ESPCIES DE PRISES PROCESSUAIS NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO Leonel Rodrigues Desimon Tabata Lima Palskuski1 Prof.

Alberto Lima Wunderlich Prof. Daniela Oliveira Pires2

Sumrio: 1. Introduo 2. Breve Conceito sobre Priso 3. A priso em Flagrante 4. A Priso Preventiva 5. A Priso Temporria - 6. Consideraes Finais 7. Referncias Bibliogrficas.

Resumo: No estudo desenvolvido optamos por abordar a problemtica das principais espcies de prises processuais adotadas pelo sistema processual brasileiro. A escolha do tema se deve ao fato das espcies de prises processuais serem prises onde ainda no exista uma condenao definitiva dos rus, ou seja, exercidas de forma cautelar. Esse tema bastante polmico, devido ao fato da priso processual ser aplicada ao acusado antes de uma condenao judicial definitiva, correndo-se o risco do agente cumprir uma sano prisional antecipada e, posteriormente, vir a ser absolvido. Palavras-Chaves: Priso; Priso Processual; Espcies de Prises Processuais.

1. Introduo O presente trabalho ter por escopo analisar as principais espcies das prises processuais existentes no processo penal brasileiro, tambm denominadas de prises cautelares, ou ainda, prises sem pena. Para tanto, buscar-se- fundamentao legal junto ao Ordenamento Jurdico Ptrio bem como nos apoiaremos na doutrina penal processualista predominante em nosso pas. O presente artigo abordar, inicialmente, o breve conceito sobre o que vem a ser priso; e, num segundo momento, se abordar as espcies de prises processuais aplicadas pelo nosso sistema processual penal, quais sejam: a priso em flagrante, a priso preventiva e, por fim, a priso temporria.

2. Breve Conceito sobre Priso

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Acadmicos do Curso de Direito da Universidade Luterana do Brasil Professores Orientadores

Inicialmente, o Estado exercia a tarefa de punir atravs da pena de morte, tendo tal sano perdido suas foras, principalmente, depois de manifestaes advindas de tericos reacionrios. Um desses tericos que revolucionaram o conceito sobre a aplicao das penas foi Cesare Beccaria, o qual teceu em sua renomada obra Dos Delitos e das Penas, publicada em 1764, brilhantes consideraes acerca da pena de morte, as quais fizeram com que o Estado revisse a aplicao desta sano.
A pena de morte, pois, no se apia em nenhum direito. guerra que se declara a um cidado pelo pas, que se considera necessria ou til a eliminao desse cidado. Se eu provar, contudo, que a morte nada tem de til ou de necessrio, ganharei a causa da humanidade. (BECCARIA, 2005, p. 52).

De maneira objetiva o doutrinador Csar Bitencourt retrata o que representava a priso at o final do sculo XVIII: At fins do sculo XVIII a priso serviu somente aos objetivos de conteno e guarda de rus, para preserv-los fisicamente at o momento de serem julgados e executados. (BITENCOURT, 2001, p. 04). Assim, era necessria a imediata reforma do modo de punir os agentes que viessem a violar as normas ditadas pelo Estado. Narrando sobre isso escreve Michel Foucault:
O protesto contra os suplcios encontrado em toda parte na Segunda metade do sculo XVIII: entre os filsofos e tericos do direito; entre juristas, magistrados, parlamentares; nos chaiers de dolances e entre os legisladores das assemblias. preciso punir de outro modo: eliminar essa confrontao fsica entre soberano e condenado; esse conflito frontal entre a vingana do prncipe e a clera contida do povo, por intermdio do supliciado e do carrasco. (FOUCAULT, 2002, p. 63).

Ento, a partir dessas manifestaes, no final do sculo XVIII, o Estado reviu as suas formas de aplicao da pena, passando ento a implantar o sistema penitencirio, o qual impunha a privao da liberdade do indivduo infrator, objetivando a sua regenerao atravs da priso. No entanto, se tem observado nas ltimas dcadas um sistema penitencirio em profunda crise, em virtude dos diversos problemas na concretizao de seus fins. que, as leis penais foram criadas pelo legislador para que tivessem a capacidade de produzir normas que alcanassem as garantias finalsticas de cunho social aos presos, sem transgredir o sistema de garantias individuais tuteladas pelo mesmo Estado. Entretanto, infelizmente, a realidade atual demonstra um sistema penitencirio esgotado e precrio. Nesse sentido leciona Luigi Ferrajoli:

Para esta crise tm contribudo mltiplos fatores: a crescente ineficcia das tcnicas processuais, que em todos os pases evoludos tem provocado um aumento progressivo da priso cautelar em relao ao encarceramento sofrido na expiao da pena; [...] a inflao do direito penal, que parece ter perdido toda separao do direito administrativo, de forma que os processos e as penas j se contam, num pas como a Itlia, em milhes cada ano; a mudana das formas de criminalidade, que se manifesta no desenvolvimento do crime organizado e, por outro lado, de uma microdelinquncia difusa, ambos ligados ao mercado da droga [...]. (FERRAJOLI, 2002, p. 330).

O ordenamento penal brasileiro, adotando o sistema penitencirio, estabelece que a pena se exera atravs da priso privativa de liberdade, restritiva de direitos, ou de multa, no pretendendo cumprir, desta forma, uma funo de castigo, mas uma funo de garantias de bens jurdicos. Conforme reza o artigo 32 de nosso Cdigo Penal: As penas so: I privativas de liberdade; II restritivas de direito; III de multa. e, de acordo com o artigo 33, 1, a, b e c do mesmo Cdigo Penal, sero cumpridas em estabelecimento de segurana mxima ou mdia, ou, em colnia agrcola, industrial ou estabelecimento similar, ou, em casa de albergado ou estabelecimento adequado. Assim, podemos descrever a priso, dentro de nosso ordenamento penal, como privao da liberdade de locomoo do indivduo, do direito de ir e vir, ocasionada pela prtica de um ilcito penal ou pelo cumprimento da ordem legal, devendo a sano ser cumprida em algum dos estabelecimentos referidos no artigo 33 do Cdigo Penal, transcritos anteriormente. Para Tourinho Filho, a priso vista como privao mais ou menos intensa da liberdade de ambulatria. (TOURINHO FILHO, 2000, p. 381). No mesmo sentido se posiciona E. Magalhes Noronha:
A priso [...] a privao da liberdade pessoal, por motivo lcito ou por ordem legal. [...] uma limitao, mais ou menos intensa, da liberdade fsica de uma pessoa, para uma finalidade processual penal. o que se chama de coero pessoal processual. (NORONHA, 1997, p.194).

Superada essa breve anlise acerca da priso, insta salientarmos que, conforme prev o ordenamento jurdico brasileiro, atualmente a priso se divide em: priso penal (espcie de priso que ocorre aps o trnsito em julgado da sentena condenatria); priso processual, tambm denominada de provisria, cautelar, ou at mesmo priso sem pena (priso em flagrante, priso preventiva, priso temporria, priso resultante de pronncia, priso resultante de sentena penal condenatria); priso civil (devedor de

alimentos), priso administrativa (hipteses do art. 319 do CPP); e, por fim, a priso disciplinar (aplicada as transgresses e crimes militares). (MIRABETE, 2003, p. 359). Desta forma, passaremos a abordar as trs espcies principais das prises processuais existentes em nosso sistema processual penal. So elas: A priso em flagrante (art. 301 do CPP), a priso preventiva (art. 311 do CPP), e, a priso temporria (Lei n 7.960/89). No entanto, antes de adentrarmos nas consideraes sobre as principais espcies de prises processuais adotadas no sistema processual penal brasileiro, destacamos que essas prises tm recebido inmeras crticas por parte da doutrina. Sobre o tema se posiciona Luigi Ferrajoli:
Antes de tudo, a captura preventiva em um duplo sentido: no de que tem um papel de preveno geral no baseado, contudo, como aquele da pena, na ameaa legal, mas diretamente no carter exemplar de sua irrogao judiciria; e no sentido de que so preventivas as medidas, sendo cominadas no apenas com base em provas, mas na simples suspeio de culpabilidade, ou pior, na presuno de periculosidade social do ru. [...] tambm na sociedade de comunicao de massa, de fato, tanto so pblicas, espetaculares e estigmatizastes a captura e acusao que sobre ela se faz, quanto so secretos o processo, as provas e as escusas instrutrias. Enfim, esta mais aflitiva do que a pena em sentido prprio, no sendo aliviada com nenhuma das medidas alternativas e dos variados benefcios previstos no ordenamento carcerrio. (FERRAJOLI, 2002, p. 623).

Assim, o posicionamento doutrinrio se mostra bastante crtico s prises cautelares, pelo fato delas acabarem provocando enormes danos quele que, privado de sua liberdade cautelarmente, tem seu valioso direito fundamental de liberdade restringido antecipadamente e, talvez, por perodo maior do que o venha a ser estabelecido futuramente, atravs da pena imposta em definitivo.

3. A Priso em Flagrante A doutrina tem se apoiado na origem etimolgica da palavra flagrante para tecer suas consideraes preliminares acerca da priso em flagrante. Nessa linha leciona E. Magalhes Noronha:
Flagrante vem do latim flagrans, flagrantis, into , ardente, brilhante e resplandecente. Flagrante delito vem a ser, pois, a ardncia do crime. a

prova plena do delito; a certeza de sua existncia e da autoria. (NORONHA, 1997, p. 208).

Por sua vez, o eminente Desembargador Rafael Magalhes define com brilhantismo e simplicidade o que vem a ser o flagrante: a certeza visual do crime. (Des. Rafael Magalhes apud NORONHA, 1997, p. 208). Assim, quando do momento do flagrante fato tipificado como crime, praticado pelo autor do delito, deve ser aplicada a priso em flagrante. Nesse sentido explica Elmir Duclerc: a priso, nesses casos, deve ocorrer quando o autor do delito surpreendido no momento em que se realiza a ao tpica. (DUCLERC, 2008, p. 334). Importante salientar que a priso em flagrante poder ser exercida por qualquer pessoa do povo, conforme estabelece o artigo 301 do Cdigo de Processo Penal: Qualquer do povo poder e as autoridades policiais e seus agentes devero prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito. No entanto, embora a priso em flagrante seja realizada por qualquer pessoa, se faz necessria que ela seja, posteriormente, formalizada pela autoridade policial competente.
importante frisar, ademais, que embora seja realizada por qualquer pessoa do povo, nos termos do art. 301, do CPP, a medida constritiva posteriormente formalizada pela autoridade policial (um delegado de polcia, a quem apresentado o preso), mediante a lavratura de um ato de priso em flagrante. (DUCLERC, 2008, p. 324)

Como a priso em flagrante no necessita de uma ordem escrita, firmada pela autoridade judiciria, ela se configura como um ato administrativo, ou seja, como uma medida cautelar de natureza processual. (DUCLERC, 2008, p. 324). Importante salientar que a priso em flagrante vista pelo artigo 5, LXI, de nossa Constituio Federal, como uma forma de exceo de priso, como pode se perceber pela transcrio do referido enunciado: Ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente [...]. Finalizando essa sucinta considerao acerca da priso em flagrante, cabe destacar que o Cdigo de Processo Penal brasileiro no considera como flagrante somente o agente que est cometendo o ilcito (art. 302, I, CPP), mas tambm quele quem acabou de praticar o crime (art. 302, II denominado de flagrante prprio); quele que perseguido em situao que faa presumir ser ele o agente do crime (art. 302, III, CPP flagrante imprprio); e, por fim, o flagrante presumido (art. 302, IV), ou

seja, naqueles casos em que logo aps o fato criminoso, so encontrados com o agente do crime instrumentos que foram utilizados no ilcito, tais como arma, papis, objetos, fazendo se presumir que tenha sido o autor da infrao quele que estiver com os referidos instrumentos.

4. A Priso Preventiva A priso preventiva aquela que se faz presente durante o inqurito policial ou durante a instruo criminal, conforme estabelece o artigo 311 do Cdigo de Processo Penal:
Em qualquer fase do inqurito policial ou da instruo criminal, caber a priso preventiva decretada pelo juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico, ou do querelante, ou mediante representao da autoridade policial.

Em outras palavras, ela se faz presente antes do trnsito em julgado da sentena condenatria, ou seja, sem que ainda exista uma pena aplicada ao acusado. E, por essa razo, tem sido alvo de crticas por parte da doutrina, uma vez que se traduz como a privao de liberdade de quem ainda no foi julgado. (NORONHA, 1997, p. 221). Insta salientar que a priso preventiva uma medida cautelar existente para resguardar a garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da Lei, conforme se pode verificar pela transcrio do artigo 312 do Cdigo de Processo Penal.
A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria.

No obstante possa ser considerada por alguns um mal necessrio, a priso preventiva cumpre em nosso ordenamento jurdico funes como: de providncia de segurana (evitando que o delinqente pratique novos crimes e que seja vtima de represlia popular); funo de garantia da execuo da pena (se impedindo que suceda a fuga); e funo de asseguradora da boa prova processual, (impedindo a ao do criminoso, o qual pode interferir na instruo processual, fazendo desaparecer provas do crime, apagando vestgios, ou at mesmo subornando testemunhas).

[...] justifica-se a priso preventiva, por ter como objetivo a garantia da ordem pblica, a preservao da instruo criminal e a fiel execuo da pena.

Mas como ato de coao processual e, portanto, medida extremada de exceo, s se justifica em situaes especficas, em casos especiais onde a segregao preventiva, embora um mal, seja indispensvel. (MIRABETE, 2003, p. 384).

No entanto, para que se cumpra essa espcie de priso cautelar, devem estar presente os seguintes pressupostos previstos na parte final do referido artigo 312, transcrito acima: materialidade do fato delitivo, ou seja, a prova da existncia do crime (laudos, documentos), e, ainda, a incidncia dos indcios suficiente de que foi o acusado o autor do crime (prova testemunhal, por exemplo), caracterizando, dessa forma, o fumus comissi delicti da custdia. Somente a partir da que o Juiz poder decretar a priso preventiva do acusado. O juiz somente poder decretar a priso preventiva se estiver demonstrada a probabilidade de que o ru tenha sido o autor de um fato tpico e ilcito. (CAPEZ, 1997, p. 212). Tambm, aqui, h de ser observado as condies de admissibilidade da priso preventiva, previstas no artigo 313, incisos I ao IV do Cdigo de Processo Penal, quando se verifica a aplicao dessa espcie de priso aos crimes dolosos punidos com recluso; punidos com deteno, quando se apurar que o indiciado vadio ou, havendo dvida sobre a sua identidade, no fornecer ou no indicar elementos para esclarec-la; quando o ru tiver sido condenado por outro crime doloso, em deciso irrecorrvel; e ainda, se o crime envolver violncia domstica. Vale lembrar que a deciso que decretar a priso preventiva do acusado deve sempre ser fundamentada pelo Juzo, conforme prev o art. 315 do CPP: o despacho que decretar ou denegar a priso preventiva ser sempre fundamentado., observandose, desta forma, ao princpio constitucional da motivao das decises judiciais. Nesse sentido, explica Noronha:
A fundamentao, primeiramente, pressupe prova de existncia do crime e suficientes indcios de autoria. Depois deve fundar-se em motivos de ordem pblica, convenincia da instruo criminal ou garantia da aplicao da lei, amparando-se, outrossim, na inafianabilidade do delito ou na presena das causas dos incisos II e III do art. 313. (NORONHA, 1997, p. 226).

Caso a deciso que determinar a custdia cautelar do agente no ser bem fundamentada, ocorrer, ento, um constrangimento ilegal liberdade de locomoo ensejando deferimento de habeas corpus.

A priso poder, tambm, ser revogada de acordo com o art. 316 do CPP, nos casos em que se verifica no decorrer do processo a falta de motivo para que a custdia subsista. Para finalizar, destaca-se que a apresentao espontnea do acusado em Juzo no impede a decretao da priso preventiva, conforme estabelece o art. 317 do CPP.

5. A Priso Temporria

A priso temporria aquela destinada a possibilitar as investigaes a respeito de crimes graves durante o inqurito policial. Foi editada pela Medida Provisria n. 111, de 24 de novembro de 1989, substituda posteriormente pela lei n. 7960, de 21 de dezembro de 1989. Conforme estabelece o artigo 1 da Lei n. 7.960/89, caber a priso temporria nas seguintes situaes: quando imprescindvel para a investigao policial; quando o indiciado no tiver residncia fixa; ou, a uma srie de crimes listados no inciso III do referido artigo, como podemos analisar tais cabimentos pela transcrio do mencionado artigo:
Caber priso temporria: I - quando imprescindvel para as investigaes do inqurito policial; II - quando o indicado no tiver residncia fixa ou no fornecer elementos necessrios ao esclarecimento de sua identidade; III - quando houver fundadas razes, de acordo com qualquer prova admitida na legislao penal, de autoria ou participao do indiciado nos seguintes crimes:a) homicdio doloso; b) seqestro ou crcere privado; c) roubo; d) extorso; e) extorso mediante seqestro; f) estupro; g) atentado violento ao pudor; h) rapto violento; i) epidemia com resultado de morte; j) envenenamento de gua potvel ou substncia alimentcia ou medicinal qualificado pela morte; l) quadrilha ou bando; m) genocdio, em qualquer de sua formas tpicas; n) trfico de drogas; o) crimes contra o sistema financeiro.

Parte da doutrina entende que, para a decretao da priso temporria, se faz necessria prvia disposio no ordenamento legal e, tambm, que o suposto agente no seja somente mero suspeito do crime, sob pena de estarmos afrontando o princpio da inocncia. Nesse sentido aponta Capez:
Entendemos que a priso temporria somente pode ser decretada nos crimes em que a lei permite a custdia. No entanto, afrontaria o princpio constitucional do estado de inocncia permitir a priso provisria de algum apenas por estar sendo suspeito pela prtica de um delito grave. Inequivocamente haveria mera antecipao da execuo da pena. (CAPEZ, 1997, p. 216).

Vale lembrar que o prazo de custdia ser de cinco dias, prorrogveis por mais cinco, em caso de comprovada necessidade, como estabelece o artigo 2. da Lei 7.960/89:
A priso temporria ser decretada pelo Juiz, em face da representao da autoridade policial ou de requerimento do Ministrio Pblico, e ter o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogvel por igual perodo em caso de extrema e comprovada necessidade.

No entanto, nos casos de crimes hediondos (tortura, trfico de drogas, genocdio), regidos pela Lei n. 8.072/90, aplica-se a priso temporria por 30 dias, podendo, tambm, ser prorrogada por igual perodo. Tambm, assim como nas demais espcies de prises, para se proceder priso temporria se faz preciso que a sua decretao seja fundamentada pelo Juzo competente, sob pena de ser nula. A esse respeito, define Noronha:
a decretao da priso temporria judicial, atendendo a uma determinao constitucional, art. 5, LXI, da Constituio Federal, fundada numa das hipteses citadas e devidamente fundamentada (art. 2, 2), importando a falta de fundamentao, tal como ocorre na priso preventiva, na nulidade do ato. (NORONHA, 1997, p. 224 a 225).

Por fim, se faz necessria uma observao no que se refere ao pedido de decretao da priso temporria. Como ensina Duclerc, no basta que a autoridade policial tenha representado pedindo a decretao da priso, pois caso o Ministrio Pblico venha a oferecer parecer contrrio, no caber a decretao por parte do Juzo.
Nos casos em que a medida decretada mediante representao da autoridade policial, se o Ministrio Pblico oferecer parecer contrrio, no nos parece que o juiz possa decretar a medida. Isto porque, como se sabe, o rgo da polcia judiciria, embora realize atividade de persecuo penal, e como tal no pode formular pedido. Sendo assim, se o juiz puder decretar a priso contrariando o parecer ministerial, ento certo que estar decidindo sem pedido e sem ao, isto , estar prestando tutela jurisdicional cautelar de ofcio, em franca violao, portanto, ao sistema acusatrio de processo penal e, consequentemente, ao princpio do devido processo legal. (DUCLERC, 2008, 347).

Assim, podemos inferir que o Juiz s dever decretar a priso temporria do agente caso exista o parecer favorvel pela priso efetuado pelo Ministrio Pblico, sob pena do Estado-Juiz estar violando o sistema do processo acusatrio de processo penal e ao devido processo legal.

6. Consideraes Finais

Ao trmino deste estudo entendemos que as prises cautelares no processo penal brasileiro devem ser aplicadas com enorme prudncia por parte do Estado-Juiz. Isso se deve ao fato dessas espcies de prises suprimirem a liberdade do acusado antes que ele seja definitivamente condenado, ou seja, antes do trnsito em julgado da sentena condenatria. Como exposto atravs do estudo das principais espcies de prises processuais e suas peculiaridades, evidenciamos que a sua aplicao de suma complexidade e repercusso jurdica, haja vista a existncia de posicionamentos antagnicos. De um lado, existe a priso processual se fazendo presente como funo de defesa social, garantia de aplicao da lei e da ordem pblica. De outra banda, a priso cautelar assume carter de pena antecipada, a qual vem a atentar contra a dignidade do suposto agente transgressor. Nosso argumento parte do pressuposto que uma priso cautelar aplicada equivocadamente a um acusado inocente, causa imensurveis danos dignidade deste indivduo, lhe causando uma lastimvel desmoralizao perante a sociedade em que est inserido.

7. Referncias Bibliogrficas

BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. So Paulo: Martin Claret, 2005. BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da Pena de Priso. So Paulo: Saraiva, 2001. CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. So Paulo: Saraiva, 1997. DUCLERC, Elmir. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008. FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo Teoria do Garantismo Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. 25. ed. Rio de Janeiro: Vozes, 2002. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 14 ed. So Paulo: Atlas, 2003. NORONHA, E. Magalhes. Curso de Direito Processo Penal. 25 ed. So Paulo: Saraiva, 1997.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. Vol. 3. So Paulo: Saraiva, 2000.