegadi sido alguien notoria conal, un banco extra anticipada? Si se obt "perjuicio irreparable damentalmente hay q concurre periculum ti En otro orden de c< de "perjuicio irrepara jurisprudencial de la bsicamente, dicho "j con el sintagma "agr e inapelabilidad - i mente, en dinero . 1 exista periculum in a tacin reclamada -inh empeoraba gravement
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CAMPS, ob. cit., p. " Omos un excelente di in damni que efectuara el j Primer Congreso Venezolai ACOSTA, Jos, Agr Vide nota 22.
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a como una cautelar ms anticipo de jurisdiccin de la causa, los jueces ion de los recaudos que tendemos -tampoco de n con su tesis de que es fortunadamente, la Corte tingue ntidamente entre lecimos afortunadamente lis'tinguido tratadista con proco y nos separa una est bien que la discreiento nico" . }ue no compartimos. As posee el caso y que - d e ir a un 'dao irreparable clsico recaudo del 'pegase en cuenta que tanto i la. prudente evaluacin te caso como una mayor que" ha llevado a muchos ento de ciertas medidas tidad que deber revestir evaluado con estricteze ha de ser de una gra; se lo obliga -provisoi prestacin que coincide
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-totalmente o n o - con el contenido eventual de la futura sentencia" . Sinceramente, creemos que nuestro autor desbarra. Es que no repara en que mientras el periculum in mora observa la relacin procesal, su connatural insuficiencia para formar prontamente cosa juzgada y as pasar al trmite de ejecucin y la consiguiente necesidad de conjurar la posible insolvencia sobreviniente del demandado , el periculum in damni implica algo distinto, porque involucra una mirada para comprobar si existe alguna situacin colateral a la relacin litigiosa que viene a aquejar al actor a punto tal que se encuentre justificado otorgar incontinenti algo o parte de la pretensin de mrito porque en caso contrario el proceso respectivo no ser "efectivo". Comprobar que existe periculum in damni equivale a sostener que media "peligro de infructuosidad" en el proceso de que se trate. Cul periculum in mora poda haberse alegado si el demandado en "Camacho Acosta" hubiera sido alguien notoria o indisputablemente solvente (ej. el Estado nacional, un banco extranjero lder) para avalar el dictado de una sentencia anticipada? Si se obtuvo, fue porque se invoc el plus, es decir, un "perjuicio irreparable". Para verificar si existe periculum in mora fundamentalmente hay que escudriar al demandado; para comprobar si concurre periculum in damni hay que bucear en la situacin del actor.
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2. ario deslinde... cit., p. 14. ide engendrar un pensamiento >s pensando lo mismo y del
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En otro orden de cosas, es menester poner de resalto que el concepto de "perjuicio irreparable" ha ido evolucionando merced al desarrollo jurisprudencial de la figura. En un primer momento, estimamos que, bsicamente, dicho "perjuicio irreparable" -que ningn vnculo tiene con el sintagma "agravio irreparable" que legitima algunos supuestos de inapelabilidad - se daba cuando no era compensable, adecuadamente, en dinero . Despus se agreg la hiptesis de que tambin exista periculum in damni cuando la demora en reunirse con la prestacin reclamada -inherente a la substanciacin de todo proceso civilempeoraba gravemente (vgr. exponindolo a ser objeto de pedidos de
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jalmente, algunas facetas tan ersonaje del Monje Viejo de s muy afecto a pensamientos misonesmo.

CAMPS, ob. cit., p. 10. Omos un excelente desarrollo de la distincin entre periculum in mora y periculum in damni que efectuara el procesalista venezolano Rafael Ortiz Ortiz en el marco del Primer Congreso Venezolano de Estudios de Derecho Procesal (Caracas, 1999). ACOSTA, Jos, Agravio irreparable, Ediar, Buenos Aires, 1978. Vide nota 22.
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quiebra, verse obligado a cesar en su actividad comercial por falta de recursos o a estar privado de lo suficiente para su subsistencia) la situacin del actor. Y hasta se lleg (por ej., en el fallo en comentario) a admitir que se pueda alegar un periculum in damni en cabeza de terceros, para convalidar una medida innovativa consistente en un anticipo parcial de tutela judicial de mrito. Advirtase que en todos los supuestos se trata de circunstancias colaterales a la relacin litigiosa en s que desmejoran notablemente la posicin del actor si es que no se le satisface ya mismo, en todo o en parte, su pretensin de fondo. 4. Medida innovativa y sentencia anticipada. Conveniencia de la regulacin legal de la temtica

Desde un comienzo, intuimos que en muchos supuestos la medida innovativa poda involucrar un anticipo del juicio de mrito. As fue que sostuvimos que: "Un cierto tipo de diligencia innovativa apunta a formular un anticipo cautelar del juicio de mrito. Es decir que, formula un pronstico (provisorio, por cierto) acerca de cul ser el desenlace de la causa y procede a conceder ahora lo mismo (o parte) que probablemente distribuir ms tarde la sentencia de mrito. De tal modo, se evita que el decurso del tiempo (inevitable para sustanciar la secuela de la causa) se transforme en el enemigo de una justicia entendida en trminos bien reales y concretos. Se dir que no es lo mismo pronstico que diagnstico. Es cierto. Pero tambin lo es que, en la mayora de los casos, coinciden uno y otro. Conviene, entonces, que se apliquen ya los remedios aconsejados por el pronstico; mxime cuando el peligro es inminente y grave ('dao irreparable') y se cuenta con un eficaz antdoto (la contracautela) para el supuesto de que el especfico aplicado no fuera el idneo. En otros supuestos la medida innovativa tiende a reponer las cosas a su estado anterior" . Tesis que reiteramos posteriormente . Tambin el muy distinguido procesalista Eduardo de Lzzari tuvo igual sospecha .
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El tiempo vino a c de la Nacin hacienc cautelar innovativa ce cautelar a un verdade destacarse que al obi decirlo) a nuestro med 273 de la legislacin \ sentencia anticipada regula a aqulla de me bien: la sentencia anti un segmento del juicio que debe ser confirmf Indudablemente, n gante" en la materia -aunque afn- a lo ca m a n o - a travs del de involucraba una condi entrevista en nuestros) de hacer o de no hac< Se trat de una s grado somos heroicos hacer todo aquello qu Por ello es que no nos I' quien pareciera enten suso "anmalo" de la m ;la entronizacin legal ^ p r e s a d o , opinamos lo *!isprudencialmente- el
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PEYRANO, Medida cautelar innovativa cit., p. 59. PEYRANO, Jorge W., La medida cautelar innovativa como anticipo de la sentencia de mrito, en Procedimiento civil y comercial, Juris, Rosario, 1994, t. 3, p. 66. DE LZZARI, Eduardo, Proteccin cautelar del derecho a la intimidad, en J. A. 1990-1-906.
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Conf. trabajo citado PEYRANO, Jorge V , '.'ipipatoria. Las recientes 'en homenaje a Adolfo Gelsi "999,;ps. 131 y ss. Corres jiisil contabiliza entre los haya fundado temor d Sjf ROJAS, Jorge, Jurisa
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d comercial por falta de para su subsistencia) la a el fallo en comentario) in damni en cabeza de va consistente en un anartase que en todos los ;s a la relacin litigiosa >n del actor si es que no su pretensin de fondo.

emtica hos supuestos la medida jicio de mrito. As fue encia innovativa apunta e mrito. Es decir que, ) acerca de cul ser el hora lo mismo (o parte) sentencia de mrito. De levitable para sustanciar ;nemigo de una justicia >s. Se dir que no es lo Pero tambin lo es que, tro. Conviene, entonces, >r el pronstico; mxime irreparable') y se cuenta a el supuesto de que el ros supuestos la medida do anterior" . Tesis que distinguido procesalista
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El tiempo vino a darnos la razn, y as la Corte Suprema de Justicia de la Nacin haciendo un uso anmalo, pero eficiente, de la medida cautelar innovativa consagr, pretorianamente, bajo el ropaje de dicha cautelar a un verdadero anticipo parcial de la tutela de mrito . Debe destacarse que al obrar de tal modo, la Corte nacional traspol (sin decirlo) a nuestro medio los recaudos legalmente exigidos por el artculo 273 de la legislacin procesal brasilea para habilitar el dictado de una sentencia anticipada , aunque conviene recordar que en Brasil se la regula a aqulla de modo independiente del rgimen cautelar. Entindase bien: la sentencia anticipada brasilea no es una medida cautelar sino un segmento del juicio principal que culmina en una sentencia provisoria que debe ser confirmada o revocada por la sentencia final.
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Indudablemente, nuestro tribunal cimero ha dado un "paso de gigante" en la materia al admitir que se encontraba ante algo distinto -aunque afn- a lo cautelar. Y lo hizo -porque no tena otro til a la mano- a travs del despacho de una innovativa que, por vez primera, involucraba una condena a pagar una suma de dinero (posibilidad no entrevista en nuestros primeros estudios) en lugar de imponer conductas de hacer o de no hacer, no dinerarias. Se trat de una solucin "heroica", y no siempre los jueces de grado somos heroicos y muchos de ellos piensan que les est vedado hacer todo aquello que no les es permitido expresamente por la ley. Por ello es que no nos seduce la opinin de nuestro amigo Jorge Rojas quien pareciera entender que todo estara resuelto merced al referido uso "anmalo" de la medida innovativa y que por ello sera innecesaria la entronizacin legal de la tutela anticipada . En funcin de lo expresado, opinamos lo siguiente: a) debe distinguirse -doctrinal y jurisprudencialmente- el rgimen cautelar de la tutela anticipada, y b) es
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9. tiva como anticipo de la senis, Rosario, 1994, t. 3, p. 66. / derecho a la intimidad, en

Conf. trabajo citado en nota 31. PEYRANO, Jorge W., Aspectos concretos del proceso urgente y de la tutela anticipatoria. Las recientes innovaciones brasileas, en Estudios de Derecho Procesal en homenaje a Adolfo Gelsi Bidart, Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 1999, ps. 131 y ss. Corresponde subrayar que el art. 273 del Cd. Proc. Civ. del Brasil contabiliza entre los recaudos de despacho favorable de una tutela anticipada que "haya fundado temor de dao irreparable o de difcil reparacin". ROJAS, Jorge, Jurisdiccin anticipada o medida cautelar?, en D. J. del 24-11 -99, p. 876.
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perentorio que se regule legalmente el anticipo del juicio de mrito para evitarles cavilaciones y angustias a los magistrados y a los justiciables . El propio Rojas nos relata un episodio que revela, a las claras, que no todos los tribunales comulgan con la idea de hacerle rendir a la innovativa la anmala funcin de sentencia anticipada, a la espera de que el codificador se ocupe de legislar esta ltima . Sin perjuicio de destacar la posibilidad de decretar medidas innovativas en miras a satisfacer anticipadamente (en todo o en parte) reclamos masivos efectuados por plurales actores , a continuacin realizaremos un muestreo jurisprudencial de tres casos que ilustran adecuadamente el funcionamiento de la susodicha innovativa cuando se la utiliza para concretar una prestacin anticipada de la sentencia de mrito, siendo de destacar que en todos los casos se invoc como precedente el tantas veces citado "Camacho Acosta".
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marco de un juicio de se confirma el otorgan a;quo en mrito, princi] "un perjuicio irreparab |piis.t.acin que se est sol ^ ' ' s a t i s f e c h o en la cobert timenta, educacin, ali esperar el dictado de 1
;

&\jpRca, Emilio Hor

^Ordinario-". Resc MEederal de Crdobi

5.

Muestreo jurisprudencial del uso de la herramienta innovativa para despachar una sentencia anticipada "N. L. c/S. R. -Alimentos-". Resolucin del 23-11-99 dictada por la Cmara Civil y Comercial de Mar del Plata En el caso se trataba de un pedido de alimentos provisorios en el

a)

j|s|En la especie, el prir jgrMdica asistencial prodt sn^ehas, actuaciones se ajMsJ^tal y con citacin ^wfpostul, va cautela Miada, en garanta que ^ I S s l a suma que el ti
^adSessms elementales ^pejc.tjiyas de pesos dii ^^JQ^lv1) Hacer lugar jSelspfyar efectiva en i *n^^sedades indicadas aepsito mensual dt

DE LOS SANTOS, Mabel, Conveniencia y necesidad de legislar sobre las tutelas de urgencia, en J. A. 1999-IV-992: "De all la imperiosa necesidad de obtener el dictado de normas procesales que expresamente prevean la va formal para obtener tutelas urgentes. Si falta la ley procesal adecuada que fije los recaudos de procedencia y los efectos de la admisin de tales tutelas crece la incertidumbre y el justiciable no puede razonablemente prever la suerte de sus pretensiones urgentes, todo lo cual contribuye a crear inseguridad jurdica. Por otra parte, tales normas deben en el caso regular la va para obtener esa tutela urgente, sus requisitos de procedencia, los efectos de su admisin y el rgimen recursivo, pues no se trata de una materia donde las partes puedan convenir libremente las normas de forma a las que ha de condicionarse el ejercicio de sus derechos ante los estrados judiciales. Advirtase que la propia naturaleza de estas medidas de urgencia exige que la ley prevea con antelacin el trmite en tanto ello es resorte mismo de su eficacia". ROJAS, ob. cit., p. 874. PEYRANO, Marcos Lisandro, La sentencia anticipatoria y su aplicacin inmediata para satisfacer las demandas de los damnificados por cortes de luz, en L. L. del 30-3-99.
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Hmpliasta completa]
iaBi''n del embargo nPIsiura de dicha re fMgimen cautelar itera*d mrito; disti Seigjro en la demora ^jtiempo hasta la c ^Meinfructuosid| W e f o r m a d a la ( TOS?reales. Igualmi

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ipo del juicio de mrito magistrados y a los jusisodio que revela, a las ! con la idea de hacerle : sentencia anticipada, a legislar esta ltima . : decretar medidas innote (en todo o en parte) res , a continuacin reai casos que ilustran adela innovativa cuando se pada de la sentencia de casos se invoc como \costa".
45 46

marco de un juicio de filiacin extramatrimonial. Interesa destacar que se confirma el otorgamiento de alimentos provisorios dispuesto por el a quo en mrito, principalmente, del riesgo de hacer sufrir al alimentado "un perjuicio irreparable que surge del carcter alimentario de la prestacin que se est solicitando. Es indudable que el menor debe ser satisfecho en la cobertura de los gastos mnimos de subsistencia (vestimenta, educacin, alimentos, recreacin, etc.) y para ello no puede esperar el dictado de la sentencia de mrito".

b)

"Roca, Emilio Horeste el Juan Carlos Braschiy otros -Ordinario-". Resolucin del 27-9-99 dictada por el Tribunal Federal de Crdoba, a cargo del doctor Alejandro Freytes

"amienta inticipada del 23-11-99 de Mar del Plata aerrtos provisorios en el

esidad de legislar sobre las iperiosa necesidad de obtener an la va formal para obtener : los recaudos de procedencia ncertidumbre y el justiciable siones urgentes, todo lo cual iles normas deben en el caso >s de procedencia, los efectos ta de una materia donde las i las que ha de condicionarse s. Advirtase que la propia ey prevea con antelacin el

ipatoria y su aplicacin in>s por cortes de luz, en L. L.

En la especie, el principal es un juicio resarcitorio de una mala praxis mdica asistencial producida en un acto quirrgico de ablacin de rion. Dichas actuaciones se iniciaron contra el jefe del equipo mdico, el hospital y con citacin en garanta de la aseguradora. En su seno, el actor postul, va cautelar, "se ordene a los demandados y a la aseguradora citada en garanta que se le abone mensualmente, mientras tramite la causa, la suma que el tribunal estime para la satisfaccin de sus necesidades ms elementales, con un mnimo de la sumatoria de las cuotas respectivas de pesos diez mil". En definitiva, el juez interviniente resolvi: "1) Hacer lugar a la medida cautelar peticionada por la actora, que se har efectiva en contra de la Buenos Aires Ca. de Seguros, con las salvedades indicadas en el considerando 6, consistente en el pago por depsito mensual de $ 500 (pesos quinientos), que podr percibir el actor, hasta completar la suma de $ 10.000 (pesos diez mil); previa tramitacin del embargo a los efectos de la contracautela real ofrecida". De la lectura de dicha resolucin, se extrae que el magistrado encontr que el rgimen cautelar poda tambin usarse para prestar un anticipo de tutela de mrito; distinguiendo, perfectamente, entre la existencia de un "peligro en la demora" (casi siempre insoslayable porque todo proceso insume tiempo hasta la consolidacin de la cosa juzgada respectiva) del "peligro de infructuosidad" que hace que la tutela judicial concretada despus de formada la cosa juzgada resulte "inefectiva" y estril, en trminos reales. Igualmente importa consignar el rol que le asigna en
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el caso la tutela anticipada. Oigamos. Sera una suerte de "verdadero nivelador de la situacin de las partes, que permite, a la que est en inferioridad de condiciones -y siempre que demuestre lealtad y buena fe al litigar- el poder ejercer su derecho de defensa con la debida libertad y no constreida por la urgencia y necesidades que, supuestamente, le ocasion la violacin a sus derechos por la que reclama". c) "Elias, Julio y otros c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Medidas precautorias". Resolucin del 29-10-99 dictada por el Juzgado en lo Civil N 67 de Buenos Aires, a cargo de la doctora MabelDe los Santos
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Se inicia un juicio contra el gobierno de la Ciudad de Buenos Aires imputndole responsabilidad por actividad lcita de ste, con el objeto de resarcir los perjuicios provocados a varios comercios ubicados en la Avenida de los Constituyentes de Capital Federal, a raz de la construccin de una obra pblica que impedir por varios meses la circulacin de trnsito por dicha arteria. Durante su tramitacin, se peticion -y obtuvo- una medida cautelar innovativa fundada "en el 'perjuicio irreparable' para sus economas y para sus familias que supone tener que esperar el dictado de la sentencia definitiva para obtener un resarcimiento justo ante la evidencia de un dao cierto y notorio". As fue que el rgano jurisdiccional conden, "cautelar" y provisionalmente, al gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a pagar ya mismo los lucros cesantes mensuales (a los que estim mediante la compulsa de las declaraciones presentadas para el impuesto sobre los ingresos brutos) irrogados a los actores; aclarando que "las sumas que se abonen habrn de descontarse oportunamente de la indemnizacin total que corresponda y que en caso de rechazo de la demanda indemnizatoria la anticipacin no produce efectos irreversibles toda vez que los solicitantes han ofrecido contracautela real dando a embargo sus propios inmuebles". 6. Conclusiones

1. Por doquier se habla y se predica de la necesidad de prestar una tutela judicial efectiva, lo que al fin y al cabo no es ms que acercar el cielo de los conceptos a lo cotidiano. Sin embargo, a la
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ina suerte de "verdadero )ermite, a la que est en emuestre lealtad y buena nsa con la debida libertad ;s que, supuestamente, le ae reclama". ad de Buenos Aires. 10-99 dictada por el , a cargo de la doctora

Ciudad de Buenos Aires ita de ste, con el objeto comercios ubicados en la ral, a raz de la construcrios meses la circulacin [litacin, se peticion -y ida "en el 'perjuicio irreias que supone tener que t obtener un resarcimiento notorio". As fue que el 'isionalmente, al gobierno ismo los lucros cesantes iulsa de las declaraciones >s brutos) irrogados a los en habrn de descontarse arresponda y que en caso anticipacin no produce ites han ofrecido contrauebles".

hora de la verdad en muchos surge el temor a lo nuevo, a lo desconocido, por lo que -a veces inadvertidamente- prefieren las clsicas "formas reposadas del proceso civil", tan morosas y tan ineptas en determinados supuestos para materializar una "jurisdiccin oportuna". Asimismo dicho temor puede generar una suerte de "gatopardismo procesal" donde se propugna cambiar algo irrelevante (vgr. acortar un plazo, mejorar un procedimiento) para que nada cambie, para que todo siga igual. Acostumbran sus mentores invocar la garanta del debido proceso para sus fines, como si ella no amparara, por igual, a todos los participantes del proceso civil, hacindose cruces por el "trgico" destino que les espera a los demandados con las nuevas formas urgentes que se vienen, que estn y que ya operan (medidas autosatisfactivas, sentencias anticipadas, etc.) aunque no les guste... 2. Entre las armas ms valiosas para cambiar el estado de cosas imperante en el proceso civil argentino, se cuenta la medida cautelar innovativa. Permanentemente ignorada por el legislador nacional y frecuentemente denostada, resulta ser que hoy, curiosamente, es invocada por sus antiguos detractores que han terminado por reconocer su eficacia, la procedencia de su dictado -por lo menos a ttulo de cautelar genrica- y que se ha formado en su torno un slido y desarrollado cuerpo doctrinal y jurisprudencial. Ms todava: con su auxilio y un poco de contrabando porque no se poda hacer otra cosa, se ha erigido, pretorianamente, la posibilidad de conseguir sentencias anticipadas en nuestro medio, ese magnfico producto del ingenio procesal con el cual ya se benefician muchas naciones y en la actualidad tambin nuestra Argentina. En vista de todo ello puede vlidamente decirse (con ms de trescientos fallos editados en su haber que cubren las ms diversas cuestiones y fueros y con un centenar de trabajos especializados) que fue identificada cabalmente; no pudo haber sido entrevista por Calamandrei hace ms de sesenta aos? Cierto es que el genio florentino percibi que existe no slo el periculum in mora ortodoxo sino tambin el "peligro de infructuosidad" de que el proceso
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la necesidad de prestar al cabo no es ms que ano. Sin embargo, a la

Recordamos que existe peligro de "infructuosidad" del proceso civil respectivo cuando concurre un periculum in damni para el actor, que determinara que la situacin de ste podra agravarse notoriamente si no se satisficiera ya mismo (en todo o en parte) su pretensin de fondo. 39

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principal en cuestin que lo corona devengue infructuoso si no se concede incontinenti todo o parte de lo reclamado por el pretensor. Puede creerse que Calamandrei hubiera suscripto alguna de las cuatro sentencias ejemplares citadas (la comentada y las tres reseadas supra), aplicando un proceso cautelar innovativo ortodoxo? sa es la "palpitante actualidad" de la medida innovativa en nuestro medio: su idoneidad para servir de vehculo pretoriano -hasta tanto el legislador se acuerde de acordarle un deseable marco legal- a la tutela anticipada de mrito, a la posibilidad de emitir sentencias anticipadas. 3. Por lo comn -aunque no necesariamente siempre- la medida innovativa requiere la presencia del "cuarto recaudo" denominado "perjuicio irreparable". Esto sucede en dos hiptesis: a) cuando lo que se persigue va cautelar coincide (total o parcialmente) con la sentencia final a la que aspira el actor (tutela coincidente). Son los casos en los cuales se materializa un anticipo de la tutela de mrito; b) lo que se consigue va cautelar genera una nueva realidad jurdica distinta de la relacin litigiosa de que se trata (vgr. la recomposicin de clusulas indexatorias abusivas). Solamente, demostrando prima facie que concurre ese plus llamado "perjuicio irreparable" se cohonesta -siguiendo las lneas de la Corte federal en "Camacho Acosta" y de la doctrina prevaleciente en la materia- el despacho de una cautelar con corazn de anticipo del juicio de mrito. Es que el referido "cuarto recaudo" apunta a esclarecer que en la especie existe una situacin colateral que genera un "peligro de infructuosidad", vale decir de que se corre el riesgo de que en los hechos el proceso respectivo sea intil si es que no se conjura ya mismo el periculum in damni que se cierne sobre el actor. 4. El CPN (y tambin sus epgonos) es un excelente cdigo pero no es el nico en el pas ni en el mundo. Recalcamos que lo corriente es que la prohibicin de innovar carezca de efectos retroactivos, mientras que la innovativa s los posee. Eso s: admitimos que el CPN ha introducido una anmala prohibicin de innovar con efectos retroactivos (art. 230), pero con su sola invocacin resulta imposible lograr una verdadera sentencia anticipada que presupone -como expusiramos ut supra- una tutela coincidente o una tutela exorbitante creadora de
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una nueva realidad _ cautelar ortodoxa qi cidir con el del juic innovar con efectos una sentencia antici Cierto es que el regulan hiptesis d< exigirse "perjuicio pero ello no quita ni j que (por razones esj a los postulados gei 5. Es posible -a medida cautelar innc situacin o revertirl irreparable". Ello pi pos de los artculos innovativa funcione telar ortodoxa. Tal tendiente a demosti acciones escritrale: Sociedades) y no" qu en trmite se convoc dente para el destino depende de quin se; Ante ello y dentro d venimos ejemplifica caudos comunes a c la suspensin de la en aqul . Represe se est satisfaciendo tndose el rgano j
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Conf. nota 25. Recurdese que si la suspensin preventiv? doctrina estima que tam convocatoria a asamblea
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una nueva realidad jurdica. Recurdese que es un dogma de la teora cautelar ortodoxa que el contenido de una precautoria no puede coincidir con el del juicio de mrito futuro, por lo que la prohibicin de innovar con efectos retroactivos del CPN no puede servir para dictar una sentencia anticipada . Cierto es que el CPN (y tambin algunos otros cdigos argentinos) regulan hiptesis de "tutelas coincidentes" en las cuales no parece exigirse "perjuicio irreparable" (vide arts. 616 y 680 bis del CPN), pero ello no quita ni pone porque se trata de una decisin del codificador que (por razones especficas y no extensibles) viene a hacer excepcin a los postulados generales. 5. Es posible -aunque barruntamos que no es habitual- que una medida cautelar innovativa (que busca, por definicin, hacer cesar una situacin o revertira) pueda decretarse aunque no medie "perjuicio irreparable". Ello puede ocurrir por venia legal (los recordados ejemplos de los artculos 616 y 680 bis del CPN) o en el caso de que la innovativa funcione dentro de los lmites impuestos por la teora cautelar ortodoxa. Tal sera el caso de una pretensin mere declarativa tendiente a demostrar que el actor es el verdadero dueo de unas acciones escritrales o nominativas (arts. 208 y 215 de la Ley de Sociedades) y no quien aparece como su titular. Mientras se encuentra en trmite se convoca a una asamblea societaria cuya suerte -trascendente para el destino de la sociedad annima "de familia" en cuestindepende de quin sea considerado propietario de las referidas acciones. Ante ello y dentro del marco del proceso mere declarativo con el que venimos ejemplificando, el actor peticiona (estando reunidos los recaudos comunes a cualquier cautelar) y logra que el tribunal decrete la suspensin de la asamblea referida hasta tanto recaiga cosa juzgada en aqul . Represe en que: a) no hay "tutela coincidente" porque no se est satisfaciendo en todo o en parte la pretensin del actor, limitndose el rgano jurisdiccional a suspender la celebracin de una
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Conf. nota 25. Recurdese que si bien el articulo 252 de la ley 19.550 nicamente contempla la suspensin preventiva de la ejecucin de la resolucin asamblearia impugnada, la doctrina estima que tambin puede postularse la suspensin cautelar preventiva de la convocatoria a asamblea.
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asamblea societaria; b) tampoco se da la creacin de una nueva realidad jurdica, y c) se opera retroactivamente pues se deja sin efecto una convocatoria a asamblea de socios. Obviamente que en el mbito del artculo 230 del CPN -y tambin dentro de campo de accin del CPC cordobs y de las leyes provinciales que reproducen el primigenio del Cdigo Procesal Civil nacional-, el caso planteado encuentra solucin en la anmala prohibicin de innovar con efectos retroactivos que consagran. No sucede lo mismo en Santa Fe, Tucumn y Jujuy, donde habra que recurrir a la medida innovativa "normal", es decir con fuerza retroactiva pero sin las caractersticas de una sentencia anticipada. 6. A veces nos preguntamos acerca de qu defienden los que infatigablemente cuestionan los dificultosos (y dificultados) avances de la jurisprudencia y de la doctrina que procuran mejorar el ruinoso edificio procesal que padecemos: un texto legal determinado, una forma de ver las cosas ya aprendidas y que les ahorra nuevos esfuerzos cognoscitivos, simplemente el placer de colocarse en la vereda de enfrente de aquellos con quienes no simpatizan por defender, aceptando los riesgos, un ideario nuevo que intenta conceder mayor credibilidad a los jueces, mejor imagen a los abogados y ms confianza en los justiciables en que pueden recurrir a un sistema procesal no slo eficaz sino tambin efectivo? O acaso en la actualidad los magistrados y los letrados somos bien vistos y los justiciables confan en nosotros? Qu es lo positivo en defender un "orden establecido" que tan poco aporta? Los adoradores del canon, de lo establecido, pierden de vista que, a veces, la satisfaccin pronta de una urgencia experimentada por un justiciable es ms importante que la humana apetencia del juez por resolver nicamente despus de llegar a una certeza. Salgamos, entonces, del "ms de lo mismo". Asumamos el desafo que involucra todo cambio. Probemos, pues, con lo "distinto" porque est demostrado que lo conocido est agotado.

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n de una nueva realidad se deja sin efecto una 230 del CPN -y tambin de las leyes provinciales cesal Civil nacional-, el la prohibicin de innovar icede lo mismo en Santa ir a la medida innovativa ro sin las caractersticas defienden los que indificultados) avances de oran mejorar el ruinoso egal determinado, una ahorra nuevos esfuerzos arse en la vereda de enpor defender, aceptando eder mayor credibilidad y ms confianza en los procesal no slo eficaz lidad los magistrados y es confian en nosotros? ;n establecido" que tan establecido, pierden de urgencia experimentada nana apetencia del juez ina certeza. '. Asumamos el desafo on lo "distinto" porque

MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA. BALANCE DE SITUACIN. AJUSTES. NUEVOS HORIZONTES

por JORGE. W. PEYRANO
Siembra una idea y cosechars un acto; siembra un acto y cosechars un hbito; siembra un hbito y cosechars un carcter; siembra un carcter y cosechars un destino.
RALPH WALDO EMERSON

SUMARIO: I. Balance de situacin. II. Ajustes y nuevos horizontes. III. Conclusiones.

I. Balance de situacin Pensamos que hoy es una verdad irrebatible que la medida cautelar innovativa es "doctrina recibida" en el panorama jurdico nacional. En apoyo de lo dicho, cabe anotar la ms que abundante bibliografa existente en el punto y su cotidiana invocacin por los tribunales. Entre los precedentes confirmatorios de la consolidacin de una vigorosa doctrina judicial elaborada en torno a la medida innovativa citaremos tres casos paradigmticos no slo porque se utiliz en los mismos el nomen juris correcto (en vez de esconder, ruborosamente, a la innovativa bajo otros ropajes) sino porque, adems, se emple atinadamente tan poderosa (y peligrosa) herramienta jurdica. En primer lugar, mencionaremos una causa - d e amplia difusin periodstica habida cuenta de quienes eran las partes enfrentadas (las dos principales envasadoras de bebidas gaseosas del pas)- donde, in43

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novativamente, se orden el cese de una costosa campaa publicitaria de publicidad comparativa que prima facie "aparece como contraria a los usos honestos del comercio" . En segundo trmino, citaremos el caso de un estudiante - d e casi veinte aos de edad- que cursaba el sexto ao de una escuela tcnica y que, a raz de un acto de indisciplina, fue suspendido por un lapso que determinaba su pase a la condicin de "alumno libre", con la obligacin de rendir la totalidad de las materias. Ante ello, el padre promovi un amparo y obtuvo el despacho de una diligencia innovativa tendiente al levantamiento cautelar de la sancin aplicada para que, nterin se sustanciara el debate judicial, su hijo pudiera concurrir a clases . Finalmente, traemos a cuento el sensible caso de un paciente beneficiario de un servicio mdico prepago cuyo contrato haba sido resuelto por el prestador en razn de la falta de pago oportuno de los cnones mensuales previstos. Resultaba ser que el referido beneficiario padeca de ciertas graves dolencias que no hubieran sido cubiertas por un lapso extendido si es que hubiera formalizado un nuevo contrato de servicio mdico prepago con otro prestador; ello en funcin del denominado rgimen de "carencias" que hace que el beneficiario no disfrute de algunas coberturas durante un perodo inmediatamente posterior a su afiliacin. Frente a tal situacin y a pedido del interesado, el tribunal interviniente dispuso, innovativamente, que el prestador del servicio mdico prepago en cuestin restableciera "...servicios mdicos que se le brindaban al actor, en tanto el beneficiario siga haciendo frente a los pagos mensuales del servicio y preste caucin real suficiente" . Por supuesto que los aportados son meros ejemplos concretos demostrativos de que la medida innovativa se ha expandido a todo lo largo y a lo ancho del ordenamiento jurdico nacional. Sin embargo, todava hoy el legislador no parece decidido a dar el paso de colocarle
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El fallo de referencia fue objeto de un comentario de nuestra autora que lleva por ttulo Una bienvenida recepcin periodstica de la medida cautelar innovativa, en J. A. 1994-11-217. Vide J. A. 1992-111-291. Conf. J. A. 1994-111-162.
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ostosa campaa publicitaria "aparece como contraria a o de un estudiante - d e casi > ao de una escuela tcnica Elie suspendido por un lapso de "alumno libre", con la lateras. Ante ello, el padre de una diligencia innovativa sancin aplicada para que, su hijo pudiera concurrir a isible caso de un paciente go cuyo contrato haba sido falta de pago oportuno de iba ser que el referido bencias que no hubieran sido [ue hubiera formalizado un go con otro prestador; ello carencias" que hace que el irturas durante un perodo Frente a tal situacin y a niente dispuso, innovativadico prepago en cuestin ; le brindaban al actor, en a los pagos mensuales del
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la impronta de lo "legal" . Ser posible que tengamos que seguir trepando hasta Per para encontrar un texto codificado donde se llama a las cosas por su nombre y se diga, expresamente, que los jueces pueden decretar diligencias innovativas sin sentirse "en falta" o demasiado "audaces", y que, por otra parte, ni tan siquiera una provincia argentina haya hecho algo semejante a lo realizado en las tierras de nuestros hermanos peruanos? En fin: la circunstancia es que otra vez (la anterior fue la primicial y se produjo en el seno del X Congreso Nacional de Derecho Procesal celebrado en Salta en 1979) uno de los temas convocantes del mximo certamen procesal nacional (estamos hablando del XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal llevado a cabo en Santa Fe en 1995) nos estimula y nos indica que, quizs, el "vellocino de oro" est cerca. Hemos batallado tres lustros y como estamos acostumbrados -como deca Yupanqui- "a cabalgar en contra del viento", la demora no nos amilana. De algn modo, la frase que sirve de copete -que nos habla de la necesidad de ser tenaces- ha sido y es nuestra divisa.
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II. Ajustes y nuevos horizontes El transcurso del tiempo erosiona todo o casi todo. Congruo es, entonces,; que la descripcin inicial y tambin la asignacin de las caractersticas distintivas de la medida cautelar innovativa puedan hoy ser tributarias de algunas modificaciones. Llegados aqu se impone recordar la susodicha descripcin inaugural: "es una medida cautelar excepcional que tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la peticin de su dictado; medida que se traduce en la injerencia del juez en la esfera de libertad de los justiciables a travs de la orden de que cese una actividad contraria a Derecho o de que se retrotraigan las resultas
Conf. lo expresado sobre el particular en el trabajo citado en la nota 1. Art. 682, Cd. Proc. de Per: "Medida innovativa. Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteracin vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que slo se conceder cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley".
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ros ejemplos concretos dse ha expandido a todo lo ico nacional. Sin embargo, o a dar el paso de colocarle
ario de nuestra autora que lleva ? la medida cautelar innovativa,

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consumadas de una actividad de igual tenor. Advirtase la calidad excepcional de esta medida cautelar. Es que ella, a diferencia de la mayora de las otras, no afecta la libre disponibilidad de bienes por parte de los justiciables (vgr., embargo, prohibicin de contratar, inhibicin, etc.), ni tampoco impera que se mantenga el status existente al momento de la traba de la litis. Va ms lejos ordenando, sin que medie sentencia firme, que alguien haga o deje de hacer algo en sentido contrario al representado por la situacin existente" . Vale decir que se consideraba como finalidad de la innovativa ordenar retrotraer las cosas a su estado anterior o -por lo menos- decretar el cese de un accionar (o de sus resultas) contrario a Derecho. En ambos casos siempre hay una referencia a una situacin preexistente. De tal forma, se la conceba, fatalmente, como una especie de contracara de la prohibicin de innovar; diligencia esta ltima que podra ser descripta para un lego dicindole que consiste en una orden de que "no se haga lo que todava no se ha hecho" (en cambio, la medida innovativa podra sintetizarse expresando que consiste en la orden de que se "deshaga lo que se ha hecho"). Sin embargo, tal concepcin hoy aparece estrecha y superable porque en algunos supuestos puede llegar a ser menester que, cautelarmente, se disponga la generacin de una nueva situacin distinta a cualquier otra preexistente. Entonces, no resulta correcto afirmar que en todos los casos la medida innovativa tiende a restablecer una situacin preexistente. Creemos que una orden innovativa puede determinar que el recipiendario de la orden deba hacer algo distinto a lo que hizo o estaba haciendo, en miras a asegurar los derechos del peticionante de la diligencia. No resulta atendible, pues, la posicin sustentada por alguna doctrina prestigiosa en el sentido de que la medida innovativa no sera otra cosa que una suerte de prohibicin de innovar con efectos retroactivos. Piense el lector junto con nosotros en el siguiente ejemplo, inspirado en el leading case en la materia . Supongamos que un jockey es suspendido en su actividad profesional, a raz de una inconducta, por diez
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aos por parte de la entid; Supongamos tambin que e sustancian sus reclamos jud ciplinaria, se lo deje actual como "vareador" para, de t; estar en condiciones de ha< trmite judicial. A todas lu estado anterior sino que se h; (venia para desarrollar el tr En otro orden de cosas a conocer los recaudos requ de una innovativa, incluim uno que denominamos "irr bimos diciendo lo siguiente 'perjuicio irreparable' lo uti lista. No ignoramos que ci : tariamente resarcido. Pero 1 . repara adecuadamente, y ta resarcimiento llega prontan sulta ser que, poco tiempo judiciales hacen caso omis especfico, contentndose c requisitos cautelares (apari contracautela). Hoy, en canpara subrayar que en deter exigencia de que se comp ; irreparable" para hacer viab generales, el campo de las intereses en juego) es uno j que puede renegarse de la riesgo de que se perpetre un
PEYRANO, Medida cautel PEYRANO, Jorge W., Medh en Cuestiones de Derecho Proces , PEYRANO, Jorge W., Pase Procedimiento civil y comercial, .
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PEYRANO, Jorge W., Medida cautelar innovativa, Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 21. Nos estamos refiriendo al caso "Bortul, Nstor c/Jockey Club Rosario", publicado en J. A. 1977-111-62.
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ion Advirtase la calidad e ella, a diferencia de la ponibilidad de bienes por ibicin de contratar, inhiintenga el status existente lejos ordenando, sin que je de hacer algo en sentido xistente" . Vale decir que tiva ordenar retrotraer las s- decretar el cese de un )erecho. En ambos casos )reexistente. De tal forma, de contracara de la prohi: podra ser descripta para en de que "no se haga lo medida innovativa podra >rden de que se "deshaga icin hoy aparece estrecha lede llegar a ser menester >n de una nueva situacin nces, no resulta correcto vativa tiende a restablecer a orden innovativa puede deba hacer algo distinto asegurar los derechos del :ndible, pues, la posicin i el sentido de que la mesuerte de prohibicin de
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guente ejemplo, inspirado os que un jockey es susuna inconducta, por diez

tiva, Depalma, Buenos Aires, :/Jockey Club Rosario", publi-

aos por parte de la entidad rectora de la actividad hpica del lugar. Supongamos tambin que el jinete peticiona y obtiene que mientras se sustancian sus reclamos judiciales tendientes a anular dicha sancin disciplinaria, se lo deje actuar profesionalmente no como jockey pero s como "vareador" para, de tal manera, ganarse el sustento y posibilitarle estar en condiciones de hacer frente a las exigencias de un extendido trmite judicial. A todas luces, en la especie no mediara reposicin al estado anterior sino que se habra generado algo distinto que no preexista (venia para desarrollar el trabajo hpico de "vareador"). En otro orden de cosas, sealamos que en la oportunidad de dar a conocer los recaudos requeridos para conseguir el despacho favorable de una innovativa, incluimos como requisito propio y caracterstico a uno que denominamos "irreparabilidad del perjuicio" , al que describimos diciendo lo siguiente: "Liminarmente sealamos que al sintagma 'perjuicio irreparable' lo utilizamos desde un ngulo estrictamente realista. No ignoramos que cualquier dao puede ser (en teora) monetariamente resarcido. Pero tambin sabemos que no siempre el dinero repara adecuadamente, y tambin que no todas las veces el dinero del resarcimiento llega prontamente a los bolsillos del perjudicado" . Resulta ser que, poco tiempo ha , anotbamos que muchos precedentes judiciales hacen caso omiso en la actualidad del susodicho recaudo especfico, contentndose con la concurrencia del trptico clsico de requisitos cautelares (apariencia del derecho, peligro en la demora, contracautela). Hoy, en cambio, damos otra vuelta de tuerca al asunto para subrayar que en determinadas hiptesis deviene insoslayable la exigencia de que se compruebe prima facie el riesgo de "perjuicio irreparable" para hacer viable el despacho de una innovativa. En lneas generales, el campo de las relaciones de familia (por los delicados intereses en juego) es uno de aquellos sectores donde se nos ocurre que puede renegarse de la exigencia original de que est presente el riesgo de que se perpetre un "perjuicio irreparable". Igualmente, quizs,
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PEYRANO, Medida cautelar innovativa cit., p. 27. PEYRANO, Jorge W., Medida cautelar innovativa, una realidad, una esperanza, en Cuestiones de Derecho Procesal, La Ley, Buenos Aires, 1980, p. 39. PEYRANO, Jorge W., Pasado y presente de la medida cautelar innovativa, en Procedimiento civil y comercial, Juris, Rosario, 1991, t. 1, p. 46.
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debera seguirse exigiendo la presencia de "perjuicio irreparable" en el sentido expuesto, si es que se pretende obtener una innovativa contra el Estado y en relacin a algn acto administrativo; categora esta ltima que en los ltimos tiempos pareciera haber perdido la presuncin de legitimidad con que la doctrina tradicional la adornaba, creemos que con razn". Precisamente, la vigorosa presencia de un "perjuicio irreparable" posible en cabeza del administrado puede hacer que la susodicha presuncin pueda ser tenida en cuenta como un elemento no tan decisivo como debera ser y no es en la prctica actual. III. Conclusiones 1. A pesar de haber suscitado la medida innovativa una nutrida bibliografa y registrarse una profusa y variada recepcin de la misma en los estrados judiciales, persiste el silencio del codificador nativo que no se decide a consagrarla legislativamente. Urge dar finiquito a tal estado de cosas, mediante una regulacin legal expresa y prudente. 2. La medida innovativa no es en todos los casos una suerte de prohibicin de innovar con efectos retroactivos. As, en algn supuesto puede suceder que la orden judicial en que se traduce la medida innovativa del caso disponga que se genere una nueva situacin distinta de toda otra preexistente. 3. Si bien en la praxis el recaudo especfico de la medida innovativa (que consiste en el llamado "perjuicio irreparable") ha ido cayendo en el desuso, en algunos sectores jurdicos (ciertas relaciones de familia, por ejemplo) todava resulta conveniente la exigencia de que est presente para convalidar el despacho favorable de una orden innovativa.

" AQUILIO, Jorge, Prohibicin de innovar, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1969, ps. 60 y ss. 48

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Considerando: Que, a fs. 1/2 vta., la parte recurrente Asociacin Correntina de Docentes Provinciales, por intermedio de sus letrados apoderados doctores Mario A. R. Midn y Marcelo Sebastin Midn; solicita como medida cautelar innovativa, se decrete con carcter cautelar innovativo el inmediato pago por el Estado Provincial a su parte de la suma de $ 135.000, que es una parte de la que le tiene retenida, fruto de aportes de cuota sindical. Esgrime que, a travs de voluminosa documental que se adjunta se desprende que los gastos mensuales del gremio son del orden de, aproximadamente, $ 30.000 tomando como punto de referencia las erogaciones del mes de octubre de 1998. En su relato narra que, debe atender con los fondos de cuota sindical los sueldos del personal administrativo que presta servicios en su favor con las correspondientes cargas sociales, mantener el funcionamiento de la Casa del Docente, satisfacer el pago mensual de servicios fnebres, de seguro de vida comprensivo de prestaciones mdicas que se acuerda a socios y familiares de agremiados, pagar el servicio de luz, agua, telfono, gastos de correspondencia, limpieza, librera, impuestos, tasas y servicios de profesionales, pago de gastos bancarios, gastos de convocatoria para reuniones ordinarias y extraordinarias de sus directivos, gastos para el mantenimiento de sus secretaras departamentales. Resume que la subsistencia de ella depende de la percepcin de la cuota sindical. Por otra parte, seala la intimacin de la firma "Siempre SRL", con la que firm un contrato para la prestacin del servicio de seguro de vida que incluye gastos de sepelio y atencin mdica para sus afiliados y familiares. Que, la mencionada firma amenaza con resolver el contrato, cesar en las prestaciones y acudir a la justicia para reclamar la suma de $ 135.000, los que no han podido abonarse en razn de los atrasos en que incurriera el Estado al no pagar los dineros retenidos a los asociados. Que atento a lo solicitado, a que las medidas cautelares constituyen un anticipo de la garanta constitucional, para asegurar bienes o pruebas, mantener situaciones de hecho o satisfacer necesidades urgentes con amparo en derechos constitucionales, que su finalidad es hacer eficaces las sentencias, y su principal caracterstica, "la provisoriedad", de modo

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Resuelvo: 1) Hacer lugar a la medida cautelar innovativa solicitada a fs. 1/2, y en consecuencia disponer que el Estado de la Provincia de Corrientes debe abonar a la accionante la suma de pesos ciento treinta y cinco mil ($ 135.000,00). 2) A fin de cumplimentar con lo dispuesto precedentemente la accionante deber indicar la cuenta corriente en la que se encuentran depositados los fondos del Estado Provincial a fin de posibilitar la concrecin de la medida. 3) Cumplimentado que fuere, lbrese oficio a la entidad bancaria a fin de que proceda a transferir a la Cuenta Judicial que previamente se abrir en la presente causa y cuyo nmero se le indicar en el oficio, los montos consignados precedentemente, los que quedarn a disposicin del tribunal. 4) Previo cumplimento a lo dispuesto en los puntos 2) y 3), la accionante deber prestar contracautela real suficiente, para responder por los daos y perjuicios, que la medida eventualmente pudiera ocasionar en caso de haber sido pedida sin derecho. 5) Habiltense das y horas inhbiles para el cumplimiento del presente. Insrtese, regstrese y notifquese. Juan Pedro Delfino.

II. Comentario 1. Introduccin

||os deudores. La jurispru ^ p r o n u n c i a d o en tal se; pOX' Congreso Nacional de s',' octubre de 1999) des $j'do proceso es una preci |m'andado, sino tambin d ^obtener una oportuna y ef |?del debido proceso es pol irrealidad de igual manera. * mismas cuando se trata c cuando se hacen valer 'd de extrema urgencia que rt i*de la garanta del debido valeciente en la Unin Eu; tunidad de la exposicin qi Iberoamericanas de Derec que procura dar por tien pensados exclusivamente las situaciones afligentes ir tan lejos para encontr Primer Congreso Venezol racas, noviembre de 1999 iguales a las argentinas, i Otro rasgo diferencia rantista" del proceso civil les interesa un proceso efe
! !

En los ltimos tiempos se advierte la formacin de un curioso grupo de entusiastas que proponen un Derecho Procesal Civil "garantista", como si propugnaran algo distinto los que propician un enjuiciamiento civil ms cercano a las urgencias de la hora y ms alejado de enfoques con telaraas. Insisten, por ejemplo, en no percatarse de que la garanta de un debido proceso es una va de doble mano que tambin protege al demandante y a sus derechos, entre los que se cuentan -tambin con raz constitucional- el de cobrar expedita y desembarazadamente sus acreencias y el de obtener la traba pronta de cautelas que obstaculicen la eventual insolvencia de
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Conf. fallo espigado en S> lucin recogida en Juris 68-43 por ley 13.894- repugna a los ilusorio el derecho de la actora ejecutoriada, obligndola a un mejante a la que ya cuenta a definitiva viene a tornar ms di en cuya defensa se legisl el d< Conf. Zeus del 29-11-99,! Tngase en cuenta que el a la palabra "efectivo" valor of
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