A história de Chico Rei, o rei africano que conquistou a liberdade em Minas Gerais

FICHA CATALOGRFICA
ISSN 0102-1052
Publicao do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais Av. Raja Gabglia, 1.315 Luxemburgo Belo Horizonte MG CEP: 30380-435 Revista: Edifcio anexo (0xx31) 3348-2142 Endereo eletrnico: <revista@tce.mg.gov.br> Site: <www.tce.mg.gov.br> As matrias assinadas so de inteira responsabilidade de seus autores. Solicita-se permuta. Pidese canje. Man bittet um Austausch. Exchange is invited. On demande lchange. Si richiede lo scambio.
FICHA CATALOGRFICA Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. Ano 1, n. 1 (dez. 1983- ). Belo Horizonte: Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, 1983 Periodicidade irregular Publicao interrompida Periodicidade trimestral ISSN 0102-1052 1. Tribunal de Contas Minas Gerais Peridicos 2. Minas Gerais Tribunal de Contas Peridicos. CDU 336.126.55(815.1)(05) (1983-87) (1988-92) (1993- )
Projeto grfico, capa e contracapa: Alysson Lisboa Neves MTB/0177-MG emaildoalysson@gmail.com Diagramao: Fazenda Comunicao & Marketing Foto da capa: Mina Chico Rei Ouro Preto-MG (Marcelo Bessa/idasbrasil.com). Foto da primeira folha: Detalhe do painel da artista mineira Yara Tupinamb, no Auditrio Vivaldi Moreira, no edifcio anexo do TCEMG. Impresso e acabamento:
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS
CONSELHO
Wanderley Geraldo de vila Presidente Antnio Carlos Doorgal de Andrada Vice-Presidente Adriene Barbosa de Faria Andrade Corregedora Eduardo Carone Costa Conselheiro Elmo Braz Soares Conselheiro Sebastio Helvecio Ramos de Castro Conselheiro Gilberto Diniz Conselheiro em exerccio
AUDITORIA
Edson Antnio Arger Gilberto Diniz Licurgo Joseph Mouro de Oliveira Hamilton Antnio Coelho
MINISTRIO PbLICO jUNTO AO TRIbUNAL DE CONTAS

Maria Ceclia Mendes Borges Cludio Couto Terro Glaydson Santo Soprani Massaria
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS
CORPO INSTRUTIVO
DIRETORIA-GERAL Cristina Mrcia de Oliveira Mendona Fone: (31) 3348-2101 DIRETORIA DA SECRETARIA-GERAL Marconi Augusto F. Castro Braga Fone: (31) 3348-2204 DIretorIa De anlIse De atos De aDmIsso, aPosentaDorIa, reForma e Penso Janana de Souza Maia Fone: (31) 3348-2250 DIRETORIA DE ANLISE FORMAL DE CONTAS Conceio Aparecida Ramalho Frana Fone: (31) 3348-2255 DIRETORIA DE AUDITORIA ExTERNA Valquria de Sousa Pinheiro Fone: (31) 3348-2223 DIRETORIA ADMINISTRATIVA Flvia Maria Gontijo da Rocha Fone: (31) 3348-2120 DIRETORIA DE PLANEjAMENTO Isaura Victor de Pinho Oliveira Fone: (31) 3348-2146 DIRETORIA DE FINANAS Isabel Rainha Guimares Junqueira Fone: (31) 3348-2220 DIRETORIA DE INFORMTICA Armando de Jesus Grandioso Fone: (31) 3348-2390 DIRETORIA DA ESCOLA DE CONTAS Renata Machado da Silveira Van Damme Fone: (31) 3348-2321 DIRETORIA MDICO-ODONTOLGICA Herculano F. Ferreira Kelles Fone: (31) 3348-2143 GAbINETE DA PRESIDNCIA Ftima Corra de Tvora Chefe de Gabinete Fone: (31) 3348-2481 Antnio Rodrigues Alves Jnior Assessor Fone: (31) 3348-2312
COMPOSIO DO PLENO*
Conselheiro Wanderley Geraldo de vila Presidente Conselheiro antnio Carlos Doorgal de andrada Vice-Presidente Conselheira adriene Barbosa de Faria andrade Corregedora Conselheiro eduardo Carone Costa Conselheiro elmo Braz soares Conselheiro sebastio Helvecio ramos de Castro Conselheiro em exerccio Gilberto Diniz *as reunies do tribunal Pleno ocorrem s quartas-feiras, 14h. Diretor da secretaria-Geral: marconi augusto Fernandes de Castro Braga Fones: (31) 3348-2204 [Diretoria] (31) 3348-2128 [apoio]
COMPOSIO DA PRIMEIRA CMARA*

Conselheiro antnio Carlos Doorgal de andrada Presidente Conselheira adriene Barbosa de Faria andrade Conselheiro em exerccio Gilberto Diniz auditor relator edson antnio arger auditor relator licurgo Joseph mouro de oliveira *as reunies da Primeira Cmara ocorrem s teras-feiras, 14h30. Diretora da secretaria: Joeny oliveira souza Furtado Fones: (31) 3348-2585 [Diretoria] (31) 3348-2281 [apoio]
COMPOSIO DA SEGUNDA CMARA*

Conselheiro eduardo Carone Costa Presidente Conselheiro elmo Braz soares Conselheiro sebastio Helvecio ramos de Catsro auditor relator Gilberto Diniz auditor relator Hamilton antnio Coelho *as reunies da segunda Cmara ocorrem s quintas-feiras, 10h. Diretora da secretaria: ana maria Veloso Horta Fones: (31) 3348-2415 [Diretoria] (31) 3348-2189 [apoio]
Revista do
Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais
DIRETOR
CONSELHEIRO ANTNIO CARLOS DOORGAL DE ANDRADA
VICE-DIRETOR
AUDITOR LICURGO JOSEPH MOURO DE OLIVEIRA
SECRETRIA
MARIA TEREZA VALADARES COSTA
REDAO E REVISO*
CLIA ROSA ESMERALDA MADUREIRA * COLABORAO DA SERVIDORA REGINA REZENDE DE OLIVEIRA
ELAbORAO DE EMENTAS*
*
ELIANA SANCHES ENGLER COLABORAO DA COMISSO DE JURISPRUDNCIA E SMULA
ASSISTNCIA ADMINISTRATIVA
REGINA CSSIA NUNES DA SILVA LEONOR DUARTE FADINI
DIGITAO
LVIA MARIA BARBOSA SALGADO
PESQUISA
HILDEGARD GOUVA
sobre uma histria de liberdade iniciada por Chico rei

Bruno Reis de Oliveira1
E como haveria de ser em sucedneo escrito por merecimento , arma-se, nesse presente, aos leitores da Revista, uma fantstica histria de verdades. Um dos que, claramente, se poderia reconhecer fato metonmico da Histria grande de nossa terra sedenta de liberdade! A lenda de que se trata vem criada desde a frica. Foi onde teve bero Galanga, um novo escravo brasileiro, procedente do Congo com esposa, filhos e povo de quem era rei. Amputado de seu pertencimento, o nobre homem, rebaixado categoria de mercadoria, ainda a bordo viu lanar-se ao mar a rainha Djal, sua ento esposa, e a princesa Itulo, sua feminina descendncia, sob o argumento de reduzir o peso da embarcao Madalena frente s inmeras tempestades que ditavam o caminho martimo e tortuoso expressa manifestao da ira dos deuses. J em batismo nacional, recebeu por alcunha Francisco por acaso ou fortuna , aquele que nomeava o grande homem das mensagens de paz e humildade, inevitvel cnone de outras pocas de tempo atrs. Foi vendido no Rio de Janeiro em 1740 e alocado na Vila Rica, cidade que j condizia com sua ancestral condio de nobre, incansvel de preciosidades e outros espritos de insurreio. Instalado em solo reluz, Galanga, Francisco, ou, simplesmente, Chico Rei, conciliava seu paradoxo inevitvel de guerreiro por sangue e ttulo, de um lado, e vimbunde por precariedade do destino, de outro. Mas o tempo pouco e a sabedoria muita tambm puderam se manifestar como vontade de liberdade, e o ouro tomado como inspirao
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Administrador pblico, escritor e colaborador da Revista do Tribunal de Contas de Minas Gerais.
acabou conduzindo o desfecho merecido de uma tal histria sustentada em garganta ainda quando hoje se lhe refere... Passados cinco anos de labuta aliada e inseparvel, Chico Rei comprou a alforria com que tanto sonhara e a de seu filho Muzinga, tomado pela oportunidade que as leis apresentavam da busca pelo ouro como contrapartida ao consentido ato libertrio. O tempo um pouco mais e as dvidas do patro, tanto mais quanto o tempo, permitiram ao livre homem tornar-se proprietrio da Mina da Encardideira em que trabalhara o primeiro africano com posses em tamanho vulto no Brasil , no sem antes alforriar outros provveis quatrocentos, como dizem por todo o canto. Santa Ifignia foi, por sua vez, motivo para a primeira irmandade de negros livres de Vila Rica, fundada pelo grupo do pretrito sumo sacerdote do deus Zambi-Apungo. Ergueu-se a Igreja de Nossa Senhora do Rosrio, a partir da qual se conduziam, pelos negros libertos, as solenidades da irmandade. H, ainda, quem diga que dos ritos que antecediam a missa, levados a cabo na irmandade, originou-se o famoso congado mineiro, manifestao expressa da cultura negra ex-escrava e mantida at os tempos mais contemporneos em preservao da tradio. Mas sobre Chico Rei ainda muito haveria o que falar. Sabe-se que virou monarca em Ouro Preto com a anuncia do Governador-Geral Gomes Freire de Andrada, o Conde de Bobadela com direito a palcio real, coroa, cetro de ouro. Sabe-se, ainda, de sua priso por escusos motivos e de sua soltura frente inflamada rebelio popular. Sabe-se, enfim, de seu poderio e grande riqueza quando de sua morte, deixando para trs cem quilos aproximados do mais puro ouro, aps 72 anos de batalha empreendidos em vida. Sem dvidas, o africano Chico Rei parte da histria de Minas Gerais. No s pela mina que carrega, por mrito certo, seu nome, mas pela boca do povo que sustenta o ocorrido passado a limpo nas linhas que antecedem essa reflexo final. Lenda ou realidade, histria ou inveno, fato que passear pela regio de Ouro Preto leva o turista a encarar a Estrada da Encardideira, a Igreja do Rosrio, as runas do Palcio Velho, como prova patrimonial de um sentimento de vitria arquitetada sobre a colnia, sem infringir ou subverter. Como requer a sentena anunciada, Chico Rei acabou por representar a gnese de um esprito de liberdade que merecia germinar nas terras nacionais mais insurgentes contra a privao o que seria melhor ser contado, anos depois, pela prpria Histria, graas a outros ilustres e orgulhveis das Geraes...
SUMRIO
entrevista Presidente da Cmara dos Deputados Michel Temer notcias Conselho do TCE de Minas tem novo integrante Revista especial lana A Lei 8.666/93 e o TCEMG TCE e TCU fazem parceria para fiscalizar a aplicao de recursos pblicos Tribunal agiliza a anlise das prestaes de contas municipais Mais um acordo promissor firmado pelo TCEMG Servidores trocam experincias e informaes Doutrina Funo regulatria da licitao Luciano Ferraz Do instrumento normativo adequado instituio de verba indenizatria para membros do Poder Legislativo Felipe Faria de Oliveira Srgio Pompeu de Freitas Campos O controle externo das licitaes e dos contratos dos tribunais de contas Marina Morena Alves Coelho Regime jurdico do abono de permanncia Gustavo Terra Elias Pareceres e decises Cmputo do saldo de caixa do legislativo para aferio do limite de gastos com pessoal e repetio de convite em virtude de apresentao de nica proposta vlida Consulta n. 778.098 Relator: Conselheiro Eduardo Carone Costa Despesa Pblica: antecipao parcial de pagamento Consulta n. 788.114 Relator: Conselheiro Eduardo Carone Costa Possibilidade de recebimento de gratificao por ocupante de cargo comissionado e impossibilidade por agente poltico Consulta n. 771.253 Relator: Conselheiro Elmo Braz Irregularidades em edital ensejam suspenso de concurso pblico Edital de Concurso Pblico n. 790.717 Relator: Conselheiro Elmo Braz 27 21 22 23 23 24 24 13
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Despesas sem licitao: irregularidades e apurao de responsabilidade Processo Administrativo n. 491.637 Relator: Conselheiro Wanderley vila Cmputo do perodo de licena para tratamento de sade para efeito de percepo de binio Recurso de Reviso n. 694.532 Relator: Conselheiro Wanderley vila Banco oficial, custdia de ttulos pblicos e aplicao de receitas provenientes de contribuies previdencirias Consulta n. 715.524 Relator: Conselheiro Antnio Carlos Andrada Impossibilidade de indenizao por tempo de servio a ocupante de cargo comissionado e de instituio por cmara municipal de estatuto prprio para seus servidores Consulta n. 719.737 Relator: Conselheiro Antnio Carlos Andrada Contratao de servidores temporrios em caso de excepcional interesse pblico Consulta n. 748.924 Relatora: Conselheira Adriene Andrade Desnecessidade de comprovao de registro junto ao DER/MG na fase de habilitao licitatria Denncia n. 796.153 Relatora: Conselheira Adriene Andrade Tribunal mantm suspenso de concurso pblico Edital de Concurso Pblico n. 761.388 Relator: Conselheiro em exerccio Gilberto Diniz Suspenso liminar de edital de concurso pblico Edital de Concurso Pblico n. 771.232 Relator: Conselheiro em exerccio Gilberto Diniz Possibilidade de utilizao da verba QESE (Quotas Estaduais do Salrio-Educao) em custeio de merenda escolar Consulta n. 777.131 Relator: Conselheiro em exerccio Licurgo Mouro FUNDEB: utilizao de recursos para pagamento de abono a profissionais da educao Consulta n. 771.766 Relator: Conselheiro em exerccio Licurgo Mouro Pagamentos em desacordo com a lei geram julgamento pela irregularidade das contas de Cmara Municipal Prestao de Contas n. 445.479 Relator: Auditor Hamilton Coelho Desnecessidade de lei para fixao do quadro de empregos de empresas estatais no dependentes Procurador Cludio Couto Terro Comentando a Jurisprudncia estudo tcnico
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Entrevista
REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS

julho | agosto | setembro 2009 | v. 72 n. 3 ano XXVII
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Entrevista

ENTREVISTA
PRESIDENTE DA CMARA DOS DEPUTADOS MICHEL TEMER
osso entrevistado Michel Miguel Elias Temer Lulia, que, atualmente, preside a Cmara dos Deputados, onde milita desde 1987, tendo sido deputado federal constituinte dos mais influentes. Este paulista de Tiet, advogado, mestre e doutor pela Faculdade de Direito da Puc-SP tambm desempe, nha atividades acadmicas: professor de Direito Constitucional nos cursos de graduao e ps-graduao da Puc-SP , diretor dos cursos de ps-graduao em Direito na Puc-SP , professor e diretor da Faculdade de Direito de Itu-SP com , diversas obras publicadas, tanto de carter didtico quanto doutrinrio. Nesta entrevista ele ressaltou a importncia dos tribunais de contas para a democracia moderna. Com a palavra o Deputado Michel Temer, a quem a Revista do Tribunal de Contas agradece.
reVIsta Do tCe a Constituio republicana de 1891 criou a primeira Corte de Contas, conferindo-lhe o papel de verificar a legalidade das contas pblicas. De l para c, muita coisa mudou no efetivo exerccio do controle, que tem como titular o Poder legislativo. Como deputado constituinte, qual a opinio de V. exa. sobre as novas facetas do controle inauguradas pela Constituio de 1988? mICHel temer O controle exigncia do regime democrtico. Na medida em que o Estado de Direito se aperfeioa, tambm os sistemas de controle do poder poltico-administrativo desenvolvem-se mais. Tem sido assim nas democracias ocidentais, e no Brasil tambm. Embora houvesse tentativas no perodo monrquico, as propostas de criao de um rgo de controle ou exame de contas no prosperaram. Com a Repblica, sob inspirao de Rui Barbosa, cria-se o Tribunal de Contas, para controle dos gastos pblicos. No decorrer da nossa histria poltica, o Tribunal de Contas ter sua estruturao vinculada s fases dominantes de inspiraes democrticas. Com o consequente aumento de atribuies, avanos na forma de escolha de seus membros e na sua autonomia funcional, j que ela decorre diretamente da Constituio, foi alado condio de rgo de controle de vanguarda do Estado Democrtico de Direito e dos direitos fundamentais. Entrevista 13

reVIsta Do tCe o Presidente do tCU, ministro Ubiratan aguiar, em recente entrevista concedida a esta revista, abordou a questo da relao entre o Poder legislativo e os tribunais de contas. sustentou a necessidade de maior integrao, de construo de pontes institucionais. Como V. exa. enxerga essa questo? mICHel temer A Carta Poltica de 88 deu ao parlamento brasileiro a titularidade do controle da administrao pblica. Tendo sua gnese na soberania popular, o Congresso Nacional detm toda a legitimidade para tal titularidade. A instituio Tribunal de Contas, como rgo constitucional, tem funo relevante nesta tarefa, sobretudo pela sua especializao tcnica na matria, auxiliando o Poder Legislativo a exercer sua misso. O Tribunal de Contas contribui com o parlamento nas vrias atribuies especficas vinculadas a ele. A indicao da maioria de seus membros tem origem no parlamento. A vinculao oramentria e financeira outro fator a ser destacado. Ao abordar a necessidade de maior integrao entre o Poder Legislativo e o Tribunal de Contas, o Ministro Ubiratan Aguiar, que merece os nossos elogios, destaca o fortalecimento do controle. reVIsta Do tCe no exerccio do controle externo, a emisso de parecer prvio pelos tribunais de contas em relao s contas prestadas pelos chefes de poder embasada em um trabalho de cunho tcnico. Poderia o Poder legislativo, ao julgar tais contas, divergir do parecer tcnico imotivadamente? mICHel temer A emisso de parecer prvio pelos tribunais de contas acerca das contas dos chefes de poder no mero trabalho tcnico, vai alm disso. previsto pela Constituio, tem status constitucional, e a prpria Carta Poltica estabelece quorum qualificado para a sua rejeio. Ao julgar as contas de chefe de poder, o Legislativo submete-se aos princpios constitucionais que regem a matria, devendo sempre conter justificao para divergir do parecer tcnico. reVIsta Do tCe no obstante a importncia dos tribunais de contas na tutela do interesse pblico, vez por outra h juristas ou polticos propondo a extino desses rgos. Qual a opinio de V. exa. sobre o assunto? mICHel temer Num pas democrtico como o brasileiro todas as correntes tm espao para expor suas convices. O prprio Congresso Nacional espelha bem esta realidade, sendo depositrio de incontveis tendncias. Considero os tribunais de contas instituies da maior relevncia para a democracia moderna. reVIsta Do tCe na estrutura da administrao pblica francesa, as decises dos tribunais administrativos, via de regra, fazem coisa julgada material, diferentemente do que ocorre no Brasil, uma vez que a Constituio da repblica, em seu art. 5, inciso XXXV, pre-
ao julgar as contas de chefe de poder, o legislativo submete-se aos princpios constitucionais que regem a matria, devendo sempre conter justificao para divergir do parecer tcnico
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Entrevista

v que toda leso ou ameaa a direito seja apreciada pelo Judicirio. Como professor de Direito Constitucional, qual o pensamento de V. exa. acerca dessa questo? mICHel temer assunto complexo que demanda largas e profundas discusses. Diante da nossa evoluo, como Estado e sociedade, acredito que a Constituio de 88 apontou para a direo correta. Tradicionalmente, o Poder Judicirio no Brasil sempre revestiu-se de enorme credibilidade e teve sua estrutura orgnica sempre elaborada, levando-se em conta suas enormes responsabilidades constitucionais. A experincia francesa de tribunais administrativos no tem paralelo entre ns. Os tribunais de contas no foram criados observando essa possibilidade. So rgos especializados para a tarefa de controle da administrao pblica numa perspectiva de auditagem e no esto estruturados para a funo de tribunais administrativos moda francesa. Enfim, h um longo caminho a ser percorrido se quisermos adotar o modelo francs ou nos aproximarmos dele. Mas um tema interessante, atual e que deve ser debatido exausto. reVIsta Do tCe Desde o ano passado, o Presidente lula tem criticado aes do tCU, especialmente aquelas relacionadas suspenso de obras pblicas, e sustentado a necessidade de mudanas na lei de licitaes que permitam agilizar e tornar menos complexo o regime jurdico aplicvel a essas obras. em reportagem veiculada pelo Estado em 09 de maio de 2008, o presidente chegou a dizer que, hoje, o Tribunal de Contas da Unio quase governa o Pas, e ele um rgo auxiliar do Congresso. Como V. exa. avalia essas crticas? mICHel temer As preocupaes do presidente da Repblica so legtimas, de certa forma, principalmente sendo o responsvel pela administrao federal, que, em grande medida, se articula com as esferas estaduais, municipais e parcelas representativas da sociedade civil. Todo governante anseia pelo funcionamento gil da mquina governamental, e quando o tema se relaciona a obras de repercusso social, as atenes so ainda maiores, sobretudo num pas de dimenses continentais, com enormes carncias e desigualdades como o Brasil. reVIsta Do tCe Quais os desafios do constitucionalismo em um modelo de democracia recente e em construo como a que experimenta o Brasil a partir da dcada de 80? mICHel temer A prtica constitucional deve ser sempre um instrumento de fortalecimento da cultura democrtica, que est em permanente evoluo. um processo revestido de muita complexidaEntrevista 15
a experincia francesa de tribunais administrativos no tem paralelo entre ns. os tribunais de contas no foram criados observando essa possibilidade

de e de obstculos considerveis, somente superveis com o esforo conjunto de toda a Nao. No projeto governamental e nem partidrio apenas. projeto de toda uma nao, que requer Instituies fortes e estruturadas, com credibilidade e legitimidade diante da soberania popular para evitar rupturas ou ameaas autoritrias. Um dos pilares fundamentais nessa tarefa, alm do Poder Legislativo, o Poder Judicirio, que deve trabalhar a interpretao jurdica como uma interpretao necessariamente constitucional, tanto no Direito Pblico quanto no Direito Privado. reVIsta Do tCe Corrupo e desvios de dinheiro pblico so fenmenos observados em todo o mundo, mas se mostram ainda mais graves em um pas to desigual e com tantas carncias como o Brasil. Como fortalecer o controle e diminuir a corrupo? Qual a relevncia das regras de financiamento de campanhas polticas nesse cenrio? mICHel temer O combate corrupo exige cada vez mais empenho dos rgos pblicos responsveis pela tarefa. Registre-se que o embate de todos, de toda a sociedade. A integrao dos rgos de controle ponto fundamental: no haver sucesso contra a corrupo se os rgos responsveis no criarem meios de comunicao eficientes entre si. Aparelhar os rgos de controle com mais recursos e pessoal bem formado outro fator importante. revista do tCe ... e a relevncia das regras de financiamento de campanhas polticas nesse cenrio? mICHel temer O financiamento das campanhas eleitorais no pode ser tratado de forma apartada da reforma poltica, embora seja assunto com repercusses amplas no Pas. A Cmara dos Deputados est em permanente estudo sobre o assunto e, como h divergncias, ainda no encontrou a frmula ideal que reunisse uma maioria tranquila para sua aprovao. reVIsta Do tCe Qual diagnstico V. exa. faz ao analisar a atuao dos meios de comunicao brasileiros em relao a escndalos e crises envolvendo instituies pblicas? mICHel temer A mdia precisa ser analisada alm de uma simples viso comunicativa. necessria uma abordagem psicossocial, em especial nos dias atuais, quando o setor vivencia imensurveis avanos tecnolgicos. O instrumental disposio da mdia atualmente extraordinrio. O papel da mdia nas sociedades contemporneas, sua funo social, sua funo na democracia e as formas como se apresenta ao cidado comum e s sociedades de massa so temas eletrizantes e objeto de debates acalorados. reVIsta Do tCe Como V. exa. analisa as recentes aes do ministrio Pblico, que muitos caracterizam como excessiva espeta16 Entrevista
a mdia precisa ser analisada alm de uma simples viso comunicativa. necessria uma abordagem psicossocial, em especial nos dias atuais, quando o setor vivencia imensurveis avanos tecnolgicos

cularizao do exerccio de suas funes? existe o Projeto de lei n. 265/07, em tramitao no Congresso, que visa responsabilizar pessoalmente os agentes pblicos que extrapolam ou que cometem abusos em suas aes. Qual a opinio de V. exa. acerca dessa proposio? mICHel temer A demanda social e poltica crescente de controle externo dos rgos e poderes do Estado no tem formato pronto e acabado. A cada momento surgem propostas novas objetivando atender a determinado aspecto ou ngulo da questo. O Ministrio Pblico, como instituio, tem desempenhado papel relevante e fundamental na edificao da nossa democracia, mas, como em todos os rgos e poderes do Estado, h falhas a serem corrigidas ou excessos a serem contidos. A matria polmica, mas o tema por ela tratado de alta importncia. reVIsta Do tCe analisando as prticas dos governos, a situao financeira dos entes e a repartio constitucional de competncias, quais fatores fragilizam a estrutura federativa do Pas? os municpios so verdadeiramente autnomos? o que fazer para mudar o atual quadro? mICHel temer A Federao brasileira contm muitas distores, todas agravadas pela elevada concentrao de rendas na Unio. Mas os problemas no esto apenas no plano vertical, com a reduo de recursos destinados aos Estados e Municpios, o que fragiliza e limita consideravelmente a autonomia dos mesmos como entes federativos. A matria muito ampla e h outros aspectos a serem abordados. reVIsta Do tCe Como congressista h mais de vinte anos, quais problemas V. exa. identifica no processo legislativo no Congresso nacional? existe hoje um sistema democrtico de definio de prioridades em relao aos projetos de lei em trmite? Como a reforma poltica pode contribuir nesse ponto? mICHel temer O processo legislativo produto das relaes estabelecidas dentro do parlamento, e, na medida em que o ambiente parlamentar atingido negativamente pelas inmeras questes aqui abordadas, ele torna-se penoso e difcil. Uma ampla reforma poltica que d estabilidade aos partidos polticos e ao processo eleitoral condio sine qua non para o aperfeioamento do processo legislativo e o fortalecimento do Poder Legislativo. reVIsta Do tCe o stF, em deciso emanada nos mandados de Injuno n. 670, 708 e 712 (que tratam do direito de greve dos servidores pblicos), adotando a doutrina concretista sobre o tema, deEntrevista 17
a Federao brasileira contm muitas distores, todas agravadas pela elevada concentrao de rendas na Unio

terminou a aplicao ponderada da lei Federal n. 7.783/89. Como V. exa. enxerga essa tentativa de suprir a omisso legislativa? mICHel temer Os direitos e as garantias fundamentais precisam ser regulamentados pela legislao infraconstitucional. O mandado de injuno construo legislativa, obra poltica do parlamento, que permite caminhos alternativos para a superao dos problemas diante das dificuldades legislativas e da prpria dinmica da vida social, que requer permanente reviso e atualizao dos textos legais. reVIsta Do tCe V. exa. acredita que o presidencialismo de coalizo tem funcionado no Pas por causa do arranjo institucional vigente ou apesar dele? mICHel temer Doutrinariamente, sou adepto do parlamentarismo ou de um sistema presidencialista com tcnicas parlamentaristas. Mas reconheo que existem enormes dificuldades para a adoo de um ou outro sistema. O presidencialismo, no Brasil, tradio arraigada, e as deficincias que j abordei do nosso sistema poltico concorrem para a manuteno do sistema vigente. Qualquer mudana em direo queles sistemas que citei requer, como preliminar, uma reforma poltica ampla que d maior estabilidade aos processos eleitoral e partidrio com a valorizao do parlamento. S a partir da ser possvel a construo de uma alternativa capaz de ser implementada. reVIsta Do tCe Gostaramos de encerrar a entrevista com um comentrio de V. exa. acerca dos fracassos e das vitrias da democracia brasileira ps 1988. mICHel temer Nos mais de vinte anos da Carta de 88 muitos acertos e vitrias com certeza podero ser contabilizados. Igualmente, erros e frustraes ocorreram. a riqueza do processo poltico democrtico, que permite que as ideias se confrontem e em torno delas sejam formadas maiorias momentneas ou definitivas. Alm da definio do saudoso Deputado Ulysses Guimares, que deu nossa Constituio o ttulo de Constituio Cidad, que por si s mostra sua concepo democrtica, social e humanista, conseguimos edificar uma prtica que oferece muitos aspectos positivos para o povo brasileiro.
Doutrinariamente, sou adepto do parlamentarismo ou de um sistema presidencialista com tcnicas parlamentaristas
Por: Clarice Costa Calixto e maria tereza Valadares Costa
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Notcias
Entrevista
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Notcias

NOTCIAS
Conselho do tCe de minas tem novo integrante
Sebastio Helvecio tomou posse como conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais em sesso solene realizada no dia 23 de setembro. Eleito pela Assembleia Legislativa e nomeado pelo governador do Estado para ocupar a vaga do Conselheiro Simo Pedro Toledo, falecido no ltimo ms de maio, o novo membro da Corte mineira foi recebido por seus pares; pelo Governador Acio Neves; Presidente da Assembleia Legislativa, Deputado Alberto Pinto Coelho; Desembargador Mauro Soares de Freitas; Procurador-Geral de Justia, Alceu Jos Torres Marques; Secretrio de Governo Danilo de Castro; VicePrefeito de Belo Horizonte, Roberto Carvalho; Presidente da Cmara Municipal, Luzia Ferreira; Presidente em exerccio da Associao dos Membros dos Tribunais de Contas do Brasil, Conselheiro Luiz Srgio Gadelha Vieira; entre outras autoridades. O Governador Acio Neves e o Conselheiro Presidente do TCEMG Wanderley vila cumprimentaram o empossado e destacaram sua trajetria na vida pblica: mais do que um belo currculo, tem, como suas credenciais, a vida dedicada sociedade, como homem pblico, que
Notcias
ASSCOM TCEMG
GOVERNADOR ACIO NEVES CUMPRIMENTA PRESIDENTE Do tCemG, ConselHeIro WanDerleY VIla
sempre primou pela postura escorreita, respeitosa e gentil, disse o presidente. Acrescentou o governador: o Conselheiro Sebastio Helvecio pode oferecer a esta Casa um depoimento atualizado sobre a essncia desse modelo mineiro de relacionamento institucional, baseado sempre na busca da convergncia e do entendimento. Discursaram tambm na solenidade o Vice-Presidente Antnio Carlos Andrada e o Auditor Hamilton Coelho. O Conselheiro Sebastio Helvecio assumiu o compromisso de participar ativa21

mente na busca da celeridade e economicidade das aes de controle, na implementao de mecanismos de avaliao da eficincia, eficcia e efetividade, na ampliao das parcerias com outras instituies e no estabelecimento de canais de comunicao com a sociedade. Conhea o novo conselheiro Sebastio Helvecio Ramos de Castro, natural de Juiz de Fora, mdico pediatra, advogado, professor universitrio e doutor em Sade Coletiva. Foi deputado estadual por mais de duas dcadas, elegendo-se pela primeira vez em 1986. Assumiu a Secretaria de Estado da Sade, entre 1989 e 1990; em seguida, foi reeleito deputado
para mais trs legislaturas, poca em que criou e implantou a Fundao Hemominas em todo o Estado. De 2001 a 2002 foi viceprefeito de Juiz de Fora e, em 2003, retornou Assembleia Legislativa; de onde sai para ocupar o cargo de conselheiro do Tribunal de Contas de Minas Gerais.
ASSCOM TCEMG
CONSELHEIRO EMPOSSADO SEbASTIO HELVECIO DISCURSA
revista especial lana

O Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais publicou em edio especial da Revista do TCE um estudo detalhado da Lei de Licitaes. Desenvolvido pela Comisso de Jurisprudncia e Smula, sob a coordenao da Vice-Presidncia, o trabalho permite o acesso rpido e preciso ao entendimento desta Casa acerca da matria licitatria, mediante a insero de julgados no corpo da lei. Inspirado no projeto A Constituio e o Supremo, do STF, a publicao objetiva aproximar o jurisdicionado e democratizar o acesso jurisprudncia sobre um tema to relevante para a gesto de recursos pblicos, destaca a presidente da comisso, Clarice Costa Calixto. Para lanar e propagar a edio especial
A Lei 8.666/93 e o TCEMG

da Revista, o Tribunal realizou nos dias 19 e 20 de novembro o congresso A Lei 8.666/93 e o TCEMG, dando continuidade s suas aes pedaggicas. O evento, direcionado aos jurisdicionados, especialmente aos controladores internos, procuradores e membros de comisses de licitao, foi composto de painis e mini-cursos, propiciando reflexes e debates sobre o tema. Durante o congresso foi lanado tambm o sistema TCNotas: uma ferramenta de pesquisa livre de julgados do TCEMG, desenvolvida pela Diretoria de Informtica, que est disponibilizada no portal. Os interessados em conhecer a publicao podem acessar a pgina da Revista no site www.tce.mg.gov.br.
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tCe e tCU fazem parceria

O Presidente do Tribunal de Contas do Estado, Conselheiro Wanderley vila, e o Presidente do Tribunal de Contas da Unio, Ministro Ubiratan Aguiar, assinaram um acordo de cooperao tcnica para fiscalizar a aplicao de recursos pblicos nos rgos e entidades estaduais e municipais de Minas Gerais. O acordo firmado entre os tribunais, em agosto, consiste tambm na troca de experincias, informaes e tecnologias, tendo em vista a capacitao, o aperfeioamento e a especializao tcnica de recursos humanos, bem como o desenvolvimento da instituio e da gesto pblica. Entre as formas de cooperao da parceria esto previstos o conhecimento
para fiscalizar a aplicao de recursos pblicos

mtuo das normas, dos procedimentos de fiscalizao e da jurisprudncia firmada pelos tribunais e a cesso de instrumentos de comunicao corporativos, como links institucionais nos respectivos portais da internet, para difundir boas prticas na administrao pblica.
ASSCOM TCEMG
PresIDente Do tCe WanDerleY VIla e PresIDente Do TCU UbIRATAN AGUIAR
tribunal agiliza a anlise das prestaes de contas municipais

Em pouco mais de dois meses, a equipe tcnica do TCEMG examinou as prestaes de contas do exerccio de 2008 dos 853 municpios mineiros. At o incio de novembro, quase 500 pareceres prvios j haviam sido emitidos pelas Cmaras de julgamento. A celeridade no trabalho reflete as diretrizes e determinaes da Resoluo TCEMG n. 04/2009, que instituiu o projeto de otimizao das aes referentes anlise e processamento das prestaes de contas anuais. A iniciativa contribui para que o Tribunal cumpra com mais eficincia e efetividade a sua misso constitucional.
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mais um acordo promissor firmado pelo tCemG

Assinaram um termo de cooperao tcnica o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais e o Tribunal de Contas dos Municpios do Estado de Gois, com o objetivo de compartilhar conhecimentos no mbito do controle externo e da tecnologia da informao. Entre outros intercmbios, o acordo permitir ao Tribunal de Minas utilizar o Sistema Informatizado de Contas Municipais (SICOM) desenvolvido pela Corte goiana, o que vai facilitar o recebimento e agilizar a anlise das prestaes de contas municipais. O SICOM, depois de adequado s normas e procedimentos de fiscalizao regulamentados pelo TCEMG, substituir os atuais sistemas informatizados de prestao de contas anuais (SIACE-PCA) e de recebimento dos relatrios da Lei de Responsabilidade Fiscal (SIACE-LRF). O termo foi assinado pelos Presidentes do TCE/MG Wanderley vila e do TCM/GO Walter Jos Rodrigues, no dia 17 de setembro.
servidores trocam experincias e informaes

Foi um sucesso a realizao do 1 Seminrio Tcnico Interno do TCEMG, intitulado Construo Compartilhada de Conhecimento. Promovido pela Escola de Contas e Capacitao Professor Pedro Aleixo, com o apoio da Diretoria Geral e do Ncleo de Planejamento e Desenvolvimento Organizacional, o evento cumpriu sua finalidade, propiciando um ambiente favorvel ao debate e ao intercmbio de experincias e informaes entre os servidores. O Conselheiro Presidente Wanderley vila abriu os trabalhos e destacou a importncia da integrao entre as reas do Tribunal para aprimorar o exerccio do controle externo. Para alm do bvio: inovar preciso! foi o tema da palestra inicial proferida pelo filsofo e doutor em educao, Professor Mrio Srgio Cortella, que enfatizou a humildade, o conhecimento compartilhado e o acompanhamento das mudanas no mundo atual como essenciais para o desenvolvimento humano. Segundo o professor, semear, colher e crescer devem ser uma
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busca constante, j que no h lugar marcado no futuro. Vrios outros assuntos foram discutidos durante as palestras e oficinas realizadas entre os dias 15 e 18 de setembro, tais como as exigncias de capacitao tcnico-operacional, como requisitos para habilitao nas licitaes pblicas, e suas consequncias prticas negativas; a necessidade de ajustes nos sistemas de contabilidade e de controles internos e a nova forma de atuar das auditorias. A iniciativa do TCE de promover um evento voltado exclusivamente para os seus servidores foi muito bem recebida. Os tcnicos fizeram questo de acompanhar e participar das atividades durante os quatro dias.
ASSCOM TCEMG
aUDItrIo lotaDo DUrante o 1 semInrIo tCnICo Interno
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Funo regulatria da licitao*
luciano Ferraz Professor Adjunto de Direito Administrativo na UFMG.
A licitao instrumento tradicional no Direito brasileiro e mundial. A priori, possui basicamente dois objetivos fundamentais: a busca da melhor proposta para a administrao pblica e a manuteno do princpio da isonomia entre os interessados competitividade. Tais objetivos so tradicionalmente trabalhados pela doutrina brasileira, que no diverge substancialmente ao afirm-los como finalidades ltimas da licitao, na forma preconizada pelo art. 2, caput, da Lei n. 8.666/93. Isso no quer significar, contudo, que a licitao como de resto os institutos jurdicos em geral no possa ser utilizada com objetivos lcitos outros que no os que lhe so tradicionalmente reservados. Tambm no mbito do Direito Administrativo, conquanto se nutra a fiel observncia do princpio da legalidade, possvel ser criativo: a mente que se abre a uma nova ideia nunca mais retoma seu tamanho original (Albert Einstein). Buscarei desenvolver aqui a noo de que a licitao pode ser utilizada como instrumento de regulao de mercado1, de modo a torn-lo mais livre e competitivo, alm de ser possvel conceb-la a licitao como mecanismo de induo de determinadas prticas (de mercado) que produzam resultados sociais benficos, imediatos ou futuros, sociedade. Procurarei demonstrar que possvel o emprego do procedimento licitatrio como forma de regulao diretiva ou indutiva da economia, seja para coibir prticas que limitam a competitividade, seja para induzir prticas que produzem efeitos sociais desejveis.
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Texto base da palestra, de mesmo ttulo, proferida no VI Congresso Mineiro de Direito Administrativo, Belo Horizonte, 18/05/2009.
O enfoque dado neste trabalho acerca do uso da licitao como instrumento de regulao de mercado teve como ponto de partida e de inspirao estudo da lavra do Professor Marcos Juruena Vilella Souto, da Universidade Gama Filho, Rio de Janeiro.
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a partir dessa perspectiva que se torna possvel e vivel falar em funo regulatria da licitao. A atividade de regulao da economia outorgada ao Estado pelo art. 174 da Constituio Federal, que dispe:
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as funes de scalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado.
Como se v, ao Estado atribudo o papel de agente normativo e regulador da atividade econmica em sentido amplo, tendo como finalidade essencial a realizao dos valores fundamentais da Repblica, descritos principalmente nos arts. 1 e 3 da Constituio da Repblica. Bem por isso, a ordem econmica, na Constituio da Repblica, calcada em princpios arrolados no exclusivamente no art. 170:
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por m assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: I soberania nacional; II propriedade privada; III funo social da propriedade; IV livre concorrncia; V defesa do consumidor; VI defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e servios e de seus processos de elaborao e prestao; VII reduo das desigualdades regionais e sociais; VIII busca do pleno emprego; IX tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas.
A ordem econmica brasileira , portanto, monitorada pelo princpio da livre concorrncia, mas no s por ele, pois existem outros valores positivados, abarcados pela Constituio da Repblica, que se afiguram finalidades cogentes na implantao das atividades estatais. Numa acepo ampliada do tema regulao econmica e do papel do Estado regulador , portanto, compreende-se por regulao:
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(...) o conjunto ordenado de polticas pblicas que buscam a realizao dos valores econmicos e no econmicos, essas polticas envolvem a adoo de medidas legislativas e de natureza administrativa destinadas a incentivar prticas privadas desejveis e reprimir tendncias individuais e coletivas incompatveis com a realizao dos valores fundamentais da repblica, a cidadania, dignidade humana, desenvolvimento regional, desenvolvimento nacional. (JUSTEN FILHO, Maral. Direito das agncias reguladoras independentes. So Paulo: Dialtica. 2002. p. 40)
Bem verdade que j possumos sistema de regulao econmica, por exemplo, para evitar concentraes no mercado, a Lei Antitruste a Lei n. 8.884/94. Ainda assim, preciso perceber que a atuao deste direito de salvaguarda da concorrncia uma atuao passiva. O Estado atua quando se verifica o ilcito de concentrao que viola a concorrncia do mercado. Por outro lado, entende-se ser possvel trabalhar com outros institutos e instrumentos estatais, no passivos, com a finalidade de repudiar, incentivar ou direcionar a atividade dos entes privados no mercado. Na histria brasileira, existem exemplos de medidas legislativas e administrativas com dito objetivo, as quais tencionaram de uma forma ou de outra realizar preferncias para determinado tipo de segmento dentro do mercado. Sob a gide da Constituio anterior, o Supremo Tribunal Federal apreciou a constitucionalidade de lei baiana que dava preferncia nas licitaes pblicas quelas entidades e empresas sediadas no Estado da Bahia, entendendo-a inconstitucional. Trata-se do julgamento da Representao n. 1.187/BA, relatada pelo Ministro Francisco Rezek, assim ementada:
REPRESENTAO POR INCONSTITUCIONALIDADE. LICITAO PBLICA. PREFERNCIA EM RAZO DA ORIGEM. CONSTITUIO FEDERAL, ARTS. 9, I, E 8, XVII, C. DECRETO N. 28.438, DE 23/11/81, ART. L, PARGRAFO 3, DO ESTADO DA BAHIA. INCONSTITUCIONALIDADE. INCONSTITUCIONAL O DISPOSITIVO DE LEI ESTADUAL QUE D PREFRENCIA, NAS LICITAES PBLICAS, S EMPRESAS ESTABELECIDAS NO ESTADO FEDERADO. REPRESENTAO JULGADA PROCEDENTE. (DJ de 10/10/86)
Nesse caso, o STF entendeu no ser possvel estabelecer tratamento favorecido empresa situada em dado lugar da Federao, no sendo lcito, portanto, introduzir medidas legislativas diferenciadas em favor destas empresas. No mesmo sentido, o STF, na Representao n. 1.201-8, relatada pelo Ministro Moreira Alves, entendeu inconstitucional lei do Distrito Federal que autorizava a empresa sediada naquele Estado a descontar dos seus preos, nas licitaes, os valores que recolheriam a ttulo de ICMS.
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LICITAO. DEDUO, PARA EFEITO DE CLASSIFICAO NO JULGAMENTO, EM FAVOR APENAS DE FORNECEDORES ESTABELECIDOS NO DISTRITO FEDERAL. OCORRNCIA DE DISCRIMINAO VEDADA PELA PARTE INICIAL DO INCISO I DO ARTIGO 9 DA CONSTITUIO, O QUAL DIZ RESPEITO TANTO A PESSOAS FSICAS QUANTO A PESSOAS JURDICAS. REPRESENTAO QUE SE JULGA PROCEDENTE, DECLARANDO-SE A INCONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO N. 6.824, DE 22 DE JUNHO DE 1982, DO EXMO. SR. GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL. (DJ de 22/08/86)
Portanto, em princpio, o STF decidiu que a isonomia uma isonomia plena, de modo que no haveria de se estabelecer, nem mesmo sob o plio da legislao, medidas discriminatrias entre empresas, para preferi-las a outras nas contrataes administrativas. Todavia, noutra oportunidade, o mesmo STF admitiu excluses e preferncias, de ordem legislativa, em licitaes. Cite-se aqui a Lei n. 10.148/96 do Rio Grande do Sul, que foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal na ADI n. 1.723, relatada pelo Ministro Carlos Velloso.
CONSTITUCIONAL. VECULOS: INSPEO. CONCESSO. LICITAO: EXCLUSO DE TRANSPORTADORAS. Lei n. 10.848, de 20/08/96, do Estado do Rio Grande do Sul, art. 7. I O art. 7 da Lei n. 10.848, de 1996, do Estado do Rio Grande do Sul, exclui da licitao as transportadoras, licitao que tem por nalidade a escolha de concessionria dos servios pblicos de inspeo de segurana de veculos. Inocorrncia, ao primeiro exame, de relevncia na arguio de inconstitucionalidade. II Cautelar indeferida. (DJ de 23/10/01)
Nesta ADI, havia lei gacha que tratava da concesso de servios de inspeo de segurana veicular, que proibiu a participao de empresas que fossem transportadoras de carga. O STF concluiu, por conta da extenso das frotas, que elas no poderiam de fato participar, porquanto potencialmente causariam disparate no mbito da licitao. Veja-se o voto do relator:
Se a licitao tem por nalidade a escolha de um concessionrio de servios pblicos de inspeo de segurana de frota de veculos do Estado, parece-me adequada a excluso da licitao de empresas do ramo automobilstico e das transportadoras, dado que estas comumente so proprietrias de muitos veculos, a eles seria possvel vistoriar seus prprios veculos e os veculos de empresas transportadoras concorrentes. Com tal providncia no me parece ocorrer ofensa ao principio da igualdade, mesmo porque est se tratando desigualmente os desiguais.
O STF, neste caso, admitiu que a lei exclusse determinado segmento de empresas da participao na licitao. dizer: admitiu que a lei estadual, ao tratar da licitao, servisse como instrumento de regulao (restrio) de mercado. Outra lei que estabelece preferncias e est de acordo com o art. 170 da Constituio da Repblica a Lei Complementar n. 123/06, que trata das microempresas e empresas de pequeno porte e lhes outorga tratamento diferenciado, possibilitando, por exemplo, licitaes exclusivamente direcionadas a elas, subcontratao obrigatria dessas empresas. Aqui, o dife30 Doutrina

rencial utilizado justamente com o intuito de fomentar a criao de empresas dessa natureza, como verdadeiro mecanismo de induo e de desenvolvimento dessas empresas, que empregam expressivo nmero de trabalhadores no Brasil. A prpria Lei n. 8666/93, que regulamentou o art. 37, XXI, da Constituio da Repblica, e instituiu as normas gerais para licitaes e contratos da administrao pblica, estabelece um sistema de preferncias. Por exemplo, quando dispe, em seu art. 42, que as licitaes internacionais so facultativas e no obrigatrias, ou seja, permite a opo pela realizao de procedimento licitatrio que induza a participao apenas das empresas nacionais, afastando, portanto, a possibilidade da concorrncia internacional. Trata-se de mecanismo de protecionismo do mercado e das empresas brasileiras. Da mesma maneira, deve-se referir ao art. 3, 2, da Lei n. 8.666/93:
Art. 3 A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a administrao e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos. (...) 2 Em igualdade de condies, como critrio de desempate, ser assegurada preferncia, sucessivamente, aos bens e servios: I produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional; II produzidos no Pas; III produzidos ou prestados por empresas brasileiras. IV produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no Pas.
Embora tenha havido a revogao do art. 171 da Constituio, que estabelecia a distino entre empresa brasileira e empresa brasileira de capital nacional, continuam vigentes os incisos II, III e IV do preceito, que do preferncia, em caso de empate nas licitaes, sucessivamente, aos bens e servios produzidos no Pas, produzidos por empresas sediadas no Pas, que invistam em pesquisa ou no desenvolvimento de tecnologia no Pas, persistindo, na essncia, um sistema de preferncia voltado para o mercado interno, medida que ultima ratio corrobora o art. 219 da Constituio: Doutrina 31

Art. 219. O mercado interno integra o patrimnio nacional e ser incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e socioeconmico, o bem-estar da populao e a autonomia tecnolgica do Pas, nos termos de lei federal.
O mercado interno, na dico constitucional, patrimnio nacional, e, portanto, tem que ser defendido nos termos j mencionados. Encontra-se, ainda na Lei n. 8.666/93, outra forma de interferncia do Estado no domnio econmico, por conta da regra do art. 24, VI: Art. 24. dispensvel a licitao: (...) VI quando a Unio tiver que intervir no domnio econmico para regular preos ou normalizar o abastecimento; (...) Ao possibilitar a contratao direta pela Unio para manuteno de estoques reguladores ou para manuteno de preos de mercado e, assim, evitar o desabastecimento, fica demonstrada nova forma de utilizao do contrato administrativo com o mote de regulao do mercado. Devem-se destacar, ainda, as hipteses de contratao direta de entidades do terceiro setor, j que dessa forma se realiza a induo a que essas entidades sejam criadas pelos particulares. Ao garantir o benefcio de contratao direta esta, uma forma de foment-las , o Estado induz a respectiva instituio e incrementa o entrelaamento de ambos na realizao de objetivos de interesse comum. Podemos citar, a propsito, as entidades de pesquisa cientfica, de recuperao social de presos, contratos de gesto com organizaes sociais e termos de parceria com as OSCIPs (Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico). A par de todas as hipteses j enumeradas, as quais se afiguram medidas de regulao pela via legislativa, possvel pensar tambm em regulao por intermdio de medidas administrativas todas as vezes que a satisfao do interesse pblico por meio da licitao (e do contrato) estiver em jogo. A utilizao dessas medidas atender basicamente a duas finalidades: a) garantia de competio no mercado, estmulo, portanto, concorrncia leal; b) garantia de qualidade nas contrataes da administrao pblica. O art. 23, 1, da Lei n. 8.666/93, por exemplo, determina que a Administrao Pblica, sempre que possvel e recomendvel , parcele o objeto das licitaes em tantas contrataes quantas se mostrem tecnicamente viveis, desde que se garanta a economia de escala:
Art. 23. As modalidades de licitao a que se referem os incisos I a III do artigo anterior sero determinadas em funo dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratao: 1 As obras, servios e compras efetuadas pela administrao sero divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem tcnica e economicamente viveis, procedendo-se licitao com vistas ao melhor aproveitamento dos
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recursos disponveis no mercado e ampliao da competitividade sem perda da economia de escala.
A aplicao desse preceito tem um objetivo fundamental, que o de garantir a participao do maior nmero de empresas na licitao. Mas ele, sobre no cumprir essa finalidade, deve ser corretamente interpretado. A regra do parcelamento no se aplica em qualquer caso. imprescindvel a existncia de vantagens econmicas para a administrao. Assim, se houver fundamentao suficiente para se justificar que no possvel realizar a diviso em lotes, lcito afastar a incidncia dela e, portanto, trazer para a licitao apenas as empresas que tenham efetivamente condies de executar a integralidade do objeto do contrato. Portanto, o edital, enquanto medida de natureza administrativa, quando opta por no adotar o parcelamento obrigatrio do objeto precedendo-se da devida justificativa tcnica necessria (motivao) , termina por fazer uma regulao de mercado; afasta da licitao empresas que no tenham condies de executar todo o objeto, mas apenas parte dele. Importante ressaltar que sempre que se mostrar necessria a limitao da participao de empresas a dado lote, o edital deve estipular tal restrio, de modo a evitar que uma mesma empresa possa concorrer em mais de um lote, impedindo a concentrao, e possibilitando dessa maneira que haja concorrncia justa. Cite-se, por exemplo, o caso de uma mesma empresa que disputar em igualdade de condies todos os lotes, vencendo-os, todos eles, frustrando dessa maneira a finalidade do dispositivo que justamente fazer subdiviso do objeto com o intuito de contratar mais de uma pessoa. Veja-se, a propsito, o que preconiza o art. 3, 1, da Lei de Licitaes, sempre utilizado para dizer que uma clusula do edital restritiva e ilegal.
Art. 3 (...) 1 vedado aos agentes pblicos: I admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocao, clusulas ou condies que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu carter competitivo e estabeleam preferncias ou distines em razo da naturalidade, da sede ou domiclio dos licitantes ou de qualquer outra circunstncia impertinente ou irrelevante para o especco objeto do contrato; (...)
Pela dico do preceptivo, impossvel estabelecer clusulas que frustrem a concorrncia e no clusulas que incentivem a concorrncia. Haveria limitao legal previso editalcia de clusula restritiva da participao de empresas que ampliasse a competio? Seria possvel, realizando leitura a contrario sensu, a utilizao dessas clusulas? Doutrina 33

Penso que sim, desde que o interesse pblico assim o exija e desde que sejam utilizadas como um instrumento para garantir a competitividade do mercado, prestigiando a finalidade da regra. Por exemplo, se um Municpio vai proceder concesso de servio pblico de transporte coletivo, plenamente possvel definir que a concesso dar-se em lotes e que s possvel participar de um lote com o intuito justamente de no se concentrar nas mos de uma nica pessoa toda a possibilidade de explorao do servio pblico. Nesse caso, a clusula restritiva de participao da empresa em mais de um lote ao invs de frustrar o carter competitivo da licitao o induz. Da mesma maneira, possvel realizar leitura a contrario sensu do art. 7, 5, da Lei n. 8.666/93:
Art. 7 (...) 5 vedada a realizao de licitao cujo objeto inclua bens e servios sem similaridade ou de marcas, caractersticas e especicaes exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justicvel, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e servios for feito sob o regime de administrao contratada, previsto e discriminado no ato convocatrio.
Como exposto, apesar de o dispositivo acima vedar a preferncia de marca nas licitaes, ele prprio estabelece exceo, desde que haja justificativa tcnica para tanto. Mais do que isso, a partir da realizao de leitura a contrario sensu, possvel se o interesse pblico assim o exigir vedar a participao de determinadas marcas no certame licitatrio, justamente para garantir sadia competio no mercado, excluindo produtos de qualidade inferior que no tenham condies de cumprir as necessidades da administrao e ainda aqueles que no tenham condies de concorrer em igualdade de condies. Logo, admite-se que determinadas marcas se isso for prvia e tecnicamente justificvel sejam privadas de participar da licitao. Isso se passa, por exemplo, nos casos de comprovada ausncia de durabilidade do produto, porquanto a j se sabe que o produto analisado no serve s finalidades da administrao pblica. Ora, se a justificativa tcnica serve para preferir marcas, por que no haveria de servir para excluir aquelas indevidas? Justamente aquelas que entram na licitao, sem qualidade, com preos subterrneos, produzindo desperdcio no mbito administrativo e desequilbrio no mercado. Se a lei permite preferi-las, por que no admitir que se possa exclu-las? Quero citar tambm um exemplo recente que me foi relatado pelo Professor Marcos Juruena Villela Souto, da Universidade Gama Filho. Trata-se de licitao de TV a Cabo, baseada na Lei n. 8.977/95 e na Portaria n. 119/95 do Ministrio das Comunicaes (art. 5), na qual a participao das empresas licitantes em outras concessionrias foi utilizada no como fator de crdito no julgamento tcnico da licitao, mas como fator de descrdito. Ou seja, o fato de haver a participao da entidade licitante em outra empresa do setor foi utilizado no como fator para 34 Doutrina

garantia de experincia e tecnicidade, mas como fator de descrdito para evitar concentrao e, via de consequncia, garantir competitividade no mercado. a utilizao da licitao como instrumento de regulao da competio no mercado. Vou mais longe, acho que o art. 170 da Constituio, ao arrolar como princpio da ordem econmica a defesa do meio ambiente (VI), admite, por exemplo, que um edital possa pontuar nas licitaes de tcnica e preo ou nas licitaes de melhor tcnica empresas que comprovem responsabilidade ambiental, desenvolvimento de programas de educao ambiental e utilizao de materiais reciclveis para a realizao de objeto do certame. O mesmo se diga do princpio inserto no inciso III (funo social da propriedade), relativamente responsabilidade social das empresas licitantes, ao auxlio empresarial ao terceiro setor. No pertinente aos investimentos empresariais na rea de turismo, sobreleva-se o princpio da reduo das desigualdades regionais e sociais (VII), corroborando-se o art. 180 da Constituio, que atribui ao Poder Pblico a tarefa de promover e incentivar o turismo como fator de desenvolvimento social e econmico. Por fim, em nome do princpio econmico da busca do pleno emprego, vislumbra-se mesmo a possibilidade de utilizao do contrato administrativo como instrumento de saneamento de empresas em srias dificuldades financeiras, todas as vezes que os efeitos sociais decorrentes de sua bancarrota puderem desestabilizar econmica e socialmente importantes segmentos do Pas. Abrir-se-ia na espcie a possibilidade de contratao direta pelo Poder Pblico, fundada na inviabilidade de competio, como forma de auxiliar na recuperao da empresa. Cito exemplo de dada empresa que, por ser a maior responsvel pela empregabilidade em local especfico do Pas, pudesse se arruinada levar ao desemprego considervel nmero de pessoas que precisam do emprego para sua sobrevivncia e de sua famlia. Note-se que no se trata aqui de contratar a empresa em dificuldade com sobrepreo, para benefici-la, mas de reconhecer a situao excepcional que induz a desnecessidade de competio para auxili-la retirada da bancarrota. Tambm para empresas locais, relativamente aos Municpios, em casos excepcionais, vislumbra-se a hiptese. Portanto, o que se percebe que a partir duma leitura constitucionalizada da licitao prescrevem-se-lhe outros papis fundamentais e importantes numa economia de mercado. Mas para tanto preciso aceitar mudanas; perceber que a licitao no fim em si, mas instrumento de alcance e garantia do interesse pblico, que nem sempre cabe, tal como se imaginou no passado, dentro da rigidez dos cdigos. como diria o poeta Fernando Pessoa:
H um tempo em que preciso abandonar as roupas usadas, que j tm a forma do nosso corpo, e esquecer os nossos caminhos que nos levam sempre aos mesmos lugares, o tempo da travessia, e se no ousarmos faz-la, teremos cado, para sempre, margem de ns mesmos.
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referncias
JUSTEN FILHO, Maral. Direito das agncias reguladoras independentes. So Paulo: Dialtica, 2002. p. 40.
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Do instrumento normativo adequado instituio de verba indenizatria para membros do Poder legislativo
Felipe Faria de oliveira Mestre em Direito Pblico pela PUC/MG. Professor do Centro Universitrio Newton Paiva. Consultor jurdico da Assembleia Legislativa do Estado de Minas Gerais. Advogado. srgio Pompeu de Freitas Campos Mestre em Direito Contitucional pela UFMG. Professor da Faculdade Estcio de S. Consultor jurdico da Assembleia Legislativa do Estado de Minas Gerais. Advogado.
1 Introduo
cedio que todo e qualquer dispndio financeiro que venha onerar o errio deve dispor de lei que encampe sua realizao. Trata-se de comando decorrente do princpio da legalidade, que embasa toda atuao do Poder Pblico em um Estado de Direito. A legalidade no apenas impede a destinao de verbas pblicas sem o debate democrtico que antecede a elaborao legislativa, como tambm favorece a transparncia e, por conseguinte, melhor fiscalizao por parte da populao. Ocorre, porm, que o alcance desse princpio constitucional no resta totalmente claro na prtica do Direito Pblico. Com efeito, no bastasse a legalidade constar expressamente entre os princpios fundamentais da administrao pblica no caput do art. 37 da Constituio da Repblica, a Emenda Constitucional n. 47, de 2005, acrescentou ao mesmo dispositivo o 11, estabelecendo que parcelas de carter indenizatrio, embora no sejam computadas para efeito do teto remuneratrio previsto no inciso XI, devem ser previstas em lei.
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Os egrgios Tribunal de Justia e Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais tm manifestado, a partir de ento, que a instituio de verbas indenizatrias em favor de membros do Poder Legislativo dependeria de lei ordinria por fora da literalidade da novel disposio constitucional. Todavia, ao que nos parece, essa interpretao no considera o carter sistemtico da Constituio brasileira, culminando em concluso equivocada. Tendo em vista as repercusses da jurisprudncia delineada, a determinao do instrumento normativo adequado instituio de verbas indenizatrias em favor de membros do Poder Legislativo merece anlise mais pormenorizada, conforme se ver.
2 remunerao e verba indenizatria

Visando o deslinde do debate pelo qual nos comprometemos, cumpre, inicialmente, distinguir remunerao de verba indenizatria, especialmente porque esses institutos, representando, na prtica, pagamentos em favor de agente pblico, so, eventual e equivocadamente, confundidos. No Direito Administrativo, o termo remunerao apresenta acepo ampla, englobando diversas espcies remuneratrias, tais como subsdio e vencimento. No obstante isto, o que importa destacar que todo valor pecunirio pago a ttulo de remunerao tem a caracterstica distintiva de representar uma contrapartida financeira ao agente pblico por seu trabalho. Em se tratando de membros de poder, denominados agentes polticos, a remunerao deve-se dar por meio de subsdio, que se caracteriza como remunerao em parcela nica, conforme dispe o 4 do art. 39 da Constituio da Repblica:
Art. 39. (...) 4 O membro de poder, o detentor de mandato eletivo, os ministros de Estado e os secretrios estaduais e municipais sero remunerados exclusivamente por subsdio xado em parcela nica, vedado o acrscimo de qualquer graticao, adicional, abono, prmio, verba de representao ou outra espcie remuneratria, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI. (redao dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998)
Interessante notar que a determinao constitucional de que a remunerao dos agentes polticos deve ter a forma de subsdio foi introduzida pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998, conhecida como reforma administrativa. A referida alterao do texto constitucional visou, justamente, garantir maior transparncia no que se refere aos salrios desses agentes. Com a exigncia de pagamento em parcela nica, evita-se a prtica de benefcios paralelos remunerao, que culminavam em majorao disfarada ou mesmo indevida. De todo modo, a par da remunerao a que faz jus o agente pblico, h situaes em que, para realizar suas tarefas, ele acaba por ter dispndios financeiros extraordinrios, com os quais 38 Doutrina

deve arcar a administrao pblica. A verba indenizatria utilizada, ento, quando h necessidade de ressarcir o agente pblico de gastos eventuais que ele realiza para desempenhar suas atividades. importante destacar: as verbas indenizatrias no apresentam propsito remuneratrio. O dinheiro destinado ao agente pblico a ttulo indenizatrio no lhe serve de contrapartida ao servio, seno para ressarci-lo de um valor com que deveria arcar o ente pblico. , noutros termos, a reposio por gasto realizado pelo servidor no interesse do servio. Exemplificativamente, o art. 8 da Resoluo n. 13 de 2006, do Conselho Nacional de Justia, que dispe sobre a aplicao do teto remuneratrio constitucional e do subsdio mensal dos membros da magistratura, indica algumas espcies de verbas indenizatrias que no integram o subsdio: ajuda de custo para mudana e transporte, auxlio-moradia, dirias, indenizao de transporte, entre outras.
3 Princpio da legalidade, lei ordinria, decreto legislativo e resoluo

Por fora do princpio da legalidade1, que determina toda a atuao da administrao pblica, tanto a remunerao de agentes pblicos como eventuais verbas indenizatrias demandam previso em lei, conforme consta expressamente no art. 37 da Constituio da Repblica:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e ecincia e, tambm, ao seguinte: (redao dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998) (...) X a remunerao dos servidores pblicos e o subsdio de que trata o 4 do art. 39 somente podero ser xados ou alterados por lei especca, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada reviso geral anual, sempre na mesma data e sem distino de ndices; (redao dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998) (...)
1
interessante notar que, com o advento da modernidade, se percebeu uma intensa modificao na estruturao do pensamento. Em abandono viso colonizadora e dominante do poder eclesistico sobre a construo do conhecimento inclusive o Direito , formou-se o senso comum de que toda e qualquer seara cognitiva, que tivesse pretenso de ser classificada como cientca, deveria estabelecer instrumentos de neutralidade e certeza na pesquisa e anlise de seu objeto (Cf. DESCARTES: 1996). Junto a essa busca por respostas exatas e seguras aos diversos questionamentos e anseios que pairavam sobre a sociedade, a derrocada do regime monrquico e a ascenso do pensamento liberal-iluminista passaram a demandar mecanismos de controle e limitao da atuao do Estado. Conjugando esses dados, a certeza jurdica de que o Estado no mais iria cometer os abusos e autoritarismos da poca absolutista apenas poderia ocorrer, de acordo com os pensadores da modernidade, por meio da segurana jurdica advinda da legalidade. Referido entendimento ganhou ainda mais adeptos em razo da necessidade de se barrarem, com toda segurana jurdica possvel, os arbtrios estatais; este foi um dos principais motivos, em conjunto com a evoluo filosfica vigente no momento, que fizeram os liberais associarem justia com legalidade: Essa identicao tem, como bvio, grande utilidade para os operadores jurdicos, pois elimina, ou pelo menos atenua sensivelmente, as ambiguidades inerentes a qualquer discusso sobre o que justia (...) nesse sentido, a identicao entre o conceito formal de justia e o conceito formal de direito conrma o princpio da inegabilidade dos pontos de partida do Direito Positivo a Dogmtica Jurdica para, dessa maneira, encaminhar de modo controlado o processo decisrio no Estado e na sociedade. (LAFER, 1988 p. 66-67) (grifo nosso)
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11 No sero computadas, para efeito dos limites remuneratrios de que trata o inciso XI do caput deste artigo, as parcelas de carter indenizatrio previstas em lei. (includo pela Emenda Constitucional n. 47, de 2005)
Em realidade, poder-se-ia afirmar que, em um Estado de Direito, tal qual vivenciamos, dizer que direitos ou obrigaes decorrem da lei , de fato, redundncia. Afinal, conforme bem se sabe, o que caracteriza esse Estado justamente a submisso de tudo e todos ao princpio da legalidade. No mbito do Direito Pblico, o princpio da legalidade significa que a administrao pblica s pode ser exercida na conformidade da lei (...) a atividade administrativa atividade sublegal, infralegal, consistente na expedio de comandos complementares lei. (BANDEIRA DE MELLO: 2003, p. 91) Vejamos, porm, o que significa a exigncia de lei constante expressamente no Texto Constitucional. Segundo a doutrina, a lei pode ser definida quer de uma perspectiva material, quer de um ponto de vista formal. No primeiro caso, considera-se essencialmente o contedo do ato. No segundo, o rgo do qual emana.
No sentido material, a lei consiste num ato normativo de carter geral, abstrato e obrigatrio, tendo como nalidade o ordenamento da vida coletiva, no sentido de trazer certeza, preciso e garantia s relaes jurdicas. Esses caracteres, e o de modicao na ordem jurdica preexistente, que decorre da sua qualidade de ato jurdico, se somam para caracterizar a lei entre os demais atos do Estado. No importa quem o produza. Considerando-se, pois, a lei, to-s quanto forma em que editada, o ato jurdico votado pelo Congresso, pelo Parlamento, abstrao feita do seu contedo. Acontece, quase sempre, a esse ato legislativo conter aquelas caractersticas prprias da lei em sentido material, havendo, nesse caso, coincidncia entre forma e contedo da lei, pois, em verdade, toda criao de direito, caracterstica da legislao material, uma atividade discricionria que implica importantes transformaes dos direitos e obrigaes dos cidados (...) (SILVA: 2006, p. 26 e 27)
Lei, portanto, o ato normativo geral e abstrato que introduz direito novo no ordenamento jurdico ou o ato normativo editado pelo Poder Legislativo como resultado do processo legislativo. A Constituio, por exemplo, lei, embora uma lei especial. Consubstancia ela a deciso poltica fundamental de um povo que cria e organiza o Estado, alm de definir os direitos fundamentais das pessoas submetidas sua ordem jurdica. A Constituio da Repblica de 1988, disciplinando o exerccio da funo legislativa no mbito do Estado brasileiro, estabelece as espcies de atos normativos primrios admitidas no ordenamento jurdico que institui: 40 Doutrina

Art. 59. O processo legislativo compreende a elaborao de: I emendas Constituio; II leis complementares; III leis ordinrias; IV leis delegadas; V medidas provisrias; VI decretos legislativos; VII resolues.
Conforme a literalidade do Texto Constitucional, todas as espcies normativas referidas no art. 59 so objeto do processo legislativo. Por isso mesmo, todos esses atos podem inovar o ordenamento jurdico, estabelecendo normas cogentes. Essas caractersticas, tipicamente associadas s leis, encontram-se tambm nas medidas provisrias, nas resolues do Poder Legislativo, etc. Por isso mesmo, afirma-se que as referidas espcies so atos normativos primrios, cuja fora normativa emana diretamente da Constituio. Portanto, todos os atos normativos indicados no art. 59 da Constituio so leis, em sentido material, de modo que qualquer deles pode cumprir a exigncia do princpio da legalidade. Mas, se todas as espcies normativas anteditas cumprem um mesmo papel inovar o ordenamento jurdico, respeitados os limites constitucionais , h que se perguntar a razo da existncia simultnea desses diversos e distintos atos normativos. Em que pese ao fato de todas as espcies normativas do art. 59 da Constituio da Repblica realmente cumprirem papel pragmtico similar, os referidos atos destinam-se a situaes ou objetos diversos. As leis ordinrias, que observam o rito normal de elaborao legislativa, visam normatizao das matrias que afetam a coletividade em geral, reclamando, portanto, a participao de todos os representantes eleitos pelo povo na sua formao, isto , aprovao do Poder Legislativo e posterior sano do chefe do Poder Executivo. o que estabelece o art. 48 da Constituio da Repblica: art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sano do presidente da Repblica, no exigida esta para o especicado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matrias de competncia da Unio (...).
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Todavia, h certas matrias que, por dizerem respeito exclusivamente organizao, ao funcionamento ou atividade de fiscalizao do Legislativo, o constituinte determinou sejam reguladas exclusivamente por este poder:
H, assim, no Direito vigente, um domnio vedado lei ordinria. Certamente, a delimitao desse campo obedeceu cogitao de que nele seria conveniente excluir a intromisso do Executivo por meio da sano, e, portanto, do veto. Alm das matrias enumeradas no art. 49, deve incluir-se nesse terreno imune interveno da lei ordinria a das competncias privativas do Senado e da Cmara. Naquele caso, esto as competncias previstas no art. 52 da Constituio. Neste, as mencionadas no art. 51. (FERREIRA FILHO:1995, p. 201)
Para regulao dessas matrias, a Carta Federal prev como espcie normativa adequada o decreto legislativo ou a resoluo, que, assim como a lei ordinria, so atos normativos primrios, no se submetendo, porm, sano ou ao veto do chefe do Poder Executivo:
A Constituio s declara que o decreto legislativo um dos objetos do processo legislativo. (...) Os regimentos internos do Senado e da Cmara dizem que ele tem por funo regular as matrias de exclusiva competncia do Poder Legislativo (...) Os projetos de decreto legislativo, uma vez aprovados denitivamente pelo Congresso Nacional, transformam-se em decreto legislativo. A diferena, em relao ao projeto de lei, est em que os projetos de decreto legislativo no so sancionveis; vale dizer, terminada sua elaborao nas cmaras do Congresso, tornam-se atos legislativos perfeitos (...) Os projetos de resoluo visam a regulamentar matria de interesse interno (poltico ou administrativo) de ambas as casas em conjunto ou de cada uma delas em particular (...) (SILVA: 2006, p. 338-339)
Pois, acaso lei ordinria tratasse de matria afeta exclusivamente ao Poder Legislativo, o chefe do Poder Executivo estaria intrometendo-se na seara privativa daquele, contrariando a separao dos poderes, que consubstancia princpio fundamental da organizao do Estado brasileiro (Constituio da Repblica, art. 2o). Portanto, especialmente os arts. 49, 51 e 52 da Carta Magna, tratando das matrias de competncia exclusiva do Congresso Nacional, da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, definem o domnio material reservado ao decreto legislativo ou resoluo. Entretanto, o Texto Constitucional no distingue essas espcies normativas, limitando-se a arrol-las entre os objetos do processo legislativo. Como discriminar a priori que deliberaes do Congresso devero seguir o caminho do decreto, quais o da resoluo, o problema que perdura. A nosso ver, a soluo est em observar-se a tradio. (FERREIRA FILHO: 1995, p. 195) Assim, em face da identidade desses instrumentos, algumas constituies estaduais e leis orgnicas municipais restringem-se previso de apenas um ou outro. A Constituio do Estado de Minas Gerais, por exemplo, institui apenas a resoluo. 42 Doutrina

Isso posto, cumpre analisar, afinal, qual o instrumento normativo adequado fixao da remunerao e instituio de verba indenizatria para o agente poltico do Poder Legislativo.
4 Do ato normativo adequado fixao da remunerao de agente poltico do Poder legislativo

Conforme ressaltamos, os agentes pblicos, em regra, fazem jus a uma retribuio pecuniria pelos servios prestados administrao pblica sob a forma de remunerao, e o inciso X do art. 37 da Constituio da Repblica exige lei especfica para sua fixao. No que se refere, particularmente, aos agentes polticos do Poder Legislativo, a forma de definio de tal remunerao est prevista expressamente no Texto Constitucional, variando, contudo, em funo da esfera federativa. Assim, no que se refere aos membros do Congresso Nacional, estabelece a Constituio da Repblica que:
Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional: (...) VII xar idntico subsdio para os deputados federais e os senadores, observado o que dispem os arts. 37, XI, 39, 4, 150, II, 153, III, e 153, 2, I; (...)
Consequentemente, matria a ser tratada por via de decreto legislativo ou resoluo. De fato, a remunerao dos membros do Congresso Nacional tradicionalmente formalizada por decreto legislativo. No mesmo sentido a previso constitucional referente aos entes municipais, no que toca aos subsdios dos vereadores:
Art. 29. O Municpio reger-se- por lei orgnica, votada em dois turnos, com o interstcio mnimo de dez dias, e aprovada por dois teros dos membros da Cmara Municipal, que a promulgar, atendidos os princpios estabelecidos nesta Constituio, na Constituio do respectivo Estado e os seguintes preceitos: (...) VI o subsdio dos vereadores ser xado pelas respectivas Cmaras Municipais em cada legislatura para a subsequente, observado o que dispe esta Constituio, observados os critrios estabelecidos na respectiva lei orgnica e os seguintes limites mximos: (redao dada pela Emenda Constitucional n. 25, de 2000)
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(...)
Em que pese coerncia na forma de definio dos subsdios dos senadores, deputados federais e vereadores, a Constituio da Repblica, desconsiderando, nesse particular, o princpio da simetria, dispe de forma diversa quanto aos entes federativos estaduais. Com efeito, em relao aos deputados estaduais, o texto constitucional exige lei ordinria para a fixao de seus subsdios, seno vejamos:
Art. 27. (...) 2 O subsdio dos deputados estaduais ser xado por lei de iniciativa da Assembleia Legislativa, na razo de, no mximo, 75% daquele estabelecido, em espcie, para os deputados federais, observado o que dispem os arts. 39, 4, 57, 7, 150, II, 153, III, e 153, 2, I. (redao dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998)
Cumpre observar que no h razo plausvel que justifique tal discriminao. A natureza remuneratria dos valores pecunirios a mesma em qualquer ente federativo. Entretanto, o constituinte houve por bem excepcionar os entes estaduais e exigir, somente em relao a eles, reserva de lei ordinria.
5 Do ato normativo adequado instituio de verba indenizatria para agente poltico do Poder legislativo
No que toca, finalmente, instituio de verba indenizatria para os agentes polticos do Poder Legislativo, a Constituio da Repblica, diversamente do que verificamos em relao aos subsdios, no define expressamente o instrumento normativo adequado. Todavia, o Texto Constitucional prev dispositivos que podem nos auxiliar na tarefa interpretativa acerca de qual espcie normativa deve prever as verbas indenizatrias. Entre os dispositivos que nos sero teis, a Constituio da Repblica estabelece que a disciplina da organizao e do funcionamento das casas legislativas compete exclusivamente s mesmas:
Art. 51. Compete privativamente Cmara dos Deputados: (...) IV dispor sobre sua organizao, funcionamento, polcia, criao, transformao ou extino dos cargos, empregos e funes de seus servios, e a iniciativa de lei para xao da respectiva remunerao, observados os parmetros estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias; (redao dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998)
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(...) Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: (...) XIII dispor sobre sua organizao, funcionamento, polcia, criao, transformao ou extino dos cargos, empregos e funes de seus servios, e a iniciativa de lei para xao da respectiva remunerao, observados os parmetros estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias; (redao dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998) (...)
Ora, o pagamento de verbas indenizatrias aos agentes polticos do Poder Legislativo insere-se, justamente, no mbito da organizao e do funcionamento do Parlamento, pois nada mais do que o ressarcimento de dispndios extraordinrios realizados pelo agente poltico em razo de sua atuao parlamentar. Logo, a regulao da matria compete privativamente respectiva Casa Legislativa. Assim, de acordo com o que conclumos anteriormente a propsito da distino entre as espcies de atos normativos primrios previstas na Constituio da Repblica, o decreto legislativo ou a resoluo o instrumento normativo adequado disciplina do pagamento de verbas indenizatrias aos agentes polticos do Poder Legislativo. Essa , a nosso ver, a nica interpretao correta em face do sistema constitucional da separao dos poderes. Isso porque, conforme argumentado, a exigncia de lei ordinria para a regulao da matria, com a consequente necessidade de participao do chefe do Poder Executivo na feitura do ato, importaria indevida ingerncia deste poder na regulao da organizao e funcionamento do Legislativo, o que redundaria em irreparvel ofensa ao princpio da separao dos poderes. No obstante, em resposta Consulta n. 734.298, o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais sustentou que:
No tocante ao instrumento normativo hbil para conferir legalidade ao pagamento de verbas indenizatrias aos agentes polticos, impera o princpio da legalidade formal, o qual impe a exigncia de lei, proveniente do processo legislativo, destinada delimitao dos contornos e dos requisitos necessrios concesso da verba indenizatria.
A manifestao restou assim ementada:

Cmara Municipal. Pagamento de verba indenizatria aos agentes polticos. Possibilidade, desde que haja autorizao legislativa, dotao oramentria, prestao de contas e empenho prvio. No incorporao remunerao. Remes-
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sa, ao consulente, de cpias das notas taquigrcas das Consultas n. 699.083; 676.645; 643.657; 643.657; 651.390 e 473.550.
Ocorre que, conforme foi visto, de acordo com a mais autorizada doutrina, resoluo e decreto legislativo so tambm leis em sentido material, provenientes do processo legislativo, porque editados pelo Poder Legislativo pelo mesmo processo aplicvel lei ordinria, com a nica diferena que, em funo da matria de que tratam, dispensam a participao do chefe do Poder Executivo. Logo, a manifestao do Tribunal de Contas no prejudica a instituio de verba indenizatria para agente poltico do Poder Legislativo por resoluo ou decreto legislativo deste rgo. No entanto, o Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais decidiu, recentemente, que a instituio de verba indenizatria para agente poltico do Poder Legislativo dependeria de lei ordinria:
Agente poltico Vereador Remunerao Art. 39, 4 Verbas indenizatrias Previso legal para os servidores pblicos da Cmara Municipal Alterao ou xao Art. 37, X, XI, 11 da CF Manuteno da sentena. Agentes polticos so todos aqueles que so titulares dos cargos da estrutura organizacional do Estado, tais como o presidente da repblica, governadores, deputados, prefeitos, vereadores, etc, sendo obrigatria a remunerao desses por subsdio. O art. 39, 4, da Constituio da Repblica, exige que a xao dos subsdios em parcela nica, sem ultrapassar os limites dos subsdios mensais previstos no inciso XI do art. 37 da CF sendo vedada a concesso de verbas indenizatrias por resoluo. A , resoluo norma de eccia limitada lei, no lhe sendo permitido restringir, ampliar ou modicar suas disposies, mas, to somente, esclarecer, explicar ou clarear os ditames trazidos pela legislao, ou seja, elas buscam seu fundamento de validade na lei, prestando-se a dar exequibilidade, nunca inovando. (Apelao Cvel n. 1.0625.07.073734-5/001)
Observa-se, contudo e com a devida vnia, que essa deciso baseou-se em fundamento equivocado, segundo o qual resoluo do Poder Legislativo seria ato normativo secundrio. Ora, atos normativos secundrios so aqueles que no tm capacidade de inovar o ordenamento jurdico. O principal exemplo de tais atos o decreto expedido pelo chefe do Poder Executivo, que estabelece as condies operacionais necessrias execuo da lei, devendo, sob pena de invalidade, ater-se aos contornos definidos na legislao que regulamenta (Constituio da Repblica, art. 84, IV). Mas, conforme demonstramos, as resolues, justamente porque previstas entre os objetos do processo legislativo no art. 59 da Constituio da Repblica, so atos normativos primrios, com fora normativa idntica das leis ordinrias. Diferenciam-se destas, de uma perspectiva material, to somente porque so adequados apenas disciplina dos temas de competncia exclusiva do Poder Legislativo. 46 Doutrina

Enfim, a Constituio ela mesma um sistema normativo, de modo que suas disposies devem ser interpretadas sistematicamente, coerentemente com suas exigncias fundamentais:
O princpio da unidade da constituio ganha relevo autnomo como princpio interpretativo quando com ele se quer signicar que a constituio deve ser interpretada de forma a evitar contradies (antinomias, antagonismos) entre as suas normas. Como ponto de orientao, guia de discusso e factor hermenutico de deciso, o princpio da unidade obriga o intrprete a considerar a constituio na sua globalidade e a procurar harmonizar os espaos de tenso existentes entre as normas constitucionais a concretizar. Da que o intrprete deva sempre considerar as normas constitucionais no como normas isoladas e dispersas, mas sim como preceitos integrados num sistema interno unitrio de normas e princpios. (CANOTILHO: 1993, p. 226 e 227)
A separao dos poderes consubstancia princpio fundamental da organizao do Estado brasileiro. Como decorrncia desse princpio, a Constituio da Repblica estabelece que matrias atinentes organizao e ao funcionamento do Poder Legislativo devem ser disciplinadas por uma espcie de lei que, diferentemente da lei ordinria, editada por ato do prprio Legislativo, sem interveno do chefe do Poder Executivo, qual seja, a resoluo ou o decreto legislativo. Logo, para atender exigncia de lei constante no art. 37 da Carta Magna, a instituio de verba indenizatria para os membros de casa legislativa demanda sua aprovao por um ou outro destes atos. Observe-se que o mesmo raciocnio se aplica definio do subsdio do agente poltico do Poder Legislativo, embora, nesse particular, a Constituio da Repblica tenha indicado expressamente o instrumento legislativo pertinente. Com efeito, conforme j destacamos, embora o inciso X do art. 37 da Carta Magna exija lei especfica para a fixao do subsdio de agente poltico, o sistema constitucional prescreve que os subsdios de senadores, deputados federais e vereadores devem ser estabelecidos por resoluo ou decreto legislativo, sem prejuzo do princpio da legalidade. A fortiori, no que toca aos membros do Poder Legislativo, a instituio de verbas indenizatrias, as quais, conforme foi visto, consubstanciam meras reposies de gastos, demanda aprovao de resoluo ou decreto legislativo. No demais registrar, todavia, que essa concluso no afasta a inconstitucionalidade substancial de eventual resoluo ou decreto legislativo que institua verba indenizatria de carter remuneratrio para membro do Poder Legislativo, pois, nesse caso, restaria ofendida a exigncia constitucional de remunerao em parcela nica para os agentes polticos.
6 Concluso
Assim como os egrgios Tribunal de Justia e Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, rgos que desempenham relevantes funes de controle da administrao pblica estadual, reputamos
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absolutamente necessria a observncia do princpio da legalidade para a instituio de verbas indenizatrias para agentes pblicos. A Constituio da Repblica no admite outra concluso. Ocorre, porm, que a observncia desse princpio, no que toca aos membros do Poder Legislativo, exige a previso da verba indenizatria em decreto legislativo ou resoluo. o que decorre de uma adequada interpretao sistemtica da Constituio da Repblica, considerando-se o princpio da separao dos poderes e a prerrogativa constitucional de auto-organizao do Legislativo. Ademais, essas espcies de leis submetem-se disciplina constitucional do processo legislativo, que culmina com a publicao e promulgao do ato, o que lhes garante conhecimento pblico, possibilitando a atuao de todos os mecanismos de controle. Vale dizer, a garantia da autonomia constitucional do Poder Legislativo, no caso em exame, no prejudica as necessrias publicidade e transparncia da atuao da administrao pblica, afastando, portanto, eventuais argumentaes de que os instrumentos legislativos ora em estudo mitigam o controle sobre a utilizao das verbas pblicas.
referncias
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 16. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1993. DESCARTES, Ren. Discurso do mtodo. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1996. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Do processo legislativo. So Paulo: Saraiva, 1995. LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So Paulo: Companhia das Letras, 1988. MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 24. ed. So Paulo: Atlas, 2009. SILVA, Jos Afonso. Processo constitucional de formao das leis. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2006.
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o controle externo das licitaes e dos contratos dos tribunais de contas
marina morena alves Coelho Advogada. Ps-graduanda em Direito Pblico.
1 Introduo
As cortes de contas, rgos autnomos e de extrao constitucional, devem obedincia Constituio da Repblica vigente. Portanto, independentemente de serem entidades de cpula do sistema de controle externo brasileiro, no se encontram imunes ao dever legal de prestar contas de seus atos de gesto fiscal, pois somente o respeito Lei Maior do Pas consolida a democracia, a cidadania e a dignidade do povo. Este artigo trata da prestao de contas dos tribunais de contas, sob a perspectiva constitucional aplicada ao Direito Pblico administrativo-financeiro, contemplando o sistema de freios e contrapesos. Se considerarmos que a obrigao de prestar contas alcana todos os responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, obviamente as casas de contas tambm devem prestar contas de atos de administrao, incluindo as licitaes e os contratos, pois entendimento contrrio a esse dever nunca foi juridicamente admitido no seio de uma sociedade democrtica de direito. Recordemos que os administradores pblicos, rol no qual se enquadram os presidentes das cortes de contas, tm o dever de eficincia e de eficcia na gesto dos bens pblicos, independentemente da obrigao de prestar contas sociedade das despesas por eles realizadas, licitadas e contratadas. Cabe ao rgo de controle externo dar o exemplo de bem executar
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o seu oramento pblico, prestando contas de seus atos ao Poder Legislativo. Isso porque a Constituio Federal, no momento de sua promulgao em 1988, j determinava que o Tribunal encaminhar ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente, relatrio de suas atividades (CF, art. 71, 4). Logo, sendo funo constitucional do Poder Legislativo o controle externo da administrao pblica, atribuio desse poder fiscalizar as cortes de contas, quando estas praticam atos de administrao, como, exempli gratia, nos procedimentos licitatrios e nos contratos.
2 Desenvolvimento 2.1 Controle externo

2.1.1 Conceito e espcies de controle externo
A noo de controle adentra a teoria do Estado a partir da assuno do paradigma do Estado de Direito, que consagra, entre os seus pilares, as ideias de separao de funes estatais e de controle do poder, como formas de garantia das liberdades individuais. Os juristas Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2007, p. 523), em breve definio, argumentam ser aquele exercido por um poder sobre os atos administrativos praticados por outro poder.
2.1.2 o sistema de freios e contrapesos na moldura republicana brasileira

Conforme exposto no tpico anterior, o controle externo efetuado por rgos alheios estrutura administrativa do Estado e, como tal, constitui um importante instrumento de efetivao do intitulado sistema de freios e contrapesos que constitui um dos pilares da teoria da tripartio de poderes. A tripartio dos poderes do Estado a teoria desenvolvida por Montesquieu, no livro O esprito das leis (1748), que visou moderar o poder do Estado, dividindo-o em funes e repartindo as competncias a diferentes rgos estatais. Montesquieu, ao desenvolver seu trabalho cientfico, partiu das teses lanadas por John Locke cerca de cem anos antes. Vale lembrar, ainda, que a ideia da existncia de trs poderes, como suplantado, no era novidade, remontando a Aristteles na obra Poltica. No Brasil, a Proclamao da Repblica marcou a real descentralizao dos poderes e criao do sistema de freios e contrapesos, que sequer estava esboado como hoje, pois a sociedade brasileira da poca valia-se de uma separao absoluta, traada pela Constituio imperial. Assim, a estrutura tripartida, hoje adotada pelos modernos Estados Democrticos de Direito, que busca a eficcia do controle de um poder sobre o outro, desvinculou-se do clssico sistema 50 Doutrina

de separao idealizado por Montesquieu. Hoje, evidencia-se clara interferncia de um poder sobre o outro, sem, contudo, inviabilizar a prtica das funes tpicas reservadas a cada um dos poderes. A interferncia revela-se como forma de controle das atividades desempenhadas no exerccio de cada um dos poderes, ao encontro da lgica de Montesquieu, segundo a qual o nico que pode deter o poder o prprio poder. A esse respeito, extraem-se do Professor Celso Ribeiro Bastos (1990, p. 149) os seguintes ensinamentos:
Tambm arrola-se entre os princpios fundamentais a chamada tripartio dos poderes, que poderia ter sido melhor chamada de tripartio de funes, uma vez que o poder ao povo pertence. O Legislativo, o Executivo e o Judicirio so meras funes desempenhadas pelo Estado, que exerce o poder em nome do povo. O trao importante da teoria elaborada por Montesquieu no foi o de identicar essas trs funes, pois elas j haviam sido abordadas por Aristteles, mas o de demonstrar que tal diviso possibilitaria um maior controle do poder que se encontra nas mos do Estado. A ideia de um sistema de freios e contrapesos, onde cada rgo exera as suas competncias e tambm controle o outro, que garantiu o sucesso da teoria de Montesquieu.
Maral Justen Filho (2009, p. 24-25), por sua vez, afirma que a teoria da separao de poderes alicera-se em trs postulados fundamentais, quais sejam: diferenciao de estruturas organizacionais estatais, as quais costuma-se denominar poder; diferenciao entre funes estatais, o que se faz em vista de sua consistncia material, identificando-se trs funes diversas (a jurisdio, a legislao e a administrao) e, por ltimo, atribuio a cada estrutura organizacional de um tipo diverso de funo. Tambm discorrendo sobre a teoria da separao dos poderes, Maurlio Maldonato (2003, p. 206) sustenta, acertadamente, verbis:
(...) dividido o poder e individuados seus rgos, assim como superada a ideia da prevalncia de um sobre o outro, atravs da compreenso da necessidade de equilbrio, independncia e harmonia entre eles, admitindo-se, inclusive, a interdependncia entre eles, ganha fora a ideia de controle e vigilncia recprocos de um poder sobre o outro relativamente ao cumprimento dos deveres constitucionais de cada um. A esto presentes os elementos essenciais caracterizadores do moderno conceito do princpio da separao dos poderes.
Exatamente com o intuito de garantir o controle dos atos da administrao pblica, na composio do sistema de freios e contrapesos, foram criados os tribunais de contas, rgos autnomos e independentes, aos quais a Lei Maior de 1998 atribui competncia para, ao lado dos poderes da Repblica, exercerem o controle externo da administrao pblica, no exame dos atos de ndole financeira e oramentria.
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Logo, as cortes de contas, garantia de democracia, so obstculos aos abusos ou excessos que possam ser cometidos no exerccio das funes pblicas. que a ausncia de prestao de contas do dinheiro pblico no alcana o Direito, impondo-se, ao contrrio, como conduta injusta. E no se pode esquecer que precedentes como esses nascem onde o modelo de freios e contrapesos no funciona. Assim, a partir da nova acepo dada teoria da separao dos poderes, qual seja, a de controle dos atos de um poder por outro poder, que se aplica corretamente o sistema de freios e contrapesos.
2.1.3 Competncia constitucional para exerccio do controle externo

Com a atribuio de zelar pela correta aplicao dos recursos pblicos, o Poder Legislativo, titular do controle externo, possui inafastvel e exclusiva competncia constitucional para julgar, politicamente, o agente poltico. A Constituio Federal de 1988 foi clara ao prever expressamente que o controle externo dos atos da administrao pblica ser exercido pelo Poder Legislativo, com o auxlio dos tribunais de contas. Nesse quadrante, o Legislativo realiza o controle poltico das contas do chefe do Executivo, hiptese em que o Tribunal de Contas atua como rgo de auxlio, emitindo parecer prvio. Todavia, a autoridade administrativa ou qualquer pessoa que utilize, arrecade, guarde ou gerencie bens e valores pblicos sero punidas, em razo de malversao do dinheiro da sociedade, pelos tribunais de contas, pois grande parte da competncia para controle externo sequer passa pelo crivo do Parlamento. A Constituio prev que as contas dos presidentes dos Poderes Legislativo e Judicirio, das autarquias, fundaes, empresas governamentais (empresa pblica e sociedade de economia mista), demais rgos e entidades pblicas, etc. sero julgadas pelas cortes de contas sem qualquer interferncia da Casa dos parlamentares. Em verdade, a Lei das Leis da Repblica, quando a matria controle externo, atribui mais competncia s cortes de contas do que ao prprio Parlamento, reservando a este apenas o controle das atividades de natureza tipicamente legislativas, controle parlamentar direto. Prova disso a diminuta atribuio conferida ao Legislativo, arrolando-lhe competncia para as seguintes atividades: julgamento anual das contas dos chefes do Poder Executivo e o exame de relatrios (art. 49, inciso IX, da Constituio Federal de 1988); fiscalizao direta dos atos do Poder Executivo (art. 49, inciso X, da Constituio Federal de 1988); convocao de autoridades para prestarem informaes (art. 50, CF 88); fiscalizao de determinados atos administrativos (art. 49, inciso XII) e comisses parlamentares de inqurito (art. 58, 3). 52 Doutrina

Importante lembrar a competncia concorrente insculpida no art. 71, 1, da Constituio da Repblica de 1988, que prev atribuio ao Legislativo para o ato de sustao de contrato celebrado pelo Poder Executivo. Todavia, se no efetivado o ato pelo Poder Legislativo ou no adotadas as medidas necessrias por parte desse poder, a Corte de Contas decidir a respeito. Nota-se, ainda, que o Poder Legislativo, diretamente, no pode realizar inspees e auditorias, de modo que, pretendendo faz-las, deve provocar o Tribunal para que as faa. Assim, a par de o Legislativo ser o titular do controle externo da administrao pblica brasileira, vrias competncias no exerccio do controle externo foram atribudas ao Tribunal de Contas, conforme relacionado no art. 71 da Constituio da Repblica de 1988, in verbis:
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete: I apreciar as contas prestadas anualmente pelo presidente da Repblica, mediante parecer prvio que dever ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento; II julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio pblico; III apreciar, para ns de registro, a legalidade dos atos de admisso de pessoal, a qualquer ttulo, na administrao direta e indireta, includas as fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, excetuadas as nomeaes para cargo de provimento em comisso, bem como a das concesses de aposentadorias, reformas e penses, ressalvadas as melhorias posteriores que no alterem o fundamento legal do ato concessrio; IV realizar, por iniciativa prpria, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, de comisso tcnica ou de inqurito, inspees e auditorias de natureza contbil, nanceira, oramentria, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio e demais entidades referidas no inciso II; V scalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a Unio participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo; VI scalizar a aplicao de quaisquer recursos repassados pela Unio mediante convnio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Municpio; VII prestar as informaes solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer
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de suas casas, ou por qualquer das respectivas comisses, sobre a scalizao contbil, nanceira, oramentria, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspees realizadas; VIII aplicar aos responsveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanes previstas em lei, que estabelecer, entre outras cominaes, multa proporcional ao dano causado ao errio; IX assinar prazo para que o rgo ou entidade adote as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei, se vericada ilegalidade; X sustar, se no atendido, a execuo do ato impugnado, comunicando a deciso Cmara dos Deputados e ao Senado Federal; XI representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados. 1 No caso de contrato, o ato de sustao ser adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitar, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabveis. 2 Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, no efetivar as medidas previstas no pargrafo anterior, o Tribunal decidir a respeito. 3 As decises do Tribunal de que resulte imputao de dbito ou multa tero eccia de ttulo executivo. 4 O Tribunal encaminhar ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente, relatrio de suas atividades.
Logo, depreende-se da norma de regncia que a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da administrao pblica direta e indireta, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e renncia de receitas, , de fato, exercida diretamente pelo Tribunal de Contas, que julga as contas dos demais administradores pblicos. que as funes constitucionais atribudas aos tribunais de contas no podem se dizer de natureza propriamente legislativa, segundo ensinamentos do Professor Maral Justen Filho. Explica o autor que o Tribunal de Contas no dotado de poderes legiferantes e que ao Tribunal de Contas incumbido o controle externo, especialmente na modalidade de fiscalizao. Assim, no denominado controle externo voltado para fiscalizao contbil, financeira, oramentria, patrimonial e operacional da administrao pblica, cuja titularidade pertence ao Legislativo, que se aperfeioa com a participao direta do cidado nas denncias de irregularidades , o Tribunal de Contas auxiliado pelos rgos de controle interno do Legislativo, Executivo, Judicirio, Ministrio Pblico, entidades da administrao pblica, empresas governamentais e da prpria Casa de Contas, como previsto no art. 74 da Lex Mater da Repblica.
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Portanto, o controle externo pode ser exercido pelo Poder Legislativo, com o auxlio dos tribunais de contas, quando ento denominado controle parlamentar direto ou, ainda, exercido pelos tribunais de contas sem interferncia de nenhum rgo ou poder estatal. Ora, h muito tempo Montesquieu, em seu livro O esprito das leis, sustentou, adaptando a tese para a realidade do nosso sculo, que cabe ao Legislativo exercer controle externo, no de maneira a no obstaculizar a ao dos demais poderes e rgos, mas a fim de verificar a legalidade de sua execuo. Sobre essa distino de atuao dos tribunais de contas, Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2003, p. 48) traz lio esclarecedora:
Como se pode observar, com a determinao de que o controle externo ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas, j seria bastante esse caput para afastar a hiptese de existncia de uma eventual margem discricionria para o Congresso Nacional vir a optar se aceita ou no a coadjuvao; muito ao contrrio, o preceito torna inequivocadamente obrigatria a cooperao do Tribunal de Contas no exerccio da funo de controle externo. Ora, se o Poder Legislativo, que o poder poltico por excelncia, como j o denia Cooley, por ser o rgo mximo de representao democrtica, se deve valer necessariamente da atuao coadjutria do Tribunal de Contas, duas concluses parciais podem ser retiradas. A primeira, de que a Constituio instituiu uma distino estrutural de cunho poltico entre o Poder Legislativo e o Tribunal de Contas; e o fez, no s por estar a mencion-los separadamente, o que seria um dado puramente formal, como, e principalmente, porque quis estabelecer entre ambos uma relao que, no sendo paritria nem, tampouco, de hierarquia ou de subordinao, s pode ser de cooperao, o que claramente se expressa na voz auxlio (art. 71, caput). Segundo, como o caput genrico e se refere irrestritamente a controle externo, deve-se concluir, a priori, que essa cooperao foi preconizada tambm genericamente, o que vale dizer que, embora no tendo toda amplitude prevista no art. 49, IX e X, da Constituio, e aparecer limitada por um rol de atribuies especcas, que a seguir sero examinadas (muito embora, como se ver, essas comportem tambm certas atuaes discricionrias), inegvel que a funo de cooperao compartilha a mesma natureza poltica de controle externo exercido pelo rgo assistido.
2.2 os tribunais de contas

2.2.1 Histrico
Com o escopo de evitar o desperdcio do dinheiro real e fornecer mais riqueza ao monarca, foi criado, no ano de 1714, em Berlim, no reinado de Frederico Guilherme I, da Prssia, o primeiro Tribunal de Contas, com o nome de Controladoria-Geral de Contas (Medeiros, 2009, p. A9). Doutrina 55

medida que o Estado se organiza, surgem necessidades que devem ser preenchidas para que as receitas e as despesas no sejam comprometidas sem qualquer fiscalizao. No Brasil, o sistema de controle externo, inspirado no modelo francs de 1807, foi, por inspirao de Ruy Barbosa, institudo em 1890 com a criao do Tribunal de Contas da Unio como se depreende do Decreto n. 966-A. O referido normativo, datado de 07/11/1890, baixado pelo Marechal Manoel Deodoro da Fonseca, Chefe do governo provisrio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, criou um tribunal de contas vinculado ao Poder Executivo, atribuindo-lhe poderes para exame, reviso e julgamento de todas as operaes concernentes receita e despesa da Repblica. Contudo, somente na Constituio de 1891, art. 89, a referida Corte foi institucionalizada. Atualmente, as cortes de contas, rgos de Estado, tm extrao constitucional, so vinculadas ao Legislativo mas sem qualquer subordinao , possuem competncia para fiscalizar, sob o ngulo contbil, financeiro, oramentrio, operacional e patrimonial, os poderes, rgos, entidades e empresas da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios quanto legalidade e legitimidade.
2.2.2 autonomia e independncia

Embora alguns doutrinadores questionem a natureza independente e desvinculada dos poderes atribuda pela atual Constituio brasileira aos tribunais de contas, assentou-se entendimento de que os mesmos so rgos autnomos e independentes. A prpria Constituio da Repblica, em seu art. 73, evidencia a autonomia administrativa do Tribunal de Contas, numa reafirmao de que tal rgo no integra a estrutura do Poder Legislativo e tampouco a ele subordinado, apesar de seus membros como, por exemplo, so os integrantes do Supremo Tribunal Federal serem nomeados pelo presidente da Repblica, sistemtica que se insere no complexo sistema de repartio de poderes e funes estatais, nsito ao democrtico mecanismo de freios e contrapesos. De fato, a Constituio de 1988, estabeleceu a indispensvel autonomia orgnica, administrativa e financeira aos rgos incumbidos da execuo do controle externo, fundamental democracia, a conferir:
Art. 73. O Tribunal de Contas da Unio, integrado por nove ministros, tem sede no Distrito Federal, quadro prprio de pessoal e jurisdio em todo o territrio nacional, exercendo, no que couber, as atribuies previstas no art. 96.
De fato, as casas de contas no se sujeitam a nenhum dos trs poderes da Repblica e, na qualidade de rgos independentes que so, auxiliam o Poder Legislativo no desempenho do controle externo, prestando-lhe informaes, emitindo pareceres e relatrios, etc.
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A esse respeito convm no omitir os ensinamentos da Professora Odete Medauar (2003, p. 421), assim ecoados:
Criado por iniciativa de Ruy Barbosa, em 1890, o Tribunal de Contas instituio estatal independente, pois seus integrantes tm as mesmas garantias atribudas ao Poder Judicirio (CF, art. 73, 3). Da ser impossvel considerlo subordinado ou inserido na estrutura do Legislativo. Se a sua funo atuar em auxlio ao Legislativo, sua natureza, em razo das prprias normas constitucionais, a de rgo independente, desvinculado da estrutura de qualquer dos trs poderes.
No mesmo sentido vale colacionar entendimento de Diogo de Fiqueiredo Moreira Neto (2003, p. 46):
Os tribunais de contas no Brasil so, assim, um ntido exemplo de rgos dotados de autonomia constitucional, no contexto da ordem jurdica brasileira, mas no so os nicos, porquanto, do mesmo modo, tambm o so as funes essenciais Justia (...).
No desempenho da atividade jurisdicional prpria, os tribunais de contas, estruturados para funcionar como instrumentos de democracia, no julgam pessoas e tampouco conflitos de interesses, apenas contas de gestores pblicos, visando fiscalizao, verificao e correo de atos por eles praticados, ressalvadas as de responsabilidade dos chefes do Poder Executivo, que so, por expressa disposio na Lex Major da Repblica, conferidas ao Poder Legislativo, que as realizam por meio de auxlio tcnico desse rgo de Estado. Como se v, o Tribunal de Contas, rgo independente em relao aos trs poderes, no desempenho de suas atividades de Estado, auxilia tecnicamente o rgo legiferante no desempenho do controle externo.
2.2.3 natureza jurdica das decises

As decises dos tribunais de contas no possuem natureza administrativa judicial. que os atos decisrios das casas de contas, desvinculados dos oriundos dos rgos do Poder Judicirio, tm natureza administrativa sui generis, tpica e peculiar sua jurisdio anmala, que, dentro da sistemtica jurdica brasileira, possui eficcia de ttulo executivo, como se depreende do comando inserto no art. 71, 3, da Constituio da Repblica de 1988. No entanto, de h muito assente na doutrina e jurisprudncia, tem-se que os decisum dos tribunais de contas podero, quanto ao aspecto da legalidade, ser apreciados e revistos pelo Poder Judicirio, como, a propsito, j foi sumulado pelo Supremo Tribunal Federal, conforme Verbete n. 6 daquela excelsa Corte Suprema.
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No h nada mais atual do que falar em controle das contas pblicas pelos tribunais de contas.
2.3 Controle externo das licitaes e contratos realizados pelos tribunais de contas
Esclarecidos eventuais questionamentos acerca da natureza e atuao dos tribunais de contas no auxlio e exerccio do controle externo dos atos administrativos dos poderes, uma vez que esses fiscalizam a administrao pblica direta e indireta, o presente trabalho vem elucidar a competncia para o exerccio do controle externo dos atos praticados pelas cortes de contas, quando elas praticam atos de administrao, como, exempli gratia, realizam licitaes e celebram contratos. Vale indagar, pois, a competncia para controlar e fiscalizar o Tribunal de Contas.
2.3.1 obrigatoriedade de prestao de contas

Apesar de compor o sistema de freios e contrapesos estatal, o Tribunal de Contas, quando realiza suas licitaes, celebra contratos, etc., ou seja, quando exerce tpica atividade de autoridade administrativa gestora de bens pblicos, no est imune ao controle externo a cargo do Poder Legislativo. Vale dizer, nenhum rgo do Estado, autnomo e independente como so as casas de contas, Ministrio Pblico, conselhos nacionais de controle, etc., ou mesmo os vinculados ao Poder Judicirio, Poder Executivo ou Poder Legislativo , est imune a se submeter ao controle externo. Pela Carta Poltica da Repblica, a fiscalizao financeira, oramentria e operacional, quanto legalidade e economicidade dos gastos pblicos, est a cargo do Poder Legislativo, que, com o auxlio do Tribunal de Contas, cobe o desperdcio na utilizao e aplicao dos dinheiros pblicos, controle esse que se insere no sistema de freios e contrapesos. O controle externo do Legislativo poder representativo de todos os cidados contribuintes sobre as atividades financeiras dos tribunais de contas , no s, um imperativo democrtico no domnio da fiscalizao dos dinheiros pblicos, como tambm um instrumento fundamental para assegurar maior rigor e disciplina na execuo do oramento pelas cortes de contas, que fazem o controle financeiro, operacional, contbil e oramentrio dos demais rgos e poderes do Estado federal brasileiro.
2.3.2 Competncia para exerccio do controle externo dos atos dos tribunais de contas
No entanto, fica a a dvida: quem dispe de competncia para julgar as contas e demais atos de administrao dos tribunais de contas, tais como as licitaes, contratos, etc.? A prpria Corte de controle externo?
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Antes de o Supremo Tribunal Federal ser instado a se manifestar em sede de Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIN n. 1.175-8), o entendimento majoritrio era o de que caberia prpria Corte de Contas o julgamento de suas contas, em razo do disposto no art. 71, II, da Constituio da Repblica. Mas esse entendimento foi sepultado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADIN n. 1.175-8. Chamado a enfrentar os questionamentos acima delimitados, essa Corte firmou jurisprudncia no sentido de que, em razo do dever constitucional de prestao de contas na administrao pblica, os tribunais de contas, embora dotados de autonomia administrativa e financeira, no formato preconizado pelo art. 73 da Carta Poltica Federal, tm o dever legal de prestar contas ao Poder Legislativo, obrigao extrada da prpria Lei Maior Federal, mais precisamente no 4 do art. 71. Isso porque, na oportunidade, manifestou-se no sentido de que o ministro presidente do Tribunal de Contas da Unio e os conselheiros presidentes das cortes estaduais, distrital e municipais sediadas nas cidades de So Paulo e Rio de Janeiro, como ordenadores de despesas, tm, em respeito ao sistema de freios e contrapeso, o dever de prestar contas ao Poder Legislativo. Em voto condutor na referida ADIN n. 1.175-8, o Excelentssimo Senhor Marco Aurlio de Mello assim pontificou:
Sabemos que as cortes de contas recebem as contas da administrao pblica para exame e, em certos casos, a maioria deles, para julgamento; e que a Administrao Pblica, como um grande todo, est sujeita prestao de contas. Ora, relativamente ao rgo que recebe tais contas, podemos asseverar, no tocante aos prprios gastos, ausncia total de superviso quanto atividade desenvolvida? Estaria o Tribunal de Contas em situao superior at mesmo aos poderes, ao Poder Judicirio, j que o Supremo Tribunal Federal presta contas ao Tribunal de Contas da Unio, e em situao superior ao Poder Legislativo? A meu ver, no, presidente. Sob minha ptica, trata-se de um rgo auxiliar do Legislativo, que atua tambm no campo da administrao, fazendo despesas, manuseando o dinheiro pblico. Tem de haver uma interpretao construtiva que revele a existncia de um rgo para tomar essas contas; e, se o Tribunal de Contas rgo auxiliar do Legislativo, a Casa Legislativa deve arcar com essa incumbncia (...) a menos que possa assentar que os tribunais de contas esto fora de uma superviso, relativamente aos gastos pblicos (...)1
guisa de ilustrao, trago colao os didticos ensinamentos insertos nos votos dos demais ministros que aderiram ao bem lanado voto condutor do Ministro Marco Aurlio de Mello. O Ministro Cezar Peluso assim se pronunciou:
Parece-me no ser compatvel com o princpio democrtico, de que todos devem prestar contas, o fato de que o rgo que colhe as contas que a legibus
1
STF. Tribunal Pleno, ADIN n. 1.175/DF. Relator do acrdo Ministro Marco Aurlio de Mello, deciso de 04/08/2004, DJ de 19/12/06.
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solutus, isto , no preste contas a ningum. Alm do mais, no encontro, na Constituio, norma que proba ao legislador exigir prestao de contas, tal como dispe a lei orgnica.
Com nfase escreveu o Ministro Seplveda Pertence que:

O sistema constitucional repele a ideia de que fosse o Tribunal de Contas o nico rgo com a competncia para julgar suas prprias contas, na condio que tem de um rgo da administrao direta. Subscrevo as consideraes feitas pelo Ministro Marco Aurlio e, coerente com o voto proferido na cautelar, julgo improcedente a ao direta.
Por fim, arremata a Ministra Ellen Gracie:

Com efeito, no a subordinao da Corte de Contas ao Poder Legislativo, tese repudiada pelo prprio texto da Carta de 1988, que conduz legitimidade da apreciao, pelo Poder Legislativo, das contas das cortes de contas estaduais. O dever de prestar contas decorre, na verdade, do prprio mecanismo de checks and balances do sistema constitucional, regra inafastvel perfeita realizao do princpio democrtico. Bem asseverou o Ministro Celso de Mello, em seu brilhante voto, que o sistema de scalizao de contas e de prestao de contas, segundo o modelo institucional consagrado na Constituio da Repblica, representa (...) um dos princpios constitucionais sensveis, cujo desrespeito pode at mesmo ensejar a possibilidade de interveno federal nos Estados-Membros. o que diz claramente a Constituio da Repblica em seu artigo 34, inciso VII, alnea d. Sendo a funo de scalizar funo tpica do Poder Legislativo (CF, art. 70), que se estende com o mesmo delineamento s unidades federadas, emerge do prprio sistema constitucional a natural prerrogativa institucional deste poder para apreciar e julgar as contas das cortes de contas. Consectrio lgico da atribuio conferida ao Poder Legislativo a implcita outorga s casas legislativas dos meios que lhes permitam a integral realizao dos ns previstos pelo sistema constitucional. A esses argumentos, acrescente-se a ideia de que a interpretao diversa conduziria existncia de um rgo que no estaria sujeito a qualquer tipo de controle, ou seja, um rgo a legibus solutus. No vislumbro, portanto, inconstitucionalidade nos arts. 60, XXIX, e 81 da Lei Orgnica do Distrito Federal.
A Suprema Corte de Justia andou bem no julgamento dessa ao direta de inconstitucionalidade, pois de fato a prestao de contas constitui elemento capaz de motivar e ampliar a conscincia sobre a legitimidade do poder e dos valores despendidos para a consecuo das atividades desempenhadas, no s pelo Tribunal de Contas, mas por toda a administrao pblica. A Ministra Ellen Gracie, em seu voto vista, considerou que o dever de prestar contas decorre, na verdade, do prprio mecanismo de checks and balances do sistema constitucional, regra 60 Doutrina

inafastvel perfeita realizao do princpio democrtico, que diz respeito existncia do controle de uma instituio por outra. Para Gracie, seria uma decorrncia lgica do prprio sistema constitucional a prerrogativa do Legislativo para apreciar e julgar as contas das cortes de contas. A ministra acrescentou, ainda, que fica implcita a outorga s casas legislativas dos meios que lhes permitam a integral realizao dos fins previstos pelo sistema constitucional, salientando que interpretao diversa conduziria existncia de um rgo que no estaria sujeito a qualquer tipo de controle, o que seria uma excrescncia jurdica. Por outro lado, extrai-se do 4 do art. 71 da Lex Fundamentais da Repblica a seguinte determinao:
Art. 71. (...) 4 O Tribunal encaminhar ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente, relatrio de suas atividades.
De fato, nos termos da Constituio Federal, compete ao Legislativo acompanhar as atividades do Tribunal de Contas, adotando, tambm na seara do controle externo, o sistema de governar mediante o qual o poder ou rgo autnomo guisa de exemplo cito as cortes de contas e o Ministrio Pblico se autolimita, a fim de evitar a ocorrncia de abusos. Do referido regramento constitucional percebe-se que os atos de atividade-meio das cortes de contas, por exemplo as licitaes e contratos, recebem controle do Poder Legislativo, fechando, assim, o crculo do sistema de freios e contrapesos de controle estatal, pois, como ocorre fiscalizao sobre os poderes, demais rgos e instituies do Estado, tambm sobre os tribunais de contas deve existir alguma forma de fiscalizao, no para cercear a autonomia do rgo de Estado ou a independncia de seus membros (ministros, conselheiros e auditores substitutos de ministros ou de conselheiros), mas para assegurar que tambm eles tm o dever de prestar contas da sua gesto financeiro-oramentria, evidenciando, assim, a publicidade e transparncia das atividades das casas de contas, como ocorre com qualquer rgo pblico.
2.3.3 o controle externo sobre os atos do tribunal de Contas

O sbio legislador constituinte, ao outorgar s cortes de contas autonomia, independncia orgnica e funcional em face dos poderes da Repblica e demais rgos da administrao pblica, procurou neutralizar possvel interferncia poltica nesses tribunais, deixando nas mos do Legislativo, que o titular formal do controle externo, a fiscalizao sobre os atos, no jurisdicionais, mas de administrao das casas de contas. No Texto Magno da Repblica, a quem caberia controlar o controlador, in casu, os tribunais de contas, que so controlados diretamente pelos parlamentos federal, estadual, distrital e municipal, pois temos, ainda, no mbito do controle
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externo, duas cortes de contas municipais que integram a estrutura do Municpio de So Paulo e do Rio de Janeiro. E, mais, ao lado do controle parlamentar sobre os atos de administrao das cortes de contas, existe o controle social, exercido diretamente pelo cidado, que o verdadeiro titular do controle externo de toda administrao pblica, dispondo ele de diversos instrumentos para exercer a fiscalizao de seu patrimnio pblico, tais como, denncia, ao civil pblica, ao popular, etc. Percebe-se, pois, que no por falta de instrumentos que contam com a participao da sociedade que vivemos situao de descontrole. V-se, assim, que as casas de contas, no campo de sua atuao administrativa e financeira, no esto, e nunca estiveram, fora do alcance da fiscalizao do prprio Estado e da sociedade que as mantm, limitando, assim, as suas aes aos ditames da lei. O controle, limitao da ao estatal, um ciclo permanente nos Estados Democrticos de Direito. Logo, indagao sobre quem controla as licitaes, contratos e demais atos de gesto dos tribunais de contas, a prpria Lei Maior da Repblica de 1988 oferece resposta pronta e acertada ao disciplinar que compete ao Poder Legislativo, nos limites do disposto no 4 do art. 71, examinar os atos oriundos da execuo financeiro-oramentria praticados pelas cortes de contas. Ento, o controle externo do Poder Legislativo sobre as casas de contas atua no mesmo mbito do controle interno desses tribunais, isto , nas matrias concernentes fiscalizao financeira, oramentria, patrimonial e operacional, conforme est descrito no art. 70 c/c o 4 do art. 71 da Constituio. Este dispositivo diz que essa fiscalizao fica a cargo da Casa Legislativa, que a realizar mediante exame dos relatrios encaminhados, trimestral e anualmente, pelas cortes e pelo sistema de controle interno do prprio Tribunal que, in casu, funcionar como rgo de apoio ao Legislativo. Ou seja, o Legislativo e o rgo de controle interno do Tribunal de Contas controlam o controlador da administrao pblica, no que se refere aos atos de gesto. O Poder Legislativo, valendo-se das comisses de sua prpria estrutura, exerce essa atividade de controle diretamente, podendo contar com a colaborao do rgo de controle interno do Tribunal de Contas. O controle do Legislativo sobre as cortes de contas realizado pelo mtodo tradicional (materializado por via de inqurito parlamentar, convocaes e pedidos de informaes, etc.) e pelo especial, centrado no encaminhamento trimestral e anual de relatrio das atividades e da atuao desses tribunais, que lhe prestam auxlio no desempenho do controle externo da administrao pblica brasileira. Ora, sabemos que o controle pode ser prvio, concomitante e posterior prtica do ato. Logo, o Parlamento exerce o controle posterior prtica dos atos dos tribunais de contas.
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inequvoca, no Texto Constitucional, a fiscalizao pelo Poder Legislativo das atividades de gesto dos tribunais de contas, sindicncia que no alcana a funo jurisdicional de contas afeta a esses rgos de Estado, estando esses atos, na hiptese de ilegalidade, sujeitos ao controle do Poder Judicirio. Explicando melhor, as casas legislativas no podem, a par de serem titulares do controle externo, questionar a legalidade dos julgados dos tribunais de contas e, muito menos, executar, diretamente, a fiscalizao contbil, financeira e patrimonial da administrao pblica, pois dependem, nessa questo, da atuao das cortes de contas. O tema instigante, complexo e de vital importncia democrtica, tanto pela abrangncia quanto pela problemtica que traz consigo. Veremos que a doutrina diverge a respeito dele e que (como se constata no julgamento do pedido liminar na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1.175-8, em 19/12/94) os ministros do Supremo Tribunal Federal no foram unnimes quando chamados a decidi-lo, ao deferirem, at a deciso final da ao, por maioria de votos, os efeitos dos art. 60, inciso XXIX, e 81 da Lei Orgnica do Distrito Federal, atos normativos que encerram competncia ao Poder Legislativo distrital para julgar as contas do Tribunal de Contas local. Embora esse decisum da Corte Constitucional seja tratado com mais profundidade posteriormente, convm explicitar desde j que o prprio STF, desconstituindo a deciso liminar e, por conseguinte, revendo a sua posio, mostrou-se seguro ao examinar o mrito da Adin, afirmando que as cortes de contas, em matria de controle externo dos atos por elas produzidos, sujeitam-se ao julgamento do Poder Legislativo. O Mestre Jos Nilo de Castro (1995, p. 68), especialista em Direito Pblico e Administrativo, com foco em Direito Municipal, sustenta, para esse caso, em seu Julgamento das contas municipais, que falece competncia ao Legislativo para julgar as contas do Tribunal de Contas, pois a Constituio apenas lhe reservou atribuio de apreciar os relatrios produzidos trimestral e anualmente pelas casas de contas, ao pontuar que o prprio Tribunal, nos termos do art. 71, II, CR, preceitos esses que se estendem aos Estados, ex vi do art. 75 da Carta Magna, julgar as contas de responsabilidade do ministro ou conselheiro presidente da Corte de Contas. Sem embargo boa valia dos fundamentos em que se ancora esta corrente doutrinria, a verdade que no fez seno carreira minoritria ante a esmagadora maioria dos acrdos do Supremo Tribunal Federal sobre a matria. Colaciona-se, ainda, entendimento do Professor Jos Rubens Costa (1996, p. 65), do qual comungo, vazado nos seguintes termos:
Na qualidade de rgo auxiliar (= ancilar), os tribunais de contas tambm se submetem ao controle externo do Congresso Nacional (= Tribunal de Contas da Unio), das assembleias legislativas (= tribunais de contas dos Estados) e das cmaras municipais (= tribunais de contas municipais, v. g., o dos Municpios de So Paulo e Rio de Janeiro). A explicao bvia. Decorre da explanao, dever geral, universal, de prestao de contas dos trs poderes e de todos aqueles que gerenciem ou administrem recursos pblicos. Assevera o Ministro Alfredo
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Buzaid que a poltica legislativa (= constitucional) obedece ao princpio de que todos os que so responsveis por dinheiro, valores e bens pblicos esto obrigados a prestar contas de sua administrao. Desta regra no se pode excetuar o Tribunal de Contas, que, sendo rgo auxiliar do Poder Legislativo, a este se acha sujeito; no lcito, pois, ao Tribunal subtrair-se prestao de contas quando a lei lhe impe esta obrigao. A condio jurdica do Tribunal de Contas, visto que autnoma e relevante, foi denida pela prpria Constituio. E conclui, de modo impecvel, a Constituio da Repblica, atribuindo ao Tribunal de Contas o carter de rgo auxiliar do Poder Legislativo, no precisa inserir norma expressa estabelecendo que ele deve prestar contas ao Congresso porque esta verdade resulta da sua prpria condio jurdica. Na ADIN n. 375-AM, pontica o Ministro Octavio Gallotti: No esto os tribunais de contas dos Estados e Municpios indenes ao controle externo da Assembleia. Por certo, como ainda aduz, que insuciente a atender o objetivo do controle externo seria o simples encaminhamento dos relatrios a serem apresentados pelos tribunais de contas ao Poder Legislativo ( 4 do art. 71 da CF). O controle externo, amplo, do Legislativo gnero, do qual as diferentes hipteses constitucionais, v. g., julgamento, relatrios, auditorias, constituem espcie. A nalidade do julgamento legislativo no se confunde com a de encaminhamento de relatrios, que, esclarece o Ministro Gallotti, destinam-se a fornecer ao Legislativo um quadro de gesto das nanas pblicas, pelos rgos e entidades scalizadas, com o natural destaque das falhas e irregularidades apontadas. No se prendem tais relatrios eventual conferncia dos atos de administrao interna (a chamada atividade meio) das cortes de contas.
No assiste, pois, nenhuma razo doutrina minoritria quando defende que a norma constitucional entregou prpria Corte de Contas o poder para julgar os atos financeiro, oramentrio, patrimonial e contbil por ela produzidos no exerccio de sua atividade de administrao porque isso fere os princpios democrticos do Direito, em especial o de sistema de freios e contrapesos. J em julgados da dcada de 80 proclamou o STF:
No obstante o relevante papel do Tribunal de Contas no controle nanceiro e oramentrio, como rgo eminentemente tcnico, nada impede que o Poder Legislativo, exercitando o controle externo, aprecie as contas daquele que, no particular, situa-se como rgo auxiliar.
Entendimento esse reproduzido na ementa abaixo:

EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 92, INCISO XXX, E ARTIGO 122 DA CONSTITUIO DO ESTADO DO PAR, COM REDAO CONFERIDA PELA EMENDA N. 15/99, DE 3 DE AGOSTO DE 1999. COMPETNCIA EXCLUSIVA DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA PARA JULGAR ANUALMENTE AS CONTAS DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PAR. PRESTAO DE CONTAS PELO TRIBUNAL DE JUSTIA PARAENSE ASSEMBLEIA LEGISLATIVA NO PRAZO DE 60 DIAS CONTADOS DA ABERTURA DA SESSO LEGISLATIVA. ALEGAO DE VIOLAO DO DISPOSTO NOS
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ARTIGOS 71, INCISOS I E II, e 75, DA CONSTITUIO DO BRASIL. INOCORRNCIA. 1. A Constituio do Brasil de 1988, ao tratar de scalizao contbil, nanceira e oramentria, prev o controle externo a ser exercido pelo Congresso Nacional com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio. 2. A funo scalizadora do TCU no inovao do Texto Constitucional atual. Funo tcnica de auditoria nanceira e oramentria. 3. Questes anlogas contida nestes autos foram anteriormente examinadas por esta Corte no julgamento da Rp n. 1.021 e da Rp n. 1.179. No obstante o relevante papel do Tribunal de Contas no controle nanceiro e oramentrio, como rgo eminentemente tcnico, nada impede que o Poder Legislativo, exercitando o controle externo, aprecie as contas daquele que, no particular, situa-se como rgo auxiliar. 4. Ao Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente. (STF. Tribunal Pleno. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2.597. Relator: Ministro Nelson Jobim. Redator do Acrdo Ministro Eros Grau Requerente: Associao dos Membros dos Tribunais de Contas do Brasil ATRICON. Requerido: Assembleia Legislativa do Estado do Par. Julgado de 04/08/04, publicado no DJ 17/08/2007, LEXSTF v. 29, n. 346, 2007, p. 133-148)
Assim, perante a jurisprudncia do STF a doutrina minoritria no tem base para ser sustentada. Tambm no procede a argumentao de que o Legislativo detm competncia somente para apreciar os relatrios enviados pela Corte de Contas em cumprimento ao regramento constitucional. O acerto da jurisprudncia do STF, nesse particular, merecedor de incessantes aplausos, pois os ministros daquela Corte Constitucional no se deixaram influenciar pelo entendimento que fulminaria de morte o decantado sistema de freios e contrapesos, indispensvel democracia. A propsito, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIN 2.911), relatada pelo Ministro Carlos Ayres Britto, entendeu que o sistema de freios e contrapesos de observncia obrigatria e que esse tipo de mecanismo, embora habilite tambm o Legislativo a exercer a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial sobre as unidades administrativas de qualquer poder, rgo ou entidade pblica, isso somente poder se materializar por intermdio do Tribunal de Contas em respeito ao princpio da separao dos poderes. O decisum da mais alta Corte de Justia do Pas (STF) encontra-se assim ementado:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. IMPUGNAO DA EXPRESSO PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIA, CONTIDA NOS 1 E 2 DO ART. 57 DA CONSTITUIO DO ESTADO DO ESPRITO SANTO. Os dispositivos impugnados contemplam a possibilidade de a Assembleia Legislativa capixaba convocar o presidente do Tribunal de Justia para prestar, pessoalmente, informaes sobre assunto previamente determinado, importando crime de responsabilidade a ausncia injusticada desse chefe de poder. Ao faz-lo, porm, o art. 57 da Constituio capixaba no seguiu o paradigma da Constituio Federal, extrapolando as fronteiras do esquema de freios e contrapesos cuja aplicabilidade sempre estrita ou materialmente inelstica e maculando o princpio da separao de poderes. Ao julgada parcialmente
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procedente para declarar a inconstitucionalidade da expresso presidente do Tribunal de Justia, inserta no 2 e no caput do art. 57 da Constituio do Estado do Esprito Santo. (STF. Tribunal Pleno. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2.911. Relator: Ministro Carlos Ayres Britto. Requerente: ProcuradorGeral da Repblica. Requerido: Assembleia Legislativa do Estado do Esprito Santo. Julgado de 10/08/06, publicado no DJ 02/02/2007, Ata n. 1/2007)
Observa-se, no entanto, que o controle externo dos atos de gesto dos tribunais de contas ainda realizado de modo parcial pelos Poderes Legislativos, constituindo-se, na essncia, na remessa de prestao de contas anual. Assim, preciso que sejam adotadas medidas para a plena eficcia, pois o povo, detentor do poder poltico, no tolera a ideia oposta, qual seja, omisso de fiscalizao, j que a ausncia do controle leva ao descontrole. Ora, no caso brasileiro, o sistema de fiscalizao e de controle externo est a cargo dos tribunais de contas, rgo autnomo e de atuao independente dos Poderes Legislativos federal, estadual, distrital e municipal, mas a inoperncia dos parlamentos no pode prevalecer sobre o dever de fiscalizar, por meio de controle direto dos atos de administrao das cortes de contas, nica exceo autorizada pela Constituio, j que, nas demais situaes, o controle externo realizado indiretamente, cabendo s casas de contas exerc-lo diretamente sem interferncia das casas parlamentares. O Legislativo, pelo Texto Constitucional, deveria fazer o controle externo do rgo controlador das contas pblicas, de acordo com 4 do art. 71 da Constituio Federal. Assim, o parlamento, a par de ser o fiscal indireto de toda a administrao pblica, fiscalizador dos tribunais de contas. Diante das pesquisas realizadas, constata-se, contudo, que fica mais no campo do ideal do que material. Deveria fazer do ditame constitucional uma rotina e, com o apoio tcnico de sua Comisso de Fiscalizao Financeira e Oramentria, inspecionar, por meio das prestaes encaminhadas pela Casa de Contas, todos os atos de gesto dos tribunais de contas, inclusive as licitaes e contratos, mas, em geral, o controle realizado de modo no eficaz, pois se costuma apenas verificar os relatrios encaminhados anualmente, como se essa espcie de fiscalizao pudesse ser perpetrada uma vez por ano, fulminando de morte o controle concomitante, prtica moderna e usual nos seios dos tribunais de contas, mormente nos procedimentos licitatrios. No mesmo sentido, o STF, em Tribunal Pleno (ADIN 687/PA), reconhece a obrigatoriedade de os tribunais de contas se subjugarem fiscalizao financeira, oramentria, contbil, operacional e patrimonial do Poder Legislativo, e assevera:
LEGITIMIDADE DA COMPETNCIA DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA PARA JULGAR AS CONTAS DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO. Reveste-se de plena legitimidade constitucional a norma inscrita na Carta Poltica do Estado-Membro que atribui Assembleia Legislativa competncia para efetuar, em sede de scalizao nanceira, oramentria, contbil, operacional e patrimonial, o controle externo das contas do respectivo Tribunal de Contas. Doutrina. Precedentes. O Tribunal de Contas est obrigado, por expressa determinao constitucional (CF art. 71, , 4), aplicvel ao plano local (CF art. 75), a encaminhar ao Poder Legislativo, ,
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a que se acha institucionalmente vinculado, tanto relatrios trimestrais quanto anuais de suas prprias atividades, pois tais relatrios, alm de permitirem o exame parlamentar do desempenho, pela Corte de Contas, de suas atribuies scalizadoras, tambm se destinam a expor ao Legislativo a situao das nanas pblicas administradas pelos rgos e entidades governamentais, em ordem a conferir um grau de maior eccia ao exerccio, pela instituio parlamentar, do seu poder de controle externo. (STF. Tribunal Pleno. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 687. Relator: Ministro Celso de Mello. Requerente: ProcuradorGeral da Repblica. Requerido: Assembleia Legislativa do Estado do Par. Julgado de 02/02/95, publicado no DJ 10/02/06, LEXSTF v. 28, n. 329, p.24/72)
V-se, pois, que o Tribunal de Contas, de acordo com a legislao de regncia, soberanamente interpretada pela Suprema Corte de Justia, prestar contas de seus atos de gesto financeira e patrimonial Casa Legislativa, bem como encaminhar relatrios trimestrais e anuais de suas atividades, em respeito ao controle externo. Carlos Pedrosa Jnior e Pedro Humberto Teixeira Barretto (2003, p.10), em excelente artigo, aprovado e publicado nos anais pelo XXXVIII Congresso do Conselho Latino-Americano de Escolas de Administrao, realizado em Lima Peru, no perodo de 20 a 24/10/2003, revisam extensamente o tema, concluindo, aps citar doutrina e legislao de regncia, que no h mais espao para que as Cortes de Contas fiquem imunes ao controle externo, verbis:
As principais instituies superiores de controle do mundo contemporneo, a exemplo do Tribunal de Contas europeu e do Tribunal de Contas de Portugal, submetem suas prprias contas a auditorias externas, realizadas por empresas privadas especializadas. Tal procedimento, exemplar, d maior credibilidade a essas contas perante os organismos que as controlam os parlamentos e a sociedade. No Brasil, tal prtica ainda no adotada em nenhum dos trinta e quatro tribunais de contas responsveis pelas atividades de controle externo dos oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Como continuar esta situao? Por quanto tempo perdurar a intocabilidade das contas dos tribunais de contas brasileiros? At quando esses tribunais de contas brasileiros permanecero inauditveis?
O Regimento Interno da Assembleia Legislativa do Estado de Minas Gerais, baixado pela Resoluo n. 5.176, de 1997, com alteraes posteriores conforme Resolues n. 5.183/98, 5.197/00, 5.204/02, 5.207/02, 5.212/03, 5.222/04, 5.229/05 e 5.322/08, a par de regulamentar o dever de accountability (obrigao de se prestarem contas a instncias controladoras) sobre os atos de gesto financeira do Tribunal de Contas do Estado, determina que, recebido o processo, as contas e a documentao que o acompanham sero publicadas, distribuindo-se cpia aos parlamentares, ficando o procedimento aguardando, por dez dias, requerimento de informaes complementares do presidente da Corte de Contas, se assim for necessrio, e, ao trmino do prazo, o processo ser encaminhado Comisso de Fiscalizao Financeira e Oramentria para, em 45 dias, emitir parecer sobre a sua aprovao ou no, que ser enviado Mesa da Doutrina 67

Assembleia, rgo deliberativo, para apreciao, em turno nico de votao dos deputados estaduais. Rejeitadas as contas dos atos de administrao praticados pelo presidente da Corte de Contas, o processo ir Comisso de Constituio e Justia da prpria Assembleia, que ter dez dias para sugerir medidas a serem adotadas pela Assembleia Legislativa. A referida norma regimental encontra-se assim insculpida:
Art. 216. Recebido o processo de prestao de contas do governador do Estado, o presidente da Assembleia, independentemente de leitura no expediente, mandar publicar o balano geral das contas e os documentos que o instrurem, observado o disposto no art. 207. Pargrafo nico. Distribuir-se- cpia do processo aos deputados no prazo de cinco dias a contar da data da publicao do parecer do Tribunal de Contas. Art. 217. Aps a distribuio, o processo car sobre a mesa, por dez dias, para requerimento de informaes ao Poder Executivo e ao Tribunal de Contas. Art. 218. Esgotado o prazo estabelecido no artigo anterior, o processo ser encaminhado Comisso de Fiscalizao Financeira e Oramentria, para, em 45 dias, receber parecer, que concluir por projeto de resoluo. 1 Publicado o projeto, abrir-se-, na Comisso, prazo de dez dias para apresentao de emendas. 2 Emitido o parecer sobre o projeto e emendas, se houver, o projeto ser encaminhado Mesa da Assembleia e includo em ordem do dia para discusso e votao em turno nico. 3 Aplicam-se discusso e votao, no que couber, as disposies relativas ao projeto de lei ordinria. 4 Quando o projeto dispuser sobre aprovao de parte das contas e rejeio das demais, sua votao se dar por partes. 5 Aprovado, o projeto ser encaminhado Comisso de Redao. 6 A rejeio do projeto pelo Plenrio, no todo ou em parte, resulta em deliberao contrria ao seu teor. Art. 219. Se as contas no forem, no todo ou em parte, aprovadas pelo Plenrio, ser o processo encaminhado Comisso de Constituio e Justia, que, no prazo de dez dias, indicar as providncias a serem adotadas pela Assembleia Legislativa. Art. 220. Decorrido o prazo estabelecido no inciso XIX do art. 62 da Constituio do Estado sem que a Assembleia Legislativa tenha recebido a prestao de
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contas do governador do Estado, estas sero tomadas pela Comisso de Fiscalizao Financeira e Oramentria, aplicando-se, no que couber, o disposto nesta subseo. Art. 221. As contas do Tribunal de Contas esto sujeitas aos procedimentos estabelecidos nesta subseo. (grifei)
No Estado de Minas Gerais, no h dvidas de que o Tribunal de Contas prestar contas de seus atos financeiro, oramentrio, contbil, operacional e patrimonial Assembleia Legislativa do Estado. O constitucionalista Jos Afonso da Silva (1989, p. 627) enftico ao afirmar que o exerccio do controle externo, materializado na fiscalizao contbil, financeira, oramentria, patrimonial e operacional, consequncia do Estado Democrtico de Direito, a conferir:
(...) somente quando vigem os princpios democrticos em todas as suas consequncias e entre elas das mais importantes a consagrao da diviso de poderes e o oramento votado pelo povo atravs de seus legtimos representantes, que as nanas, de formal, se tornam substancialmente pblicas, e a sua scalizao passa a constituir uma irrecusvel prerrogativa da soberania.
Mais do que resultado da democracia, imperioso ressaltar a necessidade da real existncia do controle realizado diretamente pelo Poder Legislativo sobre os atos de gesto dos presidentes dos tribunais de contas, funo que lhe determinada pela Constituio da Repblica, devendo os controles, interno das cortes de contas e externo do Legislativo, entrelaarem-se para possibilitar a efetiva eficcia da terceira forma de controle, o controle misto, preconizado pela Constituio Federal nos arts. 71 e 74, pois o controle externo o controle maior da Repblica, e por meio dele que se controlam os prprios rgos autnomos que realizam os demais controles da administrao pblica.
2.3.4 Controle das licitaes e dos contratos dos tribunais de contas

Nunca demais lembrar a regra geral do art. 37, XXI, da Lei das Leis da Repblica, que, em respeito ao princpio da igualdade de todos perante a lei, insculpido no art. 5, caput, determina a obrigatoriedade de licitar, comando que, livre de dvida, alcana os tribunais de contas quando praticam atos de gesto. As cortes de contas, enquanto guardis do controle prvio das licitaes, tambm tm seus atos de licitao e contratos sujeitos ao controle externo que se encontra sob a sua jurisdio, pois elas no podem, diretamente, controlar os atos que praticam nessa condio, sob pena de malsinar o sistema de freios e contrapesos e, igualmente, a Lei Federal n. 8.666/93, norma motora dos certames licitatrios e contratos administrativos. Logo, dentre o controle parlamentar direto destaca-se a misso de, em respeito ao sistema de freios e contrapesos, fiscalizar as licitaes e os contratos delas decorrentes, realizados e celebrados pelos tribunais de contas, desvendando, assim, os certames licitatrios das casas Doutrina 69

de contas, responsveis por controlar, nessa seara, a administrao pblica como um todo, incluindo o prprio Poder Legislativo, quando esse, por sua Mesa Diretora, pratica ato de gesto financeiro-oramentrio. Assim, cabe ao Legislativo no s o controle da legalidade dessas licitaes e contratos perpetrados pelas casas de contas, mas tambm de sua legitimidade e economicidade, satisfazendo, por conseguinte, o interesse da sociedade de ver o sistema de freios e contrapesos fechado. A fiscalizao das licitaes, por meio de um procedimento externo de controle, como forma de garantir a legalidade dos atos pblicos, evitar fraudes e manipulao, foi entregue indiretamente ao Legislativo e de forma direta ao Tribunal de Contas, que autnomo e independente. Quando ato dessa espcie praticado pelas cortes de contas, o Legislativo exerce diretamente o controle externo, com o auxlio do controle interno do prprio Tribunal de Contas, que tem o dever constitucional de levar ao conhecimento da Casa Legislativa respectiva o conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, sob pena de responsabilidade solidria de seus membros, em razo de omisso. Lado outro, convm no se esquecer de que, a par do controle parlamentar direto sobre os atos de gesto dos presidentes das cortes de contas, o Legislativo no possui atribuio legal de fazer, ele prprio, inspees e auditorias no Tribunal de Contas, competncia reservada constitucionalmente ao Tribunal de Contas, como se depreende do disposto no inciso IV do art. 71 da Magna Carta Republicana de 1988. O Legislativo deve, todavia havendo indcios de irregularidades, denncias, cincia do controle interno do Tribunal de Contas da existncia de ilegalidade provocar as comisses de sua prpria estrutura, inclusive a de inqurito parlamentar, requisitar documentos e informaes para investigar a veracidade da denncia e a apurao de possveis irregularidades na realizao de licitaes e na celebrao de contratos. Assim, ao realizar a sua atividade de fiscalizao, controle parlamentar direto, se apurar irregularidade, responsabilizar o presidente do Tribunal de Contas que deu causa ao procedimento administrativo que envolva despesa e encaminhar a documentao, acompanhada de parecer do Plenrio Legislativo, ao Ministrio Pblico para adotar as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei, e, se for o caso, ajuizar a ao de ressarcimento. Hoje no h mais dvida, o Supremo Tribunal Federal colocou uma p de cal em antiga controvrsia doutrinal e jurisprudencial de o Legislativo, no exerccio do controle externo, poder fiscalizar o Tribunal de Contas, consolidando, assim, a sua jurisprudncia no sentido de que pertence aos Parlamentos federal, estadual, distrital ou municipal a competncia para controlar a legalidade dos atos de administrao praticados pelos presidentes das cortes de contas, na execuo oramentria, financeira, patrimonial e contbil, incluindo a, por bvio, as licitaes e contratos perpetrados por esses rgos de fiscalizao.
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Recentemente, a Ministra Ellen Gracie arquivou a Reclamao n. 6.364 (Reclamao Constituio), proposta pelo Partido Comunista do Brasil (PC do B) perante o Supremo Tribunal Federal, pretendendo suspender a eficcia de dispositivo da Constituio do Estado da Bahia que confere competncia Assembleia Legislativa local para julgar as contas do Tribunal de Contas dos Municpios baianos. O reclamante defende em sua pea de ingresso que a Corte de Contas dos Municpios baianos, em cumprimento ao disposto nos arts. 71, II, e 75 da Lex Mater da Repblica, deveria encaminhar sua prestao de contas ao Tribunal de Contas do Estado da Bahia. A ttulo de ilustrao, trago colao o pedido que foi assim resumido:
Trata-se de reclamao constitucional, com pedido de liminar, fundada no art. 102, I, l, da Constituio Federal, ajuizada pelo Partido Comunista do Brasil PC do B, em face do Tribunal de Contas dos Municpios do Estado da Bahia e da Assembleia Legislativa do Estado da Bahia. O reclamante sustenta, em sntese, a inconstitucionalidade da competncia atribuda pelos arts. 71, XI, e 91, 3, da Constituio Estadual no sentido de que o Tribunal de Contas dos Municpios baianos seja compelido a prestar suas contas diretamente Assembleia Legislativa do Estado (s. 3). Alega a ocorrncia de ofensa ao conjunto de atribuies do Tribunal de Contas do Estado, em paralelo com as do Tribunal de Contas da Unio, como quer o art. 71, II, c/c art. 75 da Constituio Federal (s. 3). Suscita, ainda, a existncia de afronta autoridade do acrdo proferido pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 687/PA, Relator Ministro Celso de Mello, DJ 10/02/2006, no qual foi declarada a inconstitucionalidade de norma de idntico contedo que impregnava a Constituio do Estado do Par (s. 6), razo por que h a necessidade de aplicao, no presente caso, da teoria da transcendncia dos motivos determinantes. Requer, ao nal, o deferimento de medida liminar para o m de se determinar ao Tribunal de Contas dos Municpios do Estado da Bahia que preste suas prprias contas ao Tribunal de Contas do Estado da Bahia, bem assim que a Assembleia Legislativa do Estado da Bahia se abstenha de exigir a referida prestao de contas do TCM-BA (s. 8), reconhecendo-se a inconstitucionalidade dos arts. 71, XI, e 91, 3, da Constituio do Estado da Bahia e a ofensa ao acrdo proferido no julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 687/PA. (STF. Reclamao n. 6.364. Relatora: Ministra Ellen Gracie. Reclamante: Partido Comunista Brasileiro PC do B. Reclamados: Assembleia Legislativa do Estado da Bahia e Tribunal de Contas do Estado da Bahia. Despacho de 13/08/2008, publicado no DJ de 18/08/2008)
Por fim, importante ressaltar que, para que uma norma seja efetiva, esta no tem que ser necessariamente declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, mas, sim, apreciada por um juiz competente, e sua deciso deve ser motivada, como ocorreu no caso dessa reclamao constitucional. Em qualquer caso, importante no confundir a prestao de contas de responsabilidade dos presidentes dos tribunais de contas, que deve ser encaminhada ao Poder Legislativo para julga-
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mento, com o exerccio do controle externo constitucionalmente atribudo s casas de contas, pois so coisas bem distintas. Assim, os Poderes Legislativos da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios (existem, ainda, dois tribunais de contas municipais no Pas, um no Rio de Janeiro e outro em So Paulo), com o auxlio do sistema de controle interno das prprias cortes de contas, fiscalizaro os atos de gesto dos tribunais de contas, em cumprimento s normas da Constituio da Repblica. As jurisprudncias do Supremo Tribunal Federal no deixam dvidas de que cabe s casas legislativas o controle externo (indireto) em matria de fiscalizao financeira, oramentria, patrimonial e contbil dos trs poderes, abrangendo tanto a administrao direta como a indireta, sem prejuzo do sistema interno de controle no mbito de cada poder, rgo ou entidade pblica, em razo da inteligncia do art. 70, pargrafo nico, da Constituio Federal. Logo, no existe, no sistema jurdico nacional, dispositivo constitucional que explicite vedao ao exerccio do controle externo, pelo Parlamento, das contas dos tribunais de contas, estando os atos de gesto dos presidentes das cortes de contas, ainda que seja uma simples licitao ou contratao, sujeitos fiscalizao do Poder Legislativo. A respeito do dever de prestar contas, convm repisar que ele decorre do princpio da indisponibilidade do interesse pblico e inerente funo do administrador pblico, que mero gestor de bens e interesses do povo. Essa obrigao constitucional, portanto, toca diretamente ao administrador e no entidade ou ao rgo por ele administrado, vale dizer, ela alcana no s os administradores pblicos mas tambm qualquer pessoa responsvel por bens e dinheiros pblicos. Logo, quem tem a obrigao de prestar contas ao Legislativo o presidente da Corte de Contas e no o Tribunal de Contas propriamente dito j que o ato de dispor do dinheiro pblico desempenhado pelo gestor da Casa de Contas. Tambm no se deve confundir ato de gesto, aquele que envolve ordenao de despesa do prprio Tribunal, com a prtica de ato voltada para o exerccio do controle externo, constitucionalmente atribudo s cortes de contas, pois este, ao contrrio daquele, no sofre fiscalizao do Poder Legislativo, apenas do Poder Judicirio e, ainda assim, quanto ao seu aspecto formal, ou seja, quanto legalidade na sua elaborao. Ao exercitar o controle externo sobre as despesas realizadas pelo presidente da Corte de Contas, o Poder Legislativo, fiscalizando a execuo oramentria dessa autoridade administrativa, busca comprovar a probidade dos atos de despesas por ele praticados, bem assim a regularidade da guarda e do emprego do dinheiro pblico entregue ao Tribunal de Contas para o desempenho de seu mister. Logo, o controle poltico de legalidade contbil, financeiro, oramentrio e patrimonial dos atos de gesto dos administradores das casas de contas, exercido pelo Legislativo, tem fundamento constitucional e vai ao encontro do democrtico sistema de freios e contrapesos.
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Assim, os relatrios de gesto fiscal e prestao de contas desses tribunais, que incluem, dentre outros atos, as licitaes e contrataes por eles realizadas, devem ser encaminhados ao Poder Legislativo competente que, com o auxlio de sua Comisso de Fiscalizao Oramentria, os julgaro. A propsito, diante da realidade brasileira sobre o controle administrativo-financeiro externo dos tribunais de contas, Carlos Pedrosa Jnior e Pedro Humberto Teixeira Barretto (2003, p. 8), ante a insuficincia de procedimentos normativos para um efetivo controle, entendem que, em que pese a Lei Complementar n. 101/2000 Lei de Responsabilidade Fiscal, art. 56, 2 estabelecer que o parecer sobre as contas das cortes de contas deve ser emitido por comisso mista permanente da Casa Legislativa competente (Comisso de Fiscalizao Financeira e Oramentria), os tribunais de contas, na execuo de seus oramentos, deveriam ser auditados por empresa privada de auditoria, seno confirmemos:
Alis, tais cortes, responsveis, no geral, pelo controle externo, e que precisam, portanto, ter uma conduta tanto administrativa quanto nanceira, exemplar, mais que o disposto no comando, deveriam, tambm, adicionalmente, ser submetidas anual e sistemtica auditoria, mediante a imposio normativa de contratao de uma empresa privada de auditoria.
Aqui, com todo respeito aos Mestres Carlos Pedrosa Jnior e Pedro Humberto Teixeira Barretto e, tambm, ao magnfico artigo por eles produzido, vou pedir vnia para discordar. Convocar a iniciativa privada para auditar o governo no a soluo mais adequada, porquanto, presente toda a arquitetura legal avanada para fiscalizar os tribunais de contas, no falta competncia tcnica, mas vontade poltica, j que a maioria dos membros das cortes de contas oriunda das casas legislativas. O melhor caminho a ser trilhado talvez seja avanar os mecanismos legais e institucionais existentes, ao invs de entregar o controle dos Tribunais de Contas s empresas privadas de auditoria. Isso porque a maior dificuldade tem sido em relao efetiva ausncia de controle e no insuficincia de procedimentos normativos para o controle administrativofinanceiro externo dos tribunais de contas brasileiros.
3 Concluso
Como sabido, fruto do desenvolvimento do princpio da separao dos poderes, o checks and balances, do Direito ingls, o sistema de freios e contrapesos acolhido pela Constituio Republicana brasileira de 1988. Equilibrar e balancear as aes dos poderes e rgos de governo uma caracterstica dos regimes representativos. Assim, em cumprimento ao interesse pblico, os freios e contrapesos, como controle de fiscalizao, exigem gesto responsvel dos administradores pblicos, deles esperando-se eficincia administrativa e eficcia de resultado no trato com o dinheiro pblico. E mais, o exerccio do controle externo das licitaes, contratos e demais atos de gesto produzidos pelos tribunais de contas, rgos de cpula da fiscalizao
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contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial do Poder Pblico, um dever de execuo do Poder Legislativo para, em obedincia Lei Maior, regular as aes de administrao das cortes de contas, pois onde no h controle podero ocorrer abusos, e, para isso, a fiscalizao no pode ser omissa. In casu, a aplicao da norma constitucional, no momento em que as casas de contas passam a ser avaliadas sob a tica da tcnica do controle externo de gesto, tem deixado a desejar, pois os parlamentos, encarregados de fiscalizar a execuo oramentria desses tribunais, no tm exercido, com eficincia e eficcia, o poder de fiscalizao dos atos administrativos praticados pelos presidentes daqueles rgos de controle externo, subjugando o sistema de freios e contrapesos e, por conseguinte, o indisponvel interesse pblico, deixando que as citadas entidades, no que se refere execuo de seus oramentos, naveguem ao sabor dos ventos. Logo, conclui-se que os poderes legislativos, na conformidade com a Constituio Federal e com as decises do Supremo Tribunal Federal, tm o poder-dever de fiscalizar os atos de gesto dos tribunais de contas, dentre eles as licitaes e contratos por eles produzidos, pois nenhum dinheiro pblico pode ficar sem fiscalizao, e as cortes de contas, rgos de controle externo da administrao pblica, devem ser eficientes ao agirem e eficazes ao atingirem os resultados realizadores do interesse pblico, observados os preceitos do art. 71 e seguintes da Constituio da Repblica, inclusive a eles se submetendo quando da execuo de seus prprios oramentos. S assim os fiscais dos poderes, rgos e entidades pblicos (Legislativo e Tribunal de Contas) estaro cumprindo, na forma da lei, a relevante misso constitucional a eles atribuda pelo legislador constituinte, qual seja, regularem a atividade financeira, econmica, patrimonial e fiscal do Estado. No basta fazer de conta que fiscaliza, preciso inspecionar, controlar, punir quando necessrio, e, para isso, o Legislativo, detentor dos freios e contrapesos sobre as casas de contas, deve dispor de todas as informaes necessrias para bem desempenhar essa funo legal, qual seja, o poder-dever de controle e fiscalizao dos atos de gesto dos tribunais de contas, equilibrando e balanceando as aes de administrao dos presidentes dos rgos controladores da gesto pblico-administrativa do Estado.
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regime jurdico do abono de permanncia
Gustavo terra elias Graduado em Direito pela UFMG. Advogado. Tcnico do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais.
esclarecimento inicial
O tema em que nos propomos refletir, a despeito de ser de interesse dos servidores pblicos, matria com escassa abordagem em sede doutrinria e jurisprudencial. Isso explica a dificuldade em localizar literatura sobre o assunto, mas no deixaremos, sem a pretenso de esgotar o assunto, de tecer consideraes sobre suas implicaes jurdicas, muitas delas desvirtuadas pelo discurso oficial do governo que, a nosso ver, causam aos servidores viso mope acerca da realidade deste instituto.
Definio
O abono de permanncia, institudo pela Emenda Constitucional n. 41/03, em vigor a partir de 31/12/2003, constitui-se em indenizao pecuniria equivalente ao valor da contribuio previdenciria descontada da remunerao do servidor titular de cargo pblico efetivo, que lhe devido mensalmente para compensar o esforo de permanecer em atividade aps ter preenchido as condies para aposentar-se voluntariamente. Na expresso abono de permanncia a partcula de indica relao atributiva de fim, de destino. Equivale preposio para, ou seja, o abono para permanncia. Uma vez adquirido, seu pagamento persiste enquanto o servidor mantiver vnculo ativo com o Poder Pblico, at alcanar a aposentadoria compulsria. 78 Doutrina

A respeito dessa matria, Jos dos Santos Carvalho Filho consigna que o valor do abono permanncia equivale importncia da contribuio previdenciria, o que estampa, na prtica, verdadeira elevao remuneratria indireta. O direito ao referido abono se estender at o momento em que o servidor atingir a idade-limite para a aposentadoria compulsria1. O pagamento do abono de permanncia ficar a cargo do ente perante o qual o servidor adquiriu o direito ao abono, mesmo que ao longo de sua vida funcional tenha prestado servios para outros rgos e, por isso, se vinculado a outros regimes previdencirios. Esta concluso reforada pela lio de Wladimir Novaes Martinez, para quem:
No interessa saber a quais entes polticos o servidor, no passado, tenha se liado; o ltimo, aquele para o qual presta servios em que consumou o direito, responsabilizar-se- pela quitao do abono de permanncia.2
natureza jurdica
Embora proporcione acrscimo patrimonial, o abono de permanncia no possui natureza remuneratria, como se pode, numa primeira impresso, imaginar. Constitui-se, por outro lado, em verba indenizatria, que no se funda, como corrente, em ressarcimento de despesas pelo exerccio do cargo ou funo. A sua natureza indenizatria tem origem diversa, revelada em seu propsito de compensar o no exerccio de um direito, qual seja, a aposentadoria. A razo de ser o abono permanncia verba indenizatria , mutatis mutandis, a mesma pela qual doutrina e jurisprudncia, em outras situaes, atribuem ao titular de um direito compensao pecuniria pelo seu no exerccio. Nesse sentido, assente o entendimento de que o trabalhador que, por necessidade do servio, deixe de gozar parte de suas frias tem direito a ser indenizado pelos dias a mais que trabalhou. Da mesma forma, o servidor pblico que adquiriu o direito ao gozo de frias-prmio e no venha efetivamente usufru-las, por ter rompido o vnculo com a administrao em razo de aposentadoria ou exonerao, deve ser indenizado pelas frias no gozadas. Outrossim, se o servidor deixa de exercer o direito de aposentar-se para continuar em atividade, traz economia ao Estado e deve, por isso, em contrapartida, ser indenizado por meio do abono permanncia.
1 2
CARVALHO FILHO, 2008, p. 620. MARTINEZ, 2004, p. 123.
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Justificativas para a instituio do abono

A ideia que inspirou a criao do abono permanncia, muito mais do que simplesmente incentivar a continuar na ativa o servidor que implementou os requisitos para aposentar-se, est associada aos interesses financeiros do Estado. O fato incontestvel que faz economia o Estado que, ao prolongar a vida funcional do servidor, adia, na mesma medida, a necessidade de substitu-lo por outro, e, nesse caso, assumir a seguinte dupla despesa: pagar os proventos do servidor aposentado e, ao mesmo tempo, os vencimentos do servidor que o substituir. Ressalte-se que nesta conta ainda se devem incluir as despesas com a formao do novo servidor. Comentando sobre o abono de permanncia, Fbio Zambitte Ibrahim afirma que:
(...) interessante para o Poder Pblico, pois xa um servidor trabalhando e ainda adia o pagamento de um benefcio, e bom para o servidor, que poder receber uma remunerao superior. (...) Tambm benefcio importante para a manuteno do adequado funcionamento da mquina administrativa, adiando a sada de pessoas especializadas em seus segmentos de atividades.3
Deixando de lado as razes metajurdicas que influenciaram a criao do abono, passemos a cuidar do tratamento normativo que lhe foi dispensado com o advento da EC n. 41/03.
a transformao da iseno de contribuio previdenciria no abono de permanncia

O abono de permanncia veio substituir a iseno de contribuio previdenciria prevista no 1 do art. 3 e no 5 do art. 8 da EC n. 20/98. Conforme adverte Wladimir Novaes Martinez4, h impreciso tcnica do legislador reformador, que trocou a expresso imunidade por iseno. De fato, o abono veio substituir o benefcio da imunidade, ao invs da iseno, porquanto consabido que a dispensa do pagamento de um tributo (contribuio previdenciria) feito em sede constitucional constitui-se em imunidade, ao modo de outras imunidades previstas no inciso VI do art. 150 da Constituio da Repblica. Seja como for, na dico do art. 16 da Lei n. 10.887/04, que regulamenta a aplicao da EC n. 41/03, os servidores que antes gozavam da iseno da contribuio previdenciria
3 4
IBRAHIM; TAVARES; VIERA, 2005, p. 51. Obra citada, p. 123.
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passaram, a partir de 20/05/04, a recolher referida contribuio, fazendo jus, a partir da, ao abono de permanncia. Com a instituio do abono de permanncia, o servidor continua a contribuir para o regime prprio de previdncia ao qual esteja vinculado, ficando por conta do Tesouro do ente pblico o encargo de pagar-lhe o abono no mesmo valor da contribuio. Isto se fez necessrio para se adequar s regras do atual regime previdencirio dos servidores pblicos, estabelecidas pela EC n. 41/03, especialmente no que tange s regras de clculo dos proventos de aposentadoria. De acordo com o 3 do art. 40 da CR/88 e o art. 1 da Lei n. 10.887/04, os proventos de aposentadoria sero calculados pela mdia aritmtica das maiores remuneraes utilizadas como base para as contribuies do servidor ao regime previdencirio a que esteja filiado. Logo, sem o aporte de contribuies, fatalmente os proventos dos servidores seriam reduzidos especialmente daqueles que compem o universo de servidores que ingressaram em cargo efetivo aps a EC n. 41/03. Por isso, justifica-se a instituio do abono permanncia, que evitar ao servidor, ao longo de seu tempo de servio, ter suspenso, durante determinado perodo, o recolhimento das contribuies das quais depende o bom resultado do clculo de seus proventos.
Previses legais para o pagamento do abono permanncia

a) a previso do 19 do art. 40 da Constituio da repblica
Diz o 19 do art. 40 da CR/88, acrescentado pela Emenda Constitucional n. 41/03:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, assegurado regime de previdncia de carter contributivo e solidrio, mediante contribuio do respectivo ente pblico, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critrios que preservem o equilbrio nanceiro e atuarial e o disposto neste artigo. (...) 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigncias para aposentadoria voluntria estabelecida no 1, III, a, e que opte por permanecer em atividade far jus a um abono de permanncia equivalente ao valor de sua contribuio previdenciria at completar as exigncias para aposentadoria compulsria contidas no 1, II.
Esta hiptese aplica-se ao servidor que, aps a EC n. 41/03, complete todos os requisitos para aposentar-se com proventos integrais ( 1, III, a, do art. 40 da CR/88) e, mesmo assim, opte
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por permanecer em atividade, fazendo jus a um abono de permanncia equivalente ao valor de sua contribuio previdenciria. Nesse caso, o servidor, para aposentar-se pelas regras do 1, III, a, do art. 40 da CR/88, dever atender s seguintes exigncias: a) ter cumprido tempo mnimo de dez anos de efetivo exerccio de servio pblico; b) estar h cinco anos no cargo efetivo em que se dar a aposentadoria; c) ter sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuio, se homem, e cinquenta e cinco anos de idade e trinta de contribuio, se mulher. Conforme observado por Fbio Zambitte Ibrahim:
O abono aqui, exclusivamente devido ao servidor com direito aposentadoria por tempo de contribuio, sendo que aquele que atingir somente os requisitos aposentadoria por idade no ter direito ao abono, salvo se tambm preencher os requisitos aposentao por tempo de contribuio.5
Como se v, est descartado da aquisio do abono o requerimento de aposentadoria por idade.
b) a previso do 2 do art. 5 da eC n. 41/03

Esta hiptese primeira regra de transio da EC n. 41/03 aplica-se ao servidor que ingressou em cargo efetivo at 16/02/98, data de publicao da EC n. 20. Assim, se referido servidor implementou os requisitos para aposentar-se previstos no caput do art. 2 da EC n. 41/03, far jus ao abono permanncia se permanecer na ativa. Nesse caso, o servidor, para aposentar-se pelas regras do caput do art. 2 da EC n. 41/03, dever atender as seguintes exigncias: a) estar investido em cargo pblico efetivo antes de 16/12/98; b) ter cinquenta e trs anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; c) estar h cinco anos no cargo efetivo em que se dar a aposentadoria; d) ter trinta e cinco anos de contribuio, se homem, e trinta anos, se mulher; e) cumprir um pedgio de 20% incidente sobre a diferena entre o tempo de contribuio referido na alnea anterior e o efetivo tempo de contribuio atingido em 15/12/98. Para facilitar a compreenso, imaginemos a seguinte situao hipottica, na qual o servidor, in5
Obra citada, p. 51.
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vestido em cargo efetivo antes de 16/12/98, possuindo 54 anos de idade, requeira a aposentadoria, depois de contar, em 16/12/98, 34 anos de contribuio, em cargo que vinha exercendo h mais de cinco anos. Como visto, ser necessrio, para sua aposentadoria, que ainda cumpra o pedgio de 20% que recai sobre a diferena entre 35 anos de contribuio e o tempo de contribuio atingido em 16/12/98. Somente depois de implementadas todas essas condies, se permanecer na ativa, ter direito a perceber mensalmente do Tesouro o abono permanncia no valor equivalente ao da contribuio previdenciria. Com efeito, o percebimento do abono permanncia pelas regras do 5 do art. 2 da EC n. 41/03 somente ocorrer a partir de 01/01/04, data a partir da qual o abono passou a viger, ainda que as condies para aposentadoria tiverem se implementado em data anterior. Isto apenas corolrio da regra de hermenutica segundo a qual as leis, salvo expressa previso, no se aplicam retroativamente, ainda que seja para conceder um direito.
c) a previso do 1 do art. 3 da eC n. 41/03

Esta hiptese contempla aqueles servidores que tenham cumprido os requisitos para aposentarse voluntariamente antes da EC n. 41/03, nas regras do texto original da CR/88 ou do texto emendado pela EC n. 20/98. So os servidores amparados pela garantia do direito adquirido. Dispe o texto que:
Art. 3 assegurada a concesso, a qualquer tempo, de aposentadoria aos servidores pblicos, bem como penso aos seus dependentes, que, at a data de publicao desta emenda, tenham cumprido todos os requisitos para obteno desses benefcios, com base na legislao ento vigente. 1 O servidor de que trata este artigo que opte por permanecer em atividade tendo completado as exigncias para aposentadoria voluntria e que conte com, no mnimo, vinte e cinco anos de contribuio, se mulher, ou trinta anos de contribuio, se homem, far jus a um abono permanncia equivalente ao valor da sua contribuio previdenciria at completar as exigncias para aposentadoria compulsria contidas no art. 40, 1, II, da Constituio Federal.
Como se v, so duas as exigncias previstas: alm de completar as condies para aposentarse at 31/12/03, data de publicao da EC n. 41/03, pelas regras do texto original da CR/88 ou do texto emendado pela EC n. 20/98, o texto exige ainda que o servidor perfaa trinta anos de contribuio, se homem, ou 25 anos de contribuio, se mulher, para fazer jus ao percebimento do abono permanncia.
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Nesta hiptese est contemplada a possibilidade de o servidor adquirir o abono de permanncia em decorrncia de ter obtido direito adquirido aposentadoria voluntria proporcional, por idade, nos termos do art. 40, 1, III, b, da Constituio da Repblica, ou seja, ao atingir 65 anos de idade, se homem, ou sessenta anos de idade, se mulher. De toda forma, ser imprescindvel para fruio do abono ainda que alcanado o limite de idade acima apontado que o servidor complete trinta anos de contribuio, se homem, ou 25 anos de contribuio, se mulher. De acordo com Fbio Zambitte Ibrahim, a previso para tempo de contribuio mnimo evitar que servidores com escasso tempo de contribuio, mas com direito adquirido ao benefcio, venha a usufruir do abono, em detrimento do sistema.6 Pelas mesmas razes aduzidas em relao hiptese anterior, na presente situao, o abono de permanncia tambm ser devido somente a partir de 01/01/04.
Data inicial para concesso do abono permanncia

Tem sido corrente nos rgos administrativos dos poderes de todas as esferas de governo efetuar o pagamento do abono permanncia a partir da data de seu requerimento, desconsiderando a data em que o servidor implementou as condies para aposentar-se. Confirmando a assertiva acima, vale dizer, v.g, que, no mbito da Unio, o Ministrio da Previdncia Social baixou a Portaria n. 402, de 10 de dezembro de 2008, que disciplina os regimes prprios de previdncia social dos servidores pblicos ocupantes de cargo efetivo da Unio, Estados e Municpios. De acordo com o art. 12 do anexo dessa portaria, o pagamento do abono permanncia ser devido a partir do cumprimento dos requisitos para obteno do benefcio mediante opo expressa pela permanncia em atividade. Como se v, a portaria prev opo expressa, que, na leitura feita pelos rgos administrativos, significa dizer que o abono ser pago a partir do requerimento escrito formulado pelo servidor interessado. No mesmo sentido, o Estado de Minas Gerais, por meio da Secretaria de Planejamento e Gesto (SEPLAG) editou a Resoluo n. 60, de 08 de junho de 2004, cujo 2 do art. 2 prev que, depois de concedido, o abono ser pago somente a partir do ms de protocolo de requerimento. Todavia, no concordamos com a orientao adotada pelas unidades administrativas, que, na forma preconizada pela SEPLAG, paga o abono somente a partir do ms de protocolo de requerimento. Entendemos que essa interpretao lesa o direito do servidor, que, nesse caso, ficar, por meses ou anos, descoberto do pagamento do abono permanncia. Como se passa a demonstrar, depreende-se, a partir de leitura do Texto Constitucional, que, por
6
Obra citada, p. 69.
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uma srie de razes, o servidor pblico titular de cargo efetivo possui o direito pblico subjetivo de perceber o abono de permanncia, desde o momento em que preencheu os requisitos legais para aposentar-se voluntariamente de acordo com as regras do 19 do art. 40 da CR/88 ou do 5 do art. 2 e 1 do art. 3 da EC n. 41/03, consoante visto acima. Nesse sentido, certo que a Constituio da Repblica no exige nenhum outro requisito formal para a concesso do abono, a no ser que o servidor permanea em atividade aps a implementao das condies para a aposentadoria. A Constituio no diz, ao contrrio do que muitos pensam, que o pagamento do abono de permanncia est condicionado a requerimento escrito formulado pelo servidor administrao. Deveras, a Constituio, para fins de concesso do abono de permanncia, admite a opo tcita do servidor, a qual se consuma quando ele simplesmente permanece em atividade sem requerer sua aposentadoria. Logo, no cabe aos rgos administrativos exigirem do servidor o que no previsto na Constituio: a opo expressa de manter-se em atividade para fins de recebimento do referido abono. Por conta disso, sob pena de violao ao Texto Constitucional, no se pode limitar o pagamento do abono de permanncia data do requerimento expresso do servidor, j que a CR/88 no faz essa exigncia. Para que isso no prevalea, deve-se interpretar, em conformidade com a Constituio, que a finalidade de se exigir do servidor a realizao de requerimento apenas provocar o rgo competente da administrao a ter cincia do interesse do servidor de permanecer em atividade aps adquirir condies de aposentar-se. Obtida essa cincia, deve-se providenciar o pagamento do abono, com efeitos retroativos data em que o servidor j dispunha de condies de se aposentar. A respeito desta questo no diverso o entendimento de Bruno S Freire Martins para quem se
(...) o texto constitucional em momento algum fala em opo expressa por permanecer em atividade (...) a interpretao que mais se adequa ao ordenamento ptrio aquela segundo a qual o direito ao abono se incorpora ao patrimnio do servidor quando este alcana os requisitos para se aposentar e continua trabalhando, optando por permanecer em atividade de forma tcita.7
abono permanncia e desconto de imposto sobre a renda

Como j anunciado, o abono permanncia constitui-se em parcela de natureza indenizatria que se agrega ao vencimento ou subsdio do servidor pblico.
7
MARTINS, 2006, p. 128.
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Por essa razo, a despeito de significar um plus na remunerao do servidor, o abono no pode estar sujeito ao desconto do imposto sobre a renda, por mais que ao contrrio entenda a Secretaria da Receita Federal. Com efeito, a jurisprudncia, em situaes desse jaez, pelas quais o no exerccio de um direito compensado em dinheiro, reconhece que no devida a incidncia do imposto sobre a renda, justamente em razo da finalidade compensatria do dinheiro auferido. A esse respeito, o STJ fez publicar duas smulas, nos seguintes termos:
Smula 125. O pagamento de frias no gozadas por necessidade do servio no est sujeito incidncia do imposto de renda. Smula 136. O pagamento de licena-prmio no gozada por necessidade do servio no est sujeito a imposto de renda.
Assim, discordamos, neste ponto, do entendimento da Receita Federal que, em sua funo de gerente da arrecadao do imposto sobre a renda, editou o Ato Declaratrio Interpretativo SRF n. 24/2004, no qual consta que est sujeito ao imposto sobre a renda o abono de permanncia. No se pode olvidar que o abono permanncia, a par de ser um incentivo para o servidor adiar sua aposentadoria, tem o propsito de neutralizar a cobrana da contribuio previdenciria, que ser desvirtuado se sofrer tributao. Foi assim que assentou a jurisprudncia do STJ, em deciso que fez constar a seguinte ementa:
TRIBUTRIO E PROCESSUAL CIVIL. ABONO PERMANNCIA. CF, ART. 40, 19. IMPOSTO DE RENDA. NO INCIDNCIA. CPC, ART. 535. OFENSA NO CARACTERIZADA. CPC, ART. 273. MATRIA NO PREQUESTIONADA. SMULA 211/STJ. I No cou demonstrada a alegada violao ao art. 535 do Cdigo de Processo Civil. II No est prequestionada a matria atinente aos requisitos para a antecipao dos efeitos da tutela (CPC, art. 273), sendo inadmissvel recurso especial quanto questo que, a despeito da oposio de embargos declaratrios, no foi apreciada pelo Tribunal a quo (Smula 211/STJ). III O constituinte reformador, ao instituir o chamado abono permanncia em favor do servidor que tenha completado as exigncias para aposentadoria voluntria, em valor equivalente ao da sua contribuio previdenciria (CF, art. 40, 19, acrescentado pela EC 41/2003), pretendeu, a propsito de incentivo ao adiamento da inatividade, anular o desconto da referida contribuio. Sendo assim, admitir a tributao desse adicional pelo imposto de renda, representaria o desvirtuamento da norma constitucional (STJ, AgRg no Resp. 1.021.817/MG, Relator Ministro Francisco Falco, DJe 01/09/08).
Como se v, razes de fora constitucional impedem o abono de permanncia de submeter-se a tributao. 86 Doutrina

abono permanncia e desconto de contribuio previdenciria

Por fora de expressa previso legal, o abono de permanncia est excludo da base de clculo da contribuio previdenciria de 11%, conforme estabelece o inciso IX do 1 do art. 4 da Lei n. 10.887/04. Assim, a parcela paga a ttulo de abono de permanncia no sofrer os descontos para custeio do regime prprio de previdncia a que esteja vinculado o servidor. uma iseno que a lei concedeu, coerente com o escopo constitucional de fazer do abono um mecanismo de neutralizao do desconto da contribuio previdenciria. Se a parcela do abono de permanncia no compe a base de clculo para desconto da contribuio previdenciria, tambm fica, em funo disso, excluda do clculo que destina percepo dos proventos e aposentadoria. Esta a prescrio dada ao inciso XI do art. 1 da Lei n. 9.717/98, com a redao prevista pela Lei n. 10.887/04.
abono permanncia e teto remuneratrio

Vale registrar ainda que h precedentes normativos os quais, para efeitos de regulamentao da aplicao do inciso XI do art. 37 da CR/88, excluram o abono de permanncia da incidncia do teto remuneratrio constitucional. Neste particular, foi o que decidiu o Conselho Nacional de Justia, em suas Resolues n. 13 e 14, ambas de 21 de maro de 2006, que dispem, respectivamente, sobre a aplicao do teto remuneratrio para os membros da magistratura e servidores do Poder Judicirio, excluindo da incidncia do teto remuneratrio o abono permanncia; a primeira em seu art. 8 e a segunda em seu art. 4. Da mesma forma, o Conselho Nacional do Ministrio Pblico, por meio da Resoluo n. 09, de 05 de junho de 2006, em relao a seus membros, no decotou do teto remuneratrio o valor referente ao abono permanncia. Referidas resolues, acertadamente, perceberam a natureza indenizatria e, em tributo ao propsito constitucional de efetivamente conceder um prmio ao servidor que adia sua aposentadoria, decidiram por deixar o abono inclume a abatimentos para efeitos de teto remuneratrio.
Concluso
Pelo exposto, podemos tirar as seguintes concluses, de real interesse para os servidores titulares de cargo pblico efetivo:
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so trs as hipteses legais que lhes asseguram o direito ao percebimento do abono perma-
nncia: o 19 do art. 40 da CR/88, o 5 do art. 2 e o 1 do art. 3 da EC n. 41/03;

direito do servidor perceber o abono permanncia desde o momento em que implementou
as condies para aposentar-se, por uma das hipteses acima referidas, ainda que o requerimento para pagamento seja feito em data posterior;
se as unidades administrativas efetuam o pagamento do abono somente a partir da data em
que requerido, lesam o servidor, que, nesta hiptese, tem direito a perceber o abono com efeitos retroativos data em que j dispunha de condies de se aposentar; vale ressaltar que o pagamento do abono, em qualquer situao, no poder retroagir alm de 01/01/04, data a partir da qual o abono passou a vigorar;
o abono permanncia, pelo fato de possuir natureza indenizatria, no est sujeito ao im-
posto sobre a renda;

o abono permanncia no pode compor a base de clculo sobre a qual incidir a contribuio
previdenciria;
em consequncia do item anterior, ficar excluda dos clculos dos proventos de aposentado-
ria a parcela do abono de permanncia;

o entendimento que vem prevalecendo exclui a parcela do abono permanncia da incidncia
do teto remuneratrio constitucional ao qual esteja submetido o servidor.
referncias
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Cmputo do saldo de caixa do legislativo para aferio do limite de gastos com pessoal e repetio de convite em virtude de apresentao de nica proposta vlida
ConsUlta n. 778.098
ementa: Consulta Cmara municipal I. saldo de caixa no devolvido ao executivo no final do exerccio Composio da receita do exerccio seguinte Cmputo para base de clculo do limite de gastos com pessoal II. licitao na modalidade convite mais de trs convidados menos de trs propostas vlidas repetio do certame a regra smula 248 do tCU Comprovao das excepcionalidades do 7 do art. 22 da lei n. 8.666/1993 Desnecessidade de repetio do certame.
(...) se proceder o administrador, ao licitar por convite, com todas as cautelas aqui recomendadas, e ainda assim um nmero inferior a trs licitantes comparecer apresentando proposta vlida, ser possvel contratar com um desses ofertantes, se devidamente justicada e comprovada nos autos a congurao de uma das excepcionalidades previstas no art. 22, 7, do Estatuto Nacional de Licitaes e Contratos. relator: ConselHeIro eDUarDo Carone Costa
RELATRIO
Cuidam os autos de consulta subscrita por Abimael Moreira Pinto, Presidente da Cmara Municipal de Alterosa, por meio da qual, em linhas gerais, indaga a esta egrgia Corte de Contas o seguinte:
1. Na hiptese de o saldo de caixa da Cmara Municipal no ser devolvido ao Executivo no nal do exerccio, o valor seria considerado como parte liberada dos repasses do exerccio seguinte. Isto ocasionaria uma reduo dos repasses nanceiros no exerccio seguinte. Como dever ser calculado o valor da receita anual da Cmara no exerccio seguinte, para efeito de aplicao do valor de gastos com folha de pagamento previsto no artigo 29-A, 1, da Constituio Federal?
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2. A Lei de Licitaes determina que, no processo licitatrio na modalidade carta-convite, seja necessrio convidar no mnimo trs empresas. Por exemplo, em determinado convite, a administrao convida quatro, cinco ou at seis empresas (mais que o mnimo exigido), mas somente duas apresentam as propostas. Na fase de habilitao, uma empresa desclassicada. Qual seria o procedimento a adotar: repetir o processo licitatrio ou continuar com apenas uma empresa habilitada?
Diante dos apontamentos trazidos apreciao deste Tribunal, considerei que mereciam ser enfatizadas as repercusses de cunho oramentrio e financeiro presentes na primeira indagao formulada pelo interessado, razo pela qual determinei o envio dos autos DAC para que se manifestasse acerca da matria, em face da pertinncia temtica da questo com as atribuies do referido rgo Tcnico. Ato contnuo, a Diretoria competente pronunciou-se, a fls. 08 a 10, no sentido de que esta Corte j respondeu matria similar quela consignada no primeiro quesito nas Consultas de n. 618.952 e 684.661, nas Sesses Plenrias de 09/05/2001 e 01/06/2005, respectivamente. Em seguida, os autos foram encaminhados Auditoria para que fosse emitido o parecer correspondente abordando os aspectos pertinentes aos dois questionamentos subscritos pelo consulente, o qual foi juntado a fls. 13 a 24 do processo.
PRELIMINAR
Do exame dos pressupostos de conhecimento da presente consulta, ressai que a autoridade consulente tem legitimidade para apresent-la, consoante as disposies do artigo 210, inciso I, da Resoluo TC n. 12/2008, de 19/12/2008 (RITCEMG). Por sua vez, no tocante ao seu objeto, embora numa anlise preliminar possa ser extrado que se trata de caso concreto, consubstanciado em pedido de consultoria jurdica, a meu sentir, a elucidao dos questionamentos formulados pelo consulente de relevante importncia para o cotidiano de diversos Municpios mineiros, alm de adequar-se ao disposto no artigo 76, inciso IX, da Constituio do Estado de Minas Gerais, segundo o qual compete Corte de Contas emitir parecer em consulta sobre matria que tenha repercusso financeira, contbil, oramentria, operacional e patrimonial. Destarte, considero que, em tese, de todo pertinente que esta egrgia Corte esclarea as dvidas elaboradas pelos jurisdicionados e estabelea as diretrizes que podero auxili-los na conduo das medidas e aes oriundas da gesto administrativa, viabilizando o cumprimento da misso pedaggica afeta aos tribunais de contas. 94 Pareceres e decises

Desse modo, presentes os requisitos de admissibilidade estipulados nas disposies regimentais em vigor, recebo a presente consulta e o fao estribado na dico do artigo 211 do RITCEMG.
MRITO
No mrito, adoto o bem lanado parecer emitido a fls. 13 a 24 dos autos pela douta Auditoria, por meio do Dr. Hamilton Coelho, o qual elucidou, com a proficincia de sempre, os dois questionamentos formulados. Nesse diapaso, o entendimento consubstanciado no aludido parecer o seguinte:
Na primeira questo, o consulente indaga se a sobra de caixa da Cmara Municipal, no devolvida Prefeitura, ao nal do exerccio, deve integrar a receita do Legislativo no exerccio seguinte, para ns de observncia do limite de gastos com folha de pagamento, xado pelo artigo 29-A, 1, da Constituio da Repblica. O sobredito dispositivo constitucional determina que a Cmara Municipal no gastar mais de setenta por cento de sua receita com folha de pagamento, includo o gasto com o subsdio de seus vereadores. (destaquei) Observo, de pronto, que o prprio consulente menciona, em sua pergunta, a soluo de sua dvida, ao registrar que o valor remanescente em caixa do Legislativo municipal, no devolvido ao Executivo, no nal do exerccio, seria considerado como parte liberada dos repasses do exerccio seguinte, e que isto ocasionaria uma reduo dos repasses nanceiros no exerccio seguinte. De fato, como bem asseverado pelo rgo Tcnico, esse o entendimento externado na resposta Consulta n. 684.661, cujo excerto transcrevo: (...) havendo saldo positivo no devolvido pela Cmara no nal do exerccio, este deve ser tratado como parte liberada dos recursos nanceiros para execuo de programas de trabalho da Cmara durante o exerccio seguinte, ou seja, o saldo retido dever ser deduzido dos repasses duodecimais do Executivo ao Legislativo no exerccio seguinte. (destaquei) (Consulta n. 684.661, Relator Conselheiro Wanderley vila, Sesso de 01/06/05) Cito ainda o art. 3, 3, da INTC n. 08/03, igualmente destacado pela DAC, segundo o qual: As cmaras municipais podero devolver tesouraria das prefeituras o saldo de caixa existente em 31 de dezembro. O saldo de caixa que permanecer em poder das cmaras municipais, em 31 de dezembro, dever ser deduzido do repasse nanceiro do exerccio imediatamente seguinte. (destaquei) Ora, os trechos citados no deixam dvidas de que o saldo que permanecer em posse do Legislativo municipal, ao nal do exerccio, ser considerado como parte da receita destinada quele poder, no exerccio seguinte.
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Uma vez reconhecido como receita, este saldo remanescente integrar, portanto, a base de clculo do limite de gastos com folha de pagamento da Cmara, no exerccio subsequente. Ressalto, pela pertinncia, a observao do rgo Tcnico, no sentido de que o mencionado saldo em caixa corresponde s disponibilidades nanceiras existentes em caixa e bancos, aps a deduo dos valores comprometidos at 31 de dezembro. Por sua vez, a matria aventada no segundo questionamento encontra disciplina nos 3 e 7 do artigo 22 da Lei de Licitaes e Contratos. Esta Corte j se pronunciou sobre o tema, nas Consultas de n. 448.548 e 439.791, no sentido de que: (...) o fato do no comparecimento de no mnimo trs interessados no ensejar necessariamente repetio do convite. Para tanto, dever a Administrao anexar ao processo comprovante de entrega dos convites ou apresentar as justicativas pertinentes ao caso, de conformidade com o disposto no art. 22, 7, da Lei n. 8.666/93. (Consulta n. 439.791, Relator Conselheiro Jos Ferraz, Sesso de 29/03/00) No entanto, a dvida do consulente no se refere apenas situao de ausncia do nmero mnimo de licitantes interessados, mas, tambm, de habilitados. Assim, a indagao descreve a circunstncia em que a Administrao convida mais de trs empresas para participar do certame, mas apenas duas apresentam propostas e, na fase de habilitao, uma delas desclassicada. Nesse caso, segundo o administrativista Celso Antnio Bandeira de Mello, seria vlido posicionamento simtrico ao esposado na consulta supracitada: Se licitao comparecer apenas um interessado, deve-se apurar sua habilitao normalmente. Se habilitado, sua proposta ser examinada tal como ocorreria se outros disputantes houvesse. No h bice algum a que lhe seja adjudicado o objeto da licitao, em sendo regular sua proposta, pelo fato de inexistirem outros interessados. O mesmo ocorrer se vrios comparecerem mas apenas um for habilitado. (destaquei) (In Curso de Direito Administrativo. 26. ed. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 587) Todavia, o dissenso doutrinrio e o entendimento sumulado do Tribunal de Contas da Unio indicam que a soluo da hiptese no se agura to simples, demandando anlise mais aprofundada, concessa venia. Diz a Smula n. 248 do TCU: No se obtendo o nmero legal mnimo de trs propostas aptas seleo, na licitao sob a modalidade convite, impe-se a repetio do ato com a convo-
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cao de outros possveis interessados, ressalvadas as hipteses previstas no 7 do art. 22 da Lei n. 8.666/1993. Desta feita, segundo a Corte federal de controle, a regra geral a repetio do convite, caso no obtido o mnimo de trs propostas vlidas. Na lio do eminente jurista Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, proposta vlida aquela que efetivamente concorre com as demais, atendendo o seu formulante s condies de habilitao e ofertando, nos termos requeridos no convite, o produto pretendido em preo razovel. (In Contratao direta sem licitao. 7. ed. Belo Horizonte: Frum, 2007, p. 90) Em outras palavras, uma proposta vlida pressupe a concorrncia de trs requisitos: a) habilitao do proponente (art. 27 e seguintes da Lei n. 8.666/93); b) a proposta deve atender s exigncias do ato convocatrio (art. 48, I); c) a proposta no pode conter valor global superior ao limite estabelecido ou preos manifestamente inexequveis (art. 48, II). Sendo assim, o termo licitantes contido no 7 do art. 22 da Lei n. 8.666/93 deve ser compreendido como propostas vlidas, conquanto no se pode considerar como licitante aquele que no satisfaz as citadas condies. A regra geral estabelecida pela citada smula do TCU conhece duas excees que autorizam o prosseguimento do certame, mesmo com menos de trs participantes, em caso de (1) limitaes do mercado ou (2) manifesto desinteresse dos convidados (art. 22, 7, da Lei n. 8.666/93). Entende-se por limitao de mercado a inexistncia do mnimo de trs possveis concorrentes do ramo pertinente ao objeto do contrato, na regio delimitada pelo administrador. De um modo geral, nas licitaes sob a modalidade convite, os administradores restringem o mercado rea do Municpio. Porm, no h bice a que sejam convidadas empresas estabelecidas em outras localidades, se houver manifesta vantagem para a administrao. Ainda conforme o Professor Jacoby Fernandes, no se pode armar que h limitao do mercado quando o catlogo telefnico publica mais de trs empresas operando no ramo de atividade; o mesmo ocorre se a junta comercial tem mais de trs registros de pessoas jurdicas atuando naquela rea de consumo; no h, igualmente, limitao se o sindicato de atividade similar declara que h outras empresas com capacidade para atender a administrao. (Op. cit., p. 82-83).
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No tocante segunda exceo, anota o Mestre Jess Torres Pereira Junior: O que o texto instiga a desvendar como se far a comprovao do manifesto desinteresse dos convidados, cogitando alguns de classic-lo em tcito e expresso. A questo, porm, no se veste dessa simplicidade porque o desinteresse, antes de ser manifesto, pode decorrer de: (a) erro da administrao, que ter formulado, no ato convocatrio, exigncias inatendveis pelas empresas do ramo do objeto em licitao; (b) insucincia de publicidade, merc da qual nmero bastante de empresas do ramo no teve cincia da realizao do torneio; (c) fatores contingentes de mercado que afetaram a capacidade competitiva de certo nmero ou mesmo de todas as empresas do ramo; (d) recusa da maioria ou de todas as empresas do ramo em participar de licitaes pblicas, por razes de sua exclusiva convenincia. Nas duas primeiras hipteses, o desinteresse foi provocado pela administrao. Corrigido o erro ou ampliada a publicidade, haver interessados em nmero suciente. Logo, incumbe Administrao apurar se a falta de licitantes deveu-se a uma dessas causas, para san-las. Torna-se claro que tal espcie de desinteresse no autoriza o prosseguimento da licitao. Ao contrrio, impese Administrao repetir o convite, se convier manter os termos do ato convocatrio, ou empreender convite diverso, depois de emendar os defeitos que viciavam o anterior. Nas duas ltimas hipteses, o desinteresse deve-se a motivos das prprias empresas, ainda que isolados ou passageiros. Comprovada a inapetncia (falta de vontade ou de meios para participar) ou a incompetncia (falta de qualicao para participar) das empresas do ramo, a Administrao deve prosseguir no prlio seletivo com o nmero possvel de licitantes, visto que o interesse do servio pblico no poder quedar-se inerte ou subjugado diante da inpcia ou do capricho das empresas. Para que esta segunda espcie de desinteresse se torne manifesta, isto , evidenciada de modo incontroverso ou acima de dvida razovel (este o sentido jurdico da palavra manifesto, na acepo com que a usou a lei), irrelevante classic-la como tcita ou expressa. At porque uma carta das empresas convidadas declinando de participar no signica que a Administrao houvesse esgotado as potencialidades do mercado. Pode, at, haver convidado nmero inexpressivo de empresas em relao s existentes, da o 7 exigir a repetio do convite. (In Comentrios lei de licitaes e contrataes da administrao pblica. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 270-271) E arremata o Professor Jacoby Fernandes:
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Cada caso concreto poder indicar, pelas suas particularidades, que est ou no caracterizado o manifesto desinteresse dos convidados. No estar, v.g., se o rgo limitou-se a expedir o convite para apenas trs empresas; igualmente, no estar se foi convidado nmero restrito de licitantes, em relao ao universo de possveis proponentes. Tambm no ser regular o procedimento, se os convidados informarem que no trabalham com o produto ou no atuam no ramo, vez que isso apenas caracterizar que a Administrao no escolheu adequadamente quem convidar. Como no convite h parcela de discricionariedade, no se pode pretender que seja o certame considerado regular quando menos de trs licitantes se apresentam. Ora, quem convida a Administrao, e esta no pode pretender valer-se de um convite mal formulado para validar uma escolha. Alguns estudiosos pretendem impor uma exegese, que no encontra apoio nas cortes de contas, considerando regular a recusa ou o simples silncio, abrindo portas a fraudes de toda ordem, pois qualquer um de ns capaz de convidar trs empresas, dirigindo o convite para aquele que pretende contratar, bastando apenas razovel conhecimento do mercado. (...) Assim, num mercado de quinhentas ou cinquenta papelarias, se um rgo convida cinco ou dez empresas no se pode, com segurana, armar que h manifesto desinteresse dos convidados, como tambm no se pode afastar de plano a possibilidade de que a Administrao tenha dirigido mal o convite. Por outro lado, certamente ocorreria a caracterizao do manifesto desinteresse se o rgo, encaminhando o convite a nmero razovel de empresas, no consegue trs propostas vlidas, porque a maioria declinara, sob a alegao de diculdades de contratar com rgo pblico, mantendo-se outras em silncio, sem responder ao convite. Noutra hiptese, aproveitando o caso das papelarias, se a Administrao esclarece no processo que, embora existam muitas outras, apenas aquelas cinco ou dez esto em dia com suas obrigaes trabalhistas e tributrias, pode ser considerado regular o convite que abrange apenas essas e obtm menos de trs propostas vlidas. Do mesmo modo, pode registrar-se que deixou de convidar tais e tais porque forneceram material de m qualidade, ou esto na lista negra do PROCON, etc. (Op. cit., p. 84-85) Dessarte, recomenda a boa prtica que, nas licitaes sob a modalidade convite, o administrador convoque nmero expressivo de participantes em relao ao mercado disponvel e, alm disso, publique o ato convocatrio na imprensa ocial. Tais procedimentos se prestam a garantir que o universo de licitantes seja consideravelmente atingido, pelo menos em tese, podendo ainda sustentar eventual justicativa de prosseguimento do certame, caso sejam obtidas menos de trs propostas vlidas.
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A propsito, vale ressaltar que esta circunstncia no obteno do nmero mnimo de licitantes dever obrigatoriamente ser justicada nos autos do respectivo processo licitatrio, sob pena de repetio do convite, nos termos do 7 do art. 22 da Lei n. 8.666/93. Deve o administrador demonstrar as razes de seu convencimento sobre a limitao do mercado ou o desinteresse dos licitantes, de forma clara, objetiva e documentada, sempre que possvel. A preocupao do administrador em realizar o interesse pblico deve sempre ser equivalente de comprovar seus atos. Com frequncia, os rgos de controle examinam os fatos somente aps o decurso de um razovel perodo de sua realizao, oportunidade em que, muitas vezes, o agente nem mais est vinculado administrao e, ao ser citado, encontrar diculdades extremas em arcar com o nus da prova de suas alegaes. No obrigatrio, mas aconselhvel, que essa justicativa, por analogia com o disposto no art. 26, caracterize e, se possvel, demonstre a limitao do mercado (declarao da junta comercial, do sindicato da cidade ou outro meio adequado e idneo para comprovar ou servir de incio de prova, sendo aceitvel at, por exemplo, cpia da pgina do catlogo telefnico comercial) ou documento que comprove o desinteresse dos licitantes (carta abdicando de participar da licitao (...) ou simplesmente a juntada de cpia dos comprovantes de entrega dos convites); razo da escolha do fornecedor ou executante (sendo mais de um, dever haver julgamento, na forma preconizada no prprio convite) e, principalmente, a justicativa do preo (...). (FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Op. cit., p. 87) Em suma: se proceder o administrador, ao licitar por convite, com todas as cautelas aqui recomendadas, e ainda assim um nmero inferior a trs licitantes comparecer apresentando proposta vlida, ser possvel contratar com um desses ofertantes, se devidamente justicada e comprovada nos autos a congurao de uma das excepcionalidades previstas no art. 22, 7, do Estatuto Nacional de Licitaes e Contratos. A par disto, convm anotar que, se, mesma licitao, no acudirem interessados (nenhum licitante com proposta vlida), estar-se- diante da hiptese de dispensa prevista no art. 24, V, da Lei n. 8.666/93, uma vez comprovados outros requisitos, a saber: a) risco de prejuzo determinado ou agravado pela demora inerente repetio do certame; b) afastamento desta possibilidade de prejuzo pela contratao direta; c) manuteno das condies anteriormente estabelecidas no edital.
Em sntese, acrescento que, quanto segunda indagao, oportuna se apresenta a transcrio da doutrina de Maral Justen Filho sobre o problema do nmero mnimo, in verbis: 100 Pareceres e decises

(...) No compatvel com a lei o entendimento de que o nmero mnimo de trs dever ser apurado em relao s propostas vlidas. Alguns tm armado que, inexistindo nmero igual ou superior a trs propostas vlidas, a licitao dever ser repetida. Ou seja, o problema no seria de dirigir o convite para trs licitantes, mas de ser por eles atendido. Em primeiro lugar, no possvel subordinar a validade da licitao escolha, totalmente subjetiva e arbitrria, dos particulares a quem foi dirigido o convite. Se os particulares no desejarem apresentar proposta ou se o zerem em termos inadequados, no se pode atribuir a consequncia da automtica invalidao do certame. Depois, a interpretao sistemtica evidencia a improcedncia do raciocnio. Trata-se de conjugar o art. 22, 3, com o art. 48, 3. Este ltimo dispositivo estabelece que, desclassicadas todas as propostas, poder abrir-se prazo para os licitantes renovarem-nas, escoimando-as de seus defeitos. A aplicao do dispositivo pe o intrprete diante de uma situao absurda. Suponha-se que trs propostas sejam apresentadas e, no curso do convite, uma delas seja desclassicada. Aplicando-se a interpretao ora combatida para o art. 22, 3, o resultado seria a necessidade de repetir a licitao: anal, haveria apenas duas propostas vlidas e considerveis. Imagine-se, porm, que todas as trs propostas fossem invlidas. Por fora do art. 48, 3, bastaria reabrir prazo para renovao das propostas. Ou seja, a lei teria tratado mais benecamente a existncia de trs propostas defeituosas. Seria mais eciente que todas as propostas fossem decientes do que existirem duas propostas vlidas. Em suma, a expressa referncia gura do convite, contida no art. 48, 3, impe o raciocnio de que a licitao dever continuar normalmente quando existir pelo menos uma proposta vlida e formalmente aceitvel. (In Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 11. ed. So Paulo: Dialtica, 2005, p. 200)
Nesses termos, entendo respondida a presente consulta.
A consulta em epgrafe foi respondida pelo Tribunal Pleno na Sesso do dia 10/06/09 presidida pelo Conselheiro Wanderley vila; presentes o Conselheiro Elmo Braz, Conselheiro em exerccio Gilberto Diniz, Conselheiro em exerccio Licurgo Mouro, que aprovaram, por unanimidade, o parecer exarado pelo Relator Conselheiro Eduardo Carone Costa. Impedido o Conselheiro substituto Hamilton Coelho.
Pareceres e decises
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Despesa Pblica: antecipao parcial de pagamento

ConsUlta n. 788.114
ementa: Consulta municpio Despesa pblica antecipao parcial de pagamento Possibilidade necessidade de comprovao de economia para o errio Indispensvel previso no ato convocatrio e no instrumento contratual Prestao de garantias efetivas e idneas Inteligncia do art. 40, XIV, d, da lei n. 8.666/93 ampliao da competitividade do certame aplicao de multa por descumprimento do avenado.
(...) no h impedimento legal a vedar a realizao de despesa com o adiantamento pretendido, devendo a municipalidade, porm, por medida de cautela, estabelecer no instrumento contratual clusula que assegure a prestao efetiva do servio mediante, tambm, a xao de multa pelo descumprimento correlato. relator: ConselHeIro EDUARDO CARONE COSTA
RELATRIO
Cuidam os autos de consulta subscrita pelo Prefeito Municipal de Carlos Chagas, Milton Jos Tavares de Quadros, consubstanciada nos termos a seguir reproduzidos:
O artigo 62 da Lei n. 4.320, de 17 de maro de 1964, reza que o pagamento da despesa s ser efetuado quando aps sua regular liquidao. O artigo 63, da mencionada lei, aduz in verbis: Art. 63. A liquidao da despesa consiste na vericao do direito adquirido pelo credor tendo por base os ttulos e documentos comprobatrios do respectivo crdito. 1 Essa vericao tem por m apurar: I a origem e o objeto do que se deve pagar; II a importncia exata a pagar; III a quem se deve pagar a importncia, para extinguir a obrigao.
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Pareceres e decises

2 A liquidao da despesa por fornecimentos feitos ou servios prestados ter por base: I o contrato, ajuste ou acordo respectivo; II a nota de empenho; III os comprovantes da entrega de material ou da prestao efetiva do servio. Este Municpio tem uma dvida no que tange forma de pagamento de shows artsticos locais, regionais, nacionais e estruturas como palco, sonorizao e iluminao, etc. Ao realizarmos eventos culturais, especicamente as festividades tradicionais realizadas nos meses de julho e dezembro, contratamos uma produtora de eventos culturais para execuo dos mesmos. Porm a referida produtora nos exige uma primeira parcela antecipada realizao do evento devido s exigncias das bandas, uma segunda parcela no primeiro dia do evento e ltima parcela no nal do mesmo. Conforme caput do artigo elencado somente ocorre a liquidao quando da execuo das atividades contratadas. Diante do exposto e das diculdades que este Municpio encontra para esse tipo de contratao, solicitamos desse egrgio Tribunal uma posio se h alguma legalidade de que, na confeco de contrato com produtora artstica, esta municipalidade possa estar efetuando estes tipos de pagamento antecipados, devido s exigncias das bandas musicais.
A presente consulta foi instruda com o parecer da lavra do douto Auditor Hamilton Coelho, anexado a fls. 07 a 12, o qual consigna concluso preliminar pelo seu conhecimento.
PRELIMINAR
Em sede de preliminar, voto pelo conhecimento da presente consulta, por ser legtima a parte e afeta competncia do Tribunal a matria nela abordada, de acordo com os artigos 210, inciso I, 211 e 212 da Resoluo TC 12/2008 (Regimento Interno).
MRITO
No mrito, respondo, em tese, dvida suscitada, recorrendo, inicialmente, doutrina de Jos Teixeira Machado Jnior e Heraldo da Costa Reis, que, ao comentarem o caput do art. 63 da Lei n. 4.320/64, prelecionam, in verbis:
Pareceres e decises
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Como fartamente sabido e j o dissemos, a despesa passa, entre outras, pelas seguintes fases: o empenho, j analisado; a liquidao, denida no caput do artigo acima transcrito; e o pagamento, que veremos adiante. A liquidao , pois, a vericao do implemento de condio. Quando o rgo de pessoal prepara a folha de pagamento do ms, deduzindo faltas e impontualidades, est na verdade liquidando a despesa de pessoal do ms, embora na prtica no se costume utilizar tal expresso em relao a esse tipo de despesa. Trata-se de vericar o direito do credor ao pagamento, isto , vericar se o implemento de condio foi cumprido. Isto se faz com base em ttulos e documentos. Muito bem, mas h um ponto central a considerar: a vericao objetiva do cumprimento contratual. O documento apenas o aspecto formal da processualstica. A fase de liquidao deve comportar a vericao in loco do cumprimento da obrigao por parte do contratante. Foi a obra, por exemplo, construda dentro das especicaes contratadas? Foi o material entregue dentro das especicaes estabelecidas no edital de concorrncia ou de outra forma de licitao? Foi o servio executado dentro das especicaes? O mvel entregue corresponde ao pedido? E assim por diante. Trata-se de uma espcie de auditoria de obras e servios, a m de evitar obras e servios fantasmas. Este aspecto da liquidao da mais transiente importncia no caso das subvenes, exatamente, para evitar o pagamento de subvenes e auxlios a entidades inexistentes. O documento de liquidao, portanto, deve reetir uma realidade objetiva. Muito cuidado deve ser tomado nos casos de contrato de obras e prestao de servios em que h estipulao de adiantamentos. Nada na Lei n. 4.320/64 impede o pagamento de uma parcela por antecipao, mas a Administrao deve precatar-se com clusula contratual que garanta a realizao da obra ou servio; ou, em caso contrrio, multa por inadimplemento contratual. (grifos meus) Lembre-se de que h despesas ou obrigaes que devem ser cumpridas, independentemente de vericao do implemento de condio, tais como as que se originam de mandamentos constitucionais ou de leis ordinrias de qualquer esfera governamental. (In A Lei 4.320 comentada, 27. ed. Rio de Janeiro: IBAM, 1996, p. 123-124)
Desta feita, no h impedimento legal a vedar a realizao de despesa com o adiantamento pretendido, devendo a municipalidade, porm, por medida de cautela, estabelecer no instrumento contratual clusula que assegure a prestao efetiva do servio mediante, tambm, a fixao de multa pelo descumprimento correlato. No mais, considerando a abordagem de outros aspectos pertinentes ao objeto da consulta, ratifico o parecer elucidativo emitido pela douta Auditoria, por meio do 104 Pareceres e decises

Dr. Hamilton Coelho, a saber:

No mrito, tenho que a antecipao de parcela do pagamento possvel, desde que redunde em desconto no valor a ser despendido pela administrao, esteja prevista no instrumento convocatrio e no termo de contrato e seja acompanhada de prestao de garantia pelo contratado. O art. 40 da Lei Nacional de Licitaes e Contratos xa que: Art. 40. O edital conter no prembulo o nmero de ordem em srie anual, o nome da repartio interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execuo e o tipo da licitao, a meno de que ser regida por esta lei, o local, dia e hora para recebimento da documentao e proposta, bem como para incio da abertura dos envelopes, e indicar, obrigatoriamente, o seguinte: (...) XIV condies de pagamento, prevendo: (...) d) compensaes nanceiras e penalizaes, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipaes de pagamentos. (destaquei) Do trecho destacado infere-se que o pagamento antecipado possvel, no para contemplar exigncias de prestadores ou fornecedores, mas somente quando implique economia para o errio. Maral Justen Filho, autorizado doutrinador, vale-se da jurisprudncia do TCU para somar vantagem econmica, exigida na lei, mais dois requisitos: Primeiramente, s poder ocorrer quando previsto no ato convocatrio. Desse modo, amplia-se o universo de competidores, especialmente aqueles que no disporiam de recursos para custear a prestao. Todos competidores tero reduzidos seus custos e, desse modo, a Administrao ser beneciada. Porm, a Administrao no poder sofrer qualquer risco de prejuzo. Por isso, o pagamento antecipado dever ser condicionado prestao de garantias efetivas e idneas destinadas a evitar prejuzos Administrao.1 (destaquei) Sustentando que se trata de exceo regra geral de efetuar o pagamento aps a respectiva liquidao, inscrita no art. 62 da Lei n. 4.320/64, o citado professor explica que o fundamento de tais normas a aferio objetiva e precisa do montante a ser despendido: No Brasil, quando se impugnam os pagamentos antecipados, usualmente se invocam os arts. 62 e 63 da Lei n. 4.320/64. Tais dispositivos no disciplinam,
1
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 13. ed., So Paulo: Dialtica, p. 689.
Pareceres e decises
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no entanto, o tema especco, eis que sua nalidade reside em submeter o pagamento a um controle documental adequado. verdade que o art. 63, 2, inc. III, da Lei n. 4.320/64 determina que a liquidao da despesa por fornecimentos feitos ou servios prestados dever ter por base a comprovao da entrega do material ou da prestao efetiva do servio. Mas a exigncia refere-se, obviamente, aos pagamentos devidos em virtude da execuo da prestao. O dispositivo no dispe sobre a situao em que o pagamento seja devido em decorrncia de previso contratual autorizadora de pagamento antecipado. Em ltima anlise, os referidos arts. 62 e 63 visam a exigir que o fundamento normativo e contratual para a realizao de pagamento seja apurado objetivamente.2 (destaquei) Alm de autorizada na lei de regncia, a antecipao parcial do pagamento , muitas vezes, fundamental para garantir a ampla participao e a competitividade do certame. Em contratos de grande vulto, por exemplo, a previso de pagamento diferido excluiria da competio potenciais fornecedores desprovidos do suciente capital de giro. Tal efeito vai de encontro poltica de fomento aos pequenos e mdios empreendedores, consubstanciada, entre outros instrumentos, na redao do art. 33, III, da Lei n. 8.666/93, e, em ltima instncia, permite s grandes corporaes impor polticas de preo desfavorveis administrao. Nesse sentido leciona Maral Justen Filho: Muitas vezes, a convenincia da antecipao evidente. Os recursos esto disponveis e, destinando-se a certo encargo, no podem ter outra aplicao. Se a Administrao no puder efetivar pagamento antecipado, os recursos permanecero sem utilizao durante longo perodo. Nesse nterim, haver desvalorizao da moeda. A Administrao ainda se sujeitar ao pagamento de reajustes contratuais ou a recomposies extraordinrias de preos. Em outros casos, a antecipao de pagamento seria obrigatria. So os casos em que o pagamento antecipado seja condio de ampliao do universo de participantes, pois a execuo do contrato exige investimentos de grande porte. O pagamento a posteriori representaria uma forma de restrio indireta. Funcionaria como uma pr-qualicao. Somente empresas que detivessem capital de giro compatvel com as necessrias inverses teriam condies prticas de participar da licitao. A Constituio veda disposies que possam restringir o ingresso e a participao dos interessados que se encontrem capacitados a produzir os bens e servios objeto da licitao. Quando se probe o pagamento antecipado e se institui a prvia execuo do servio ou entrega do bem, impe-se restrio participao no processo licitatrio. Essa restrio ainda mais reprovvel por ser indireta e oculta. Aparentemente, inexistiria empecilho participao de qualquer interessado. Na verdade, o ato convocatrio exigiria um nanciamento indireto por parte do interessado. Somente poderia participar quem dispusesse de recursos sucientes para antecipar o pagamento das despesas, reavendo os valores aps a execuo da prestao.3
2 3
Op. cit., p. 179-180. Op. cit., p. 688-689.
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Pareceres e decises

Sem deixar de advertir que O pagamento antecipado no pode representar benesse injusticada da administrao para os particulares. A defesa ao m buscado pelo Estado conduz a que, como regra, o pagamento se faa aps comprovada a execuo da prestao a cargo do particular.4 Harmoniza-se com a exegese exposta o comentrio do administrativista Jess Torres Pereira Junior: (...) de ordinrio, o pagamento somente devido aps o adimplemento da obrigao a que se refere, sendo esta tambm a regra do processo de liquidao da despesa pblica (Lei n. 4.320/64, art. 63, 2); nada obstante, haver a possibilidade de o edital e o contrato autorizarem a antecipao de pagamento em duas hipteses em correspondncia com a antecipao da execuo da obrigao, propiciando descontos administrao (art. 40, XIV, d), e nas licitaes internacionais, onde poder prevalecer disposio especial.5 Assim, pode-se concluir com segurana que a antecipao de parte do pagamento possvel, desde que prevista no instrumento convocatrio e no termo de contrato e que, nos termos do art. 40, XIV, d, da Lei Nacional de Licitaes e Contratos, redunde em economia para o errio. Alm disso, a m de contingenciar os riscos a que se expe a Administrao, o pagamento antecipado dever fazer-se acompanhar de prestao de garantia por parte do contratado.
o meu entendimento.
A consulta em epgrafe foi respondida pelo Tribunal Pleno na Sesso do dia 1/07/09 presidida pelo Conselheiro Wanderley vila; presentes o Conselheiro Antnio Carlos Andrada, Conselheira Adriene Andrade, Conselheiro em exerccio Gilberto Diniz, que aprovaram o parecer exarado pelo Relator Conselheiro Eduardo Carone Costa. Impedido o Conselheiro substituto Hamilton Coelho.
4 5
Op. cit., p. 689. In Comentrios Lei das licitaes e contrataes da administrao pblica. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 493.
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Possibilidade de recebimento de gratificao por ocupante de cargo comissionado e impossibilidade por agente poltico
ConsUlta n. 771.253
ementa: Consulta municpio I. Quinqunio adicional por tempo de servio natureza jurdica de vantagem pecuniria II. servidor efetivo ocupante de cargo de natureza poltica remunerao mediante subsdio Percepo de quinqunio, demais adicionais e gratificaes Impossibilidade art. 39, 4, da Cr/88 III. Cargo em comisso Pagamento de gratificao Possibilidade necessidade de lei.
(...) o servidor efetivo no faz jus ao recebimento de quinqunio e demais adicionais e graticaes no perodo em que ocupa cargo de natureza poltica, uma vez que sua remunerao consiste em parcela nica denominada subsdio, em razo do disposto no 4 do art. 39 da Constituio Federal de 1988, com redao dada pela Emenda Constitucional n. 19 de 1988. relator: ConselHeIro elmo BraZ
RELATRIO
Trata-se de consulta formulada pelas Secretrias Municipais de Planejamento e Administrao e de Controle Interno de Baro de Cocais, respectivamente, Tnia Gonalves Corra e Vera Lcia Ferreira, com as seguintes indagaes:
1 O quinqunio uma vantagem ou benefcio? 2 O clculo do quinqunio percebido por servidor efetivo que passa a ocupar cargo de secretrio municipal deve ser feito com base no vencimento do cargo efetivo ou com base no subsdio em razo do cargo de secretrio? 3 possvel uma gratificao ser paga em funo do exerccio de cargo comissionado?
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Pareceres e decises
ASSCOM TCEMG

4 Em caso positivo, o critrio de concesso tem que estar disposto em lei?
Instada a se manifestar, a Auditoria, na lavra do eminente Auditor Hamilton Coelho, opinou, preliminarmente, pelo conhecimento da consulta por serem as partes legtimas e a matria versada ser de competncia desta Corte de Contas, nos termos da legislao vigente. No mrito, manifestou-se a fls. 08 a 12, concluindo, em sntese, que o quinqunio um adicional por tempo de servio, portanto, espcie da categoria vantagens pecunirias, restrita aos servidores efetivos, sendo ilegal sua extenso a cargo poltico. Considerou lcita a instituio de gratificao pelo exerccio de cargo comissionado, desde que se destine apenas s atribuies de direo, chefia e assessoramento, como permitido pela Constituio da Repblica (art. 37, V) e seja prevista em lei. o relatrio.
PRELIMINAR
Conheo da presente consulta porque presentes os requisitos do art. 212 da Resoluo n. 12/2008 e por ser o consulente parte legtima para formular consulta a esta Corte, nos termos do art. 210, inciso VI, da referida resoluo.
MRITO
Respondo em tese as indagaes do consulente, em acordo com as concluses da Auditoria, fazendo, entretanto, algumas ressalvas quanto fundamentao. Primeira indagao O quinqunio um benefcio ou vantagem? Todo aquele que presta servio ao Estado, no exerccio de uma funo, como agente pblico, tem o direito de receber contraprestao em dinheiro paga pelo Poder Pblico. Convencionou-se chamar esta contraprestao de retribuio pecuniria, que representa o gnero de que so espcies o subsdio, o vencimento, a remunerao, os proventos, as penses e as indenizaes. O subsdio, em sua formatao atual, foi includo na Constituio Federal de 1988, atravs da Emenda Constitucional n. 19/98, consistindo em parcela nica, vedado o acrscimo de qualquer outra espcie de retribuio pecuniria. Pareceres e decises 109

O vencimento a retribuio pecuniria pelo efetivo exerccio do cargo correspondente ao padro fixado em lei, e a remunerao (ou vencimentos) o vencimento mais outras retribuies pecunirias estabelecidas em lei. Os proventos, as penses, tambm, so espcies de retribuies pecunirias pagas aos agentes pblicos aposentados ou seus beneficirios. A ltima espcie, as indenizaes visam a retribuir o agente pblico pelos gastos extraordinrios contrados no exerccio de sua funo. No que diz respeito, especificamente, natureza do quinqunio, vale consignar o que Odete Medauar, em seu livro Direito Administrativo moderno, p. 322 e 323, ensina a respeito. Diz ela:
As retribuies pecunirias, que aumentam o valor do pagamento do vencimento e que podem ser recebidas pelo servidor, tm a denominao genrica de vantagens. De regra, estas vantagens vm disciplinadas nos estatutos e so institudas por vrias razes, dentre elas o tempo de servio, que considerado um adicional, que, diferente das graticaes, integrado aos vencimentos, independentemente de incorporao, que dependem da permisso de lei. (grifado)
Assim, podemos concluir que o quinqunio uma vantagem pecuniria que recebe o nome especfico de adicional por tempo de servio, devida, apenas, ao servidor efetivo por determinao legal, integrante de sua remunerao. Como salientado pelo douto Auditor,
o termo benefcio carece de preciso tcnico-jurdica, podendo ser usado para indicar qualquer benesse conferida ao servidor em virtude do exerccio de suas funes, de carter pecunirio ou no. Em termos leigos, portanto, friasprmio, planos de sade, auxlio-alimentao podem ser genericamente referenciados por benefcio, bem como o quinqunio.
segunda indagao O clculo do quinqunio percebido pelo servidor efetivo que passa a ocupar cargo de secretrio municipal deve ser feito com base no vencimento do cargo efetivo ou com base no subsdio em razo do cargo de secretrio? Ao servidor efetivo ocupante de cargo de secretrio municipal garantido o recebimento apenas do subsdio do cargo de secretrio municipal, que composto de parcela nica, no sendo permitida a incidncia, sobre o subsdio, de quaisquer outros acrscimos, como vm entendendo os tribunais superiores, inclusive o Tribu-
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Pareceres e decises

nal de Justia de Minas Gerais, conforme julgamento proferido na Apelao Cvel n. 1.0686.07.204015-3/001, da relatoria do Desembargador Ddimo Inocncio de Paula, cujo acrdo foi publicado em 18/11/2008. Assim, o servidor efetivo no faz jus ao recebimento de quinqunio e demais adicionais e gratificaes no perodo em que ocupa cargo de natureza poltica, uma vez que sua remunerao consiste em parcela nica denominada subsdio, em razo do disposto no 4 do art. 39 da Constituio Federal de 1988, com redao dada pela Emenda Constitucional n. 19 de 1998. Verifica-se que no h nenhuma ressalva no Texto Constitucional em relao aos servidores efetivos que porventura viessem a ocupar os cargos enumerados no 4 do referido art. 39 da Constituio Federal, porque o seu objetivo era abarcar todos aqueles que viessem e venham a exercer tais funes, sejam eles servidores dos quadros da administrao ou no. Vejamos a redao do aludido dispositivo:
4 O membro de poder, o detentor de mandato eletivo, os ministros de Estado e os secretrios estaduais e municipais sero remunerados exclusivamente por subsdio xado em parcela nica, vedado o acrscimo de qualquer graticao, adicional, abono, prmio, verba de representao ou outra espcie remuneratria, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI. (grifado)
Os secretrios municipais, com o advento da chamada reforma administrativa, promovida pela Emenda Constitucional n. 19/98, passaram a ser enquadrados como agentes polticos e no mais, como servidores pblicos, estrito senso, conforme ocorria anteriormente. A fixao dos subsdios dos agentes polticos, categoria na qual se enquadram os secretrios municipais, realizada por lei de iniciativa da Cmara de Vereadores, segundo determina o inciso V do art. 29 da Carta Magna. Sabe-se que os vnculos que se estabelecem entre os referidos servidores e a administrao so distintos, sendo que em relao quele que ocupa cargo poltico, como o de secretrio municipal, no se aplica o regime jurdico dos servidores pblicos em geral, mas sim as regras contidas na Constituio Federal, art. 39, 4. Saliente-se que o servidor efetivo, quando afastado do seu cargo para ocupar cargo comissionado ou cargo poltico eletivo, ou no, tem direito contagem de tempo para todos os efeitos.
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Cumpre salientar que as consultas respondidas por esta Corte e indicadas no parecer da Auditoria tratam, especificamente, do servidor efetivo detentor de cargo eletivo Consulta n. 702.636 e servidor efetivo ocupante de cargo comissionado Consulta n. 735.268. Em que pese qualquer analogia, o cargo de secretrio municipal no se enquadra nas caractersticas definidas no art. 37, inciso V, da Constituio da Repblica, pela simples razo de que o prprio Texto Constitucional o equiparou ao agente poltico, como disposto no 4 do art. 39 da Constituio Federal. terceira indagao possvel uma gratificao ser paga em funo do exerccio do cargo comissionado? O cargo em comisso aquele cujo provimento se d independentemente de aprovao em concurso pblico, de livre nomeao e exonerao, destinado somente s atribuies de direo, chefia e assessoramento, caracterizando-se pela transitoriedade da investidura. Pode ser preenchido por pessoa que no seja servidor de carreira, observado o percentual mnimo reservado pela lei ao servidor efetivo. Os cargos em comisso devem integrar o plano de cargos e salrios da administrao pblica e se destinam, exclusivamente, s atribuies definidas no inciso V do art. 37 da Constituio Federal. Considerando que os cargos em comisso devem integrar o plano de cargos e salrios da administrao pblica, somente a lei poder instituir gratificao pelo exerccio de cargo ou funo de chefia, direo e assessoramento. Cumpre salientar que se o Municpio considerar o cargo de secretrio municipal como cargo em comisso, como alguns tm feito, a remunerao do mesmo dever obedecer aos ditames do 4 do art. 39 da Constituio da Repblica, sendo em forma de subsdio, fixada em parcela nica, vedado o acrscimo de qualquer gratificao, adicional, abono, prmio, verba de representao ou outra espcie remuneratria, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, incisos X e XX, da Carta Magna. Quarta indagao Em caso positivo, o critrio de concesso tem que estar disposto em lei? A questo foi respondida no item anterior. o parecer.
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na oportunidade, quanto primeira indagao do consulente, mani-
festou-se o Conselheiro eduardo Carone Costa.

Se a legislao do Municpio acompanhar o raciocnio do relator, a resposta do primeiro quesito est regular. Mas preciso esclarecer que nessa questo de concesso de quinqunio ou de qualquer outra vantagem, pelo regime da Constituio de 1967, no havia dificuldade em se fazer anlise para todos os Municpios, porque naquela Constituio nenhuma vantagem concedida aos funcionrios dos Estados ou dos Municpios poderia ser de forma diferente daquela reconhecida para os funcionrios federais. No tenho dvida de que o quinqunio, na forma da legislao do Estado, um acrscimo ao vencimento. At porque se usa o nome de adicional; adiciona-se a qu? Adiciona-se ao vencimento. Ento, ele base de clculo, na forma da legislao vigente hoje no Estado, de outras vantagens. Mas no obrigatrio ser assim no Municpio, no! O Municpio pode estabelecer outras condies, que no o decurso do tempo, para concesso do quinqunio. Perfeitamente pode. No vige mais o diploma autoritrio, a forma federativa foi plenamente restabelecida nessa parte. Ento, se no Municpio s se exige o decurso do tempo, sem nenhuma outra condio, um adicional, um acrscimo ao vencimento. Quanto questo do subsdio nico que foi implantado pela Emenda 19, evidente que os efeitos dessa emenda passam a viger a partir da data de sua promulgao. Mas quem teve tempo no exerccio de cargos, ainda que depois estivessem sujeitos a subsdio nico, esse tempo no pode ser descaracterizado, sob pena de violao ao princpio do direito adquirido. Tanto que o art. 95, III, da Constituio assegura a irredutibilidade, que hoje no privativa do magistrado, de qualquer funcionrio. preciso que se faam essas observaes tambm.
relativamente segunda indagao do consulente, o Conselheiro
eduardo Carone Costa teceu algumas consideraes.

Segunda indagao: o clculo do quinqunio percebido pelo servidor efetivo que passa a ocupar cargo de secretrio municipal deve ser feito com base no vencimento do cargo efetivo ou com base no subsdio em razo do cargo de secretrio? (...) Existe no Estado, por exemplo, uma legislao que permite a quem estiver nessa condio que opte pelo vencimento do cargo efetivo. lgico que quem opta pelo vencimento do cargo efetivo, opta por todas as vantagens que o cargo assegura, e uma delas o cmputo do tempo para quinqunio. Agora, de qualquer forma, o tempo prestado no cargo em comisso servio pblico e tem que contar para
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efeito de direito a quinqunios, quando o funcionrio optar pelo vencimento do cargo efetivo. Na aposentadoria se aposenta com vencimento do cargo efetivo no mximo com uma apostila de direito ao vencimento do cargo em comisso.
A consulta em epgrafe foi respondida pelo Tribunal Pleno na Sesso do dia 12/08/09 presidida pelo Conselheiro Wanderley vila; presentes o Conselheiro Eduardo Carone Costa, Conselheiro Antnio Carlos Andrada, Conselheira Adriene Andrade, Conselheiro em exerccio Gilberto Diniz e Conselheiro em exerccio Licurgo Mouro, que aprovaram o parecer exarado pelo Relator Conselheiro Elmo Braz.
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Irregularidades em edital ensejam suspenso de concurso pblico

eDItal De ConCUrso PBlICo n. 790.717
ementa: Prefeitura municipal edital de concurso pblico Irregularidades ausncia de comprovao de publicao do edital no apresentao de legislao contendo as atribuies dos cargos oferecidos Divergncia entre o percentual de vagas reservadas aos portadores de deficincia previsto na legislao municipal e o previsto no edital Previso no edital de clusula permissiva do arredondamento das vagas para portadores de deficincia sem respaldo na legislao municipal exigncia indevida de preenchimento de condies arroladas no momento da inscrio e/ou nomeao Prazo insatisfatrio para realizao de inscries restries indevidas posse do candidato Inexistncia de ampla publicidade do instrumento convocatrio ausncia de previso de que a anulao de questo resultar em benefcio de todos os candidatos Clusula de iseno da taxa de inscrio em inobservncia aos princpios constitucionais da isonomia e da ampla acessibilidade aos cargos pblicos suspenso cautelar.
Com relao reserva de vagas para os portadores de decincia relacionada no item IX do meu relatrio, vericou-se divergncia entre o percentual previsto na legislao municipal encaminhada por meio do FISCAD (2%) e o previsto no item 3.1 do edital (5%) e, ainda, que na referida legislao no h clusula que permita o arredondamento previsto no edital. relator: ConselHeIro elmo BraZ
RELATRIO
Tratam os autos do Edital de Concurso Pblico n. 01/2009, a ser realizado em 13/09/2009 pela Prefeitura Municipal de Centralina, remetido tempestivamente a este Tribunal, por meio do sistema informatizado de anlise de atos de admisso FISCAD (Fiscalizao dos Atos de Admisso), em cumprimento ao disposto no art. 5 da Instruo Normativa n. 05/2007, alterado pela Instruo Normativa n. 04/2008.
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O certame em tela destina-se ao provimento dos cargos pblicos efetivos do quadro geral de pessoal da Prefeitura Municipal de Centralina, descritos no Anexo I do referido edital, sob o regime jurdico estatutrio. A Diretoria Tcnica, ao proceder ao exame dos autos, verificou as falhas relacionadas no relatrio de fls. 02 a 10. O Ministrio Pblico junto ao Tribunal, em parecer de fls. 12 a 35, opinou pela intimao do prefeito municipal, para que envie a prova da publicao do edital, bem como a legislao que trata das atribuies dos cargos oferecidos, e para que promova as alteraes no edital, as quais, em sntese, passo a expor: I alterao do item 2.1, para definir que as condies arroladas sero exigidas na data da posse e no no momento da inscrio e/ou nomeao; II alterao do item 2.15, para determinar que as inscries devem ser realizadas durante o lapso mnimo de trinta dias; III alterao do subitem 2.1.10, de forma que somente restrinja a posse do candidato demisso a bem do servio pblico e por justa causa que, de acordo com a lei que determine a sua aplicao, implique em vedao do ingresso em outros cargos pblicos com efeito da penalidade; IV alterao dos subitens 2.1.8 e 2.1.10, para estabelecer limitao temporal s vedaes previstas; V alterao do item 2.16, para ampliar a publicidade do instrumento convocatrio, cujo aviso deve contar com divulgao pela internet, publicao em jornal de grande circulao no Municpio e no dirio oficial, alm de afixao no quadro de avisos da Prefeitura Municipal, informando onde pode ser encontrada a ntegra do edital; VI alterao do subitem 2.20-c, para determinar a devoluo do valor da taxa de inscrio em caso de cancelamento ou suspenso do certame; VII alterao do item 4.3, com o fim de trazer referncias claras sobre a forma e os critrios de aplicao da prova prtica; VIII alterao do item 9.15, para excluir a avaliao psicolgica, caso no exista lei municipal que autorize a sua realizao no concurso para os cargos oferecidos; IX alterao do item 3.1, a fim de excluir sua parte final, caso no exista legisla-
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o municipal permissiva do arredondamento da reserva de vagas para os portadores de deficincia, situao em que deve ser includa clusula que preveja que:
caso no haja nomeao e posse conjunta de todos os aprovados a cada 19/20 de candidatos sem decincia, o ltimo vigsimo ser nomeado oriundo da lista de candidatos com decincia aprovados, independentemente de sua classicao geral, respeitando-se a ordem de classicao da lista de candidatos aprovados com decincia;
X excluso do item 9.3; XI alterao do item 8.5, para que especifique que a anulao de qualquer questo do certame, seja por recurso administrativo ou por deciso judicial, resultar em benefcio a todos os candidatos, ainda que estes no tenham recorrido ou ingressado em juzo.
VOTO
O concurso pblico aberto pela Prefeitura Municipal de Centralina Edital n. 001/2009 encontra-se em curso, sendo que as inscries foram abertas em 22/07/2009 e sero encerradas em 05/08/2009. Aps o exame do instrumento convocatrio e da legislao encaminhada, constatouse a existncia de falhas que comprometem a verificao da regularidade do certame e podem resultar em prejuzo aos interessados, conforme fundamentos expostos no parecer do Ministrio Publico junto ao Tribunal de Contas, a fls. 12 a 35, o qual acolho e passa a fazer parte desta deciso, com exceo das questes referentes avaliao psicolgica e reserva de vagas para os portadores de deficincia. Quanto avaliao psicolgica relacionada no item VIII do meu relatrio, verificouse que consta da legislao municipal, encaminhada por meio do FISCAD, previso legal para sua realizao no concurso, razo pela qual no h necessidade de alterao do item 9.15 do edital. Com relao reserva de vagas para os portadores de deficincia relacionada no item IX do meu relatrio, verificou-se divergncia entre o percentual previsto na legislao municipal encaminhada por meio do FISCAD (2%) e o previsto no item 3.1 do edital (5%) e, ainda, que na referida legislao no h clusula que permita o arredondamento previsto no edital. Alm disso, constatou-se, conforme apontado pelo rgo Tcnico a fls. 05, que apesar de existir previso no edital sobre a iseno da taxa de inscrio (item 2.13),
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tal disposio no atende aos princpios constitucionais da isonomia e da ampla acessibilidade aos cargos pblicos. Desse modo, determino a suspenso cautelar do Concurso Pblico, Edital n. 01/2009, promovido pela Prefeitura Municipal de Centralina, com fulcro no inciso XXXI do artigo 3 c/c artigo 95 e inciso III do artigo 96 da Lei Complementar n. 102/2008. Intime-se, com urgncia, o responsvel, por e-mail, fac-smile e AR, para que suspenda o certame na fase em que se encontra, encaminhando a esta Corte, no prazo de cinco dias, cpia da publicao da suspenso ora determinada. Fixo o prazo de quinze dias para que a Prefeitura Municipal de Centralina encaminhe: a comprovao da publicao do presente edital; a legislao que trata das atribuies dos cargos oferecidos; a legislao municipal vigente que dispe sobre o arredondamento e a reserva de vagas para os portadores de deficincia; a minuta retificatria do edital com as correes propostas abaixo: 1 alterao do item 2.1, para definir que as condies arroladas sero exigidas na data da posse e no no momento da inscrio e/ou nomeao; 2 alterao do item 2.15, para determinar que as inscries devem ser realizadas durante o lapso mnimo de trinta dias; 3 alterao do subitem 2.1.10, de forma que somente restrinja a posse do candidato demisso a bem do servio pblico e por justa causa que, de acordo com a lei que determine a sua aplicao, implique em vedao do ingresso em outros cargos pblicos como efeito da penalidade; 4 alterao dos subitens 2.1.8 e 2.1.10, para estabelecer limitao temporal s vedaes previstas; 5 alterao do item 2.16, para ampliar a publicidade do instrumento convocatrio, cujo aviso deve contar com divulgao pela internet, publicao em jornal de grande circulao no Municpio e no dirio oficial, alm de afixao no quadro de avisos da Prefeitura Municipal, informando onde pode ser encontrada a ntegra do edital; 6 alterao do subitem 2.20-c, para determinar a devoluo do valor da taxa de inscrio em caso de cancelamento ou suspenso do certame; 7 alterao do item 4.3, com o fim de trazer referncias claras sobre a forma e os critrios de aplicao da prova prtica; 118 Pareceres e decises

8 excluso do item 9.3; 9 alterao do item 8.5, para que especifique que a anulao de qualquer questo do certame, seja por recurso administrativo ou por deciso judicial, resultar em benefcio a todos os candidatos, ainda que estes no tenham recorrido ou ingressado em juzo; 10 alterao do item 2.13, para que a iseno da taxa de inscrio seja estendida a todos os candidatos que, em razo de ordem financeira, no possam arcar com a referida taxa sem comprometer o sustento prprio e de sua famlia, independentemente de estar empregado ou no. Havendo manifestao da Prefeitura Municipal de Centralina, junte-se a documentao apresentada e remeta-se ao DEAA para reexame no prazo de cinco dias. Em seguida, sejam os autos encaminhados ao Ministrio Pblico junto ao Tribunal para sua manifestao, tambm no prazo de cinco dias.
na oportunidade manifestaram-se o Conselheiro em exerccio Gilberto
Diniz e o Conselheiro substituto Hamilton Coelho.

Conselheiro em exerccio Gilberto Diniz: Sr. Presidente, estou verificando aqui se esto mandando corrigir a questo do deficiente. Pelo entendimento que tenho sustentado em processos desta natureza, defendo que, se houver mais de uma vaga, deve haver reserva para deficiente, em observncia Constituio da Repblica, para no restar vazio o mandamento constitucional que dispe sobre reserva de vaga para deficiente. Com essa observao, acompanho o voto de V.Exa. Conselheiro substituto Hamilton Coelho: Acompanho o voto do Relator, com a observao feita pelo Conselheiro Gilberto Diniz, uma vez que meu entendimento tambm nesse sentido.
O edital de concurso pblico em epgrafe foi apreciado pela Segunda Cmara na Sesso do dia 23/07/09; o Conselheiro em exerccio Gilberto Diniz e o Conselheiro substituto Hamilton Coelho aprovaram o voto exarado pelo Relator Conselheiro Elmo Braz, presidente em exerccio.
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Despesas sem licitao: irregularidades e apurao de responsabilidade

ProCesso aDmInIstratIVo n. 491.637
ementa: Processo administrativo municpio licitao membros da comisso de licitao excludos do plo passivo em preliminar responsabilizao do ordenador de despesas I. Contratao direta Irregularidades ofensa ao princpio da legalidade Fracionamento indevido Urgncia e emergncia no caracterizadas Cominao de multa II. Processo licitatrio Divergncia entre o preo constante do procedimento licitatrio e o apontado nas notas fiscais alterao posterior na alquota do tributo necessidade de manuteno do equilbrio financeiro do contrato Divergncia de preos justificada afastamento da irregularidade.
ASSCOM TCEMG
(...) as despesas efetuadas pela administrao pblica devem ser licitadas, nos termos previstos pelo art. 37, XXI, da Constituio da Repblica de 1988, cabendo mesma agir somente nos termos determinados pela lei, a teor do princpio da legalidade. relator: ConselHeIro WanDerleY VIla
RELATRIO
Tratam os autos de processo administrativo decorrente de desentranhamento da matria licitatria do Relatrio de Inspeo da Prefeitura Municipal de Campo Belo, Processo n. 375.376, relativo ao exerccio de 1995, nos termos contidos na informao de fls. 02. Realizada a inspeo in loco, o rgo Tcnico apontou a realizao de despesas sem a apresentao de processos licitatrios, no valor de R$ 98.271,04, e mediante processos licitatrios irregulares, no valor de R$ 30.615,03, nos termos do relatrio juntado a fls. 409. 120 Pareceres e decises

Por meio do despacho de fls. 414, o conselheiro relator determinou a converso da inspeo em processo administrativo e a abertura de vista ao Prefeito Municipal poca, Romeu Tarcsio Cambraia, que se manifestou por meio da juntada de defesa e documentos a fls. 422 a 449. Efetuada a anlise da defesa apresentada pelos rgos desta Casa, foram ratificadas como irregulares as despesas sem licitao, no valor de R$ 98.271,04, e sanadas as irregularidades em processos formalizados, no valor de R$ 30.615,03, nos termos do relatrio juntado a fls. 451 a 462. Determinada a intimao dos membros da comisso de licitao por meio do despacho de fls. 464, os interessados juntaram defesa a fls. 477 a 482, sobre a qual o rgo Tcnico se manifestou a fls. 485 a 487, a Auditoria a fls. 490 a 492 e a Procuradoria a fls. 493. o relatrio. I Passo a julgar por tpicos as irregularidades apuradas pela inspeo realizada no Municpio, no que se referem matria licitatria: Antes, entretanto, esclareo que, intimado para a apresentao de defesa, o exprefeito municipal apresentou manifestaes a fls. 422 a 432 e 439 a 441, por meio de peas denominadas de reconsiderao. Ocorre que, como ressaltado pelo rgo Tcnico em seu relatrio a fls. 451, no h nestes autos deciso de mrito que possibilite a interposio de recursos, razo pela qual as peas foram analisadas como defesas, j que apontam justificativas s irregularidades apuradas pelo relatrio tcnico.
1 Despesas sem licitao

O relatrio tcnico apontou a fls. 04 a 12 a constatao de diversas despesas sem a realizao do devido processo licitatrio, no valor total de R$ 98.271,04, a seguir discriminadas:
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objeto Aquisio de material esportivo Aquisio de material eltrico Fornecimento de estabilizadores e prestao de servios no repetidor de TV Servios prestados no aeroporto municipal Aquisio de quadros com perfil de alumnio para colocao em salas de aula Fornecimento de agulhas e seringas destinadas Secretaria de Sade
Valor r$ 1.713,00 2.461,25
limite / licitao r$ 1.631,57 1.697,75
Data 24/07/95 31/08/95 19/09/95 15 e 17/10/95 26/10/95 08/11/95 06/11/95 24/07/95
Favorecido J. J. Resende & Cia. Ltda. Comercial Garcia Mattos Ltda. Energia Equipamentos Eletrnicos Ltda.
2.188,00
1.697,75
3.468,00
1.685,75
Jos Campos Ferreira
2.000,00
1.631,57
Belchior dos Reis Rocha
1.960,00
1.685,75
24/10/95
M. S. Cirrgica Ltda.
Em sua defesa, o interessado afirmou que procedeu coleta de preos para as aquisies apontadas. No que se refere s aquisies de materiais esportivos e estabilizadores para TV, afirmou que foram efetuadas em pocas diversas, o que impossibilitou a licitao. Da mesma forma, alega que os servios prestados no aeroporto foram diversificados. Afirmou que o material eltrico se destinava a cursos para pessoas carentes e que os quadros foram solicitados j no perodo letivo, tendo sido adquiridos sem licitao em razo da urgncia. No que se refere aquisio das agulhas, foram compradas sem licitao diante da emergncia. Os membros da comisso de licitao, em defesa juntada a fls. 477 a 481, alegaram que as irregularidades apontadas se constituem em mero erro material, as quais no implicaram em leso ao errio e fato imputvel ao agente. Afirmaram que todos os atos so publicados em quadro para afixao de leis e atos municipais, conforme previsto na lei orgnica do Municpio. Por fim, afirmam que, como membros da comisso de licitao, no tm qualquer responsabilidade sobre aquisies efetuadas sem o processo licitatrio.
VOTO
PrelImInar: Os membros da comisso de licitao foram regularmente citados nos autos. No entanto, entendo que os atos de ordenamento de despesas so atribu-
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veis ao ex-prefeito municipal. Assim, excluo Ronaldo Neto Rodarte, Irene Gonalves Martins de Paula e Denice Neves Garcia Moura Mantuane, membros da comisso de licitao, do presente processo. mrIto: As justificativas apresentadas pelos defendentes no so capazes de sanar as irregularidades relativas ausncia de licitao. A princpio, saliento que as despesas efetuadas pela administrao pblica devem ser licitadas, nos termos previstos pelo art. 37, XXI, da Constituio da Repblica de 1988, cabendo mesma agir somente nos termos determinados pela lei, a teor do princpio da legalidade. A falta de observncia aos preceitos contidos na Lei de Licitaes se constitui em irregularidades, no em meras falhas formais como alegado pelos membros da comisso de licitao. Observa-se que as despesas relativas aquisio de materiais esportivos, material eltrico, fornecimento de estabilizadores e prestao de servios no repetidor de TV, bem como de servios prestados no aeroporto municipal, foram fracionadas, sendo que o ex-prefeito no foi capaz de demonstrar a impossibilidade de formalizar o devido processo licitatrio. Da mesma forma no foi possvel caracterizar a emergncia e urgncia para a aquisio de quadros com perfil de alumnio, agulhas e seringas. Ocorre que, para a dispensa da licitao, deve ser demonstrada a concreta e efetiva potencialidade de dano, se realizado o certame, e que a contratao direta a via adequada e efetiva para eliminar o risco, o que no restou demonstrado nestes autos. Ademais, nas compras fundadas na inexigibilidade de licitao, com fulcro no art. 26 da Lei de Licitaes, exige-se a publicao da deciso da inexigibilidade na Imprensa Oficial, o que no foi comprovado pelos defendentes. Julgo as despesas irregulares e, considerando o elevado valor das despesas realizadas sem o devido processo licitatrio (R$ 98.271,04), aplico multa ao ex-Prefeito Romeu Tarcsio Cambraia, ordenador de despesas, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com fulcro nas disposies contidas no art. 85 da Lei Orgnica do Tribunal de Contas de Minas Gerais. Esclareo, por oportuno, que embora os fatos tenham ocorrido no exerccio de 1995, ou seja, h mais de cinco anos, as citaes vlidas foram efetivadas no perodo de 09/1998 e 11/2000, interrompendo-se a prescrio da pretenso punitiva, nos termos do disposto no art. 219 do Cdigo de Processo Civil1, aplicvel, supletivamente, s normas processuais deste Tribunal de Contas.
1
Art. 219 do CPC: A citao vlida torna prevento o juzo, induz litispendncia e faz litigiosa a coisa e, ainda, quando ordenada por juiz incompetente constitui em mora o devedor e interrompe a prescrio.
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Fixo o prazo de trinta dias para a comprovao do recolhimento da multa cominada.
2 Despesas realizadas mediante procedimentos licitatrios irregulares

O rgo Tcnico constatou a realizao de despesas mediante procedimentos licitatrios irregulares, no valor total de R$ 30.615,03. O procedimento licitatrio referia-se aquisio de trs veculos, tipo Kombi, tendo como favorecida a empresa Autolatina S/A. Nos termos do documento de fls. 383, o rgo Tcnico apontou que todas as propostas foram preenchidas no mesmo valor unitrio e, embora a ata de julgamento aponte como vencedora a empresa Irmos Costa, na nota fiscal de compra consta como favorecida a Autolatina Brasil S/A. O ex-prefeito afirmou que a divergncia entre o preo constante do procedimento licitatrio e o apontado nas notas fiscais deveu-se alterao da alquota do IPI de 0,1% para 8%, por meio do Decreto n. 1.397 de 16/02/95, data posterior licitao de 02/02/95. Em anlise defesa apresentada, o rgo Tcnico acatou a defesa apresentada, considerando sanada a irregularidade inicialmente apontada, nos termos dos relatrios de fls 458-459 e 487, cuja concluso foi ratificada pelos pareceres da Auditoria de fls. 461, 491 e 492.
VOTO
Acolho as razes da defesa, uma vez que a alterao posterior de tributo altera o valor da licitao, diante da necessidade de adequao para manter o equilbrio financeiro do contrato, nos termos previstos pelo art. 65, II, d, 5, da Lei de Licitaes. Posto isto, julgo a despesa regular. Transitada em julgado a presente deciso, fixo o prazo de trinta dias para que o responsvel efetue a comprovao de quitao da multa imputada no item 1. Findo o prazo fixado sem a devida comprovao, emita-se e encaminhe-se a certido de dbito ao Ministrio Pblico junto a este Tribunal para as providncias necessrias.
Na Sesso do dia 09/10/08, presidida pelo Conselheiro Wanderley vila, diante da solicitao de esclarecimentos acerca da excluso de responsabilidade dos membros da comisso permanente de licitao, feita pelo Conselheiro Eduardo Carone Costa, o processo em epgrafe foi sobrestado.
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retorno do Processo sobrestado

ConselHeIro WanDerleY VIla
Retorno apreciao estes autos, levados a julgamento na Sesso de 09/10/08, cujo julgamento foi sobrestado, em virtude da solicitao feita pelo Conselheiro Eduardo Carone Costa de esclarecimentos quanto participao da comisso de licitao nas aquisies sem processo licitatrio, a fim de se definir sua responsabilizao quanto s irregularidades apontadas. Em sntese, cabia esclarecer se a comisso orientou o prefeito para dispensar a licitao. Compulsando os autos, informo que no h nenhuma comprovao documental ou mesmo indcios de que houve a participao da comisso nas aquisies sem licitao, orientando ou emitindo parecer nesse sentido. Posto isso, ratifico meu voto de que cabe ao prefeito a responsabilizao pelas despesas sem a realizao de processo licitatrio, uma vez que os atos de ordenamento de despesas so atribuveis ao ex-prefeito. Assim, excluo Ronaldo Neto Rodarte, Irene Gonalves Martins de Paula e Denice Neves Garcia Moura Mantuane, membros da comisso de licitao, ficando aquele sujeito multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), conforme proposto. como voto.
O processo administrativo em epgrafe foi apreciado pela Primeira Cmara na Sesso do dia 16/10/08, presidida pelo Conselheiro Wanderley vila; presentes o Conselheiro substituto Gilberto Diniz e o Conselheiro Eduardo Carone Costa, que aprovaram, por unanimidade, o voto do relator.
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Cmputo do perodo de licena para tratamento de sade para efeito de percepo de binio
reCUrso De reVIso n. 694.532
ementa: recurso de reviso aposentadoria Desconsiderao irregular do tempo de licena mdica para fins de binio Denegao do registro do ato Insurgncia contra deciso Fundamento na regra do art. 2, 3, da lei n. 8.517/84 no acolhimento observncia aos fins sociais e s exigncias do bem comum na aplicao da regra recurso improvido. RELATRIO
(...) revela-se desproporcional e ambguo possibilitar servidora o direito ao afastamento para cuidar de sua sade e retirar-lhe o direito contagem do tempo afastado para ns de benefcio do binio. Com efeito, preciso trazer para a aplicao da lei as disposies introdutrias da Constituio da Repblica e os princpios hoje jurisdicizados. relator: ConselHeIro WanDerleY VIla
Cuidam os autos de recurso de reviso interposto pelo Secretrio de Estado de Planejamento e Gesto, Antonio Augusto Junho Anastasia, em 17 de fevereiro de 2005, contra a deciso da Terceira Cmara que, em Sesso de 17/08/2004, denegou registro ao ato de aposentadoria de Elizeth Elias Roberto Napoli, MASP 134.791, tendo em vista a irregularidade na taxao de proventos concernente a no contagem do tempo de afastamento da regncia de classe para fins de binio, por motivo de licena para tratamento de sade. Argumenta o recorrente que a servidora esteve afastada das atribuies de seu cargo em licena por motivo de sade, sendo que esses perodos no foram computados com o fim de assegurar-lhe a concesso de binios, tendo em vista o disposto no 3 do art. 2 da Lei n. 8.517/84. Tal dispositivo determina que
no sero computados para efeito de concesso da graticao de incentivo docncia os perodos de licena e afastamentos de qualquer natureza, bem como o desempenho de outros encargos, ainda que de magistrio, diferentes do de ministrar aulas, ressalvados os previstos no art. 131, da Lei n. 7.109/77.
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Aduz o recorrente que a determinao da colenda Terceira Cmara contraria formalmente a legislao que instituiu a referida gratificao e o posicionamento firmado pela Corte de Contas at a data prxima deciso ora atacada, que, at ento, no havia negado registro a nenhum ato de aposentadoria sob tais argumentos. Segundo o voto vencedor da deciso questionada, o tempo relativo aos afastamentos por laudo mdico contado para efeito de aposentadoria e adicionais, fato maior, razo pela qual tal tempo deveria ser contado para concesso do acessrio, ou seja, a incorporao de mais um binio gratificao de incentivo docncia. Neste passo, o recorrente traz colao a lio de Hely Lopes Meirelles, para quem, sendo o Direito Administrativo um ramo do Direito Pblico,
nem todos os princpios de hermenutica do Direito Privado lhe so adequados. A diversidade de seu objeto, a natureza especca de suas normas, os ns sociais a que elas se dirigem, o interesse pblico a que elas visam sempre tutelar exigem regras prprias de interpretao e aplicao das leis, atos e contratos administrativos.
Apoiado na posio da doutrina citada, o recorrente entende que a interpretao extensiva a que estende um entendimento do Direito Privado, no expresso no texto administrativo, criando norma administrativa nova. Traz o recorrente a lume as regras contidas nos artigos 2 e 4 do Cdigo Civil brasileiro, que assim determinam:
Art. 2 No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a modique ou revogue. Art. 4 Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. (negritado)
Sustenta, finalmente, que acatar o entendimento do Excelentssimo Relator dos Autos n. 634.122, Conselheiro Eduardo Carone Costa ou seja, que os afastamentos da regncia para tratamento de sade devem ser computados para a concesso de binios, na situao em tela e naquelas anlogas , significa rever a situao de milhares de professores, colocando em risco a estabilidade da relao entre administrao e administrados e os princpios da igualdade e estrita legalidade a que esto vinculados os atos administrativos. Manifestou-se o rgo Tcnico, a fls. 35 a 39, limitando-se a informar a existncia de Incidente de Uniformizao de Jurisprudncia n. 674.348, que reconheceu a vigncia e aplicabilidade da regra estabelecida no art. 2, 3, da Lei n. 8.517/84. Pareceres e decises 127

Aberta vista dos autos, nos termos regimentais, Secretaria de Planejamento e Gesto, no houve manifestao daquele rgo. A Auditoria opinou pelo provimento do recurso de reviso, nos termos do parecer de fls. 46 a 48. A seu turno, o Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas, em parecer de setembro de 2008, entendeu que a lei questionada foi recepcionada pela Constituio Federal de 1988 e opinou pelo provimento do recurso. o relatrio.
PRELIMINAR
Preliminarmente, tomo conhecimento do recurso de reviso, eis que aviado tempestivamente, uma vez que o recorrente foi intimado em 16/12/04 e o apelo foi interposto em 15/02/2005.
MRITO
No mrito, vejo que a deciso de se negar registro ao ato de aposentadoria de servidor, cujo tempo de afastamento para tratamento de sade no foi computado para fins de binio, constitui posicionamento que vem se firmando nesta Casa. Com efeito, este Tribunal vem se manifestando sobre a matria no sentido de se computar o perodo de licena para tratamento de sade para efeito de percepo de binio. No obstante, a questo no unnime nesta Corte. Na Sesso do dia 23 de abril de 2003, nos Autos n. 674.348, relativos ao incidente de uniformizao de jurisprudncia sobre a aplicabilidade da regra prevista no art. 2, 3, da Lei n. 8.517/84, decidiu este Tribunal, por maioria de votos, em reconhecer a vigncia e aplicabilidade do aludido dispositivo legal, nos termos do acrdo publicado no Minas Gerais de 17/06/2003. Entretanto, aquela deciso no obteve o quorum necessrio para que viesse a ser sumulada. Naquela sesso, os Conselheiros Jos Ferraz, Eduardo Carone Costa e Elmo Braz se posicionaram no sentido de que a regra do 3, art. 2 da Lei n. 8.517/841 no foi recepcionada pela Constituio da Repblica e pela Constituio Estadual de 1989. Hodiernamente, como registrei, a posio quase unnime desta Corte verbi gratia, nos autos do Recurso de Reviso n. 688.934, tendo como Relator o Conselheiro Antnio Carlos Andrada, exarado em Sesso do dia 30/04/2008, e Recurso de Revi1
(...) no sero computados para efeito de concesso da graticao de incentivo docncia os perodos de licena e afastamentos de qualquer natureza, bem como o desempenho de outros encargos, ainda que de magistrio, diferentes do de ministrar aulas.
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so n. 675.319, da relatoria do Conselheiro Gilberto Diniz tambm no sentido de se considerar o tempo de afastamento para tratamento de sade, para fins de concesso da vantagem bienal. Minha posio, nesses processos, desde meu ingresso nesta Corte, foi a de acolher a tese da maioria dos ilustres conselheiros, que se manifestaram pela contagem daquele tempo de afastamento involuntrio do servidor para cuidar de sua sade. Para tanto, recorro Lei de Introduo ao Cdigo Civil brasileiro, que estabelece no seu artigo 5, verbis: na aplicao da lei, o juiz atender aos ns sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum. Os fins sociais e as exigncias do bem comum ho de ser considerados, portanto, na aplicabilidade do dispositivo legal questionado. No caso em tela, o tratamento de sade decorreu de evento alheio vontade da servidora que inclusive aposentouse por invalidez amparado em laudo mdico. Neste passo, revela-se desproporcional e ambguo possibilitar servidora o direito ao afastamento para cuidar de sua sade e retirar-lhe o direito contagem do tempo afastado para fins do benefcio do binio. Com efeito, preciso trazer para a aplicao da lei as disposies introdutrias da Constituio da Repblica e os princpios hoje jurisdicizados. Vejo aqui claramente ferido o princpio da dignidade da pessoa humana, insculpido no inciso III do art. 1 da Constituio da Repblica. O direito fundamental vida est assegurado no caput do art. 5, do qual decorre o direito sade, que constitui dever do Estado e direito de todos, conforme estabelece o art. 196 da Constituio da Repblica. Com estes fundamentos, outra no minha concluso, seno a de negar provimento ao recurso interposto pelo secretrio de Estado de Planejamento e Gesto, mantendo, destarte, a deciso recorrida que negou o registro do ato de aposentadoria de Elizeth Roberto Napoli por entender corretas as razes que as lastrearam. esse o voto, Sr. Presidente.
na oportunidade, divergindo do entendimento do relator, manifestou-
se o Conselheiro simo Pedro toledo.
Sr. Presidente, sou vencido. De h muito venho mantendo meu ponto de vista, desde que houve a modificao, a legislao prpria, em que se afirma que o tempo Pareceres e decises 129

de frias-prmio s computado para aposentadoria. Desde que temos uma lei que tem um comando direto, ns no podemos passar por cima da lei. Ento, peo vnia para divergir.
O recurso de reviso em epgrafe foi apreciado pelo Tribunal Pleno na Sesso do dia 03/12/08 presidida pelo Conselheiro Elmo Braz; presentes o Conselheiro substituto Gilberto Diniz, Conselheiro Eduardo Carone Costa, Conselheiro Antnio Carlos Andrada e Conselheiro substituto Licurgo Mouro, que negaram provimento ao recurso nos termos do voto exarado pelo Relator Conselheiro Wanderley vila. Vencido o Conselheiro Simo Pedro Toledo.
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Banco oficial, custdia de ttulos pblicos e aplicao de receitas provenientes de contribuies previdencirias
ConsUlta n. 715.524
ementa: Consulta municpio I. Banco oficial Instituio financeira integrante da administrao pblica Incluso de instituio financeira privatizada ou adquirente do seu controle acionrio Impossibilidade Hiptese de ausncia de banco oficial no municpio seleo de banco privado mediante licitao smula tCemG n. 109 II. ttulo pblico federal Custdia Instituies financeiras pblicas e instituies privadas credenciadas na CetIP III. Bancos privados autorizados a custodiar ttulos pblicos federais no enquadramento no conceito de banco oficial IV. aplicao de receitas de contribuio previdenciria observncia do preceituado na lei Federal n. 9.717, art. 6.
ASSCOM TCEMG
(...) os bancos privados, ainda que autorizados a custodiar ttulos pblicos federais, no podem ser enquadrados extensivamente no conceito de instituies bancrias ociais, pois integrar a administrao pblica requisito fundamental para caracterizao dos chamados bancos ociais. relator: ConselHeIro antnIo Carlos anDraDa
RELATRIO
Tratam os presentes autos de consulta formulada pelo Diretor Executivo do Instituto de Previdncia Social do Municpio de Betim IPREMB, Joo Jos da Silva, por meio da qual solicita esclarecimento acerca de quais so as instituies bancrias que se enquadram na definio de banco oficial, quais so aquelas legalmente autorizadas a custodiar ttulos pblicos federais e se estas se enquadram extensivamente no conPareceres e decises 131

ceito, a fim de, a partir dos esclarecimentos prestados por esta Corte, orientar as decises de investimento da entidade autrquica municipal quando da aplicao de recursos provenientes das contribuies previdencirias dos servidores efetivos ativos, inativos e pensionistas vinculados ao regime prprio de previdncia municipal.
PRELIMINAR
Verifico, nos termos constantes da petio inicial de fls. 02 a 04, que o consulente parte legtima, de acordo com o art. 210, VIII, do RITCMG, e por se tratar de matria de competncia desta Corte conheo da presente consulta para respond-la em tese.
MRITO
O questionamento do consulente pode ser sintetizado em trs pontos: 1. quais instituies bancrias se enquadram na definio de banco oficial; 2. quais instituies bancrias so legalmente autorizadas a custodiar ttulos pblicos federais; 3. se estas ltimas instituies se enquadram extensivamente no conceito de banco oficial. O consulente declara ainda que pretende, com a presente consulta, amparar as decises de investimento do Instituto de Previdncia Social do Municpio de Betim. 1. No que diz respeito ao pedido de esclarecimento acerca de quais so as instituies bancrias que se enquadram na definio de banco oficial, necessrio, inicialmente, citar o dispositivo constitucional sobre a matria:
Art. 164. (...) 3 As disponibilidades de caixa da Unio sero depositadas no Banco Central; as dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios e dos rgos ou entidades do Poder Pblico e das empresas por ele controladas, em instituies nanceiras ociais, ressalvados os casos previstos em lei. (grifos nossos)
Quanto ao conceito de instituies financeiras oficiais, consoante expressa Rubens Limongi Frana, tais instituies
(...) tm, como caracterstica prpria, o fato de possurem capital estatal e controle diretor do Poder Pblico, e via de regra tm como nalidade fomentar de maneira direta o bem-estar social e a produo regional ou setorial, especialmente daquelas em que o particular capitalista, que busca a garantia de
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Pareceres e decises

seu prprio numerrio e o rendimento imediato, no tem interesse porque o risco ou a rentabilidade no so condizentes, em termos de mercado nanceiro, com outras aplicaes possveis.1
Nessa linha, de acordo com o entendimento do Conselheiro Eduardo Carone Costa na Consulta n. 616.661 (Sesso do dia 15 de maro de 2000), instituio financeira oficial aquela integrante da administrao pblica. No mesmo sentido, conforme entendimento do Tribunal de Contas da Unio (TCU)2, so instituies financeiras oficiais o Banco do Brasil S.A. (que uma sociedade de economia mista), a Caixa Econmica Federal (que uma empresa pblica), ou (...) outra instituio de carter regional com as caractersticas dessas duas anteriores, como, verbi gratia, instituio nanceira estadual3. Aproveito a oportunidade para esclarecer se as instituies financeiras submetidas a processo de privatizao ou os bancos privados que adquiriram controle acionrio das instituies privatizadas poderiam ou no ser utilizados para depsito das disponibilidades de caixa da administrao pblica estadual, municipal e do Distrito Federal. Nos termos do 1 do art. 4 da Medida Provisria n. 2.192, de 24 de agosto de 2001, tem-se que, in verbis:
1 As disponibilidades de caixa dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios e dos rgos ou das entidades do Poder Pblico e empresas por eles controladas podero ser depositadas em instituio nanceira submetida a processo de privatizao ou na instituio nanceira adquirente do seu controle acionrio, at o nal do exerccio de 2010. (grifos nossos)
No entanto, o dispositivo supracitado teve sua eficcia suspensa por deciso do Supremo Tribunal Federal prolatada em 14 de setembro de 2005 e publicada no Dirio Ocial em 24 de fevereiro de 2006. Sobre o assunto, referencio trecho da Consulta n. 711.021 (Sesso do dia 11 de outubro de 2006) de minha relatoria:
(...) No existe lei federal que discipline as excees aludidas na parte nal da norma constitucional supra (art. 164, 3, da CF: depsito das disponibilidades de caixa em instituies nanceiras ociais, ressalvados os casos previstos em lei) no obstante o estabelecido na Medida Provisria n. 2.192-70, reeditada pela ltima vez em 24/08/2001, e suspensa a eccia de seu 1 do art. 4, com efeitos ex nunc, pelo Supremo Tribunal Federal, que, em sede da ADIN n. 3.578/DF deferiu , em parte o pedido da medida cautelar, em deciso prolatada no dia 14/09/2005 e publicada no Dirio Ocial em 24/02/2006.
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In Enciclopdia Saraiva de Direito: bacalar-benefcio (Direito Civil). So Paulo: Saraiva, 1978. 517 p. R 34 F814e v. 10.
Revista do TCU, ano 38, nmero 108, jan./abr. 2007, p. 47 a 49. <http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/portal/TCU/comunidades/biblioteca_tcu/biblioteca_digital/REVISTA0108_0.pdf>. Acesso em 26 de maro de 2009. TCU, Acrdo 1.967/2006 Plenrio, nmero interno do documento AC-1967-43/06-P.
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Ainda, impende assinalar o entendimento da Ministra Ellen Gracie proferido no voto da ADIN 2.600-MC, citado no julgamento em tela, in verbis: Vejo, tambm, que essa regra salutar de depsito em bancos ociais imposta pela Constituio vai ao encontro do princpio da moralidade previsto no art. 37, caput do seu texto, ao qual deve obedincia a administrao pblica direta e indireta de qualquer dos poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. (...) o fato de obrigar o depsito em instituies nanceiras ociais medida saneadora, pois evita que o prefeito faa como seu o saldo mdio com o depsito da Prefeitura para obter emprstimos pessoais.
Tendo em vista que foi suspensa a eficcia da norma contida no 1 do art. 4 da Medida Provisria n. 2.192, de 24 de agosto de 2001, as instituies financeiras submetidas a processo de privatizao ou os bancos privados que adquiriram controle acionrio das instituies privatizadas no podem mais ser usados para depsito de disponibilidades de caixa da administrao pblica. Assim, o Banco Bradesco (que absorveu o Banco de Crdito Real de Minas Gerais CREDIREAL por ocasio de privatizao em 1997) e o Banco Ita (que absorveu o Banco do Estado de Minas Gerais BEMGE por ocasio de privatizao em 1998) no podem ser usados para depsitos das disponibilidades de caixa no mbito do Estado de Minas Gerais e seus respectivos Municpios4. O Tribunal de Contas do Estado de So Paulo, em informativo de sua publicao5 (em maro/abril de 2007), considerou, no mesmo sentido, que a suspenso da eficcia do 1 do artigo 4 da citada medida provisria retirou a condio de instituio nanceira ocial aos bancos pblicos privatizados. necessrio lembrar que o tema sobre depsito das disponibilidades financeiras, quando no existir banco oficial no respectivo territrio, foi reiteradamente6 tratado por esta Corte, resultando na Smula 109:
Comprovada a inexistncia de bancos ociais em seu territrio, o Municpio poder, mediante prvia licitao, movimentar seus recursos nanceiros e aplic-los em ttulos e papis pblicos com lastro ocial, em instituio nanceira privada, sendo-lhe vedada a contratao de cooperativa de crdito para esse m. (grifos nossos)
Diante do exposto, considero respondido o primeiro questionamento do consulente: so bancos oficiais o Banco do Brasil S.A., a Caixa Econmica Federal e qualquer outra instituio financeira que possua as mesmas caractersticas das anteriores
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Ver Consulta n. 699.098, Relator Conselheiro Elmo Braz, Sesso do dia 21/12/2005. <http://www.tce.sp.gov.br/publicacoes/infotce/informativo59.pdf>. Acesso em 31 de maro de 2009. Vide Consulta n. 735.840 de relatoria do Conselheiro Eduardo Carone Costa.
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e integre a administrao pblica, inclusive em mbito estadual; as instituies financeiras submetidas a processo de privatizao ou os bancos privados que adquiriram controle acionrio das instituies privatizadas no podem ser utilizados para depsito das disponibilidades financeiras da administrao pblica, desde a suspenso da eficcia do 1 do artigo 4 da Medida Provisria n. 2.192 por deciso do Supremo Tribunal Federal (prolatada em setembro de 2005 e publicada em fevereiro de 2006); na ausncia de banco oficial no territrio municipal, as disponibilidades de caixa podero ser depositadas em banco privado, selecionado mediante prvia licitao, nos termos da Smula 109 desta Corte. A seu turno, em relao especificamente s disponibilidades de caixa dos regimes de previdncia social, geral e prprio dos servidores pblicos, a Lei Complementar n. 101 de 2000, Lei de Responsabilidade Fiscal LRF, em seu art. 43, 1, determina que:
ainda que vinculadas a fundos especcos (...), caro depositadas em conta separada das demais disponibilidades de cada ente e aplicadas nas condies de mercado, com observncia dos limites e condies de proteo e prudncia nanceira.
Isto posto, em relao s regras para a organizao e o funcionamento dos regimes prprios de previdncia social dos servidores pblicos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, a Lei Federal n. 9.717 de 27 de novembro de 1998, em seu art. 6, VI, veda a aplicao dos recursos de fundos integrados de bens, direitos e ativos, com finalidade previdenciria, em ttulos pblicos, com exceo de ttulos do governo federal. 2. Assim, passo ao segundo questionamento, que contm indagao sobre quais instituies bancrias so legalmente autorizadas a custodiar ttulos pblicos federais. Nesse particular, a Resoluo n. 3.506 de 26 de outubro 2007, do Banco do Brasil, dispe sobre as aplicaes dos recursos dos regimes prprios de previdncia social institudos pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. Em seu art. 24, tal resoluo afirma que
Os ttulos e valores mobilirios integrantes dos diversos segmentos de aplicao dos recursos dos regimes prprios de previdncia social devem ser registrados no Sistema Especial de Liquidao e de Custdia (SELIC), em sistemas de registro e de liquidao nanceira de ativos autorizados pelo Banco Central do Brasil e/ou mantidos em conta de depsito em instituio ou entidade autorizada prestao desse servio pela Comisso de Valores Mobilirios.
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Sobre a aplicao de recursos do regime prprio de previdncia do Municpio, vale referncia ainda disposio contida no art. 23 da Resoluo 3.506 de 26 de outubro 2007, do Banco do Brasil:
Art. 23. Os regimes prprios devem manter contratada uma ou mais pessoas jurdicas registradas na Comisso de Valores Mobilirios para o exerccio da atividade de custdia de valores mobilirios, para atuar como agente custodiante e responsvel pelos uxos de pagamentos e recebimentos relativos s operaes realizadas no mbito dos segmentos de renda xa e de renda varivel.
Nessa esteira, o Conselheiro Wanderley vila, na Consulta7 n. 706.966 (Sesso do dia 22 de maro de 2006), posicionou-se no seguinte sentido:
(...) os recursos arrecadados que compem o regime prprio dos servidores devem ser depositados em bancos ociais, em conta especca e distinta das demais contas do instituto previdencirio, mas sua aplicao pode ser feita tanto em instituies nanceiras ociais entendidas estas como as que possuam capital estatal e controle diretor do Poder Pblico, conforme magistrio de R. Limongi Frana quanto em instituies nanceiras privadas, autorizadas a funcionar pelo Banco Central, desde que selecionadas mediante processo de credenciamento, observado o certame seletivo prvio para o caso, de forma que possam ser aplicados em condies de segurana, transparncia, rentabilidade, solvncia e liquidez. (grifos no original)
No mesmo sentido, o Tribunal de Contas do Estado de So Paulo, em informativo de sua publicao8 (em maro/abril de 2007), entendeu que:
(...) Conforme disposto no inciso I do artigo 3 da Resoluo CMN n. 3.244/04, no que diz respeito ao segmento de renda xa, poder ser aplicado 100% dos recursos dos regimes prprios de previdncia social em ttulos de emisso do tesouro nacional do Banco Central do Brasil, podendo ser feito tal investimento em instituio nanceira no ocial, desde que devidamente selecionada, com vistas obteno das melhores taxas e nos termos da legislao aplicvel (LRF 1 e 2, art. 43; Lei n. 9.717/98 inc. IV, art. 6 e Resoluo do CMN n. 3.244/04), para tanto, deve a entidade promover credenciamento, por processo de seleo, observando os seguintes critrios mnimos: solidez patrimonial, volume de recursos administrados e a experincia no exerccio da atividade de administrao de recursos de terceiros. (...) (grifos nossos)
Em resumo, de forma mais direta e objetiva, a Secretaria do Tesouro Nacional9 informa que:
A Consulta n. 699.098 (Sesso do dia 21 de dezembro de 2005), de relatoria do Conselheiro Elmo Braz, tambm trata sobre o assunto. <http://www.tce.sp.gov.br/publicacoes/infotce/informativo59.pdf>. Acesso em 31 de maro de 2009. <http://www.tesouro.fazenda.gov.br/servicos/faq/faq_dp_procedimentos.asp>. Acesso em 31 de maro de 2009.
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(...) Os ttulos emitidos pelo tesouro nacional so custodiados no Banco Central e na CETIP (Balco Organizado de Ativos e Derivativos10). Somente as instituies credenciadas junto a estas duas entidades podem custodiar ttulos em sua carteira. Esta custdia funciona como uma conta corrente, em que os ttulos tm livre circulao. No caso de alguma pessoa fsica ou jurdica se interessar pela aquisio dos ttulos, deve entrar em contato com uma das instituies credenciadas e solicitar a operao. Esta instituio dever, ento, realocar os ttulos em uma subconta de custdia identicando o novo detentor do ttulo. (grifos nossos)
Assim, sobre quais as instituies bancrias podem custodiar ttulos pblicos federais, respondo com base nos dados supracitados: podem custodiar ttulos pblicos federais o Banco Central e as instituies financeiras, inclusive as privadas, desde que credenciadas junto CETIP Balco Organizado de Ativos e Derivativos. 3. Quanto ao ltimo questionamento, entendo que os bancos privados, ainda que autorizados a custodiar ttulos pblicos federais, no podem ser enquadrados extensivamente no conceito de instituies bancrias oficiais, pois integrar a administrao pblica requisito fundamental para caracterizao dos chamados bancos oficiais.
VOTO
Diante do exposto, respondo os questionamentos do consulente da seguinte forma: 1. So bancos oficiais o Banco do Brasil S.A., a Caixa Econmica Federal e qualquer outra instituio financeira que possua as mesmas caractersticas das anteriores e integre a administrao pblica, inclusive em mbito estadual; as instituies financeiras submetidas a processo de privatizao ou os bancos privados que adquiriram controle acionrio das instituies privatizadas no podem ser utilizados para depsito das disponibilidades financeiras da administrao pblica, desde a suspenso da eficcia do 1 do artigo 4 da Medida Provisria n. 2.192 por deciso do Supremo Tribunal Federal, prolatada em setembro de 2005 e publicada em fevereiro de 2006; na ausncia de banco oficial no Municpio, as disponibilidades de caixa podero ser depositadas em banco privado, selecionado mediante prvia licitao nos termos da Smula n. 109 desta Corte; 2. Podem custodiar ttulos pblicos federais o Banco Central e as instituies financeiras, inclusive as privadas, desde que credenciadas junto CETIP Balco Organizado de Ativos e Derivativos;
<http://www.cetip.com.br>. Acesso em 31 de maro de 2009: Balco Organizado de Ativos e Derivativos. , na realidade, uma cmara de compensao e liquidao sistemicamente importante, nos termos denidos pela legislao do SPB Sistema de Pagamentos Brasileiro (Lei n. 10.214 de 27 de maro de 2001).
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3. Integrar a administrao pblica requisito fundamental dos chamados bancos oficiais, motivo pelo qual considero que os bancos privados, ainda que autorizados a custodiar ttulos pblicos federais, no podem ser enquadrados extensivamente no conceito de instituies bancrias oficiais. o meu parecer.
A consulta em epgrafe foi respondida pelo Tribunal Pleno na Sesso do dia 17/06/09 presidida pelo Conselheiro Wanderley vila; presentes o Conselheiro Eduardo Carone Costa; Conselheiro Elmo Braz; Conselheira Adriene Andrade; Conselheiro substituto Hamilton Coelho; que aprovaram, por unanimidade, o parecer exarado pelo Relator Conselheiro Antnio Carlos Andrada. Impedido o Conselheiro em exerccio Gilberto Diniz.
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Impossibilidade de indenizao por tempo de servio a ocupante de cargo comissionado e de instituio por Cmara municipal de estatuto prprio para seus servidores
ConsUlta n. 719.737
ementa: Consulta municpio I. Funcionrio pblico Cargo em comisso exonerao Indenizao por tempo de servio Inconstitucionalidade II. Poder legislativo Instituio de estatuto prprio para seus servidores Impossibilidade sujeio ao regime jurdico estatutrio dos servidores municipais.
(...) a indenizao por tempo de servio destinada aos ocupantes de cargo em comisso incompatvel com o Texto Constitucional ptrio, pois sua previso pode implicar obstculo, limitar a demissibilidade ad nutum, atentando contra o comando da CR/88, que prev seja livre a exonerao dos titulares desses cargos. relator: ConselHeIro antnIo CARLOS ANDRADA
RELATRIO
Tratam os autos de consulta formulada por Milton Dias de Freitas, Presidente da Cmara Municipal de Iturama poca, em que foram apresentados os seguintes questionamentos:
1 A Constituio Federal consagra, em seu art. 18, a autonomia polticoadministrativo-organizacional dos Municpios. Assim, em decorrncia dessa autonomia e observados os demais princpios constitucionais, bem assim as nanas locais, gostaramos de saber se os Municpios brasileiros regidos sob o regime jurdico estatutrio podem ampliar os direitos de seus servidores pblicos aqui compreendidos, exclusivamente, aqueles ocupantes de cargos de provimento em comisso atravs da instituio de indenizao compensatria por tempo de servio, nos casos de exonerao sem justa causa, isto , aquela ocorrida sem qualquer culpa do servidor (como a prtica de falta grave, insucincia de desempenho, etc (sic) apurada no devido processo administrativo) ou porque a pedido deste?
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2 Uma vez reconhecida a autonomia administrativa do Poder Legislativo, pode ele instituir estatuto prprio para os seus servidores, atravs de projeto de lei de iniciativa parlamentar, caso o regime jurdico adotado no Municpio seja o estatutrio? (grifamos)
Ademais, o consulente solicitou o envio de cpia da Consulta n. 713.716, decidida em 09/08/06, cujo assunto a vedao do pagamento de parcela indenizatria a vereadores em convocaes extraordinrias, em razo da Emenda Constitucional n. 50/2006. A Auditoria se manifestou por meio do parecer de fls. 10 a 16. Sustentou a possibilidade de ser estabelecido o pagamento de indenizao por tempo de servio aos ocupantes de cargos em comisso, na hiptese de exonerao sem justa causa, desde que editada lei de iniciativa do prefeito. Posicionou-se pela impossibilidade de os servidores da Cmara Municipal terem estatuto prprio. o relatrio.
PRELIMINAR
Verifico, nos termos constantes da petio inicial, que o consulente parte legtima para formular a presente consulta e que o objeto refere-se a matria de competncia desta Corte, nos termos do art. 210 do novo Regimento Interno deste Tribunal de Contas. Assim, conheo da consulta para respond-la em tese.
em sede de preliminar manifestou-se o Conselheiro eduardo Carone Costa

Sr. Presidente, com a devida vnia do eminente relator, acho que isso um caso mais do que tpico de consultoria jurdica. Da minha maneira de ver, o consulente no tem dvida sobre a disponibilidade financeira e oramentria para realizar as despesas que vo advir da resposta. Ele faz uma consulta sobre se pode estender outras vantagens. Respondemos as consultas, quando h dvida sobre a natureza financeira, oramentria, contbil e patrimonial. Nesse caso, entendo, com as vnias prprias, que ele est fazendo uma consultoria que seria prpria da assessoria jurdica dele: se um Municpio pode outorgar mais vantagens ao seu servidor estatutrio que aquelas que j so dadas pelo Estado ou pela Unio. Acho que nesse caso no deveramos responder. o meu ponto de vista.
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Acolhida a preliminar proposta pelo relator, vencido o Conselheiro Eduardo Carone Costa.
MRITO
inegvel a autonomia poltica dos Municpios, assegurada constitucionalmente, bem como, dentro do mbito municipal, a autonomia administrativa do Poder Legislativo. certo que compete ao Municpio organizar o servio pblico local e elaborar o regime jurdico de seus servidores, estabelecendo a jornada de trabalho, as atribuies dos cargos, a composio da remunerao, tendo em vista as peculiaridades locais e as possibilidades de seu oramento. No entanto, no exerccio de suas competncias, os poderes pblicos devem sempre observar as regras e princpios estabelecidos na Constituio da Repblica, tendo em vista a supremacia formal que a Carta Magna possui no ordenamento jurdico brasileiro. Partindo dessas premissas, passo a analisar os dois questionamentos propostos pelo consulente. Quanto primeira indagao, necessrio o exame da natureza do chamado cargo em comisso, para que se verifique se com ela compatvel a instituio de uma indenizao compensatria em casos de exonerao a pedido do titular ou sem justa causa. Vejamos o texto constitucional:
Art. 37 (...) (...) II a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao; (...) V as funes de conana, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comisso, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condies e percentuais mnimos previstos em lei,
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destinam-se apenas s atribuies de direo, chea e assessoramento. (grifos nossos)
Ante a expresso livre nomeao e exonerao, tem-se que os cargos em comisso so cargos de ocupao transitria. Afirma Jos dos Santos Carvalho Filho que a natureza desses cargos impede que os titulares adquiram estabilidade:
(...) assim como a nomeao para ocup-los dispensa a aprovao prvia em concurso pblico, a exonerao do titular despida de qualquer formalidade especial e ca a exclusivo critrio da autoridade nomeante. Por essa razo que so considerados de livre nomeao e exonerao (art.37, II, CF)1. (grifos nossos)
Nesse sentido, no nos parece coerente com o Texto Constitucional a previso do pagamento de uma indenizao ao ocupante de cargo em comisso quando de sua exonerao. A chamada demissibilidade ad nutum no em vo. Ao prev-la, o constituinte procurou viabilizar que cada autoridade pudesse contar com pessoas de sua confiana nos cargos pblicos de chefia/direo e assessoramento. No que se refere ao Poder Executivo, a importncia dessa caracterstica dos cargos em comisso fica ainda mais patente, tendo em vista que a alternncia de poder de um grupo poltico para outro exige que o novo governante possa contar com uma equipe comprometida com seu projeto de governo, alocada na estrutura da administrao. A esse respeito, observa Manoel Gonalves Ferreira Filho que os titulares de cargos comissionados so pessoas de absoluta confiana das autoridades superiores, especialmente dos agentes polticos, constituindo os canais de transmisso das diretrizes polticas, para a execuo administrativa2. Dessa forma, estou convencido de que prejudica a discricionariedade poltica a previso de pagamento de indenizao quando da exonerao do ocupante de cargo comissionado. Note-se que as necessrias regras de responsabilidade fiscal impelem o administrador a manter o equilbrio financeiro do ente, o que implica, muitas vezes, evitar gastos.
1 2
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 551. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 34. ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
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Imagine-se um Municpio de baixa arrecadao, em que por um longo perodo se mantivesse certo grupo poltico no poder. Aps longos anos, quando um novo grupo assumisse o governo, este poderia se ver refm dos ocupantes em cargos comissionados pertencentes ao grupo opositor, eis que se mostraria extremamente onerosa sua exonerao, devido indenizao por tempo de servio. Tal exemplo, de carter ilustrativo, demonstra que a indenizao por tempo de servio destinada aos ocupantes de cargo em comisso incompatvel com o Texto Constitucional ptrio, pois sua previso pode implicar obstculo, limitar a demissibilidade ad nutum, atentando contra o comando da CR/88, que prev seja livre a exonerao dos titulares desses cargos. Note-se que na seara do Direito do Trabalho, a indenizao paga quando das demisses sem justa causa foi criada para compensar o trabalhador diante da surpresa de ver rompido o vnculo empregatcio, tendo em vista o princpio da continuidade da relao de trabalho. Esse instituto, juntamente com os depsitos para o FGTS, veio substituir o antigo regime da estabilidade. Todavia, realidade jurdica totalmente diversa ocorre no Direito Administrativo. Os servidores pblicos estatutrios no gozam do direito aos depsitos de FGTS pelo fato de possurem a garantia constitucional da estabilidade, adquirida aps o cumprimento do estgio probatrio, conforme art. 41, caput, da CR/88. Por outro lado, no que se refere aos ocupantes de cargos pblicos comissionados, de recrutamento amplo, estes, desde a sua nomeao, esto cientes da precariedade que caracteriza o seu vnculo com o Estado, j que no ingressaram nos quadros pblicos atravs de concurso. Afirma Lcia do Valle Figueiredo que os titulares desses cargos no esto vocacionados a permanecer eternamente, mas, sim, a car enquanto perdurar o regime de estrita conana3. Ora, absolutamente natural (e desejvel, ante o princpio republicano da temporariedade) que sejam trocados os titulares de cargos em comisso quando da assuno de poder por novo agente poltico. Dessa forma, fere o princpio da razoabilidade, consagrado na Constituio Estadual mineira, que se imponha administrao atravs de lei municipal um nus financeiro quando a autoridade decide exonerar certo ocupante de cargo em comisso,
3
FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 9. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 543.
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cujo montante to maior quanto mais longo for o perodo em que a pessoa prestou servios naquele cargo. Isso porque a demissibilidade imotivada, a qualquer tempo, caracterstica essencial dos cargos comissionados, conforme exposto acima. Nesse sentido, destaco deciso proferida pelo Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, em que foi julgada inconstitucional lei municipal que deferia aos ocupantes de cargos em comisso o direito a indenizao por tempo de servio em caso de exonerao:
EMENTA: ADIN. INCONSTITUCIONAL A LEI QUE DEFERE AOS OCUPANTES DE CARGOS EM COMISSO O DIREITO A PERCEBEREM UM MS DE VENCIMENTOS EM CASO DE EXONERAO. VULNERAO AOS ARTS. 19, COM A NOVA REDAO DADA PELA EC N. 7/95, E 32, CAPUT, AMBOS DA CONSTITUIO ESTADUAL. ARGUIO ACOLHIDA. ASSUNTO: LEI MUNICIPAL INDENIZAO PARA OCUPANTE DE CARGO EM COMISSO. INCONSTITUCIONALIDADE. LM1919 DE 1992 (ITAQUI). FUNCIONRIO PBLICO. CARGO EM COMISSO. EXONERAO. INDENIZAO POR TEMPO DE SERVIO. DESCABIMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO CONSTITUCIONAL. (Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 598.022.416, Tribunal Pleno, TJ-RS, Relator Dcio Antnio Erpen, julgado em 25/05/1998.)
Tambm com esse entendimento notadamente restritivo foi elaborado o Parecer n. 12/99, formulado pela Dra. Rosane Heineck Schmitt, como Auditora substituta de conselheiro, acolhido pelo rgo Pleno do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul, em Sesso datada de 12 de maio de 1999:
(...) distinta sua situao funcional: para estatutrios concursados, a estabilidade; para estatutrios que titulam cargos em comisso, a precariedade de seu vnculo com a administrao, que veda qualquer bice demisso, motivada ou imotivada, pelo administrador pblico, pois de sua natureza no gerar garantia ao cargo. Se assim , ou seja, se os titulares de cargos em comisso no tm qualquer direito estabilidade, nenhum obstculo pode ser oposto liberdade de sua exonerao pelo administrador pblico. E a obrigatoriedade de indenizar o servidor dessa espcie, por seu desligamento do servio pblico, um bice possibilidade de sua exonerao ad nutum, razo pela qual evidencia-se a inconstitucionalidade material do art. 47 do Estatuto do Funcionrio Pblico do Municpio em comento, face ao art. 32, caput, da Constituio do Estado do Rio Grande do Sul.
Pelas razes expostas, discordo do parecer da ilustre Auditoria e tenho como inconstitucional a instituio de indenizao por tempo de servio a ser paga quando da exonerao de ocupante de cargo em comisso sem justa causa ou a pedido do titular.
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Passo ao segundo questionamento constante desta consulta, referente possibilidade de o Poder Legislativo municipal instituir estatuto prprio apenas para os seus servidores. Inicialmente, deve-se registrar que, conforme dispe o art. 61, 1, II, c da Constituio da Repblica de 1988, de competncia privativa do prefeito municipal a iniciativa de lei que disponha sobre o regime jurdico aplicvel aos servidores municipais. Acrescenta-se a clssica lio do jurista Hely Lopes Meirelles, j citada pela Auditoria:
os servidores pblicos da Cmara Municipal, embora nomeados pelo seu presidente, a quem so subordinados hierrquica e funcionalmente, e pagos com os recursos consignados ao Legislativo, no podem ter estatuto prprio, diverso do que rege os servidores da Prefeitura, porque todos so servidores pblicos municipais, sujeitos ao mesmo estatuto dos servidores do Municpio. O que a Cmara tem quadro prprio de servidores distinto do da Prefeitura, mas regido por um mesmo estatuto municipal4. (grifo nosso)
Assim, em que pese a autonomia administrativa da Cmara, ficam os servidores do Poder Legislativo sujeitos ao regime jurdico estatutrio dos servidores municipais, porque, na realidade, so servidores pblicos do Municpio, como os que prestam servios Prefeitura.5 O estatuto municipal o diploma que rege o ente poltico como um todo, no que se refere a todos os seus servidores ocupantes de cargos efetivos ou comissionados nas pessoas jurdicas de direito pblico. No uma lei destinada apenas a disciplinar o regime jurdico dos servidores do Poder Executivo. Conclui-se, doravante, que a melhor interpretao dos dispositivos constitucionais concernentes ao ente municipal aquela segundo a qual a organizao do servio pblico e de seu pessoal pelo Municpio, quando se der atravs de regime estatutrio (e no celetista)6, deve implicar a elaborao de um nico diploma. Cria-se um nico estatuto para os servidores de toda a administrao direta e dos entes de direito pblico da administrao indireta, tendo em vista, sempre, as peculiaridades, os interesses e as disponibilidades locais.
4 5 6
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro. 10. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1998, p. 445. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro. 10. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1998, p. 497.
Note-se que, desde 02 de julho de 2007, est suspensa a vigncia do artigo 39, caput, da Constituio Federal, em sua redao dada pela Emenda Constitucional n. 19/98, atravs de liminar concedida em sede da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2.135. Portanto, est em vigor a redao anterior do dispositivo, que consagra a exigncia do regime jurdico nico para os servidores da administrao pblica, das autarquias e fundaes pblicas. A Ministra Ellen Gracie, ao proferir o resultado do julgamento, esclareceu que a deciso tem efeito ex nunc. Com isso, toda a legislao editada durante a vigncia do artigo 39, caput, com a redao dada pela Emenda Constitucional n. 19/98, continua vlida, ficando resguardadas as situaes consolidadas, at o julgamento do mrito.
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Assim j se posicionou esta Corte de Contas na Consulta n. 651.384, julgada em 19/12/2001, bem como na Consulta n. 727.149, apreciada em Sesso realizada em 16/04/2008. Em consequncia, nos Municpios que optem pelo regime estatutrio, a concesso de direitos e/ou vantagens aos servidores pblicos da Cmara, sejam servidores efetivos ou em cargo de provimento em comisso, deve ter como suporte o estatuto do funcionalismo pblico municipal. Concluso: pelas razes elencadas, respondo a esta consulta, em suma, nos seguintes termos: 1 Entendo no ser possvel a concesso de indenizao compensatria por tempo de servio aos ocupantes de cargos em comisso nos casos de exonerao sem justa causa ou a pedido do titular, pois significa limitao demissibilidade ad nutum, essencial natureza do cargo comissionado. 2 Nos Municpios em que adotado o regime jurdico estatutrio, no pode o Poder Legislativo instituir estatuto prprio para os seus servidores, de modo que estes esto sujeitos ao mesmo estatuto dos servidores do Poder Executivo e das entidades de direito pblico da administrao indireta municipal. Em atendimento solicitao do consulente, determino o encaminhamento Cmara Municipal de Iturama de cpia da Consulta n. 713.716 deste Tribunal de Contas.
A consulta em epgrafe foi respondida pelo Tribunal Pleno na Sesso do dia 20/05/09 presidida pelo Conselheiro Wanderley vila; presentes o Conselheiro Eduardo Carone Costa, Conselheiro Elmo Braz, Conselheira Adriene Andrade, Conselheiro em exerccio Gilberto Diniz, que aprovaram, por unanimidade, o parecer exarado pelo Relator Conselheiro Antnio Carlos Andrada. Impedido o Conselheiro em exerccio Licurgo Mouro.
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Pareceres e decises

Contratao de servidores temporrios em caso de excepcional interesse pblico

ConsUlta n. 748.924
ementa: Consulta municpio Contratao de servidores temporrios Hiptese de excepcional interesse pblico Possibilidade natureza contratual do vnculo regime jurdico administrativo especial ou estatutrio Previso do regime adotado na lei regulamentadora da contratao situao de urgncia Impossibilidade de edio de lei anterior contratao aplicao do regime jurdico celetista regime previdencirio Vinculao obrigatria ao rGPs.
(...) o termo contratao no vincular esse tipo de relao funcional ao regime celetista, podendo admitir tambm a aplicao de normas do regime estatutrio. relatora: CONSELHEIRA ADRIENE ANDRADE
RELATRIO
Tratam os presentes autos de consulta formulada pelo Presidente da Cmara Municipal de Barbacena, Jos Higino Ferreira, por meio da qual elabora o seguinte questionamento, in verbis:
Em face do permissivo constitucional do art. 37, IX, da Constituio da Repblica de 1988, que autoriza a contratao por tempo determinado em caso de excepcional interesse pblico mediante lei autorizativa do ente, questiona-se com essa egrgia Corte de Contas acerca da natureza do vnculo jurdico entre esses contratados e a administrao pblica e, em funo disto, quais os benefcios do regime (ex. licena maternidade, licena sade, frias, etc.), extensveis a ele, contratado?
o relatrio, em sntese.
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ASSCOM TCEMG

PRELIMINAR
Verifico, nos termos constantes da petio inicial, fls. 01 e 02, que o consulente parte legtima para formular a presente consulta e que o seu objeto refere-se a matria de competncia desta Corte, nos termos dos arts. 210 e 213 do RITCMG. Portanto, conheo desta consulta.
MRITO
Em suma, visa o consulente esclarecer qual a natureza do regime jurdico dos agentes contratados pela Administrao Pblica por tempo determinado para atender a excepcional interesse pblico, consoante previso expressa no art. 37, inciso IX, da CR/88, bem como quais os benefcios inerentes a esse regime. Em anlise dos dispositivos constitucionais pertinentes, constata-se que a Carta de 1988 no estabelece expressamente o regime jurdico a ser designado para a figura dos servidores temporrios. Diante dessa lacuna deixada pelo constituinte, tm sido levantadas inmeras indagaes, no sendo pacfico o entendimento doutrinrio e jurisprudencial acerca da natureza do vnculo jurdico adotado nos casos de contratao efetuada com fulcro no aludido dispositivo. Antes de manifestar o meu posicionamento a respeito da questo especfica suscitada pelo consulente, necessrio se faz tecer algumas consideraes. Conforme mencionado acima, a possibilidade de contratao de servidores temporrios pela Administrao Pblica encontra-se insculpida no art. 37, inciso IX, da CR/88, que assim preceitua:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e ecincia e, tambm, ao seguinte: (...) IX a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico.
Via de regra, o recrutamento de pessoal para servir s necessidades da administrao pblica efetuado por meio de concurso de provas ou de provas e ttulos, constituindo a possibilidade prevista no dispositivo constitucional supratranscrito uma exceo. E justamente por tratar-se de uma exceo regra, a contratao de servidores temporrios dever atender a alguns preceitos para que seja considerada regular. 148 Pareceres e decises

Referida categoria de contratao s poder ser admitida se a Administrao Pblica estiver frente a situaes em que, devido s circunstncias, no seja possvel a realizao de concurso pblico ou diante de hipteses que no justifiquem a nomeao para cargos ou empregos pblicos previamente criados por ato legislativo. Nos dizeres do jurista Celso Antnio Bandeira de Mello:
A razo do dispositivo constitucional em apreo, obviamente, contemplar situaes nas quais ou a prpria atividade a ser desempenhada, requerida por razes muitssimo importantes, temporria, eventual (no se justicando a criao de cargo ou emprego, pelo que no haveria cogitar do concurso pblico), ou a atividade no temporria, mas o excepcional interesse pblico demanda que se faa imediato suprimento temporrio de uma necessidade (neste sentido, necessidade temporria), por no haver tempo hbil para realizar concurso, sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar. (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 263)
A respeito do tema, remeto Consulta de n. 724.031, da lavra do Conselheiro Eduardo Carone, levada Sesso de 28/03/2007, ocasio em que foi adotado posicionamento alinhado jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal:
Cabe registrar entendimento similar proferido pela Suprema Corte, nos termos do julgamento da ADI 3.068 (Acrdo, DJ 23/09/2005 e Informativo do STF n. 358/04), no qual o Relator, Ministro Eros Grau, deixou asseverado que o inciso IX do art. 37 da CF no faz distino entre atividades a serem desempenhadas em carter eventual, temporrio ou excepcional, e atividades de carter regular e permanente, nem prev, exclusivamente, a contratao por tempo determinado de pessoal para desempenho apenas das primeiras. Ao contrrio, o texto autorizou, amplamente, as contrataes para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico tanto numa quanto noutra hiptese. Assim, no inconstitucional a norma que visa a atender, temporariamente, a notria carncia de pessoal da administrao pblica, enquanto no criado ou satisfeito o quadro de pessoal permanente, em razo da impossibilidade de concluso, a contento, do concurso pblico.
Entende-se, portanto, que o requisito da temporariedade no tem vinculao estrita com a natureza temporria da atividade a ser desempenhada, podendo advir de necessidade decorrente de uma situao excepcional, a qual permitir Administrao Pblica contratar servidores para ocupar cargos permanentes, porm em carter transitrio, at que haja a realizao de concurso pblico. Tal posicionamento, frise-se, no pacfico, havendo manifestaes doutrinrias e jurisprudenciais em sentido contrrio.
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Isso posto, vale dizer que o contrato celebrado entre a administrao pblica e o servidor dever ser de cunho temporrio, uma vez que a permanncia do vnculo entre ambos vai de encontro ideia de necessidade transitria, qual se vincula esse tipo de admisso de servidores. Tal condio visa coibir a admisso indiscriminada de pessoal, bem como evitar que a Administrao se valha de tal espcie de contratao para esquivar-se exigncia de concurso pblico. Feitas essas consideraes, passo anlise dos quesitos formulados pelo consulente. A primeira indagao proposta pelo Presidente da Cmara Municipal de Barbacena, Jos Higino Ferreira, diz respeito natureza do vnculo jurdico entre a administrao pblica e aqueles contratados temporariamente por excepcional interesse pblico, com base no inciso IX do art. 37 da CR/88. Inicialmente, deve-se esclarecer que o prprio Texto Constitucional, ao se valer da expresso contratao, define que a referida relao funcional dever possuir natureza contratual. Segundo o doutrinador Jos dos Santos Carvalho Filho (Manual de Direito Administrativo. 20. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 568), cuida-se, de fato, de verdadeiro contrato administrativo de carter funcional, diverso dos contratos administrativos em geral pelo fato de expressar um vnculo de trabalho subordinado entre a administrao e o servidor. Nesses termos, conforme sustenta a doutrina moderna, o regime estatutrio identifica-se com o contrato administrativo de trabalho e, assim, o fato de a relao funcional entre o Poder Pblico e o servidor temporrio ser de natureza contratual no afasta a possibilidade de a ela se aplicarem normas do regime estatutrio ou do regime celetista, por bvio. Seguindo essa linha de raciocnio, Gustavo Alexandre Magalhes assim se manifesta:
Revendo a concepo tradicional do regime estatutrio, concebida diante da teoria contratual desenvolvida no Estado Liberal, conclui-se que o vnculo de natureza estatutria tem natureza contratual, sendo, pois, sinnimo de contrato administrativo de trabalho. Portanto, igualmente admissvel que o regime dos agentes temporrios assuma natureza estatutria, sendo institudo pelas respectivas pessoas polticas. (MAGALHES, Gustavo Alexandre. Contratao temporria por excepcional interesse pblico: aspectos polmicos. So Paulo: LTr, 2005, p. 227)
Portanto, o termo contratao no vincular esse tipo de relao funcional ao regime celetista, podendo admitir tambm a aplicao de normas do regime estatutrio.
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Pareceres e decises

Assim, corroboro tal entendimento com as afirmativas de Jos dos Santos Carvalho Filho (op. cit. p. 562) e Maria Sylvia Zanella di Pietro (Direito Administrativo. 22. ed. So Paulo: Atlas, 2009), de que o gnero servidor pblico divide-se em servidor pblico estatutrio, servidor pblico trabalhista e servidor pblico temporrio. De acordo com essa corrente doutrinria, o servidor pblico contratado temporariamente para atender a excepcional interesse pblico constitui uma categoria especfica e, por isso mesmo, em tese, deveria possuir um regime jurdico distinto daquele estabelecido para os agentes pblicos integrantes do quadro permanente da administrao, com a peculiaridade de poder assumir naturezas diversas, no se configurando, por tal motivo, regime jurdico autnomo quanto sua natureza. Para se alcanar o citado regime jurdico especial, a CR/88 consentiu a cada ente federativo o estabelecimento, mediante lei reguladora, das normas a serem adotadas, se do regime celetista ou estatutrio (contrato administrativo de trabalho). Nos dizeres de Gustavo Alexandre Magalhes (op. cit. p. 226), quanto natureza jurdica do vnculo do servidor temporrio, (...) cabe ao legislador dos respectivos entes federativos optar pelo regime trabalhista ou pelo contrato administrativo de trabalho. Pode-se constatar essa permisso pela expresso a lei estabelecer, contida no dispositivo constitucional em comento, sendo certo que a citada lei visa no apenas estabelecer as hipteses em que se dar a contratao temporria, conforme anteriormente esclarecido, como tambm dispor sobre o regime jurdico que reger essa relao. A ttulo informativo, registre-se que na esfera da Unio a matria relativa aos contratados temporariamente por excepcional interesse pblico encontra-se disciplinada na Lei Federal n. 8.745/93, que, em seu art. 11, concede queles inmeros direitos previstos no Estatuto dos Servidores Pblicos Civis da Unio (Lei Federal n. 8.112/90), tais como ajuda de custo, indenizaes, 13 salrio, adicionais, gratificaes, entre outros. No mbito do Estado de Minas Gerais, recentemente entrou em vigor a Lei n. 18.185, de 04/06/2009, que veio para regular esse tipo de contratao e de igual modo prev, em seu art. 12, pargrafo nico: aplica-se ao pessoal contratado nos termos desta lei o disposto nos arts. 132 a 142, 152 a 155, 191 a 212, 244, incisos I, III e V, e 245 a 274 da Lei n. 869, de 5 de julho de 1952. Em Consulta n. 441.776 de relatoria do Conselheiro Moura e Castro, formulada a esta Corte de Contas pelo prefeito Municipal de Coronel Fabriciano, foi abordado Pareceres e decises 151

o tema em apreo, sendo fixado igual entendimento, conforme se depreende do trecho transcrito a seguir:
O regime jurdico dos servidores pblicos municipais dever ser nico, observado o disposto no art. 39 da Constituio Federal de 1988, combinado com o art. 24 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias. Ao lado do regime jurdico nico, ou seja, aquele que o legislador elegeu como sendo o mesmo, igual, por isso se disse nico para os servidores, admite-se, todavia, o regime administrativo especial, por expressa ressalva constitucional, quando envolver os casos de contratao por tempo determinado, visando a satisfazer necessidade temporria de excepcional interesse pblico, devendo, para tanto, existir lei municipal que regule toda a situao (art. 37, IX, CF/88).
Ressalte-se que, com a entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 19/98, a qual estabeleceu a reforma administrativa do Estado, foi revogado o regime jurdico nico previsto no art. 39 da CR/88. Assim, passou-se a permitir que a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios mesclassem regimes jurdicos, admitindo-se que um mesmo ente possusse em seu quadro grupos de servidores estatutrios e grupos de servidores celetistas. No entanto, a ADI n. 2.135, por meio de medida cautelar concedida em 02/08/2007, suspendeu a eficcia dessa emenda, colocando o regime jurdico nico novamente em vigor. A respeito da matria, comenta Jos dos Santos Carvalho Filho:
Cabe anotar, tambm, que a unicidade de regime jurdico alcana to-somente os servidores permanentes. Para os servidores temporrios, continua subsistente o regime especial como previsto no art. 37, IX da CF. Portanto, ser sempre oportuno destacar que a expresso regime nico tem que ser considerada cum grano salis, para entender-se que os regimes de pessoal so dois um, o regime comum (tido como regime nico), e o outro regime especial (para servidores temporrios). (grifei) (CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. op. cit. p. 573)
Desse modo, cumpre esclarecer que a vigncia do dito regime jurdico nico no impede a escolha, pelo ente federativo, do regime jurdico que entenda ser o mais adequado para reger sua relao funcional com o servidor temporrio, observadas as peculiaridades desse tipo de contratao explanadas anteriormente. Portanto, em sntese, deve-se concluir que o ente da Federao que necessite efetuar contrataes temporrias somente poder implement-las com a supervenincia de lei que disponha sobre o assunto. No entanto, muito embora o inciso IX do artigo 37 da CR/88 seja norma de eficcia limitada, necessitando de regulamentao para que produza todos os seus efeitos,
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possvel que o administrador se veja diante de situaes em que a urgncia e a necessidade de resguardar interesses pblicos relevantes o obrigue a contratar servidores temporrios, ainda que no exista uma lei regulamentadora previamente estabelecida. Assente com esse entendimento, Gustavo Alexandre Magalhes, que tratou com profundidade o tema ora abordado em sua obra Contratao temporria por excepcional interesse pblico: aspectos jurdicos, tece o seguinte comentrio, acompanhado do raciocnio do Professor Celso Antnio Bandeira de Mello:
O princpio da continuidade do servio pblico e a prpria funo essencial do Estado, de prover as necessidades coletivas, autorizam o Executivo a proceder contratao, desde que fundamentada a existncia do excepcional interesse pblico. Como leciona Celso Antnio Bandeira de Mello, as necessidades pblicas excepcionais no aguardam a previso das hipteses de contratao pela lei ordinria. Seria formalismo extremo permitir que interesses coletivos de tamanha importncia cassem desguarnecidos em razo da inrcia legislativa. (...) Diante de situao de calamidade pblica, por exemplo, em que vrias pessoas correm risco de vida em decorrncia de enchentes ou epidemias, inadmissvel que o formalismo representado pela exigncia de lei se sobreponha ao direito vida ou dignidade da pessoa humana. Entender que o contrato seria nulo equivale a dizer ao administrador para deixar as pessoas morrerem, sob pena de ser a autoridade responsvel pela admisso condenada por ato de improbidade administrativa ou, at mesmo, por crime de prevaricao. Assim, deve ser permitida a contratao temporria nestes casos, ainda que inexista lei ordinria prevendo as hipteses consideradas como de excepcional interesse pblico. (MAGALHES, op. cit. p. 238 e 239)
Obviamente, nesses casos, o Poder Pblico dever demonstrar que a situao ftica efetivamente demanda a contratao de servidores temporrios como condio de resguardar interesses pblicos ameaados (idem, ib. p. 240), precisando o ato ser fiscalizado pelos rgos de controle de maneira mais rigorosa que a habitual. De qualquer modo, o contratado nessa situao no pode ser despido de direitos, fazendo-se necessria a fixao do regime jurdico que disciplinar sua relao de trabalho com a administrao pblica. Visando amparar tais contratados, deve-se aplicar nesses casos o regime celetista, at porque est disposto no art. 7 da CR/88 como regra geral a ser observada nas relaes de trabalho de carter subordinado. Sendo assim, constata-se que a possibilidade de adoo do regime de contrato administrativo ou estatutrio dever estar expressamente prevista em lei.
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Colaciono a seguir posicionamento de Gustavo Alexandre Magalhes:

No caso de omisso das pessoas polticas quanto ao regime jurdico dos contratados temporariamente, viger o regime trabalhista, em obedincia ao princpio da valorizao do trabalho humano e da tutela do trabalhador. que no havendo opo expressa por um dos regimes jurdicos de natureza excepcional, natural que se aplique a regra geral. (MAGALHES, op. cit. p. 222 e 223)
Desse modo, por ser a regra geral nas relaes de trabalho subordinado, o regime trabalhista dever ser aplicado se no houver previso expressa em lei quanto ao regime jurdico a ser utilizado nas contrataes temporrias por excepcional interesse pblico. Finalmente, cumpre ressaltar que podero ocorrer situaes em que a contratao temporria passe indevidamente a ter cunho de permanncia, que deve ser analisada no caso concreto, descaracterizando o principal pressuposto do regime jurdico especial, que a determinabilidade temporal da contratao. Nesses casos, considerar-se- sempre o vnculo como contratao trabalhista comum, ante a sua ilegalidade, mesmo que o regime de vigncia tenha sido o de contrato administrativo. (CARVALHO FILHO, op. cit. p. 569) Por fim, questiona o consulente quais seriam os benefcios extensveis ao contratado, em funo da natureza do regime jurdico aplicvel. O esclarecimento da referida questo no poder ser feito de modo especificado, uma vez que, para isso, necessrio ter conhecimento do regime jurdico a ser adotado no Municpio, conforme previso da lei regulamentadora. No entanto, sendo o regime estatutrio, os direitos conferidos pela lei regulamentadora que devem ser suficientes para a efetivao da valorizao do trabalho sob pena de se configurar a nulidade do diploma por afronta direta Constituio da Repblica devem tambm conceder aos servidores temporrios os direitos e garantias previstos pelo Direito do Trabalho. Isso se deve subsidiariedade do regime trabalhista, que incidir sempre que o legislador for omisso quanto instituio do regime estatutrio ou contratual-administrativo ou, ainda, caso estabelea direitos e garantias inferiores ao mnimo exigido pela Carta Maior. (MAGALHES, op. cit. p. 230) De todo modo, impe-se esclarecer, os benefcios devero ser compatveis com o carter temporrio da contratao. Encerrando o meu pronunciamento, cumpre tecer, por oportuno, comentrios acerca do regime previdencirio do servidor temporrio. Foi acrescido, pela Emenda Constitucional n. 20/98, o pargrafo 13 ao artigo 40 da CR/88, que assim preceitua: 154 Pareceres e decises

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, assegurado regime de previdncia de carter contributivo e solidrio, mediante contribuio do respectivo ente pblico, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critrios que preservem o equilbrio nanceiro e atuarial e o disposto neste artigo. (...) 13. Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao bem como de outro cargo temporrio ou de emprego pblico, aplica-se o regime geral de previdncia social.
Verifica-se, portanto, que aps a edio da Emenda Constitucional n. 20/98 os agentes temporrios passam a contribuir, obrigatoriamente, para o regime geral de previdncia, no mais podendo ser submetidos a regime prprio. Assim, recolhendo contribuies para o INSS para fins previdencirios, no tm nenhuma vinculao com o ente pblico contratante. (MAGALHES, op. cit. p. 251) Concluso: pelas razes elencadas, respondo a esta consulta, em suma, nos seguintes termos: O regime jurdico que ir disciplinar a categoria dos servidores contratados temporariamente por excepcional interesse pblico ser estabelecido pelo prprio ente contratante (Unio, Estados, Distrito Federal ou Municpios), mediante lei ordinria reguladora. Caso o contratante no possua uma lei que esclarea o regime jurdico a ser aplicado, ou, ainda, caso a contratao se torne irregular, perdendo suas caractersticas peculiares, considerar-se-, para ambas as situaes, o vnculo celetista, dado o seu carter subsidirio. Com relao aos benefcios do regime, dever ser concedido o ncleo mnimo de direitos e garantias constitucionais ao servidor. Em caso de inexistncia de lei, ou, ainda, sendo esta omissa ou negligente quanto a tais direitos, sero conferidos aos servidores temporrios os direitos e garantias previstos pelo Direito do Trabalho, desde que compatveis com o carter temporrio da contratao. Quanto ao regime previdencirio os servidores temporrios contribuiro para o regime geral de previdncia, no possuindo nenhum vnculo previdencirio com o ente pblico contratante, por fora da EC n. 20/98, que acrescentou o 13 ao artigo 40 da CR/88.
A consulta em epgrafe foi respondida pelo Tribunal Pleno na Sesso do dia 29/07/09 presidida pelo Conselheiro Wanderley vila; presentes o Conselheiro Elmo Braz, Conselheiro em exerccio Licurgo Mouro, Conselheiro substituto Hamilton Coelho, que aprovaram, por unanimidade, o parecer exarado pela Relatora Conselheira Adriene Andrade.
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Desnecessidade de comprovao de registro junto ao Der/mG na fase de habilitao licitatria

DennCIa n. 796.153
ementa: Denncia Prefeitura municipal edital de concorrncia pblica Prestao de servios de transporte escolar municipal exigncia de comprovao de registro cadastral junto ao Der/mG Fase de habilitao Desnecessidade restrio competitividade e igualdade Pargrafo 1 do art. 3 da lei n. 8.666/93 suspenso liminar do certame.
(...) a obrigatoriedade de comprovao de registro cadastral junto ao DER/MG deveria ser feita na fase de contratao do vencedor da licitao, possibilitando outros interessados a participarem do certame e terem tempo razovel para promover o cadastramento junto ao DER/MG. relatora: CONSELHEIRA ADRIENE ANDRADE
RELATRIO
Trago ad referendum de meus pares, nesta Cmara, nos termos do 1 do art. 264 do Regimento Interno desta Casa, a deciso monocrtica exarada nos autos da Denncia n. 796.153, interposta pela empresa Bonauto Locao de Veculo Ltda., em face do Edital de Concorrncia Pblica n. 006/2009, deflagrada pela Prefeitura Municipal de Ituiutaba, que objetiva a contratao de empresa para prestao de servios de transporte escolar municipal. Ingressou nesta Corte, em 01/07/09, sob o Protocolo 0026679, a massa documental, contendo a exordial de denncia de fls. 01 a 11 e respectiva documentao instrutria de fls. 12 a 30, que foi submetida apreciao do Exmo. Sr. Presidente desta Corte de Contas, Conselheiro Wanderley vila, o qual determinou, conforme despacho de fls. 31, a autuao da mesma como denncia e sua distribuio com urgncia. Vindo os autos conclusos minha relatoria, deparei-me com a insurgncia da denunciante contra a exigncia de comprovante de registro cadastral para transporte fretado eventual emitido pelo Departamento de Estrada de Rodagem do Estado de Minas Gerais, a ser apresentado ainda na fase de habilitao.
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Com esteio nessa fundamentao, a denunciante requeria o adiamento do certame, tendo em vista que a sesso de entrega dos envelopes contendo as propostas dos licitantes estava prevista para o dia 03/07/2009, s 14 horas, requerendo, tambm, que esta Corte de Contas determinasse a retificao do instrumento convocatrio, adequando-o legislao vigente, bem como a reabertura do prazo para apresentao das propostas. Diante desses pedidos e razes, com fulcro nos incisos XIV e XVI do art. 76 da Constituio Estadual, no pargrafo nico do art. 60 da Lei Orgnica que rege este Tribunal e no art. 264 do RITCMG, determinei, liminarmente, a suspenso da mencionada Concorrncia Pblica n. 006/2009, sob os seguintes fundamentos, os quais submeto ratificao desta Cmara, in litteris:
O aspecto combatido pela exordial da denncia em exame me parece, em face das justicativas preliminares apresentadas pela denunciante, congurador do indcio de restrio competitividade e igualdade, no certame em apreo. Entendo que a exigncia de comprovante de registro cadastral para transporte fretado eventual, emitido pelo Departamento de Estradas de Rodagem do Estado de Minas Gerais, importante, principalmente sob o aspecto da segurana dos alunos transportados, pois esse rgo responsvel pela scalizao da situao dos veculos que trafegam em rodovias estaduais. Entretanto, exigir a apresentao do referido documento na fase de habilitao realmente restringe a participao de empresas, principalmente de outros Estados. Devo lembrar que o art. 3 da Lei n. 8.666/93, que institui as normas de licitao e contratos da administrao pblica, dispe que a licitao ser processada e julgada em conformidade com alguns princpios bsicos, dentre eles o da igualdade. Sobre esse princpio, leciona Celso Antnio Bandeira de Mello, in litteris: O princpio da igualdade implica o dever no apenas de tratar isonomicamente todos que aurem ao certame, mas tambm o de ensejar oportunidade de disput-lo a quaisquer interessados que, desejando dele participar, podem oferecer as indispensveis condies de garantia. o que prev o j referido artigo 37, XXI, do Texto Constitucional. Alis, o 1 do art. 3 da Lei n. 8.666/93 probe que o ato convocatrio do certame admita, preveja, inclua ou tolere clusulas ou condies capazes de frustrar ou restringir o carter competitivo do procedimento licitatrio e veda o estabelecimento de preferncias ou distines em razo de naturalidade, sede ou domiclio dos licitantes, bem como empresas brasileiras ou estrangeiras, ou de qualquer outra circunstncia impertinente ou irrelevante para o objeto do contrato. (MELLO, Celso Antnio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo, 15. ed., 2002, p. 86 e 87)
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Ademais, o art. 30 da Lei de Licitaes limita exigncias qualicao tcnica, no cabendo incluir entre os documentos habilitatrios uma licena que s ter utilidade para o vencedor do certame, no momento da contratao. Nesse caso, entendo que a obrigatoriedade de comprovao de registro cadastral junto ao DER/MG deveria ser feita na fase de contratao do vencedor da licitao, possibilitando outros interessados a participarem do certame e terem tempo razovel para promover o cadastramento junto ao DER/MG. DECISO: Por todo o exposto e com fulcro no art. 76, incisos XIV e XVI, da Constituio Estadual, no art. 60, pargrafo nico, da Lei Orgnica que rege este Tribunal e no art. 264 da Resoluo n. 12/2008, determino liminarmente a suspenso da Concorrncia Pblica n. 006/2009, deagrada pela Prefeitura Municipal de Ituiutaba, visando contratao de empresa para prestao de servios de transporte escolar. Proceda-se intimao, por e-mail, fac-smile e AR, do atual prefeito municipal, para que se abstenha da prtica de qualquer ato referente ao citado certame, comunicando que dever ser encaminhado a este Tribunal comprovante da publicao da suspenso da Concorrncia Pblica n. 006/2009, no prazo de cinco dias teis, a contar do recebimento desta intimao, sob pena de aplicao de multa no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais), nos termos do art. 318, inciso III, do RITCMG, no sendo dispensveis as medidas legais cabveis a tal descumprimento. Determino, ainda, que, aps intimao e referendum desta deciso e aguardado o envio do comprovante da suspenso, submetam-se os autos ao Ministrio Pblico que atua junto a este Tribunal, o qual no pde ser ouvido em razo da urgncia da deciso liminar.
VOTO
Esses foram os fundamentos e a deciso que exarei nos presentes autos, os quais submeto ad referendum de meus pares, nos termos do 1 do art. 264 do Regimento Interno desta Casa.
A denncia em epgrafe foi apreciada pela Primeira Cmara na Sesso do dia 07/07/09 presidida pela Conselheira, presidente em exerccio, Adriene Andrade; presentes o Conselheiro em exerccio Gilberto Diniz e o Conselheiro em exerccio Licurgo Mouro, que referendaram a deciso monocrtica exarada pela relatora.
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tribunal mantm suspenso de concurso pblico

ementa: edital de concurso pblico municpio Irregularidades suspenso do certame Correo parcial Permanncia de irregularidades no novo edital limitao interposio de recursos no observncia ao princpio da competitividade Falta de planilha que justifique o valor da taxa de inscrio ausncia de possibilidade de inscrio via internet especificao de vagas para deficientes em afronta legislao de regncia Vantagem irregular para servidores estveis Violao ao direito subjetivo nomeao dos candidatos dentro do nmero de vagas atribuies dos cargos no previstas no instrumento restrio indevida participao de candidato demitido por justa causa manuteno da suspenso.
sabido que o meio eletrnico, hodiernamente, amplamente utilizado e se constitui numa ecaz ferramenta disposio do cidado, sendo que a impossibilidade de uso desse mecanismo poder inviabilizar eventuais inscries de candidatos residentes em outras localidades. Com isso, o novo edital, ao fazer a supresso indicada, diminui o universo de eventuais interessados e cerceia o direito de acesso a concursos pblicos daqueles que se virem impedidos de participar do certame (...) relator: ConselHeIro em eXerCCIo GIlBerto DInIZ
RELATRIO
Trago novamente estes autos apreciao dos nobres pares, esclarecendo que versam sobre o Edital n. 001/2008, alusivo ao concurso pblico de provas e ttulos para o provimento de cargos efetivos do quadro de pessoal da Prefeitura Municipal de Senhora do Porto, enviado a este Tribunal em cumprimento ao disposto no art. 5 da Instruo Normativa TC n. 05/2007. O certame objetiva o provimento dos cargos de advogado (1), auxiliar de sade (8), auxiliar de comunicao (2), enfermeiro (2), especialista em Educao (1),
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ASSCOM TCEMG

fisioterapeuta (1), gari (2), mdico clnico geral (2), motorista de ambulncia (3), motorista carteira d (1), odontlogo (1), operador de mquina pesada (1), professor (3), professor II (11), professor III (13), servente de obras e servios (13), servente contnuo (1), servente escolar (6), zelador da Barrinha (1) e zelador de cemitrio (2), conforme quadro IV (fls. 18 a 21, do edital). Distribudos relatoria do Conselheiro Moura e Castro, foram os autos encaminhados ao rgo Tcnico para manifestao, o qual procedeu anlise de fls. 104 a 113. Tendo sido constatadas diversas irregularidades no edital sob exame, em Sesso de 09/10/08, a egrgia Primeira Cmara decidiu, liminarmente, pela suspenso do certame, determinando a intimao de Jos de Aguiar Mouro Sobrinho, Prefeito do Municpio, para manifestar-se no prazo de vinte dias e, em cinco dias, remeter ao Tribunal prova da publicao da suspenso determinada. Devidamente intimado, o responsvel enviou os documentos de fls. 142 e 143 que comprovam o cumprimento da deciso no que diz respeito suspenso do concurso. Todavia, decorreu in albis o prazo que lhe fora fixado para manifestao acerca das irregularidades constatadas, consoante informao de fls. 145. Diante disso, foram os autos encaminhados ao Ministrio Pblico, que se manifestou a fls. 148 a 174. Em seguida, veio o despacho de fls. 175, determinando a juntada aos autos da documentao encaminhada pelo interessado, na qual se incluiu nova verso do edital analisado, tendo sido informado ao responsvel, ainda, que o certame se encontra suspenso at deliberao definitiva do Tribunal. Com vista dos autos, o rgo Tcnico elaborou o relatrio de fls. 269 a 286, e o Ministrio Pblico junto ao Tribunal opinou a fls. 287 a 298, vindo-me conclusos os autos. Em sntese, o relatrio.
MRITO
Analisada detidamente a nova verso do Edital 001/2008, constata-se que algumas falhas anteriormente apontadas foram sanadas, restando outras inalteradas, as quais impedem o prosseguimento do concurso, conforme passo a expor. 1 O edital anterior dispunha que o concurso objetiva o preenchimento de vagas existentes no quadro de pessoal da Prefeitura de Senhora do Porto institudo pelas Leis n. 05/2002 e n. 01/2002, sendo que a primeira no foi encaminhada naquela oportunidade, mas apenas o Projeto de Lei Complementar n. 05/2002, no qual h anotao manual 160 Pareceres e decises

de que tal projeto se referia Lei n. 05/2002, que teria sido publicada em 07/02/02. Por isso, impunha-se o encaminhamento do texto aprovado e publicado da mencionada lei, em atendimento ao disposto na Instruo Normativa TC n. 05/2007. A nova verso do edital ora vindo estabelece que as vagas oferecidas no mencionado concurso pblico foram institudas pela Lei Complementar n. 01/2002, enfeixada a fls. 223 e seguintes dos autos, restando, dessarte, sanada a falha. 2 O subitem 18.7 do edital primevo faz meno s Leis Municipais n. 803/97, 804/07 e 805/07, sendo que o prembulo faz meno Lei n. 05/2002. As trs primeiras, todavia, no foram encaminhadas ao Tribunal, o que impossibilitou a verificao correta da legislao aplicvel ao edital em anlise. O novo edital faz referncia a outra legislao, ou seja, Lei n. 36/98 Plano de Cargos, Carreira e Vencimentos dos Servidores Municipais e Lei n. 33/2003 Plano de Cargos, Carreira e Vencimentos dos Servidores do Magistrio do Municpio de Senhora do Porto. Salienta-se que, como dito antes, h meno no prembulo do edital da LC n. 01/2002. Tambm nessa oportunidade no foram encaminhadas as Leis n. 36/98 e 33/2003, vindo apenas a LC n. 01/2002. V-se, pois, que permanece irregular o item 18.7 do edital, devendo ser anexada aos autos a mencionada legislao faltante. 3 Quanto s vagas oferecidas no edital, constatou-se divergncia com a previso legal. De igual modo, quanto aos cargos de servente contnuo e servente escolar, as vagas ocupadas j eram superiores s previstas em lei, impondo-se sua adequao legislao respectiva, bem como a ocupao das vagas para os cargos sobreditos. Verifica-se a fls. 221 e 222 o Projeto de Lei n. 09/2008, que sanaria a divergncia. Entretanto, no h notcia nos autos de que tal projeto tenha sido convertido em lei, permanecendo, assim, a irregularidade antes apontada, impondo-se a remessa ao Tribunal de lei para sanar essa ilegalidade. 4 Constatou-se ainda que o valor cobrado a ttulo de inscrio, 10% do vencimento do respectivo cargo, elevado, no tendo sido encaminhada planilha que espelhasse os custos do certame e justificasse a cobrana, o que foi determinado na deciso de fls. 132. Tambm no foi encaminhado o procedimento licitatrio referente contratao da instituio organizadora do certame. Na nova verso editalcia, tal valor foi reduzido para cerca de 7%, mas no se encaminhou a planilha que desse suporte a tal percentual e nem o procedimento licitatrio sobredito, permanecendo, aqui tambm, a irregularidade. Pareceres e decises 161

5 A divergncia constatada nos subitens 7.2 e 4.14, relativa ao carto definitivo de inscrio, restou sanada na nova redao do Edital n. 01/2008. 6 Verificou-se que foi facultada a inscrio de estrangeiro para o certame, na forma da lei. Assim, imps-se administrao municipal a apresentao de lei que discipline a admisso de estrangeiro em seu quadro de pessoal. Na verso do edital ora apresentada, foi suprimida a expresso ou estrangeiro, conforme subitem 4.1, restando sanada a irregularidade. 7 Quanto inscrio para o concurso, o edital previa hipteses de indeferimento nos subitens 4.5, 4.8 e 4.13, mas no estabelecia a possibilidade de interposio de recurso, em afronta ao direito da ampla defesa e do contraditrio constitucionalmente garantido. No novo edital permanece a irregularidade, j que a redao de tais itens no foi modificada. 8 Quanto irregularidade alusiva realizao de apenas uma prova, mesmo que as outras para as quais eventualmente tenha o candidato se inscrito sejam realizadas na mesma sala, restou sanada, vez que o novo edital no tratou da matria. 9 Verificou-se, tambm, que no seria admitida inscrio sem entrega da documentao exigida, salvo quando realizada por via da internet, o que afronta o princpio da isonomia entre os concorrentes, porque desonera eventuais candidatos da apresentao da documentao, em condio desigual queles que se inscreverem por outra via. O edital ora enviado, ao contrrio de sanar a falha, suprimiu a possibilidade de inscrio por via da internet. sabido que o meio eletrnico, hodiernamente, amplamente utilizado e se constitui numa eficaz ferramenta disposio do cidado, sendo que a impossibilidade de uso desse mecanismo poder inviabilizar eventuais inscries de candidatos residentes em outras localidades. Com isso, o novo edital, ao fazer a supresso indicada, diminui o universo de eventuais interessados e cerceia o direito de acesso a concursos pblicos daqueles que se virem impedidos de participar do certame, em face da ausncia de possibilidade de inscrio pela internet. 10 Quanto utilizao da expresso e ou, adotada para comunicao entre a administrao e os candidatos, restou sanada a irregularidade, eis que tal expresso foi suprimida do novo edital. 162 Pareceres e decises

11 O subitem 15.2 estabelecia que as publicaes dos resultados poderiam ser feitas tambm em jornais e outros meios de comunicao. Diante disso, decidiu-se que seria de bom alvitre que a publicao dos resultados, bem assim de qualquer ato relacionado ao certame, fosse feita em jornal de grande circulao no Municpio, alm do Minas Gerais, rgo oficial do Estado. No novo edital eliminou-se o subitem citado, sendo que o subitem 15.1 estabelece que os resultados sero afixados no quadro de avisos da Prefeitura Municipal de Senhora do Porto e no site <www.trconcursos.com.br>. Essa modalidade de publicao no atende ao princpio da ampla publicidade dos atos da administrao pblica. Assim, como posto na deciso anterior, os citados resultados devero ser objeto de publicao no jornal Minas Gerais, rgo oficial do Estado, ou outro jornal adotado como rgo oficial do Municpio. 12 No que se refere ao nmero de vagas para portadores de deficincia fsica, foi determinado na deciso que se constasse no edital, de forma explcita, o quantitativo de forma suficiente para cada cargo disponvel, devendo ser observadas as regras contidas no Decreto Federal n. 3.298/99, que regulamenta a Lei n. 7.853/89, sobretudo no que se refere ao arredondamento, caso no exista lei local dispondo sobre a matria. O art. 37 do citado decreto dispe:
Art. 37. Fica assegurado pessoa portadora de decincia o direito de se inscrever em concurso pblico, em igualdade de condies com os demais candidatos, para provimento de cargo cujas atribuies sejam compatveis com a decincia de que portador.
No novo edital, a Administrao suprimiu os subitens 6.3 e 6.15, que tratavam da matria, mantendo, no subitem 6.1, o percentual de 5% das vagas para portadores de deficincia. No quadro IV, fls. 203, todavia, a reserva de vagas para deficiente afronta o disposto na legislao de regncia, uma vez que para os casos em que exista apenas uma vaga para determinados cargos, esta foi destinada exclusivamente a candidatos portadores de deficincia fsica, ou seja, 100% das vagas. Impe-se, pois, a correo do mencionado quadro de forma a adequ-lo lei. Outrossim, observa-se a utilizao inadequada do termo prova especial constante no subitem 6.10. que, em verdade, o portador de deficincia fsica faz jus realizao de provas em condies especiais, mas seu contedo no poder ser diferenciado das demais, sob pena de afronta ao princpio da isonomia. Pareceres e decises 163

Assim, h que se adequar o texto editalcio ao comando legal que estabelece condies especiais para realizao de prova pelo deficiente fsico. 13 Quanto pontuao por certificados, a deciso liminar apurou que:
Verica-se, tambm, incongruncia entre o carter atribudo s provas, pois segundo o subitem 10.2, todas sero consideradas eliminatrias, com notas e pontuao de zero a cem pontos. O subitem 12.2, entretanto, estabelece que sero consideradas exclusivamente classicatrias as que se referem aos certicados (ttulos) e ao tempo de servio.
A Administrao no promoveu qualquer mudana no novo texto editalcio, permanecendo, pois, a irregularidade. Ainda quanto ao quadro I, de fls. 09, que trata da pontuao por certificados, que se mostrava confuso no primeiro edital, esse item foi modificado, conforme fls. 193. Todavia, verifica-se que a pontuao disposta na ltima coluna no est corretamente alinhada, uma vez que a descrio do certificado ps-graduao, curso ou treinamento (primeira coluna) ocupou duas linhas, impondo-se seja efetivada a correo. 14 A irregularidade constatada no quadro IV, no que diz respeito ao nmero e ao valor das questes para a prova relativa ao cargo de auxiliar de comunicao, que contrariava o subitem 10.2, restou sanada na nova redao do edital, diante da modificao promovida pela administrao municipal. 15 No que respeita classificao dos candidatos conforme a nota, colhe-se na deciso liminar que:
O subitem 10.11 prev que os candidatos, conforme a nota por eles obtida, em ordem decrescente, sero classicados at o nmero de vagas previstas no quadro IV. Tal previso, em princpio, implica no incluir na lista de classicados os candidatos aprovados fora do nmero de vagas. A redao dada ao subitem destacado parece impossibilitar o amplo conhecimento e acompanhamento, pelos candidatos, da sua classicao, bem como dos provveis candidatos a serem chamados no caso de surgimento de novas vagas, no perodo de validade do concurso.
A nova verso do edital no promoveu nenhuma alterao no citado subitem, permanecendo, pois, a irregularidade. 16 O edital anterior previa que os servidores municipais de Senhora do Porto, estveis na forma do 1 do art. 19 do ADCT da CF/88, receberiam, no ato da inscrio, um total de cinco pontos, o que foi considerado na deciso como afrontoso 164 Pareceres e decises

ao princpio da isonomia por privilegiar tais servidores em detrimento dos demais concorrentes. A nova edio editalcia modificou o texto, sendo que atribui, agora, um ponto ao servidor estvel, na forma do 1 do art. 19 do ADCT da CF/88, para cada perodo de 182 dias, limitados a vinte pontos, o que no sana a questo. que a norma constitucional sobredita de eficcia contida, ou seja, produz efeitos desde sua entrada em vigor, mas deferido ao legislador ordinrio (infraconstitucional) estabelecer critrios ao exerccio de tais direitos. Assim, para o estabelecimento de pontuao adicional ao servidor estvel, mister a preexistncia de lei, no caso dos autos, municipal, estabelecendo os critrios respectivos. No edital sob anlise, verifica-se que servidor estvel nele mencionado ingressa no certame com vinte pontos de vantagem sobre candidato que no possui tal ttulo, sendo que tal pontuao foi aleatoriamente estipulada pelo administrador, sem respaldo em lei a que a Constituio remete. Portanto, permanece a irregularidade. 17 Constatou-se divergncia referente data de realizao de provas entre o que dispunha o item 13.1 e o quadro II e III de fls. 16 e 17. Tal falha foi sanada, tendo sido fixada a data de 14/03/09 para as provas tanto no texto do edital quanto nos quadros II e III. 18 Restou constatado que o item 14, que trata do desempate, havia estabelecido apenas o fator idade ou sorteio, no incluindo outros critrios objetivos, como maior pontuao em prova especfica, o que poderia dar margem a desprestgio de candidato melhor preparado, porque o fator sorteio subjetivo. A nova redao editalcia alterou o dispositivo desse item na forma indicada na deciso, sanando, assim, a falha. 19 No que se refere aos recursos que podem ser interpostos pelos candidatos, o subitem 16.1 do edital fazia remisso a seu prprio texto, o que foi sanado na nova redao com excluso de tal remisso. 20 Os subitens 17.1, letra p, e 18.24 se referiam a documentos necessrios comprovao de experincia, no havendo, entretanto, previso no edital para concesso de pontos por experincia profissional. Na nova redao do edital foram suprimidos os citados subitens, sanando-se, dessarte, a falha.
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21 No que respeita nomeao dos candidatos para as vagas ofertadas no edital, a deciso liminar asseverou que o candidato aprovado no certame tem o direito subjetivo nomeao para o cargo a que concorreu no certame. Por conseguinte, impunha-se modificao no texto editalcio de modo a adequ-lo a tal comando. Nenhuma modificao, todavia, verificou-se na nova redao do edital, restando mantido o texto original nos itens 18.10 e 18.11, segundo o qual a aprovao no concurso em exame no cria direito nomeao e que esta ser feita na medida das necessidades administrativas e da existncia de recursos oramentrios e financeiros. Acorde com a tese esposada na deciso sobredita, o Ministrio Pblico junto ao Tribunal opinou a fls. 162 e 163, reiterando, a fls. 291, o entendimento de que os citados subitens devem ser excludos do edital, com incluso de item dispondo que todos os cargos oferecidos neste edital sero obrigatoriamente preenchidos dentro do prazo de validade do concurso. Na moderna interpretao do Direito, o STF vem esposando tese nesse sentido, como no caso do RE 227.480/RJ, Relator orig. Ministro Menezes Direito, Relatora p/ o acrdo, Ministra Crmen Lcia, 16.9.2008, cujo esclio rogo vnia para trazer colao, in verbis :
O que se h de indagar e de se responder : h dever da administrao pblica de prover os cargos pblicos quando para tanto tenha realizado concurso pblico no qual se tenha tido a aprovao de candidatos na forma exigida e no regulamento do evento seletivo? Para se responder a tal indagao, cumpre, antes, observar em que momento a Administrao Pblica obrigada a se decidir pela oportunidade e convenincia objetivas do provimento para o qual se d a realizao do concurso e quais as obrigaes e direitos da nascidos. Dvida no se pe, pois, quanto reserva entidade administrativa competente para averiguar e decidir sobre o momento (oportunidade) e a necessidade ou demanda (convenincia) a suprir pelo provimento do cargo pblico. que o concurso pblico meio, no m; cuida-se ele to-somente de instrumento pelo qual a Administrao Pblica busca e encontra o melhor candidato ao desempenho das funes inerentes ao cargo a ser provido. Logo, o objetivo buscado administrativamente o provimento. (...) A convocao lanada sociedade mediante edital pblico vincula a administrao pblica a seus termos, tal como vinculados a ele cam os interessados em participar do certame. Por isso que da realizao do evento nascem deveres para a administrao pblica, como da aprovao nele obtida nascem deveres e direitos para o administrado. No se h de imaginar, no limiar do sculo XXI, que a Administrao Pblica pode praticar atos absolutamente despojados de vnculo, inclusive jurdicos, com a sociedade e com os seus membros que acorreram a uma convocao pblica. No seria uma administrao de direito (que a que corresponde e que h de
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existir no Estado de Direito) nem seria uma administrao responsvel, pois na concepo, segundo a qual de seu comportamento no lhe adviria qualquer dever, est-se a armar que ela poderia praticar atos e vincular administrados a seus intentos, mudar de opinio aps o atendimento por eles dos comandos editados com todos os nus que a eles correspondam, e no ter de responder por isso. O administrado que acorre ao chamamento da administrao pblica para participar do concurso ca sujeito a todas as normas que submetem o processo concursivo. Qualquer que seja o procedimento para ele estabelecido, qualquer que seja a obrigao legal nele posta ao cumprimento do candidato, haver ele de obedecer. O administrado interessado haver de ser responsvel, correto e obediente aos termos das normas referentes ao evento. E a Administrao no? Pode ela, ento, ser irresponsvel com relao aos partcipes? Pode ela decidir-se pelo provimento do cargo posto em disputa, mediante concurso, valer-se de sua competncia para deliberar sobre a convenincia e a oportunidade do provimento, deagrar o processo seletivo que envolve gastos (com pessoal, com material, com publicidade, etc.) e que envolve resposta dos interessados que se submetem s provas, que se afastam, muitas vezes, de seus afazeres, quando no de seus trabalhos para se preparar para o certame, e depois singelamente mudar de ideia sem ter de responder por isso? Quer-se dizer que a Administrao pode deliberar sobre o provimento e, posteriormente, decidir que no era bem isso o que ela desejava e considerava social e administrativamente necessrio e melhor? (...) (...) o direito da sociedade, que se sobrepe ao direito ou ao interesse do particular, que determina a no prevalncia deste quando aquele sobrevier. Todavia, h de haver a supervenincia de fatores determinantes da mudana de rumos administrativos para o atendimento do interesse pblico, pois, se nada houver entre a deciso de estabelecer-se o concurso e a sua realizao e homologao, h, parece, o dever da Administrao Pblica de prover os cargos postos em disputa, ou seja, dar sequncia sua deliberao encetada pelo processo concursivo. O mais seria aceitar a administrao pblica irresponsvel, quando o que se exige, at mesmo do administrado, consequncia e seriedade no trato da coisa pblica e, mesmo, na aspirao de participar de sua gesto na qualidade de servidor. (s. 223 a 225)
Alinho-me a essa esteira de raciocnio e entendo que, havendo candidatos aprovados no certame para as vagas ofertadas, a Administrao dever preencher todas aquelas divulgadas no edital, dentro do prazo de validade do concurso. Portanto, impe-se seja modificado o item em anlise, com incluso de outro nos moldes sugeridos pelo MP. 22 Quanto s atribuies dos cargos oferecidos no concurso, decidiu-se que tais especificaes devem constar no edital para pleno conhecimento e para perfeita compreenso de potenciais candidatos ao certame. A determinao, entretanto, no foi atendida, tendo sido to-somente encaminhado o Anexo V da LC n. 001/2008, Pareceres e decises 167

que descreve as citadas atribuies. V-se, pois, que permanece a irregularidade anteriormente apontada. 23 Relativamente ausncia de informao no edital sobre a possibilidade de iseno de taxa de inscrio, a falha foi sanada no subitem 4.16 do novo texto. 24 O subitem 18.18 vedava a participao no certame de candidato ex-servidor de qualquer rgo da administrao pblica que tivesse sido demitido por justa causa, em afronta ao disposto no inciso I do art. 37 da CF/88. Compulsado o novo edital ora vindo, verifica-se que a nica alterao havida no texto foi a incluso da expresso transitada e julgada. Tal dispositivo cria uma espcie de pena perptua para servidores demitidos nas condies sobreditas, o que fere os mais comezinhos princpios do Estado Democrtico de Direito. As hipteses de proibio, quanto participao, somente podero subsistir caso haja lei municipal que o estabelea, o que no foi mencionado no edital. Alm disso, h que se observar o disposto no art. 12 da Lei n. 8.429, de 02/06/92, que estabelece as sanes aplicveis aos agentes pblicos nos casos de perda de funo pblica, cujos direitos so suspensos pelo perodo mnimo de trs e mximo de dez anos conforme o caso. Para eventual candidato ex-servidor pblico, entretanto, demitido por justa causa, mesmo por sentena transitada em julgado, cuja data de demisso tenha superado tais prazos, no pode existir bice sua admisso, se aprovado e classificado, sob pena de manifesta ofensa ao princpio constitucional do amplo acesso a concursos pblicos. Destarte, como sugerido pelo rgo ministerial, impe-se acrescentar, ainda, a expresso que imponha tal restrio expressamente. Aqui tambm, constata-se que no foi sanada a falha. 25 Quanto ausncia de previso editalcia para obrigatoriedade de instaurao de procedimento administrativo para o caso de eliminao de candidato ou demisso daquele j empossado, nos casos de verificao de informaes fraudulentas, a falha foi sanada na nova redao do subitem 18.21. 26 De igual modo, a irregularidade apontada quanto eliminao de todo o material pertinente ao concurso foi sanada, tendo o novo texto sido adequado legislao de regncia. 168 Pareceres e decises

27 Tambm, a contradio observada no subitem 13.9, alusiva a atraso de candidatos no recinto de realizao das provas, restou sanada com a nova redao do subitem 13.9. 28 Finalmente, assinalou-se que faltavam no edital o nmero de questes por prova que, se anuladas, torna obrigatria nova realizao da mesma etapa, como tambm os contedos programticos, requisitos reputados na deciso como essenciais. Quanto ao contedo programtico, verifica-se que o item 9 do novo edital faz remisso ao quadro V, tendo sido anexado, a fls. 207 a 220, e citado o contedo, o que sana parcialmente a falha anteriormente apontada, uma vez que permanece a irregularidade no que diz respeito ausncia no edital quanto ao nmero de questes que, se anuladas, torna obrigatria nova realizao da mesma etapa. 29 Esclarea-se, ainda, que no veio aos autos prova da publicao do novo edital ora vindo. 30 O Ministrio Pblico junto ao Tribunal aponta, ainda, irregularidade constante no item 4 do edital, no que diz respeito s condies para realizao das inscries, uma vez que, consoante jurisprudncia dominante, tais condies somente devero estar preenchidas na data da posse, no podendo, portanto, se configurarem condies para inscrio no certame. Sugere o MP que se reformule a redao do subitem 4.1, excluindo-se as exigncias capituladas nos incisos I a VII. De fato, verifica-se que as condies dos itens II, IV, V, VI e VII do citado subitem podero ser exigidas somente no momento da posse, porquanto se referem ao desempenho da funo. A propsito, exceo do disposto no inciso II, os demais j figuram no item 17 como condio para posse. Assim, os mencionados incisos devero ser excludos do subitem 4.1, incluindo-se, como uma das condies de posse, item 17, a exigncia de idade mnima de dezoito anos. 31 Salientou, tambm, o rgo ministerial, no que diz respeito aos recursos, a necessidade de se inserirem, no edital, disposies que autorizem a interposio de recurso pelos correios, com incio de prazo a partir do primeiro dia til subsequente publicao do ato a ser impugnado, bem como incluso no subitem 16.6 da expresso ainda que por deciso judicial, cujos apontamentos acolho. Como se v, o prosseguimento do certame permanece invivel diante das irregularidades apontadas e no sanadas, impondo sejam procedidas as adequaes necessrias no respectivo ato convocatrio nos termos expendidos.
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VOTO
vista das irregularidades e ilegalidades apontadas na fundamentao deste voto, sou pela manuteno da suspenso do certame determinada na Sesso da egrgia Primeira Cmara do dia 09/10/08 e, consequentemente, determino a retificao do Edital n. 001/2008, publicando-se novo texto com as correes e acrscimos assinalados, o qual dever ser encaminhado ao Tribunal no prazo de quinze dias. Intime-se Jos de Aguiar Mouro Sobrinho, atual Prefeito Municipal de Senhora do Porto, por e-mail, fac-smile, tendo em vista a urgncia da matria, advertindo-o de que o no cumprimento da deciso importar aplicao de multa diria no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) ao fundamento do disposto no art. 90 da Lei Orgnica do Tribunal de Contas.
O edital de concurso pblico em epgrafe foi apreciado pela Primeira Cmara na Sesso do dia 23/06/09; o Conselheiro Presidente Antnio Carlos Andrada e o Conselheiro em exerccio Licurgo Mouro aprovaram o voto exarado pelo Relator Conselheiro em exerccio Gilberto Diniz.
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suspenso liminar de edital de concurso pblico

ementa: Cmara municipal edital de concurso pblico Irregularidades Ilegalidade da restrio interposio de recursos Violao ao direito subjetivo nomeao dos candidatos dentro do nmero de vagas Impossibilidade de criao de cargo em comisso para contabilista Previso editalcia ilegal de carga horria indeterminada suspenso liminar.
(...) na moderna interpretao do Poder Judicirio e dos tribunais de contas, bem assim da doutrina dominante, o candidato aprovado em concurso pblico, dentro do nmero de vagas oferecidas, tem direito subjetivo nomeao, no se tratando, pois, de mera expectativa de direito como se entendia outrora. relator: ConselHeIro em eXerCCIo GIlBerto DInIZ
RELATRIO
Cuidam os autos do termo de edital, de 07/01/09, e demais documentos relativos ao concurso pblico de provas e ttulos para provimento de vagas nos cargos do quadro de pessoal da Cmara Municipal de Manga, remetidos a este Tribunal pelo Presidente Francisco Farias Gonalves, em cumprimento ao disposto no art. 3 da Instruo Normativa n. 04/08. O certame objetiva selecionar pessoal para ocupao de trs cargos, conforme descrito no Anexo I, a fls. 105, sendo um de servios gerais, dois de agente administrativo e um de tcnico de controle interno, estando o perodo de inscrio marcado para 16 a 27/3/09. Depois de autuada a documentao, foram os autos encaminhados Diretoria Tcnica competente, para exame no prazo de cinco dias, em cumprimento ao despacho do conselheiro presidente, de fls. 29, objetivando o controle prvio dos atos de admisso de pessoal daquela administrao.
Pareceres e decises
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O rgo Tcnico, aps anlise, apontou, na informao de fls. 32 a 38, diversas falhas que ensejaram a intimao do presidente da Cmara Municipal de Manga para o saneamento das incorrees detectadas no edital, mediante despacho da Presidncia, a fls. 40, tendo em vista a urgncia da matria e as frias coletivas dos conselheiros. Em atendimento diligncia, Francisco Farias Gonalves enviou a documentao juntada a fls. 43 a 111, reexaminada pelo rgo Tcnico, que constatou retificaes no edital, as quais sanaram as falhas mencionadas nos subitens 2.2, 2.3, 2.5, 2.6, 2.7.b, 2.7.c e 2.8. Quanto ao apontamento do subitem 2.1, a equipe tcnica entendeu como erro material a forma de recrutamento indicada no Anexo II da Resoluo n. 02/08 (fls. 08), uma vez que os cargos em disputa so de provimento efetivo, consoante demonstra o art. 3 tanto na redao de origem como na modificada pela Resoluo n. 01, de 16/02/09 (fls. 92). J no subitem 2.4, informou haver divergncia na remunerao do cargo de servios gerais, comparando o Anexo I do edital com o item 3 do art. 1 da Lei Municipal n. 1.715, de 17/02/09. Ficaram pendentes, entretanto, segundo o rgo Tcnico, a ampla publicidade e acessibilidade dos candidatos ao concurso, consoante apontamento realizado no subitem 2.7.a, uma vez que s foi corrigido o subitem 5.4.1 do edital, restando inalterados os subitens 6.6 e 9.10. Em sntese, o relatrio.
MRITO
Preliminarmente, cumpre ressaltar que, analisando os instrumentos normativos encaminhados pela Cmara Municipal de Manga, em especial a Resoluo n. 02, em confronto com a Constituio da Repblica e a lei orgnica do Municpio, verifico a ocorrncia de divergncia quanto forma de criao dos cargos oferecidos no edital em mesa, a qual precisa ser sopesada para que no haja comprometimento da legalidade das contrataes pretendidas. Seno vejamos: Os cargos pblicos postos em disputa no foram criados por lei, mas sim pela Resoluo n. 02, baixada pelo Legislativo municipal em 07/11/08, a qual institui a estrutura administrativa da Cmara de Vereadores de Manga. A esse respeito, devo registrar que a organizao bsica do servio pblico se faz, essencialmente, por lei. Conforme nos ensina o insupervel Hely Lopes Meirelles, no
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Pareceres e decises

clssico Direito Administrativo brasileiro, da Editora Malheiros, a Constituio, ao permitir a acessibilidade dos cargos pblicos a todos os brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, quer dizer que todo cargo pblico s pode ser criado e modificado por norma legal aprovada pelo Legislativo. Conforme a irrefutvel definio do sobredito mestre, cargo pblico o lugar institudo na organizao do servio pblico, com denominao prpria, atribuies e responsabilidades especcas e estipndio correspondente, para ser provido e exercido por um titular, na forma estabelecida em lei. A criao de cargos, por lei, no pode, todavia, ser vista em bloco nos poderes dos diversos nveis de governo, haja vista os enunciados de alguns dispositivos constitucionais que tratam da matria, como nos ensinam outros administrativistas de escol como Digenes Gasparini e Celso Antnio Bandeira de Mello, especificamente aqueles concernentes aos servios auxiliares do Legislativo, caso em que se criam os respectivos cargos por resoluo, na inteligncia do disposto nos incisos IV do art 51 e XIII do art. 52 da Lei Maior da Repblica, porquanto se referem competncia privativa da Cmara dos Deputados e do Senado Federal. Desse modo, poder-se-ia, num primeiro momento, admitir que a Resoluo n. 02, de 07/11/08, da Cmara Municipal de Manga, fosse instrumento normativo hbil para criar os cargos oferecidos no certame em apreo. Ocorre, porm, que a lei orgnica do Municpio, de 15/07/90, no tratou tal atribuio como competncia privativa da Cmara de Vereadores, pelo contrrio, imps, consoante se comprova no inciso XI do art. 35, a participao do chefe do Poder Executivo no processo de criao dos cargos pblicos, in verbis:
Art. 35. Compete Cmara Municipal, com a sano do prefeito, dispor sobre todas as matrias de competncia do Municpio e, especialmente: (...) XI criar, transformar e extinguir cargos, empregos e funes pblicas e xar os respectivos vencimentos, inclusive os dos servios da Cmara; (grifo nosso)
a prpria lei orgnica portanto, lei formal e material de cuja feitura no participa o Executivo, nos termos do que dispe o caput do art. 29 da Constituio Federal que exige a criao dos cargos mediante lei, pelo que no se poderia faz-lo por intermdio da resoluo. E no apenas o inciso XI do art. 35 da sobredita lei orgnica que determina seja a criao dos cargos pblicos, at mesmo os do Legislativo, realizada por intermdio
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de lei. O inciso II do art. 33 estabelece expressamente que Mesa compete, dentre outras atribuies, propor projetos que criem ou extingam cargos nos servios da Cmara e fixem os respectivos vencimentos. O art. 49, por sua vez, ao enumerar as competncias exclusivas da Mesa da Cmara, estatui que dela a iniciativa das leis que organizam os servios administrativos da Cmara, a criao, transformao ou extino de seus cargos, empregos e funes e que fixam a respectiva remunerao conforme se v no inciso II. Na Seo destinada aos servidores pblicos, o art. 106 determina que a criao de cargos ou empregos pblicos depender de lei, que lhes fixar o vencimento ou remunerao, bem como as condies para o seu preenchimento e atribuies ou tarefas tpicas. Nessa mesma seo, entretanto, o art. 110, destinado apenas aos servidores do Poder Legislativo, preceitua, nos termos do pargrafo nico, que os cargos de servio administrativo da Cmara Municipal sero criados por resoluo, bem como a xao de seu vencimento, respeitada a lei de diretrizes oramentrias e a previso de dotao oramentria prpria no oramento anual. Assim, constata-se haver conflito de normas entre as disposies constantes na prpria Lei Orgnica do Municpio de Manga quanto ao diploma jurdico apto a disciplinar a criao dos cargos do Poder Legislativo em que pese maioria de seus dispositivos indicar a lei como espcie mais adequada. A dissonncia dos contedos normativos aqui colacionados necessita ser ponderada para no macular o concurso em andamento na Cmara Municipal, sendo certo que, se por um lado, a Constituio Federal permite a regulamentao da matria por meio de resoluo, consoante a competncia privativa lanada nos arts. 51 e 52, no menos certo que o legislador local optou pela adoo da lei quando disciplinou, na lei orgnica, as competncias e atribuies do prprio Poder Legislativo. Vale aqui transcrever o antigo provrbio que acabou sendo considerado verdadeira mxima do Direito segundo a qual quem pode o mais, pode o menos, para ressaltar que perfeitamente possvel regular, por lei, matria que seja de alada da resoluo, tendo em vista ser aquela norma de hierarquia superior. A recproca, portanto, no verdadeira, ou seja, aquilo que deve ser normatizado por lei no pode ser disciplinado por resoluo. Dessa feita, considerando que os cargos postos em disputa foram criados por resoluo, conforme se v a fls. 3, pairando, assim, dvida, quanto sua legalidade, o 174 Pareceres e decises

exame do presente edital exige toda a cautela possvel para que no haja vcio nas contrataes almejadas. O fato de ter vindo aos autos a Lei Municipal n. 1.715, que fixa a remunerao dos cargos ofertados, aprovada, a propsito, aps a deflagrao do certame j que datada de 17/02/09 e o edital de 07/01/09 com publicao em 13/01/09 , no modifica os apontamentos aqui aduzidos uma vez que faz remisso aos cargos criados pela Resoluo n. 02, que no passou, dada a sua natureza jurdica, pelo crivo do Executivo. Ultrapassada essa primeira questo e, examinado o edital, a documentao que o acompanha e, vista das informaes produzidas pelo rgo Tcnico, acostadas s fls. 115 a 120, observo a incidncia das irregularidades abaixo relacionadas, as quais comprometem a lisura do procedimento. No tocante publicidade, tratada no subitem 2.7 do relatrio tcnico (fls. 118), pode-se afirmar que todo e qualquer certame realizado pela Administrao requer prvia e ampla divulgao, no s do ato convocatrio, mas de todos os atos dele decorrentes. Assim, alm da afixao no quadro de avisos da Cmara Municipal, os atos do procedimento devem ser divulgados no site da empresa realizadora do concurso, sem prejuzo da publicao em jornal de grande circulao na regio, que, obviamente, est alcanada pelo Minas Gerais por ser esta uma publicao que percorre todo o Estado com vistas a convocar o maior nmero possvel de interessados e, consequentemente, selecionar os mais qualificados para exercer as atribuies dos cargos ofertados no edital. A observncia do princpio da publicidade, insculpido no caput do art. 37 da Carta Magna, dever do qual a Administrao no pode declinar, propiciando a todos acesso s informaes de seu interesse para que possam, tambm, exercer outras garantias constitucionais como a ampla defesa e o contraditrio, as quais abarcam o direito de recorrer e, sobretudo, para possibilitar a transparncia e o controle dos atos do procedimento. No suficiente, pois, a alterao produzida pela Cmara Municipal no subitem 5.4.1 do edital retificado (fls. 101), referente divulgao dos resultados, provisrio e final, bem assim do gabarito oficial. necessrio ampliar o alcance do princpio da publicidade ao mximo e no s nas hipteses assentadas nos subitens 6.6 e 9.10 (fls. 102 e 103), os quais no foram corrigidos, mas, tambm, em outras clusulas como, por exemplo, a do subitem 6.2 (fls.101), que condiciona a contagem do prazo recursal divulgao do gabarito oficial no quadro de aviso da Cmara, o que reduz,
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sensivelmente, a interposio de apelos de candidatos de outras localidades. Esse mesmo problema ocorre no subitem 9.11 (fls. 104), que restringe a contagem de qualquer prazo publicao no mencionado quadro de aviso. Frisa-se, ainda, que no pode o edital reservar comisso supervisora do concurso o direito de utilizar-se de qualquer outro meio de comunicao que julgar necessrio, independente de prvio aviso, como consta no subitem 9.10, porquanto traduz arbitrariedade da empresa organizadora e da administrao contratante, fulminando os princpios da transparncia e da ampla defesa e contraditrio at porque, consoante se v na primeira parte da clusula, o preceito alcana todo e qualquer ato referente ao concurso, estando, ainda, em contradio com outras condies do edital atinentes publicidade. Quanto aos recursos, constata-se a impossibilidade de interposio nos subitens 2.2.4, 2.3.8.1, 2.3.12 e 2.3.14, a fls. 97 a 99, o primeiro referente ao indeferimento da iseno da taxa de inscrio, e os demais relativos inscrio, qualificao e compatibilidade com as atribuies do cargo para o candidato portador de deficincia fsica. O impedimento pretenso recursal fere o princpio da ampla defesa e contraditrio consagrado no inciso LV do art. 5 da Lei Maior da Repblica, razo pela qual as sobreditas normas editalcias no podem prevalecer. Ainda com relao aos recursos, convm ressaltar que o subitem 2.3.12 do instrumento convocatrio estabelece que as decises sobre a qualificao do candidato portador de deficincia e a sua compatibilidade com as atribuies do cargo sero dadas de forma terminativa, expresso que, luz do Direito, significa pr fim contenda sem julgamento de mrito, causando estranheza o seu emprego no contexto da mencionada clusula que, sequer, permite a interposio de recurso. Haveria, no caso, verdadeiro bis in idem quanto inobservncia do direito do candidato uma vez que no teria ele nem mesmo o mrito da sua condio apreciado pela equipe oficial multiprofissional, deciso essa irrecorrvel. Impropriedade da mesma ordem pode ser constatada no subitem 6.5 do edital, segundo o qual as decises dos recursos interpostos em desfavor do gabarito ocial, resultado provisrio e resultado nal sero terminativas. meu dever registrar, ainda, que a norma editalcia previu, nas disposies gerais, especificamente no subitem 9.6, que
a aprovao e a classicao geram, para os candidatos aprovados dentro do nmero de vagas especicadas para cada cargo, o direito nomeao, cando
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reservado Cmara Municipal o direito de realiz-las no perodo de validade do concurso pblico, de acordo com a necessidade dos servios e as disponibilidades administrativas, oramentrias e nanceiras.
Essa questo precisa ser analisada com afinco, tendo em vista que, na moderna interpretao do Poder Judicirio e dos tribunais de contas, bem assim da doutrina dominante, o candidato aprovado em concurso pblico, dentro do nmero de vagas oferecidas, tem direito subjetivo nomeao, no se tratando, pois, de mera expectativa de direito como se entendia outrora. A propsito, o Supremo Tribunal Federal, em recente julgado, professou claramente o entendimento de que dever da Administrao prover os cargos pblicos disponibilizados por meio de concurso porque a convocao lanada mediante edital vincula, a seus termos, no s os candidatos, mas a prpria administrao. Conforme se v, no pronunciamento da Ministra Crmen Lcia Antunes Rocha, Relatora para o Acrdo do RE 227.480/RJ, de 16/09/08, de indagar: pode a Administrao
decidir-se pelo provimento do cargo posto em disputa mediante concurso, valerse de sua competncia para deliberar sobre a convenincia e a oportunidade do provimento, deagrar o processo seletivo que envolve gastos (com pessoal, com material, com publicidade, etc.) e que envolve resposta dos interessados que se submetem s provas, que se afastam, muitas vezes, de seus afazeres, quando no de seus trabalhos para se preparar para o certame, e depois singelamente mudar de ideia sem ter de responder por isso? Quer-se dizer que a Administrao pode deliberar sobre o provimento e, posteriormente, decidir que no era bem isso o que ela desejava e considerava social e administrativamente necessrio e melhor?
A resposta colhida do mencionado decisium no e, a meu juzo, esta , sem sombra de dvida, a melhor soluo para o problema uma vez que a Administrao tem o dever de preencher todas as vagas ofertadas no edital dentro do prazo de validade do concurso. Desse modo, embora a primeira parte do subitem 9.6 esteja de acordo com a interpretao e o posicionamento ora adotados, uma vez que afirma ter o candidato aprovado dentro do nmero de vagas direito nomeao, a parte final contradiz o que est exposto no incio porquanto condiciona a contratao, mesmo dentro do nmero de vagas oferecido no edital, s necessidades da administrao bem assim s disponibilidades financeiras e oramentrias, juzo esse que deve ser feito antes de deflagrar o concurso.
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Finalmente, consigno, pela importncia do tema, que o cargo de contabilista, ou seja, especialista em contabilidade, no passvel de provimento em comisso, de livre nomeao e exonerao do presidente, consoante prev o art. 3 da Resoluo n. 02 baixada pela Cmara Municipal de Manga, cujo Anexo II, a fls. 8, estabelece carga horria de trabalho indeterminada, o que vedado pela Constituio da Repblica a teor do disposto no 3 do art. 39. que, luz do disposto no inciso X do art. 37 da Constituio Federal,
as funes de conana, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comisso, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condies e percentuais mnimos previstos em lei, destinam-se apenas s atribuies de direo, chea e assessoramento.
No tendo o cargo de contabilista, profissional da contabilidade quer com atuao na rea dos contadores, de nvel superior, ou na dos tcnicos em contabilidade, de nvel mdio, as atribuies tpicas de direo, chefia e assessoramento, consoante se v nas prprias atribuies descritas a fls. 07, no pode ele ser provido mediante recrutamento amplo, mas por provimento efetivo, vale dizer, por concurso pblico. Ressalto que, embora o inciso III do art. 71 da Carta Magna excepcione a competncia dos tribunais de contas para apreciar a legalidade dos atos de admisso de pessoal nomeado para cargo de provimento em comisso, para fins de registro, no h nenhuma vedao fiscalizao desses atos para controle de legalidade da despesa com arrimo no caput do art.70 e pargrafo nico tambm da Constituio Federal. Por derradeiro, a ttulo de elucidao, ressalto, quanto remunerao do cargo de servios gerais, que a divergncia exposta pelo rgo Tcnico no subitem 2.4 se deve, na verdade, alterao do salrio mnimo, que passou de R$ 415,00 para R$ 465,00 desde 1/02/09. Para bem orientar os potenciais candidatos no momento da divulgao do certame, a retribuio pecuniria h de ser clara e precisa, o que no ocorreu no presente caso porque o novo edital que foi encaminhado a este Tribunal ainda informa, no Anexo I, a fls. 105, que o vencimento inicial do citado cargo de R$ 415,00.
VOTO
Por todo o exposto, com arrimo no caput do art. 95 c/c o inciso III do art. 96 da Lei Complementar Estadual n. 102/08, presentes o fumus boni juris e o periculum in mora, determino a suspenso liminar do termo de edital, consubstanciado nos presentes autos, de responsabilidade da Cmara Municipal de Manga, considerando as irregularidades constantes na fundamentao deste voto, as quais comprometem 178 Pareceres e decises

a legalidade do certame, sem prejuzo da completa anlise processual, haja vista a exiguidade de tempo uma vez que as inscries esto em curso, tendo iniciado em 16/03/09. Fixo o prazo de cinco dias para que a Administrao comprove a suspenso ora determinada, encaminhando a este Tribunal cpia da publicao no Dirio Ocial do Estado de Minas Gerais, sob pena de aplicao de multa diria no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) ao fundamento do disposto no art. 90 da referida lei complementar. Intime-se o Presidente da Cmara Municipal de Manga, Francisco Farias Gonalves, por e-mail, fac-smile e por via postal, tendo em vista a urgncia que o caso requer.
O edital de concurso pblico em epgrafe foi apreciado pela Primeira Cmara na Sesso do dia 17/03/09 presidida pelo Conselheiro Antnio Carlos Andrada; presentes a Conselheira Adriene Andrade e o Conselheiro em exerccio Gilberto Diniz, que aprovaram, por unanimidade, o voto exarado pelo relator.
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Possibilidade de utilizao da verba Qese (Quotas estaduais do salrio-educao) em custeio de merenda escolar
ConsUlta n. 777.131
ementa: Consulta municpio Utilizao da verba Qese para custeio de merenda escolar Possibilidade natureza de contribuio social art. 212, 4 e 5, da Cr/88 aplicao restrita educao bsica pblica no computao para fins de aferio do cumprimento do percentual mnimo previsto no art. 212 da Constituio Federal.
(...) os programas suplementares de alimentao, includa a merenda escolar, no podero ser nanciados com os recursos destinados manuteno e desenvolvimento do ensino, mas sim com aqueles provenientes de contribuies sociais, includas nessas as contribuies para o salrio-educao, conforme dene a Constituio da Repblica de 1988.
relator: ConselHeIro em eXerCCIo lICUrGo moUro
RELATRIO
Trata-se de consulta formulada por Romeu Tarcsio Cambraia, Prefeito Municipal de Campo Belo, protocolizada nesta Corte sob o n. 211.053/02, na qual indaga se seria permitido utilizar a verba QESE (Quotas Estaduais do Salrio-Educao) em custeio da merenda escolar. Em seguida, indaga se existem limites ou critrios orientadores para o procedimento supracitado. Recebidos e autuados, nos termos do despacho, a fls. 02, do Exmo. Conselheiro Presidente Wanderley vila, os autos foram distribudos a esta relatoria em 13/03/2009. A Diretoria Tcnica manifestou-se a fls. 06 e 07 no sentido de que o Municpio poder utilizar os recursos do salrio-educao para o financiamento de programas suplementares de alimentao quando direcionados ao ensino fundamental. 180 Pareceres e decises
ASSCOM TCEMG

o sucinto relatrio.
PRELIMINAR
Entendo estarem atendidos os requisitos de admissibilidade da presente consulta, em sua integralidade, conforme o disposto no art. 212 da Resoluo n. 12/2008. Sendo assim, voto pelo seu conhecimento.
MRITO
No mrito, respondo em tese, com fundamento na informao do rgo Tcnico e no art. 212, 5 e 6, da Constituio da Repblica de 1988, alterado pelas Emendas Constitucionais n. 14/96 e 53/06, regulamentado pelas Leis n. 9.424/96, 9.766/98, 11.457/07 e pelo Decreto n. 6.003/2006, os quais preveem a instituio da contribuio social do salrio-educao, calculada com base na alquota de 2,5% sobre o valor total das remuneraes pagas ou creditadas pelas empresas, a qualquer ttulo, aos segurados empregados, ressalvadas as excees legais. Institudo em 1964, o salrio-educao uma contribuio social destinada ao financiamento de programas, projetos e aes direcionados educao bsica pblica, a includa a educao bsica especial e, ainda, fonte adicional de financiamento de programas suplementares de alimentao e assistncia sade previstos no art. 208, VII, da Constituio da Repblica de 1988. Constituem fontes de financiamento do salrio-educao as contribuies das empresas em geral e das entidades pblicas e privadas vinculadas ao regime geral da previdncia social, entendendo-se como tal qualquer firma individual ou sociedade que assumam o risco de atividade econmica, urbana ou rural, com fins lucrativos ou no, sociedade de economia mista, empresa pblica e demais sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico, nos termos do 2, art. 173 da Constituio da Repblica de 1988. So isentos da contribuio social do salrio-educao, nos termos do 1, art. 1 da Lei n. 9.424/96, a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, bem como suas respectivas autarquias e fundaes, as instituies pblicas de ensino de qualquer grau, as escolas comunitrias, confessionais ou filantrpicas devidamente registradas e reconhecidas pelo competente rgo de educao e que atendam ao disposto no inciso II, art. 55 da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991 , as organizaes de fins culturais que, para este fim, vierem a ser definidas em regulamento e, por fim, as organizaes hospitalares e de assistncia social, desde que atendam, cumulativamente, aos requisitos estabelecidos nos incisos I a V, art. 55 da Lei n. 8.212, de 1991. Pareceres e decises 181

A contribuio do salrio-educao uma espcie tributria de natureza parafiscal, de natureza social e de alcance geral, tal como o Fundo de Garantia por Tempo de Servio FGTS e as contribuies para o SESI e para o SENAC, na esteira do entendimento do Supremo Tribunal Federal, em voto da lavra do Ministro Carlos Velloso (RTJ 143/319). A classificao do salrio-educao como sendo uma espcie tributria advm da combinao do caput do art. 149 da Constituio da Repblica de 1988 elencado no captulo prprio do Sistema Tributrio Nacional, que dispe ser da competncia exclusiva da Unio a instituio de contribuies sociais com o 5, do artigo 212 da Lex Mater, que se refere expressamente contribuio do salrio-educao como sendo uma contribuio social. Dessa forma, a contribuio do salrio-educao deve obedecer aos princpios tributrios estabelecidos no art. 150, I, da Carta Magna e, em especial, ao princpio da legalidade. O Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educao FNDE tem como objetivo propiciar a redistribuio do produto da arrecadao da contribuio social do salrioeducao. Nos termos do Decreto Federal n. 6.003, de 28 de dezembro de 2006, do total arrecadado deduzido o valor devido Secretaria da Receita Previdenciria correspondente a 1% a ttulo de taxa de administrao e o restante distribudo em cotas pelo FNDE, comumente denominadas verbas QESE (Quotas Estaduais do Salrio-Educao), observada, em 90% de seu valor, a arrecadao realizada em cada Estado e no Distrito Federal, da seguinte forma: a) cota federal correspondente a 1/3 do montante dos recursos destinada ao FNDE e aplicada no financiamento de programas e projetos voltados para a universalizao da educao bsica, de forma a propiciar a reduo dos desnveis socioeducacionais entre os Municpios e os Estados brasileiros; b) cota estadual e municipal correspondente a 2/3 do montante dos recursos creditada mensal e automaticamente em favor das secretarias da Educao dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios para o financiamento de programas, projetos e aes voltados para a educao bsica. Os 10% restantes do montante da arrecadao do salrio-educao so aplicados pelo FNDE em programas, projetos e aes voltados para a universalizao da educao bsica. O FNDE divulga anualmente a estimativa de repasses e os seus respectivos coeficientes de distribuio das quotas estaduais e municipais do salrio-educao. Os coeficientes de distribuio so calculados a partir da diviso do nmero de alunos 182 Pareceres e decises

da educao bsica pblica seja urbana ou rural das redes estadual, distrital e municipal de ensino pelo total de matrculas no mesmo segmento de ensino, consolidado no mbito da respectiva unidade federada, apurados no censo escolar do ano anterior. Vale ressaltar que os valores da estimativa anual de repasses para os governos dos entes federados so calculados com base na previso da arrecadao da contribuio social do salrio-educao, podendo, portanto, o valor previsto no se confirmar ao longo do exerccio, a depender da arrecadao a ser efetivamente realizada em cada unidade da Federao. Os critrios para utilizao dos recursos do salrio-educao esto dispostos nas normas retrocitadas, bem como nas instrues normativas desta Corte, sendo que o art. 7 da Lei n. 9.766/98 veda expressamente a destinao dos mesmos para o pagamento de despesas com o pessoal. A Instruo Normativa n. 13/2008 deste Tribunal contm as normas a serem observadas pelo Estado e pelos Municpios para o cumprimento do art. 212 da Constituio Federal, indicando como fonte adicional de financiamento da educao bsica pblica a receita proveniente do salrio-educao recolhido pelas empresas, na forma da lei (art. 3, inciso III). O 2 do citado artigo 3 deixa claro que as receitas provenientes do salrio-educao devero ser aplicadas, em sua totalidade, em despesas vinculadas ao ensino, previamente definidas em lei. Por outro lado, o art. 6, inciso V, da referida instruo normativa, reforando o disposto no inciso IV, art. 71 da Lei n. 9.394/96, elenca as despesas que no podero ser apropriadas como despesas com o ensino, entre elas os programas suplementares de alimentao (como a merenda escolar), assistncia mdico-odontolgica, farmacutica e psicolgica, e outras formas de assistncia social, os quais sero financiados com recursos provenientes de contribuies sociais e outros recursos oramentrios, conforme previsto no art. 212, 4, da Constituio Federal. Como se v, da exegese do dispositivo acima transcrito, deflui-se que os programas suplementares de alimentao, includa a merenda escolar, no podero ser financiados com os recursos destinados manuteno e desenvolvimento do ensino, mas sim com aqueles provenientes de contribuies sociais, includas nessas as contribuies para o salrio-educao, conforme define a Constituio da Repblica de 1988. Deve ser ressaltado que a contribuio social do salrio-educao no se destina ao financiamento da seguridade social. Sua instituio tem por finalidade o finanPareceres e decises 183

ciamento do ensino bsico. Dessa forma, a origem e a aplicao dos recursos dessa contribuio integram o oramento fiscal, disposto no art. 165, 5, I, da Constituio da Repblica de 1988, devendo obedecer aos regramentos oramentrios, notadamente os princpios que lhe so prprios. Outro fato importante a ressaltar que, na utilizao da verba QESE para fins de aquisio de merenda escolar, devem ser observadas tambm as normas de licitao e, em especial, o inciso XII, art. 24 da Lei n. 8.666/93, que trata da aquisio de alimentos perecveis. Concluso: diante de todo o exposto, com fulcro nas normas de regncia da matria, notadamente a Instruo Normativa n. 13/2008 deste Tribunal, entendo que se deva responder ao consulente nos seguintes termos: 1 as despesas com o custeio da merenda escolar podem ser realizadas com os recursos provenientes do salrio-educao, desde que aplicadas na educao bsica pblica, compreendida a educao infantil, o ensino fundamental e o ensino mdio, includa, ainda, a educao especial, desde que integrada educao bsica; vedada, em qualquer hiptese, a sua destinao ao pagamento de despesas com pessoal; 2 as despesas realizadas a esse ttulo no podero ser computadas para fins de aferio do cumprimento do percentual mnimo de aplicao dos recursos provenientes da receita resultante de impostos compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino , previsto no art. 212 da Constituio da Repblica de 1988. Esse o parecer, Sr. Presidente, que submeto apreciao deste Tribunal Pleno.
A consulta em epgrafe foi respondida pelo Tribunal Pleno na Sesso do dia 03/06/09 presidida pelo Conselheiro Wanderley vila; presentes o Conselheiro Eduardo Carone Costa, Conselheiro Elmo Braz, Conselheiro Antnio Carlos Andrada, Conselheira Adriene Andrade e Conselheiro em exerccio Gilberto Diniz, que aprovaram, por unanimidade, o parecer exarado pelo Relator Conselheiro em exerccio Licurgo Mouro.
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FUnDeB: utilizao de recursos para pagamento de abono a profissionais da educao

ConsUlta n. 771.766
ementa: Consulta municpio FUnDeB Pagamento de abono aos profissionais do magistrio e demais profissionais da educao Utilizao da cota de 40% dos recursos do fundo Possibilidade necessidade de lei para autorizao e regulamentao da concesso existncia de prvia dotao oramentria autorizao especfica na lei de diretrizes oramentrias art. 169, 1, incisos I e II da Cr/88. RELATRIO
(...) o gestor municipal poder autorizar o pagamento do abono em relao parcela restante (de at 40%) do FUNDEB, desde que autorizado e com fundamento na legislao local, que obrigatoriamente dever estabelecer os critrios de concesso, de modo a impelir transparncia, isonomia e impessoalidade ao processo de gesto desses entes governamentais. relator: ConselHeIro em ExERCCIO LICURGO MOURO
Cuidam os autos de consulta subscrita pelo Vereador Joo Vtor da Costa, Presidente da Cmara Municipal de Itajub, na qual questiona acerca da possibilidade de repassar abono a todos os servidores da Secretaria Municipal de Educao, incluindo os professores, utilizando os 40% dos recursos provenientes do FUNDEB. o sucinto relatrio.
PRELIMINAR
Entendo estarem atendidos, in casu, os pressupostos regimentais consignados no art. 212 da Resoluo n. TC 12, de 19/12/2008. Sendo assim, voto pelo conhecimento da presente consulta.
MRITO
No mrito, respondo, em tese, indagao, com fundamento na Instruo Normativa n. 13/2008, editada por esta Corte, que contm normas a serem observadas pelo Pareceres e decises 185

Estado e pelos Municpios para o cumprimento do art. 212 da Constituio da Repblica, do art. 201 da Constituio Estadual, do art. 60 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da Constituio da Repblica, da Emenda Constitucional n. 53, de 19 de dezembro de 2006, das Leis Federais n. 9.394, de 20 de dezembro de 1996, 10.845, de 05 de maro de 2004, e 11.494, de 20 de junho de 2007, esta ltima regulamentada pelos Decretos Federais n. 6.253, de 13 de novembro de 2007, e 6.278, de 29 de novembro de 2007. Com relao remunerao dos profissionais do magistrio com recursos do FUNDEB, o art. 11, 1, incisos I, II e III, da Instruo Normativa n. 13/2008 desta Corte determina que tais recursos sero utilizados exclusivamente em aes consideradas como de manuteno e desenvolvimento do ensino para a educao bsica, verbis:
Art.11. Os recursos do FUNDEB, includa a complementao da Unio, quando for o caso, sero utilizados pelo Estado e pelos Municpios, no exerccio nanceiro em que lhes forem creditados, exclusivamente em aes consideradas como de manuteno e desenvolvimento do ensino para a educao bsica pblica, assegurados, pelo menos, 60% (sessenta por cento) para a remunerao dos prossionais do magistrio da educao bsica em efetivo exerccio na rede pblica, nos termos dos arts. 21 e 22 da Lei Federal n. 11.494/07, observando-se os limites de despesas com pessoal xados pela Lei Complementar n. 101/2000. 1 Para os ns do disposto no caput deste artigo, considera-se: I prossionais do magistrio da Educao: alm dos que exercem atividades de docncia, ou seja, os professores, aqueles que oferecem suporte pedaggico direto a tais atividades, quais sejam, direo ou administrao escolar, planejamento, inspeo, superviso, orientao educacional e coordenao pedaggica; II remunerao: o total de pagamentos devidos aos prossionais do magistrio da Educao, em decorrncia do efetivo exerccio em cargo, emprego ou funo, integrantes da estrutura, quadro ou tabela de servidores do Estado e dos Municpios, conforme o caso, inclusive os encargos sociais incidentes; III efetivo exerccio: atuao efetiva no desempenho das atividades de magistrio previstas no inciso I deste pargrafo, associada a sua regular vinculao contratual, temporria ou estatutria, com o ente governamental que o remunera, no sendo descaracterizado por eventuais afastamentos temporrios previstos em lei, com nus para o empregador, que no impliquem rompimento da relao jurdica existente. (grifos nossos)
No que toca concesso de abono com recursos do fundo da educao, este Colegiado, quando ainda vigente o FUNDEF, respondeu Consulta n. 644.252, originria da 186 Pareceres e decises

Prefeitura Municipal de So Francisco, relatada pelo Exmo. Conselheiro Simo Pedro Toledo na Sesso de 22/08/2001, sobre a possibilidade de ser concedido abono aos professores do ensino fundamental para o atingimento do ndice mnimo de 60% dos recursos provenientes do FUNDEF, a serem utilizados na remunerao de profissionais do magistrio, da qual destaco os seguintes excertos, verbis:
As normas federais no determinam a remunerao do magistrio, nem mesmo o piso salarial prossional. Tem-se, no entanto, o mnimo a ser destinado ao pagamento dos prossionais do magistrio em exerccio no ensino fundamental: 60% dos recursos do FUNDEF. Os salrios, portanto, so denidos em cada sistema, estadual ou municipal. Assim, o Municpio deve aplicar em salrio dos prossionais do magistrio em efetivo exerccio no ensino fundamental no mnimo 60% ao longo do ano, cabendo municipalidade denir o montante e a modalidade de aumento salarial ou abono a ser concedido. Ademais, correspondendo o abono vantagem, embora de carter transitrio, para a sua concesso, devem ser satisfeitas as condies estipuladas no art. 169, 1, incisos I e II, com redao dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 04/06/98, da Constituio da Repblica, quais sejam: existncia de prvia dotao oramentria suciente para atender s projees de despesa de pessoal e aos acrscimos dela decorrentes, e existncia de autorizao especca na lei de diretrizes oramentrias. (grifos nossos)
Traando o paralelo entre o extinto FUNDEF e o atual FUNDEB, infere-se que os mesmos 60% devem ser destinados remunerao dos profissionais do magistrio da educao bsica em efetivo exerccio na rede pblica exclusivamente segundo as definies normativas acima transcritas, incluindo-se o abono a ser concedido a esses profissionais, caso esse percentual no tenha sido atingido. De acordo ainda com Srgio Jund1, pelo menos 60% dos recursos anuais do FUNDEB, incluindo a complementao da Unio, se houver, devem ser destinados ao pagamento da remunerao dos profissionais do magistrio da educao bsica em efetivo exerccio na rede pblica. O restante dos recursos deve ser aplicado em outras despesas de manuteno e desenvolvimento do ensino da educao bsica pblica. Com a promulgao da Emenda Constitucional n. 53/2006, novamente foram alteradas as regras de aplicao mnima de recursos na manuteno e desenvolvimento do ensino, sendo constitudo o atual FUNDEB, em substituio ao FUNDEF. Contudo,
1
JUND, Srgio. Administrao, oramento e contabilidade pblica. 3. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 366.
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as regras do art. 212 da Constituio da Repblica de 1988 permanecem, devendo os Estados, o Distrito Federal e os Municpios aplicar no menos que 25% de suas receitas de impostos, includas as provenientes de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino. Uma das mudanas ocorreu no caput do art. 60 do ADCT da Constituio da Repblica, com a redao dada pela j citada Emenda Constitucional n. 53/2006, no mais sendo estabelecido que pelo menos 60% dos recursos definidos no art. 212 da Constituio da Repblica de 1988 sejam aplicados exclusivamente no ensino fundamental, proporcionando, dessa forma, uma maior flexibilidade na distribuio da aplicao dos recursos na Educao, alcanando tambm a educao infantil e o ensino mdio. Portanto, 60% dos recursos do FUNDEB esto comprometidos com o pagamento aos profissionais do magistrio. Em sendo assim, para pagamento de remunerao aos demais profissionais da Educao, somente poder ser utilizada a parcela correspondente aos 40% restantes dos recursos do FUNDEB. Esses outros profissionais, no integrantes do quadro do magistrio, so assim considerados nas orientaes do MEC2, no item 5.5 do manual editado, denominado FUNDEB: perguntas frequentes, verbis:
5.5 O que pode ser pago com a parcela de 40% dos recursos do FUNDEB? Deduzida a remunerao do magistrio, o restante dos recursos (correspondente ao mximo de 40% do FUNDEB) poder ser utilizado na cobertura das demais despesas consideradas como de manuteno e desenvolvimento do ensino, previstas no art. 70 da Lei n. 9.394/96 (LDB), observando-se os respectivos mbitos de atuao prioritria dos Estados e Municpios, conforme estabelecido nos 2 e 3, art. 212 da Constituio Federal (os Municpios devem utilizar recursos do FUNDEB na educao infantil e no ensino fundamental, e os Estados, no ensino fundamental e mdio). Esse conjunto de despesas compreende: Remunerao e aperfeioamento de demais prossionais da Educao, sendo alcanados nesta classicao os prossionais da educao bsica que atuam no mbito do respectivo sistema de ensino (estadual ou municipal), seja nas escolas ou nos demais rgos integrantes do sistema de ensino, e que desenvolvem atividades de natureza tcnico-administrativa (com ou sem cargo de direo ou chea), como, por exemplo, o auxiliar de servios gerais, secretrias de escolas, bibliotecrios, serventes, me2
Ministrio da Educao. Secretaria da Educao Bsica. FUNDEB: perguntas frequentes n. 5.5 <www.mec.gov.br> 2008, p. 20-22.
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rendeiras, nutricionista, vigilante, lotados e em exerccio nas escolas ou rgo/unidade administrativa da educao bsica. (...) Realizao de atividades-meio necessrias ao funcionamento do ensino, sendo classicadas nesta rubrica as despesas inerentes ao custeio das diversas atividades relacionadas ao adequado funcionamento da educao bsica, dentre as quais pode-se destacar: servios diversos (de vigilncia, de limpeza e conservao, dentre outros), aquisio do material de consumo (papel, lpis, canetas, grampos, colas, tas adesivas, giz, cartolinas, gua, produtos de higiene e limpeza, tintas, etc.) utilizado nas escolas e demais rgos do sistema de ensino.
Com relao concesso de abono com os recursos do FUNDEB, o manual do Ministrio da Educao e Cultura3 esclarece que o abono prtica de carter provisrio e excepcional, quando a remunerao dos profissionais de magistrio no alcana o mnimo de 60% dos recursos do FUNDEB. As orientaes do MEC quanto ao direito ao abono esto assim registradas nos itens 7.13 e 7.14 do j citado Manual FUNDEB: perguntas frequentes, verbis:
7.13 Quando h pagamento de abono, quem tem direito de receb-lo? Considerando que o pagamento de abonos deve ser adotado em carter provisrio e excepcional, apenas em situaes especiais e eventuais, particularmente quando o total da remunerao dos prossionais do magistrio da educao bsica no alcana o mnimo de 60% do FUNDEB, sua ocorrncia normalmente se verica no nal do ano. Entretanto, no se pode armar que isso ocorra, ou mesmo se ocorre somente no nal do ano, visto que h situaes em que so concedidos abonos em outros momentos, no decorrer do ano, por deciso dos Municpios. Como os abonos decorrem, normalmente, de sobras da parcela de recursos dos 60% do FUNDEB, que destinada ao pagamento da remunerao dos prossionais do magistrio em efetivo exerccio na educao bsica pblica, tais abonos em nada modicam o universo de benecirios do seu pagamento, ou seja, quem tem direito a receber o abono so os mesmos prossionais do magistrio da educao bsica pblica que se encontravam em efetivo exerccio no perodo em que ocorreu o pagamento da remunerao normal, cujo total cou abaixo dos 60% do FUNDEB, ensejando o abono. Em relao queles prossionais que tenham trabalhado por frao do perodo considerado, recomenda-se adotar a proporcionalidade, caso a legislao local que autoriza o pagamento do abono no estabelea procedimento diferente. (grifos nossos)
3
Ministrio da Educao. Secretaria da Educao Bsica, op. cit. p. 29-30.
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7.14 A parcela de 40% do FUNDEB gera pagamento de abono, como ocorre com a parcela dos 60%? Em relao ao pagamento dos prossionais do magistrio, h na Constituio da Repblica e na Lei n. 11.494/2007 um limite mnimo de 60% dos recursos do FUNDEB para sua garantia. J em relao parcela restante (de at 40%) no h vinculao ou obrigao de que parte dessa parcela de recursos seja destinada ao pagamento de outros servidores da educao, ainda que o Estado ou Municpio possa utiliz-la para esse m. Por conseguinte, no h limite mnimo a ser cumprido que possa gerar alguma sobra nanceira e ensejar o pagamento de eventual abono. Assim, no h como se falar em abonos para outros servidores da Educao, decorrente de critrio emanado da legislao federal. Sua adoo, pelo Estado ou Municpio, ser decorrente de decises poltico-administrativas inerentes ao processo de gesto desses entes governamentais, que os adotaro, ou no, com fundamento na legislao local. (grifos nossos)
Em suma, o manual do MEC esclarece que a adoo de abonos pelos Estados ou Municpios a serem concedidos aos profissionais do magistrio, bem como aos demais servidores da educao deve ser decorrente de deciso poltico-administrativa inerente ao processo de gesto de cada ente. Isto , depende da previso em legislao local, sendo que, aos profissionais do magistrio, a prtica do abono visa garantir a aplicao do percentual mnimo de 60% do FUNDEB com a remunerao desses servidores. Quanto aos demais servidores, poder haver a concesso de abonos com recursos do FUNDEB, desde que haja previso na legislao local e que seja custeada com a parcela relativa aos 40% restantes do fundo. Ressalte-se que o abono tem por finalidade a remunerao dos profissionais do magistrio e, caso seja utilizado para os demais profissionais, o abono s poder ser concedido queles em efetivo exerccio, pois a despesa com remunerao de profissionais do ensino s considerada como aplicada para fins de manuteno e desenvolvimento do ensino quando esses pertencem ao quadro funcional do ente governamental, em razo da sua regular vinculao contratual, temporria ou estatutria. Dessa forma, o abono do FUNDEB deve ter por finalidade a complementao da remunerao dos profissionais do ensino. Em caso contrrio, no atenderia ao disposto no inciso I do art. 70 da Lei de Diretrizes e Bases da Educao. Ainda no mbito da Unio, a cartilha do FUNDEB4, editada pela Controladoria-Geral da Unio, tambm orienta quanto adoo do abono a ser concedido aos profissionais
4 Presidncia da Repblica. Controladoria-Geral da Unio CGU. FUNDEB: orientaes para acompanhamento das aes do Fundo de Manuteno e Desenvolvimento da Educao Bsica e Valorizao dos Prossionais da Educao. Braslia: Secretaria do Tesouro Nacional. Coordenao-Geral de Contabilidade, 2008, p. 30-31.
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do ensino. A CGU apresenta solues que devem ser observadas pelos gestores do fundo da educao bsica em situaes prticas. Conforme esclarecimentos da referida cartilha, da lavra da Analista de finanas e controle da Presidncia da Repblica, Conceio Policarpo Correia e equipe, verbis:
Os abonos geralmente so pagos caso o valor total anual gasto com despesas com remunerao dos prossionais do magistrio seja inferior ao percentual destinado aos pagamentos desses prossionais, que de 60% (sessenta por cento) dos recursos recebidos. (...) O pagamento de abono no deve ser uma prtica habitual na gesto do FUNDEB, pois sua utilizao demonstra a possibilidade de ocorrncia das seguintes situaes: Planejamento deciente da utilizao dos recursos destinados remunerao dos prossionais do magistrio; Pagamento mensal dos prossionais do magistrio muito prximo dos 60%, possibilitando que o percentual apurado no exerccio que abaixo do valor mnimo a ser aplicado. O gestor pode evitar esta situao se realizar as despesas com remunerao dos prossionais do magistrio em valor acima desse percentual, pois 60% o mnimo a ser destinado remunerao dos prossionais do magistrio; Tabela de remunerao ou plano de cargos e salrios devem estar defasados, necessitando de reformulao, reviso ou atualizao mediante lei especca. Portanto, o abono apenas uma alternativa que deve ser utilizada excepcionalmente. Nunca deve ser uma prtica rotineira. A melhor forma de o gestor cumprir anualmente o percentual de 60% fazer o planejamento adequado e o devido monitoramento da execuo desses recursos. OBS: No caso de pagamento de abono, as regras devem ser estabelecidas de forma clara e transparente, atravs de regulamento expedido pelo rgo responsvel pela gesto do FUNDEB, como a Prefeitura ou Secretaria da Educao, para conhecimento de todos. Os pagamentos a esse ttulo sempre tero carter excepcional. (grifos nossos)
Concluso: isso posto, no plano da abstrao, respondo ao consulente nos seguintes termos: 1) Em relao ao pagamento dos profissionais do magistrio, h na Constituio da Repblica e na Lei n. 11.494/2007 um limite mnimo de 60% dos recursos do FUNDEB para sua garantia. J em relao parcela restante (de at 40%), no h vinculao ou obrigao de que parte dessa parcela de recursos seja destinada ao pagamento Pareceres e decises 191

de outros servidores da Educao, ainda que o Municpio possa utiliz-la para esse fim. Assim, no h que se falar em abonos para outros servidores da Educao decorrentes de critrio emanado da legislao federal. 2) Entretanto, o gestor municipal poder autorizar o pagamento do abono em relao parcela restante (de at 40%) do FUNDEB, desde que autorizado e com fundamento na legislao local, que obrigatoriamente dever estabelecer os critrios de concesso, de modo a impelir transparncia, isonomia e impessoalidade ao processo de gesto desses entes governamentais. 3) Ademais, correspondendo o abono vantagem, embora de carter transitrio, que no gera vnculo para outros exerccios, para a sua concesso devem ser satisfeitas as condies estipuladas no art. 169, 1, incisos I e II, da Constituio da Repblica, quais sejam: a) existncia de prvia dotao oramentria suficiente para atender s projees de despesas de pessoal e aos acrscimos dela decorrentes; e b) existncia de autorizao especfica na lei de diretrizes oramentrias. 4) Por derradeiro, h de se registrar que o pagamento de abono no deve ser uma prtica habitual na gesto do FUNDEB, pois a sua utilizao demonstra a possibilidade de planejamento deficiente na aplicao dos recursos destinados remunerao dos profissionais do magistrio alm da possibilidade de reviso ou reformulao do plano de cargos e salrios. o parecer, Sr. Presidente, que submeto apreciao desse Tribunal Pleno.
A consulta em epgrafe foi respondida pelo Tribunal Pleno na Sesso do dia 24/06/09 presidida pelo Conselheiro Wanderley vila; presentes o Conselheiro Eduardo Carone Costa, Conselheiro Elmo Braz, Conselheiro Antnio Carlos Andrada, Conselheira Adriene Andrade e Conselheiro em exerccio Gilberto Diniz, que aprovaram, por unanimidade, o parecer exarado pelo Relator Conselheiro em exerccio Licurgo Mouro.
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Pagamentos em desacordo com a lei geram julgamento pela irregularidade das contas de Cmara municipal
Prestao De Contas n. 445.479
ementa: Prestao de contas Cmara municipal Irregularidades Pagamento de despesas no afetas Cmara remunerao paga a maior ao presidente da Cmara e demais edis Devoluo dos valores corrigidos orientao Procuradoria do municpio sobre cobrana dos valores se no ocorrer o recolhimento espontneo Constatao de impropriedades quanto a diferenas verificadas no Balano Financeiro, saldo Bancrio, aplicaes Financeiras e execuo Patrimonial Correo pelo gestor.
(...) o Municpio deve esgotar todas as possibilidades de cobrana, com destaque para a reunio, em uma nica execuo, de tantos devedores quantos necessrios para que, em litisconsrcio passivo, sejam compelidos a saldar suas dvidas de pequena monta, ou, no caso de um nico devedor, promover a noticao judicial, constituindo-o em mora e interrompendo o prazo prescricional do dbito lanado em dvida ativa, possibilitando, assim, que se aguarde o agrupamento de dvidas, evitando prejuzo ao errio, uma vez que o somatrio de crditos nmos, numa mesma execuo, alm de viabilizar a cobrana judicial, afastar possvel congurao de desdia ou omisso do dever de arrecadar, pois a renncia expressamente vedada pela Lei de Responsabilidade Fiscal.
relator: aUDItor HamIlton CoelHo
RELATRIO
Estes autos cuidam da Prestao de Contas de responsabilidade do Presidente da Cmara Municipal de So Domingos do Prata, David Gomes Ferreira, exerccio 1996. O rgo Tcnico, em seu estudo de fls. 51 a 60, constatou irregularidades.
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ASSCOM TCEMG

Em 08/07/98, foi realizada inspeo na Cmara Municipal, conforme relatrio de fls. 65 a 74, que tambm apurou falhas, ensejando a abertura de vista ao gestor e demais vereadores que, citados, fls. 200 a 211, apresentaram defesa, fls. 219 a 222, tendo o rgo Tcnico procedido a novo estudo, fls. 225 e 226. O Ministrio Pblico de Contas pronunciou-se, fls. 233 a 235. o relatrio.
MRITO
Do confronto das informaes tcnicas com a defesa apresentada, permanecem as seguintes irregularidades: 1) Balano Financeiro versus quadro de apurao de receita/Despesa s. 53 Apurou-se divergncia no confronto do Balano Financeiro com o quadro de apurao de Receitas e Despesas, no valor de R$12.445,43, na Receita Extra Oramentria e na Despesa Oramentria. 2) Dos saldos Bancrios s. 54 Verificou-se diferena no valor de R$0,16 entre o saldo bancrio apresentado, o inscrito no Balano Financeiro e o apurado. 3) Das aplicaes Financeiras s. 54 Apurou-se que o valor de R$0,25, lanado no Anexo VI Demonstrao das Aplicaes Financeiras, no consta no comparativo da Receita e nos extratos bancrios. 4) Da execuo Patrimonial s. 55 a 57 e 59 Verificou-se discrepncia, na importncia de R$955,60, em Bens Mveis, tendo por base o Inventrio, e de R$1.737,60, nas Mutaes Patrimoniais, relativa incorporao de bens, tendo sido apropriado o valor constante do comparativo da despesa autorizada com a realizada. 5) Despesa com publicidade s. 66 Constataram-se despesas, na quantia de R$920,00, com publicidade, que caracterizaram promoo pessoal de autoridade e/ou servidores pblicos, contrariando o disposto no art. 37, 1, da Constituio da Repblica.
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6) remunerao dos agentes polticos s. 67, 79, 225 e 226 Houve recebimento a mais, por parte de cada vereador, de R$92,94, referente a subsdio; de R$105,08, relativo a reunies extraordinrias, e de R$62,07, de verba de representao do presidente da Cmara, alm do valor recebido a mais como vereador. 7) Despesas no afetas Cmara 7.1) Pagamento ao Conselho regional de Contabilidade s. 86 Verificou-se que a Cmara efetuou o pagamento de anuidade ao Conselho Regional de Contabilidade, para dois servidores, no valor total de R$208,84. 7.2) Pagamento de Despesa com Comemorao do Dia do Funcionrio Pblico s. 87 Apurou-se o pagamento pelo fornecimento de refeies, no valor de R$165,00, por ocasio da comemorao do Dia do Funcionrio Pblico. Constatei, ao analisar os autos, que o presidente da Cmara Municipal recebeu a mais a ttulo de subsdio, verba de representao e reunies extraordinrias o valor de R$260,09, e os demais vereadores a ttulo de subsdio e reunies extraordinrias o valor de R$198,02, cada. Com relao s despesas com publicidade, pagamento de anuidade ao Conselho Regional de Contabilidade e de refeies, por ocasio da comemorao do Dia do Servidor Pblico, no total de R$1.293,84, devero ser ressarcidas aos cofres pblicos, pelo presidente da Cmara, devidamente corrigidas. Relativamente s diferenas verificadas no Balano Financeiro, saldo bancrio, aplicaes financeiras e na execuo patrimonial, o gestor dever providenciar os acertos de acordo com os apontamentos do rgo Tcnico. Concluso: ante o exposto, considerando que houve pagamento de despesas no afetas Cmara Municipal e que o vereador-presidente e os edis receberam remunerao em desacordo com as normas legais vigentes, com fundamento no art. 250, III, do RITCMG, proponho sejam julgadas irregulares as contas prestadas pelo Presidente da Cmara de So Domingos do Prata, David Gomes Ferreira, atinentes ao exerccio de 1996. Determino ainda a devoluo, pelo presidente do Legislativo, dos valores de R$1.293,84 despesas estranhas Cmara Municipal (gastos com publicidade,
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caracterizando promoo pessoal da autoridade, pagamento de anuidade ao Conselho Regional de Contabilidade para dois servidores e de refeies, por ocasio da comemorao do Dia do Servidor Pblico), e de R$260,09, recebidos a mais, a ttulo de subsdio, verba de representao e reunies extraordinrias; e os demais vereadores, a quantia de R$198,02, cada, em virtude do recebimento indevido de subsdio e verba de representao, devidamente corrigida, de acordo com a Smula TC n. 69. Transitada em julgado a deciso, cumpram-se as disposies contidas no art. 364, regimental. Na oportunidade, a Procuradoria do Municpio dever ser orientada para que, no havendo recolhimento espontneo, verifique o custo/benefcio da cobrana, ou seja, se o montante do ressarcimento inferior ao da execuo. Em caso afirmativo, dever comunicar ao Tribunal de Contas para os fins do disposto no art. 177 do RITCEMG, isto , arquivamento do processo sem o cancelamento do dbito, a cujo pagamento o devedor continuar obrigado para que possa ser liberado da responsabilidade. Lado outro, convm no olvidar que, nos termos da Consulta n. 701.205, aprovada na Sesso de 23/11/05, o Municpio deve esgotar todas as possibilidades de cobrana, com destaque para a reunio, em uma nica execuo, de tantos devedores quantos necessrios para que, em litisconsrcio passivo, sejam compelidos a saldar suas dvidas de pequena monta, ou, no caso de um nico devedor, promover a notificao judicial, constituindo-o em mora e interrompendo o prazo prescricional do dbito lanado em dvida ativa, possibilitando, assim, que se aguarde o agrupamento de dvidas, evitando prejuzo ao errio, uma vez que o somatrio de crditos nfimos, numa mesma execuo, alm de viabilizar a cobrana judicial, afastar possvel configurao de desdia ou omisso do dever de arrecadar, pois a renncia expressamente vedada pela Lei de Responsabilidade Fiscal.
A prestao de contas em epgrafe foi apreciada pela Segunda Cmara em Sesso do dia 19/03/09 presidida pelo Conselheiro Elmo Braz; presentes o Conselheiro em exerccio Gilberto Diniz e o Conselheiro substituto Licurgo Mouro, que acolheram a proposta de voto do Relator Auditor Hamilton Coelho.
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Desnecessidade de lei para fixao do quadro de empregos de empresas estatais no dependentes*

ASSCOM TCEMG
exmo. senhor Conselheiro relator, Trata-se de recurso ordinrio interposto pela Companhia de Saneamento de Minas Gerais COPASA/MG, Copasa guas Minerais de Minas S/A e Copasa Servios de Saneamento Integrado do Norte e Nordeste de Minas Gerais S/A COPANOR e COPASA Servios de Irrigao S/A, por meio de seus representantes legais, em face da deciso prolatada no Processo n. 760.190 em apenso, no qual se manteve a suspenso de concursos por elas deflagrados (...) at que a Copasa promova o cumprimento das medidas propostas (...), quando dever encaminhar os editais reticados para anlise, inclusive com a aprovao legal dos planos de empregos das entidades, nos termos constitucionais, conforme se infere a fls. 423 do apenso.
PROCURADOR CLUDIO COUTO TERRO
Nos termos do despacho de fls. 99 e 100, o relator determinou a juntada dos documentos de fls. 101 a 128 e encaminhou os autos ao rgo Tcnico, que produziu o estudo de fls. 130 a 136 e concluiu que (...) as alegaes apresentadas pelas recorrentes (...) no so sucientes para motivar deciso diferente daquela proferida no Processo n. 760.190. Conforme despacho de fls. 452, foi determinada a juntada dos documentos protocolizados sob os n. 10.439-5 e 211.748-2. Aps a juntada dos referidos documentos pela Secretaria-Geral, em 06/04/2009, vieram os autos novamente ao Ministrio Pblico para anlise e parecer. o relatrio, no essencial. Passamos manifestao.
* Parecer emitido pelo Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas acerca do Recurso Ordinrio n. 772.587, de relatoria do Conselheiro Eduardo Carone Costa, interposto contra deciso prolatada no Processo n. 760.190.
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Quanto aos requisitos para a interposio do recurso ordinrio, previstos nos artigos 102 e 103 da Lei Complementar n. 102, de 17 de janeiro de 2008, entendemos que, sob o prisma subjetivo, h legitimidade e interesse em recorrer e, sob a tica objetiva, constatamos a pertinncia da recorribilidade da deciso, o atendimento do princpio da unirrecorribilidade, a adequao do cabimento recursal, a singularidade formal e a tempestividade do apelo. Atendidos os pressupostos recursais, passamos anlise de mrito. A fls. 17, as recorrentes pedem o acolhimento do recurso para:
a) (...) dispensar a necessidade de lei estadual para xar o quadro de empregos da Copasa MG e suas empresas subsidirias, seja mediante declarao incidental de inconstitucionalidade do art. 61, X, da Constituio Estadual em face do art. 60, 4, I e III, da Constituio Federal ou mediante interpretao conforme a Constituio; seja porque o servio pblico no pode parar e, como no existe a mencionada lei estadual xando o quadro de empregos das sociedades de economia mista, deve, assim, em virtude da inrcia legislativa, ser aplicada a Constituio Federal, que no impe esta restrio; e b) para manter a previso das vagas para os decientes, na forma como prevista nos editais analisados pelo TCE, bem como reconhecer que Copasa MG e suas subsidirias no se aplica a Lei Estadual n. 13.392/99 e seu Decreto n. 44.388/06 e, ainda, a Lei Federal n. 8.112/90, no sendo, portanto, exigvel que as recorrentes promovam iseno da taxa de inscrio dos concursos pblicos.
Percebe-se, de imediato, que um dos pontos nodais para a soluo do caso sob exame pressupe a avaliao de compatibilidade do art. 61, X, da Constituio do Estado de Minas Gerais (CEMG) com a Constituio Federal (CF) e a determinao dos limites normativos impostos por esse dispositivo. Vejamos o que dispe o art. 61, X, da CEMG:
Art. 61. Cabe Assembleia Legislativa, com a sano do governador, no exigida esta para o especicado no art. 62, dispor sobre todas as matrias de competncia do Estado, especicamente: (...) X xao do quadro de empregos das empresas pblicas, sociedades de economia mista e demais entidades sob controle direto ou indireto do Estado.
Com efeito, na primeira manifestao do rgo ministerial, fundamentada na evidente literalidade desse dispositivo, conclumos, na linha do que vem sendo decidido at ento pelo Tribunal, que haveria necessidade de lei estadual para fixar o qua-
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dro de empregos das jurisdicionadas. Todavia, tal exegese prescindira da necessria avaliao da compatibilidade desse dispositivo com a Constituio Federal e acabou por se mostrar inadequada, uma vez que se olvidou de uma das lies preliminares de hermenutica: a de que no se pode interpretar um dispositivo normativo de forma isolada, ou seja, sem cotej-lo com os demais princpios e regras que compem o sistema. Nessa nova e necessria perspectiva, parece-nos que o alcance da norma estabelecida pelo dispositivo mesmo menor do que aquele definido pelos contornos de uma interpretao literal. Nunca demais destacar que uma das vigas mestras do Estado Democrtico de Direito o princpio da legalidade. Sabe-se que tal princpio, exatamente para enfeixar o agir da administrao em seus devidos limites, concretizou-se na Constituio Federal nas suas duas principais facetas, ambas volvidas a limitar a ao estatal para proteo do cidado. Assim, cabe lei tanto impor um limite negativo ao estatal (art. 5, II, CF) autorizando o cidado a fazer o que ela no probe ou a deixar de fazer o que ela no lhe impe , como impor um limite positivo administrao (art. 37), imputando-lhe a obrigao de agir para cumprir o dever legalmente estabelecido (funo administrativa). A regra, portanto, que as matrias tratadas pelo Estado devem ser estabelecidas por lei em sentido formal-material, isto , atravs de instrumento normativo que obedea a tpico processo legislativo aquele elaborado com a necessria e ampla participao do Legislativo. Sabe-se, entretanto, que o prprio constituinte originrio, mitigando a participao do Legislativo, estabeleceu excees a esse modelo e ao prprio princpio da reserva legal em sentido estrito: no primeiro caso, atravs da coparticipao de outros atores constitucionais, a exemplo da iniciativa privativa de lei; no segundo, autorizando que o procedimento legitimador da deciso estatal seja substancialmente diferente, submetendo a matria excepcionada a outros instrumentos normativos, cuja natureza jurdica de lei em sentido material. Sabe-se ainda que essa reserva constitucional originria, caracterizada por atribuies privativas ou exclusivas de um ou de outro poder, no pode ser alterada nem mesmo por via de emenda constitucional, por se tratar de clusula ptrea, nos termos do inciso X do art. 48 c/c art. 61, 1, II, alnea a, da CF. Seguindo esse padro, tambm as matrias relacionadas administrao pblica, inclusive criao de cargos, empregos e funes pblicas, devem ser tratadas, em regra, por lei em sentido formal-material. Todavia, h diversas excees, a exemplo das normas que autorizam o Poder Legislativo a dispor sobre sua prpria orga-
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nizao, sobre a criao e extino de cargos, funes e empregos vinculados aos seus servios etc., e das que imputam ao Executivo, expressa ou implicitamente, a conduo da administrao pblica, conferindo-lhe o poder de dispor sobre essa matria, com ou sem a participao do Legislativo, privativa ou exclusivamente. Nesse sentido, a configurao da estrutura administrativa e a escolha da via mais apropriada consecuo das atividades a cargo do Estado, sem dvida, so atividades privativas do condutor mximo da administrao pblica, embora essa deciso deva passar, em regra, pelo crivo do Legislativo. Em outras palavras, no h divergncia quanto a caber privativamente ao chefe do Poder Executivo a opo pela via que lhe parecer mais adequada a concretizar suas atribuies, atravs, por exemplo, da prevalncia dos institutos da desconcentrao ou da descentralizao, conferindo maior ou menor flexibilidade entidade escolhida em face da prpria prestao a ser realizada. A questo repousa mais precisamente, portanto, na aferio dos limites de atuao do Legislativo, aps a escolha da configurao da entidade estatal que ir executar a parcela especializada da atividade administrativa que tenha sido destacada para uma execuo indireta mais flexvel. Conquanto dada tipologia de entidade estatal possa, em linha de princpio, ser mais adequada execuo da finalidade pblica destacada, dependendo da maior ou menor flexibilidade exigida pela atividade a ser desempenhada (prestao de servio pblico, interveno na economia, exerccio do poder de polcia etc.) ou da convenincia ou no da participao de recursos privados no empreendimento (sociedade de economia mista ou empresa pblica), o fato que no tem havido muita rigidez na instituio das pessoas jurdicas que compem a administrao indireta. Nesse contexto, h tanto autarquias desenvolvendo atividade econmica em sentido estrito como h empresas pblicas ou sociedades de economia mista prestando servios pblicos exclusivos do Estado, embora o regime jurdico aplicvel a cada uma dessas atividades imponha, ao menos no plano lgico-jurdico, a escolha inversa. O relevante, portanto, no a forma adotada para a consecuo da atividade, mas sua essncia, ou seja, sua natureza jurdica. Assim, as empresas estatais que desenvolvem atividade econmica em sentido estrito, ou at mesmo as que prestam servios pblicos que no sejam prprios da entidade poltica qual estejam vinculadas, devem ter maior flexibilidade administrativa do que as que tm em essncia natureza jurdica de autarquia, tal como ocorre com as fundaes ou com as empresas estatais dependentes, sejam ou no prestadoras de servio pblico.
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A propsito, cumpre enfatizar que h diversas normas constitucionais, inclusive as que estruturam o subsistema oramentrio, a exemplo do disposto nos arts. 165, 5, inciso I e II, e 169, 1, que sustentam essa linha de raciocnio: a flexibilidade deve estar associada no somente atividade desenvolvida pela entidade, mas tambm a sua independncia econmico-financeira. Fato, alis, que foi positivado pela Lei de Responsabilidade Fiscal ao criar o conceito legal de empresa estatal dependente (art. 2, inciso III). Nesse sentido, no nos parece razovel, num exerccio de inteleco a contrrio senso, que o constituinte originrio tenha pretendido conferir ao Legislativo a iniciativa de lei para criao dos empregos pblicos vinculados a todas as entidades da administrao indireta, salvo as autarquias, cuja iniciativa privativa seria do Executivo (art. 48, X, c/c art. 61, 1, II, alnea a da CF). Nessa ordem de raciocnio, podemos chegar seguinte concluso parcial: em linha de princpio, os empregos pblicos vinculados administrao direta e autrquica entendendo-se como de natureza autrquica as fundaes e as empresas estatais dependentes , so de iniciativa privativa do Executivo e somente podem ser institudos por lei em sentido formal-material. Todavia, a instituio do quadro de empregos das empresas estatais no dependentes ficaria submetida deciso do prprio Poder Executivo ou daquele que, por delegao especfica de competncia, detiver essa atribuio. Parece mesmo um contrassenso pretender que o estabelecimento de parte do regime funcional interno das empresas estatais independentes fique sob responsabilidade do Poder Legislativo, especialmente nas sociedades de economia mista em que j h atuao do Poder Executivo em posio privilegiada dos demais acionistas, especialmente quando essa empresa atua concorrendo com empresas privadas, ainda que, como no caso das ora recorrentes, para prestar servio pblico municipal. Frise-se que se trata de servio prestado atravs de concesso pblica conferida pelos Municpios a uma empresa vinculada ao Estado de Minas Gerais. Assim, parece-nos que uma interpretao literal do art. 61, X, da Constituio Estadual submetendo lei a xao do quadro de empregos das empresas pblicas, sociedades de economia mista e demais entidades sob controle direto ou indireto do Estado, sem a necessria distino entre as dependentes e as no dependentes , padeceria do vcio de inconstitucionalidade, pois invadiria espao privativo do Poder Executivo, pretendendo restabelecer como regra aquilo que a Constituio Federal tratou como exceo, como modelo preestabelecido s demais unidades federadas. Noutras palavras, a necessidade de lei estadual para fixar o quadro de empregos das
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empresas estatais no dependentes, ou seja, com a necessria injuno do Poder Legislativo, parece no encontrar razes no princpio da separao dos poderes. Ressalte-se que, apenas aparentemente, a Constituio mineira seguiu o paradigma federal, conferindo competncia privativa ao chefe do Executivo para deflagrar o processo legislativo volvido ao trato da matria, conforme estabelece o art. 66, III, d:
Art. 66. So matrias de iniciativa privativa, alm de outras previstas nesta Constituio: (...) III do governador do Estado: (...) d) o quadro de empregos das empresas pblicas, sociedades de economia mista e demais entidades sob controle direto ou indireto do Estado; (...)
Entretanto, o que se verifica de fato que o constituinte decorrente, conquanto parea restringir o disposto no art. 48, X, da Constituio Federal, na verdade ampliou os limites originariamente dispostos no seu art. 61, 1, II, cujo preceito imputa a mesma atribuio ao presidente da Repblica, porm a restringe ao mbito da administrao direta e autrquica:
Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinrias cabe a qualquer membro ou comisso da Cmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao presidente da Repblica, ao Supremo Tribunal Federal, aos tribunais superiores, ao Procurador-Geral da Repblica e aos cidados, na forma e nos casos previstos nesta Constituio. 1 So de iniciativa privativa do presidente da Repblica as leis que: (...) II disponham sobre: a) criao de cargos, funes ou empregos pblicos na administrao direta e autrquica ou aumento de sua remunerao; (grifo nosso)
Portanto, a interpretao do modelo federal nos levar compreenso de que o constituinte originrio optou por dar ao Executivo a primazia na instituio do quadro de empregos das empresas estatais, independentemente de lei formal-material, em virtude da necessria flexibilidade inerente ao regime dessas entidades. Ressalte-se que, prevalecendo a contrrio senso o outro paradigma, o Executivo no teria 202 Pareceres e decises

sequer iniciativa privativa da lei que viesse promover a instituio desse quadro, o que se nos afigura verdadeiro contrassenso. bem verdade que o Supremo Tribunal Federal STF vem decidindo, h muito, que as empresas estatais prestadoras de servio pblico embora formalmente criadas sob a roupagem de empresa pblica ou de sociedade de economia mista tm em regra natureza jurdica de autarquia e, por isso, sofrem maior incidncia do regime jurdico administrativo, submetendo-se mais sensivelmente influncia dos princpios e regras de direito pblico, a exemplo da afetao especial de seus bens, da submisso a regime especial de execuo dos bens afetados, da obrigao de manter servio adequado, da poltica tarifria etc. Tambm verdade, conforme doutrina do Ministro Eros Grau1, que tanto as empresas prestadoras de servio pblico como as que intervm na atividade econmica em sentido estrito submetem-se mais rigidamente a regras e princpios prprios do regime jurdico administrativo, no que tange ao regime estrutural e funcional interno. Ou seja, apenas quanto ao regime funcional externo da empresa estatal exploradora de atividade econmica estrito senso que haveria maior flexibilidade para sua atuao, em virtude da incidncia necessria de outros princpios constitucionais, entre eles o da livre concorrncia que se impe atividade privada, como alis determina o 1 do art. 173 da CF. Dessas duas consideraes, consolidadas no precedente firmado pelo STF no julgamento da ADIn 1.642-3, podemos afirmar ento que cabe ao Executivo deflagrar, atravs da iniciativa privativa de lei, o processo que ir se consubstanciar no regime jurdico estrutural das sociedades de economia mista, ou seja, naquilo que tange delimitao de seu formato institucional, seja prestadora de servio pblico, ou no, e ainda atuante em posio de supremacia sobre os demais acionistas no mbito do regime jurdico funcional interno dessas empresas, pois tais matrias situamse no espao restrito de sua prerrogativa constitucional. Ademais, sem embargo de as recorrentes serem empresas prestadoras de servios pblicos (art. 175, CF) e no empresas exploradoras de atividade econmica em sentido estrito (art. 173, 1, CF), quadra salientar mais uma vez que os servios a serem por elas prestados no so de competncia exclusiva da entidade poltica que as instituiu, uma vez que tais servios so de competncia municipal e no de competncia estadual. No se trata, portanto, de opo poltica do Estado de Minas Gerais pela prestao direta ou indireta de um servio pblico de sua competncia, mas de uma opo poltico-administrativa desse Estado por concorrer com a iniciativa privada na obteno de concesso para prestao de servio pblico municipal.
1
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 152.
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Por tal razo, embora prestem servios pblicos, entendemos estarem presentes dois elementos fundamentais submisso dessas empresas a um regime jurdico mais flexvel: a no dependncia econmico-financeira da entidade poltica a qual se vincula e o fato de que elas precisam concorrer com empresas privadas para a obteno da concesso pblica a ser conferida pelos Municpios. Assim, a instituio do quadro de empregos das empresas pblicas, sociedades de economia mista e demais entidades sob controle direto ou indireto do Estado, por lei ordinria, deve-se restringir aos casos em que essas entidades forem dependentes do Estado, pouco importando, portanto, que sejam prestadoras de servio pblico ou que intervenham na atividade econmica em sentido estrito, porque nesse caso estaremos diante de verdadeiras entidades autrquicas, refletindo simetricamente o modelo federal institudo para essas entidades. Resta claro, portanto, em virtude do espao de interpretao at aqui delineado, que o art. 61, X, da Constituio do Estado de Minas Gerais comportaria ao menos duas interpretaes possveis, dentre as quais uma que pode ser considerada inconstitucional, embora as outras possam ser consideradas constitucionais. Dessa forma, entendemos razovel a aplicao da tcnica da interpretao conforme a Constituio, sem reduo de texto, a fim de preservar as interpretaes que sejam compatveis e evitar uma desnecessria ou imprpria declarao de inconstitucionalidade do dispositivo. Nesse sentido, a norma deve ser interpretada de modo a no alcanar as empresas independentes, ou seja, aquelas que no so subvencionadas pelo Poder Pblico para as despesas de custeio, pois para isso so adequadamente remuneradas pelas tarifas decorrentes dos servios prestados, embora possam receber da entidade a qual se vinculam recursos do oramento de investimento. Portanto, independentemente da existncia de lei instituidora do quadro de pessoal das ora recorrentes, parece-nos suficiente para validar a instituio do concurso pblico deflagrado o ato de governo consubstanciado na autorizao da Cmara de Coordenao-Geral, Planejamento e Gesto, porque pautado na delegao operada pelo Decreto n. 43.227, de 24 de maro de 2003. Ressalte-se, por bvio, que essa interpretao no retira do Tribunal de Contas o poder de aferir a adequao dessas contrataes com as necessidades da entidade, especialmente no que tange ao nmero de empregos criados, embora no se trate mais de controle da legalidade formal, restrito a simples subsuno do total de vagas oferecidas ao quantitativo definido pela lei. Trata-se evidentemente de controle muito mais complexo porque volvido apreciao da legitimidade dos atos, o qual, 204 Pareceres e decises

juntamente com a tutela exercida pelo Poder Executivo sobre os atos da administrao indireta, dever cont-los nos exatos limites autorizados pelo ordenamento. Quanto aos demais apontamentos, as jurisdicionadas pedem, a fls. 17, a manuteno da (...) previso de vagas para os decientes, na forma prevista nos editais analisados pelo TCE, bem como o reconhecimento de que Copasa MG e s suas subsidirias no se aplica a Lei Estadual n. 13.392/99 e seu Decreto n. 44.388/06 e ainda a Lei Federal n. 8.112/90, no sendo, portanto, exigvel que as recorrentes promovam iseno de taxa de inscrio dos concursos pblicos. Ao nosso sentir, a interpretao das recorrentes quanto previso de vagas para os deficientes equivocada, porque o art. 1, 1, c/c o art. 2, pargrafo nico, da Lei n. 11.867, de 28 de julho de 1995, prev a reserva de vagas para cada cargo isoladamente:
Art. 1 (...) 1 Sempre que a aplicao do percentual de que trata este artigo resultar em nmero fracionrio, arredondar-se- a frao igual ou superior a 0,5 (cinco dcimos) para o nmero inteiro subsequente e a frao inferior a 0,5 (cinco dcimos) para o nmero inteiro anterior. Art. 2 (...) Pargrafo nico. O edital do concurso pblico dever especicar, em separado, a habilitao necessria ao exerccio da atividade e o nmero de vagas destinadas s pessoas portadoras de decincia, considerando-se o percentual denido no artigo 1 desta lei. (grifo nosso)
No que se refere iseno da taxa de inscrio, o Ministrio Pblico renova a manifestao anterior e opina que as recorrentes providenciem as adequaes dos editais ao disposto na Lei n. 13.392/99, especialmente por considerar que sua imposio preserva a essencialidade do processo competitivo e o princpio da isonomia, concretizado na prpria regra de acessibilidade ampla prevista no art. 37, II, da CF/88. Pelo exposto, opina o Ministrio Pblico pelo conhecimento do recurso ordinrio e, no mrito, pelo seu parcial provimento, sob o entendimento de que o art. 61, X, da Constituio do Estado de Minas Gerais dever ser interpretado conforme a Constituio Federal para no alcanar as empresas estatais no dependentes; e de que, portanto, desnecessria a criao por lei do quadro de emprego das empresas ora Pareceres e decises 205

recorrentes, mantendo-se quanto aos demais pontos a deciso anteriormente proferida por este Tribunal. o parecer. Belo Horizonte, 17 de junho de 2009. Cludio Couto Terro Procurador do Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas
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Comentando a Jurisprudncia
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anlise de editais de concursos pblicos pelo tribunal de Contas do estado de minas Gerais
Carolina Pagani Passos Tcnica de Controle Externo do TCE-MG. Advogada.
1 Introduo
O presente trabalho visa abordar, de forma sucinta, os principais aspectos formais e materiais que compem os editais de concursos pblicos e, especialmente, pontuar o entendimento adotado pelo Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais no tocante a esta matria, tendo em vista sua competncia para proceder anlise prvia desses atos convocatrios, consoante regulamentado pelas Instrues Normativas n. 05/2007 e 04/2008 da Corte de Contas mineira.
2 Definio de concurso pblico

Como cedio, a aprovao em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos para que determinado cidado possa ser investido em cargo ou emprego pblico tem assento constitucional, consoante se extrai do art. 37, inciso II, da Carta Republicana, verbis:
Art. 37 (...) II a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao; (...)
Muito embora esteja claro que a Administrao Pblica se sujeita aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia, quando da realizao de concursos pblicos, podem surgir e, geralmente, surgem inmeros entraves e questionamentos, especialmente em funo da interpretao e aplicao equivocadas de alguns dos princpios citados, conforme se demonstrar adiante. Comentando a Jurisprudncia 209

Postas essas consideraes iniciais, calha trazer colao a definio dada por Maral Justen Filho sobre concurso pblico:
O concurso pblico um procedimento conduzido por uma autoridade especca, especializada e imparcial, subordinada a um ato administrativo prvio, norteado pelos princpios da objetividade, da isonomia, da legalidade, da publicidade e do controle pblico, destinado a selecionar os indivduos mais capacitados para serem providos em cargos pblicos de provimento efetivo ou em emprego pblico1.
Como se v, o autor bem definiu concurso pblico como procedimento que, em assim sendo, dever se desenvolver mediante uma srie encadeada de diversos atos administrativos, inaugurados quando a Administrao verifica a necessidade de admisso de servidores para ocupar cargos efetivos e empregos pblicos, de acordo com a demanda que se lhe apresenta. E exatamente sobre estes atos encadeados que o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais pretende efetivar controle prvio, atividade que, decerto, resultar em enorme benefcio oportuna verificao da legalidade dos atos de admisso. A apreciao dos editais de concursos pblicos pelo Tribunal de Contas encontra-se amparada no inciso V do art. 76 da Constituio Estadual e no art. 3, inciso XXXI, da Lei Complementar n. 102/2008. Inicialmente, a Instruo Normativa n. 05/2007 da qual alguns dispositivos foram alterados pela Instruo Normativa n. 04/2008, que hoje estatui a remessa por meio eletrnico do quadro informativo de pessoal admitido por concurso pblico, a fim de que a apreciao desses atos possa ser realizada de maneira mais clere e concomitante regulamentava a matria. Dessa forma, nos termos do art. 5 da IN n. 04/2008, os poderes, os rgos e entidades das administraes direta e indireta do Estado e dos Municpios devero encaminhar ao Tribunal de Contas editais de concurso pblico para admisso de pessoal, devidamente publicados, acompanhados da legislao atinente e do precitado quadro eletrnico devidamente preenchido, com antecedncia mnima de sessenta dias antes da data de incio das inscries do concurso, sob pena de suspenso e/ou aplicao de multa diria. Contudo, ainda que a remessa dos editais Corte de Contas se d somente aps a sua publicao, tal qual ocorre com os procedimentos licitatrios, tambm os concursos pblicos devem ser precedidos de uma fase interna, imprescindvel para a regularidade, legalidade e efetividade do certame que se deflagrar, fase que, tambm, pode e deve ser objeto de anlise deste Tribunal por ocasio da admisso de novos servidores.
3 Preparao interna do concurso pblico

1
JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva. 2005, p. 585.
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Diz-se alhures que a deflagrao de concurso pblico depender, antes de mais nada, da verificao da necessidade de admisso de servidores. Pois bem, a expresso necessidade h de ser interpretada com temperamentos: descabe o entendimento de que a necessidade deva ser imediata, no havendo qualquer bice, desse modo, a que a Administrao realize concurso pblico para formao de cadastro de reserva. No entanto, mesmo neste caso, a realizao do certame dever estar amparada em uma necessidade objetivamente verificvel, a exemplo do caso de autarquia que inaugurar posto de atendimento ao cidado dentro de alguns meses e que, portanto, precisar de mais servidores para atender no novo local. Ou seja, a atuao da administrao deve ser planejada, o que nos remete aos princpios que regem o Direito Oramentrio, destacando o princpio da legalidade da despesa pblica ou seja, a despesa pblica deve ser precedida de autorizao legal, da verificao de que o oramento ser capaz de comportar a majorao ou incluso de novo gasto. Vale pontuar que a Constituio da Repblica, em seu art. 169, 1, incisos I e II, destaca, especificamente, a necessidade de prvia dotao oramentria para que seja realizado concurso pblico. conferir:
Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios no poder exceder os limites estabelecidos em lei complementar. 1 A concesso de qualquer vantagem ou aumento de remunerao, a criao de cargos, empregos e funes ou alterao de estrutura de carreiras, bem como a admisso ou contratao de pessoal, a qualquer ttulo, pelos rgos e entidades da administrao direta ou indireta, inclusive fundaes institudas e mantidas pelo poder pblico, s podero ser feitas I se houver prvia dotao oramentria suciente para atender s projees de despesa de pessoal e aos acrscimos dela decorrentes; II se houver autorizao especca na lei de diretrizes oramentrias, ressalvadas as empresas pblicas e as sociedades de economia mista. (grifo nosso)
Alm disso, a prpria criao de cargos pblicos, o que, em algumas hipteses, antecede a realizao de um certame, tambm no pode prescindir de previso legal (art. 61 c/c art. 169 da CR/88). Ressalva-se, nesse tocante, que em se tratando de quadro de empregos das empresas pblicas, sociedades de economia mista e demais entidades sob controle direto ou indireto do Estado, a determinao de que a criao dos cargos de seus quadros se d por meio de lei dever ser Comentando a Jurisprudncia 211

mitigada. o que decidiu recentemente o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, revendo entendimento anterior, na oportunidade do julgamento do Recurso Ordinrio n. 772.587, de relatoria do Conselheiro Eduardo Carone Costa. A nova interpretao do tema est bem delineada no parecer do Procurador do Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas, Cludio Couto Terro, cujo trecho pede-se vnia para aqui transcrever:
bem verdade que o Supremo Tribunal Federal STF vem decidindo, h muito, que as empresas estatais prestadoras de servio pblico embora formalmente criadas sob a roupagem de empresa pblica ou de sociedade de economia mista tm em regra natureza jurdica de autarquia e, por isso, sofrem maior incidncia do regime jurdico administrativo, submetendo-se mais sensivelmente inuncia dos princpios e regras de direito pblico, a exemplo da afetao especial de seus bens, da submisso a regime especial de execuo dos bens afetados, da obrigao de manter servio adequado, da poltica tarifria, etc. Tambm verdade, conforme doutrina do Ministro Eros Grau2, que tanto as empresas prestadoras de servio pblico como as que intervm na atividade econmica em sentido estrito submetem-se mais rigidamente a regras e princpios prprios do regime jurdico administrativo, no que tange ao regime estrutural e funcional interno. Ou seja, apenas quanto ao regime funcional externo da empresa estatal exploradora de atividade econmica estrito senso que haveria maior exibilidade para sua atuao, em virtude da incidncia necessria de outros princpios constitucionais, entre eles o da livre concorrncia que se impe atividade privada, como alis determina o 1 do art. 173 da CF. Dessas duas consideraes, consolidadas no precedente rmado pelo STF no julgamento da ADI n. 1.642-3, podemos armar ento que cabe ao Executivo deagrar, atravs da iniciativa privativa de lei, o processo que ir se consubstanciar no regime jurdico estrutural das sociedades de economia mista, ou seja, naquilo que tange delimitao de seu formato institucional, seja prestadora de servio pblico, ou no, e ainda atuante em posio de supremacia sobre demais acionistas no mbito do regime jurdico funcional interno dessas empresas, pois tais matrias situam-se no espao restrito de sua prerrogativa constitucional. Ademais, sem embargo de as recorrentes serem empresas prestadoras de servios pblicos (art. 175, CF) e no empresas exploradoras de atividade econmica em sentido estrito (art. 173, 1, CF), quadra salientar mais uma vez que os servios a serem por elas prestados no so de competncia exclusiva da entidade poltica que as instituiu, uma vez que tais servios so de competncia municipal e no de competncia estadual. No se trata, portanto, de opo poltica do Estado de Minas Gerais pela prestao direta ou indireta de um
2
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 152.
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servio pblico de sua competncia, mas de uma opo poltico-administrativa desse Estado por concorrer com a iniciativa privada na obteno de concesso para prestao de servio pblico municipal. Por tal razo, embora prestem servios pblicos, entendemos estarem presentes dois elementos fundamentais submisso dessas empresas a um regime jurdico mais exvel: a no dependncia econmico-nanceira da entidade poltica a qual se vincula e o fato de que elas precisam concorrer com empresas privadas para a obteno da concesso pblica a ser conferida pelos Municpios. Assim, a instituio do quadro de empregos das empresas pblicas, sociedades de economia mista e demais entidades sob controle direto ou indireto do Estado, por lei ordinria, deve se restringir aos casos em que essas entidades forem dependentes do Estado, pouco importando, portanto, que sejam prestadoras de servio pblico ou que intervenham na atividade econmica em sentido estrito, porque nesse caso estaremos diante de verdadeiras entidades autrquicas, reetindo simetricamente o modelo federal institudo para essas entidades. Resta claro, portanto, em virtude do espao de interpretao at aqui delineado, que o art. 61, X, da Constituio do Estado de Minas Gerais comportaria ao menos duas interpretaes possveis, dentre as quais uma que pode ser considerada inconstitucional, embora as outras possam ser consideradas constitucionais. Dessa forma, entendemos razovel a aplicao da tcnica da interpretao conforme a Constituio, sem reduo de texto, a m de preservar as interpretaes que sejam compatveis e evitar uma desnecessria ou imprpria declarao de inconstitucionalidade do dispositivo. Nesse sentido, a norma deve ser interpretada de modo a no alcanar as empresas independentes, ou seja, aquelas que no so subvencionadas pelo Poder Pblico para as despesas de custeio, pois para isso so adequadamente remuneradas pelas tarifas decorrentes dos servios prestados, embora possam receber da entidade a qual se vinculam recursos do oramento de investimento. Portanto, independentemente da existncia de lei instituidora do quadro de pessoal das ora recorrentes, parece-nos suciente para validar a instituio do concurso pblico deagrado o ato de governo consubstanciado na autorizao da Cmara de Coordenao Geral, Planejamento e Gesto, porque pautado na delegao operada pelo Decreto n. 43.227, de 24 de maro de 2003. Ressalte-se, por bvio, que essa interpretao no retira do Tribunal de Contas o poder de aferir a adequao dessas contrataes com as necessidades da entidade, especialmente no que tange ao nmero de empregos criados, embora no se trate mais de controle da legalidade formal, restrito a simples subsuno do total de vagas oferecidas ao quantitativo denido pela lei. Trata-se
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evidentemente de controle muito mais complexo porque volvido apreciao da legitimidade dos atos, o qual juntamente com a tutela exercida pelo Poder Executivo sobre os atos da administrao indireta, dever cont-los nos exatos limites autorizados pelo ordenamento.3
Ainda no tocante fase interna do concurso, a Administrao pode optar por realiz-lo por seus prprios meios ou por intermdio de empresa especializada na elaborao e conduo de processos seletivos dessa natureza. A respeito disso, entende-se que a contratao de empresa poder contribuir para a lisura do certame, evitando influncias nefastas de algumas autoridades. Contudo, necessrio ter-se em conta que tal contratao dever, via de regra, obedecer obrigatoriedade de licitao, nos termos da Lei n. 8.666/93, a no ser em caso de estar configurada alguma hiptese de dispensa de licitao. A respeito do tema, cita-se a Deciso n. 569/2005 do Tribunal de Contas da Unio:
25. No caso especco de concurso pblico, para traar a correlao do objeto contratado com o desenvolvimento institucional, a Administrao Pblica contratante deve demonstrar de forma inequvoca a essencialidade do preenchimento dos cargos para o seu desenvolvimento institucional. Nesse sentido, h de constar do prprio plano estratgico, ou de instrumento congnere, da administrao pblica contratante essa demonstrao que deve ser estipulada com base em critrios objetivos capazes de revelar a contribuio direta das atividades inerentes aos cargos objetos do concurso pblico que se pretende realizar no desenvolvimento da organizao. 26. Dessa forma, o ato de dispensa da licitao estaria vinculado essencialidade do cargo ou das respectivas atividades para o desenvolvimento institucional, noutras palavras, se no restar demonstrada essa conexo entre essencialidade e desenvolvimento institucional no plano estratgico ou instrumento congnere da administrao contratante como indispensvel ao atingimento dos objetivos institucionais da organizao, ento a dispensa de licitao no tem base legal no inciso XIII do art. 24. Portanto, no se enquadrando o cargo objeto do concurso pblico nessa moldura, a Administrao contratante deve promover licitao, deixando de aplicar a norma do art. 24, inciso XIII, haja vista no restar demonstrada a correlao do objeto contratado concurso pblico para preenchimento de determinado cargo com o desenvolvimento institucional da contratante. 27. Demais, importa anotar que a insero dessas especicaes sobre a essencialidade dos cargos no citado plano estratgico permitir a posterior atuao
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Parecer do Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas. Procurador Cludio Couto Terro. Autos do Recurso Ordinrio n. 772.587 Copasa. Relator: Conselheiro Eduardo Carone Costa. Sesso: 15/07/2009 (ver p. 196 desta Revista)
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dos sistemas de controle existentes com vistas a vericar se a dispensa de licitao, fundamentada no multicitado art. 24, inciso XIII, ou no legtima. 28. Para nalizar este tpico, pode-se, ento, concluir, com base na jurisprudncia mencionada (Deciso n. 470/1993 Plenrio; Acrdos n. 105/1998 e 710/1994 Plenrio; Deciso n. 282/1994 Plenrio), que possvel terceirizar a realizao de concurso pblico com e sem licitao (FERNANDES. Jorge Ulisses Jacoby. Contratao direta sem licitao: modalidades, dispensa e inexigibilidade de licitao. 5. ed. Braslia Jurdica. 2000. p. 416): a licitao continua sendo a regra geral, e a contratao direta, como norma de exceo, deve ser empregada somente quando houver o preenchimento dos requisitos do art. 24, inciso XIII, devendo a Administrao contratante deixar evidenciada tambm a correlao entre o objeto contratado e o seu desenvolvimento institucional.4
Compartilha-se, pois, do entendimento de Mrcio Barbosa Maia e Ronaldo Pinheiro de Queiroz:

No contexto da fase interna do procedimento, a Administrao decidir se o concurso pblico ser realizado por seus prprios meios (execuo direta) ou por intermdio de outro rgo ou entidade (execuo indireta). Nesse ltimo caso, a Administrao Pblica dever valer-se, em regra, do prvio processo licitatrio para contratao dos servios relativos execuo do concurso pblico, a no ser quando for o caso de dispensa, como na hiptese do art. 24, VIII, da Lei n. 8.666/93. (...) Em realidade, para se evitar a ingerncia direta da administrao no processo de recrutamento e seleo de seu pessoal, o Poder Pblico, em regra, deveria delegar sua execuo para rgo distinto da repartio interessada, em ordem a garantir maior imparcialidade na sua realizao.5
Outro, portanto, no tem sido o posicionamento desta Corte de Contas que, reiteradamente tem solicitado s entidades organizadoras do certame que enviem comprovao da forma como se deu a contratao das empresas organizadoras dos concursos, no somente para verificao da legalidade do ato de tais contrataes, mas, tambm, para aferio da razoabilidade dos valores cobrados a ttulo de taxa de inscrio:
1 No constam dos autos informaes sobre o custo total do concurso e o clculo de valor da cha de inscrio, o que impede vericar se esta foi xada de modo apenas a cobrir os custos do certame. Tambm no foram apresentados os parmetros utilizados para estabelecer os valores da aludida taxa, referen4
Plenrio Sesso: 04/12/08. Relator: Ministro Augusto Sherman Cavalcanti. Representao. Processo n. 011.348/2002-5. Comisso Nacional de Energia Nuclear Cnen. MAIA, Mrcio Barbosa; QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro. O regime jurdico do concurso pblico e o seu controle jurisdicional. So Paulo: Saraiva. 2007, p. 82.
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tes a cada cargo, uma vez que h cargos de mesmo nvel de escolaridade com valores diferenciados.6 4 Apontou, ainda, o rgo Tcnico, a necessidade de se anexar planilha demonstrativa das despesas com os concursos para se aferir a proporcionalidade dos gastos e a consequente razoabilidade das taxas de inscrio. Segundo o Ministrio Pblico, os valores das taxas de inscrio R$50,00 para nvel superior e R$30,00 para nvel mdio so razoveis se comparadas com as remuneraes estipuladas nos editais. Pondera, ainda, que a sugesto do rgo Tcnico invivel do ponto de vista prtico, pois, para a elaborao de tal planilha seria fundamental saber de antemo o nmero de inscritos no certame. Porm, entende o Ministrio Pblico que os editais incorrem em omisso ao no descreverem as hipteses em que se impe a devoluo das taxas de inscrio, alm de serem omissos quanto sua iseno. Para o rgo ministerial tais omisses ofendem as disposies do art. 5, caput, e art. 37, I, da Constituio Federal de 1988, porque no garantem condies reais de concorrncias aos que no tm condies nanceiras para suportar o custo da participao no certame. Voto: acolho o parecer do Ministrio Publico e voto por determinao ao Presidente da COPASA para que insira nos editais clusula que disponha sobre a hiptese de devoluo da taxa de inscrio, bem como sobre sua iseno, em consonncia com o que dispe o art. 1 da Lei Estadual n. 13.801, de 26 de dezembro de 2002.7 8
4 Publicidade e desenvolvimento do concurso

Uma vez verificadas as condies e atendidas as exigncias legais para a realizao de um concurso pblico, necessrio formalizar o edital do certame, que garantir a sua publicidade e estabelecer as regras de sua execuo. Tendo em vista que o objetivo precpuo deste trabalho abordar de forma ampla os principais
6
Primeira Cmara Sesso: 04/12/08. Relator: Conselheiro Eduardo Carone Costa. Edital de Concurso Pblico n. 765.462. Prefeitura Municipal de Fernandes Tourinho.
Art. 1 A taxa de expediente relativa a inscrio em concurso pblico para investidura em cargo ou emprego pblico da administrao direta ou indireta do Estado ser devolvida ao candidato na hiptese de cancelamento ou suspenso do processo seletivo. 1 A devoluo ocorrer no prazo de at sessenta dias contados da publicao, no rgo oficial dos Poderes do Estado, do ato de cancelamento ou suspenso do concurso. 2 Sobre o valor a ser devolvido incidir correo monetria a partir de seu desembolso pelo candidato. 3 facultado ao candidato o aproveitamento do valor da taxa de que trata o caput deste artigo ao se inscrever em concurso que substitua o cancelado ou suspenso. Primeira Cmara Sesso: 11/02/2008. Relator: Conselheiro Presidente Wanderley vila. Edital de Concurso Pblico n. 760.190 Companhia de Saneamento do Estado de Minas Gerais.
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aspectos dos editais de concurso pblico, passa-se, agora, a coment-los, contrapostos jurisprudncia do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais.
5 Publicidade do edital
A publicidade do edital visa a que o maior nmero de candidatos possa tomar conhecimento do certame. Alm disso, a publicidade do ato convocatrio e de suas regras garantem, por via reflexa, a objetividade e a isonomia, vez que, antecipadamente, todos os interessados tero acesso s condies de participao, critrios de julgamento e o modo como ele ser executado. Entretanto, no s a divulgao de resultados dever ser feita amplamente, mas todos os atos relativos ao concurso devero ser publicizados de forma a que as informaes possam chegar a todos os interessados. o que restou assentado na seguinte deciso:
No tocante publicidade, tratada no subitem 2.7 do relatrio tcnico (s. 118), pode-se armar que todo e qualquer certame realizado pela administrao requer prvia e ampla divulgao, no s do ato convocatrio, mas de todos os atos dele decorrentes. Assim, alm da axao no quadro de avisos da Cmara Municipal, os atos do procedimento devem ser divulgados no site da empresa realizadora do concurso, sem prejuzo da publicao em jornal de grande circulao na regio, que, obviamente, est alcanada pelo Minas Gerais por ser esta uma publicao que percorre todo o Estado com vistas a convocar o maior nmero possvel de interessados e, consequentemente, selecionar os mais qualicados para exercer as atribuies dos cargos ofertados no edital. A observncia do princpio da publicidade, insculpido no caput do art. 37 da Carta Magna, dever do qual a Administrao no pode declinar, propiciando a todos acesso s informaes de seu interesse para que possam, tambm, exercer outras garantias constitucionais como a ampla defesa e o contraditrio, as quais abarcam o direito de recorrer e, sobretudo, para possibilitar a transparncia e o controle dos atos do procedimento. No suciente, pois, a alterao produzida pela Cmara Municipal no subitem 5.4.1 do edital reticado (s.101), referente divulgao dos resultados, provisrio e nal, bem assim do gabarito ocial. necessrio ampliar o alcance do princpio da publicidade ao mximo e no s nas hipteses assentadas nos subitens 6.6 e 9.10 (s. 102 e 103), os quais no foram corrigidos, mas, tambm, em outras clusulas como, por exemplo, a do subitem 6.2 (s.101), que condiciona a contagem do prazo recursal divulgao do gabarito ocial no quadro de aviso da Cmara, o que reduz, sensivelmente, a interposio de apelos de candidatos de outras localidades. Esse mesmo problema ocorre no subitem 9.11 (s. 104), que restringe a contagem de qualquer prazo publicao no mencionado quadro de aviso.
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Frisa-se, ainda, que no pode o edital reservar comisso supervisora do concurso o direito de utilizar-se de qualquer outro meio de comunicao que julgar necessrio, independente de prvio aviso, como consta no subitem 9.10 porquanto traduz arbitrariedade da empresa organizadora e da administrao contratante, fulminando os princpios da transparncia e da ampla defesa e contraditrio at porque, consoante se v na primeira parte da clusula, o preceito alcana todo e qualquer ato referente ao concurso, estando, ainda, em contradio com outras condies do edital atinentes publicidade.9
Esclarece-se, por oportuno, que a publicao feita somente via internet no suficiente para dar azo ao princpio da publicidade. Tanto a internet quanto a publicao no trio da prefeitura ou por outros meios devem ser entendidos como um plus ao cumprimento do princpio constitucional da publicidade, que somente ser tido por efetivamente cumprido com inseres em rgo da imprensa oficial, alm das inseres em jornais de grande circulao. Recentemente, o Tribunal de Contas respondeu Consulta n. 742.473, cuja relatoria coube ao Conselheiro Antnio Carlos Andrada, por meio da qual se questionava se a divulgao em site da internet supriria a publicao em jornal oficial. de se ver:
Primeiramente, partindo da premissa que, via de regra, a publicidade requisito de eccia de atos administrativos, para que desse modo possam surtir efeitos, necessrio perquerir em que momento aperfeioa-se o preceito constitucional. Para melhor anlise do tema, indispensvel destacar os ensinamentos de Hely Lopes Meirelles, que entende que a publicidade a divulgao ocial do ato para conhecimento pblico e incio de seus efeitos externos.10 (MEIRELLES, 2003, p.92) No mesmo sentido, o ensinamento de Crmen Lcia Antunes Rocha, versa acerca da nalidade da publicao, qual seja, divulgar pela forma escrita e nos meios ocialmente determinados11 (ROCHA, 1994, p. 246). Nesses termos, a ideia que subjaz colocao da ministra a necessidade de obedincia a requisitos formais para assegurar a completa abrangncia do princpio, o que leva ideia de que o ato seja publicado de modo induvidoso, cando disponvel para que chegue ao conhecimento do particular. Com essas consideraes, salutares so as colocaes de Digenes Gasparini, in verbis:
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Primeira Cmara Sesso: 17/03/09. Relator: Conselheiro Gilberto Diniz. Edital de Concurso Pblico n. 771.232. Cmara Municipal de Manga. Direito Administrativo brasileiro. 28. ed., atualizada por Eurico Andrade Azevedo, Deoclcio Balestero Aleixo e Jos Emmanuel Burle Filho. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 92. ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Princpios constitucionais da administrao pblica. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 246.
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A publicao legal para sua plena realizao a do jornal ocial de divulgao ou imprensa ocial, no sendo assim considerada a simples notcia veiculada pela mdia, mesmo que ocorra em programa radiofnico ou televisivo destinado a noticiar os atos ociais da administrao pblica, conforme j decidiu o STF ao julgar o RE 71.652 (RDA 111: 145). (...) A regra a publicidade dos atos, contratos e outros instrumentos jurdicos da responsabilidade da administrao pblica no dirio ocial (...)12 Nessa mesma linha de entendimento, Hely Lopes Meirelles reconheceu, focado nessa mesma deciso do STF (RE 71.652), que a publicao adequada aos atos da administrao deve ser feita no rgo ocial, no valendo a veiculao somente na imprensa privada, no rdio ou na televiso, enfatizando o mesmo autor que devem ser compreendidos na expresso rgo ocial, alm do Dirio Ocial, os jornais contratados pelas entidades pblicas para efetivao das publicaes ociais.13 Dessa forma, em sntese, tem-se que o princpio da publicidade resta indubitavelmente atendido quando houver publicao do ato em rgo ocial. Insta salientar que, com a inexorvel tendncia incorporao da tecnologia da informao em todos os domnios da administrao pblica, agura-se perfeitamente possvel que as publicaes ociais de poderes ou rgos pblicos seja feita por meio eletrnico (internet), a exemplo do TJMG e da iniciativa deste Tribunal, desde que haja amparo legal, situao diversa de uma publicao pura e simples na Internet, como parece perquerir o consulente.14 Assim, em resposta indagao, tenho que a divulgao de prestao de contas somente em site da internet no supre a necessidade de publicao em dirio ocial. E isso, uma vez que a simples publicao em site da internet mitiga a plena observncia do princpio da publicidade.
Assim, para atender ampla divulgao dos atos relativos ao concurso pblico, dever a administrao disponibilizar informaes no quadro de avisos da prefeitura, em sites prprios e outros meios o que, refora-se, no afasta a obrigao da publicao em rgo da imprensa oficial. Tais medidas visam ampliar a garantia dos princpios da competitividade e da publicidade, inerente aos concursos pblicos, no se tratando, pois, de meros atos discricionrios da administrao.
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Informativo de Licitaes e Contratos, fev/2004, p. 10-120. Curitiba: Ed. Znite, 2002. MEIRELLES. Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. So Paulo: Ed. Malheiros, 2003, p. 93, nota de rodap n. 58.
Por oportuno, deve-se ressaltar que, com o advento da Lei n. 11.419/06, que, por sua vez, alterou o art. 154 do CPC, facultado aos rgos do Judicirio informatizar integralmente o processo judicial, para torn-lo acessvel por meio da internet; Tem-se que o cdigo passou a admitir a possibilidade dos meios eletrnicos para dar cincia a algum dos termos e atos do processo. Isso posto, foi autorizada aos tribunais a criao de dirios eletrnicos, com o intuito de servirem de meio para publicao de atos judiciais e administrativos, atravs de site na internet (art. 4 da Lei n. 11.419/06).
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Importante comentrio diz respeito, ainda, ao prazo a ser estabelecido entre a publicao do edital e a realizao das provas, que deve, por bvio, assegurar tempo mnimo a fim de que os candidatos preparem-se para as avaliaes15. Por ocasio desse comentrio, noticia-se que, recentemente, foi editado o Decreto Federal n. 6.944/09, que dispe sobre normas gerais relativas a concursos pblicos da administrao pblica federal e estabelece, em seu art. 18, inciso I, que o edital dever ser publicado com antecedncia mnima de sessenta dias antes da realizao das provas.
6 Inscries
De igual modo, as inscries devero ser disponibilizadas durante perodo razovel, viabilizando aos candidatos, sempre que possvel, diversidade de meios para execut-la, alm da inscrio presencial, consoante deciso nos autos do Processo de Edital de concurso pblico n. 766.000:
2) Das inscries Est previsto, no subitem 2.1.11, que no haver devoluo do valor da taxa de inscrio em hiptese alguma. Embora no haja legislao especca sobre a matria, entendo que deve estar prevista, no corpo do edital, a devoluo do valor da inscrio em frente das situaes inesperadas como o cancelamento do concurso, a excluso de algum cargo relacionado no edital, devendo, pois, haver condies explcitas no edital quanto devoluo do valor pago referente inscrio do candidato. Indaga-se a razo pela qual o subitem 2.1.5.2 estabelece que o pagamento da taxa de inscrio somente poder ser efetuado diretamente no caixa uma vez que o procedimento usual a utilizao de terminais de caixa rpido e tambm o motivo de as inscries ocorrem, somente, por meio presencial, em um nico local do Municpio, conforme estabelece o subitem 2.1.1.16
Embora no haja lei geral que discipline a realizao de concursos pblicos pelos rgos da administrao pblica, necessrio ter sempre em conta, quando da elaborao de edital, os princpios da razoabilidade e eficincia. Nessa linha, seguindo os mencionados princpios, o prazo de apenas trs dias entre a publicao do ato convocatrio e o encerramento das inscries, por exemplo, mostrar-se-ia absolutamente inexequvel, alm de impedir que um sem nmero de candidatos se inscrevesse para as provas simplesmente porque no tomaram conhecimento do edital.
15
A propsito da questo, Mrcio Barbosa Maia e Ronaldo Pinheiro de Queiroz defendem que este prazo mnimo deveria ser de 45 dias, aplicando-se, analogamente, o prazo previsto para a modalidade de licitao concurso pela Lei n. 8.666/93 (art. 21, 2, I). MAIA, Mrcio Barbosa e QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de. O regime jurdico do concurso pblico e o seu controle jurisdicional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 97. Primeira Cmara Sesso: 04/12/08. Relator: Conselheiro substituto Gilberto Diniz. Edital de Concurso Pblico n. 766.000. Prefeitura Municipal de Planura.
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Entre as ilegalidades vericadas, salta aos olhos a insucincia dos prazos mediados entre a divulgao do certame, a abertura das inscries e a realizao das provas, o que, certamente, diculta o acesso dos potenciais interessados s informaes editalcias, restando, pois, prejudicados os princpios da razoabilidade, publicidade e universalidade. Vejamos. Pela forma com que foi dada publicidade s disputas, evidencia-se a prtica de duas irregularidades, quais sejam, prazo insuciente de divulgao e inadequao do meio, uma vez que a publicao dos editais ocorreu apenas no quadro de avisos da Prefeitura de Bambu, no tendo sido comprovada, nos autos, a mais ampla divulgao que deveria ser conferida aos concursos, conforme informado no ofcio remetido pelo prefeito, com a publicidade na imprensa ocial escrita ou mesmo de grande circulao, o que atrairia, sem dvida alguma, o maior nmero de concorrentes. Os meios de divulgao citados pelo gestor municipal, quais sejam, anncios no rdio, na rua atravs de propaganda volante e faixas, bem assim na internet, os quais tambm no foram comprovados, embora complementares, no substituem a publicao em jornal, conforme mencionado, a qual pressupe a universalizao das informaes para alm da comunidade local, procedimento este condizente com a magnitude do certame que disponibiliza mais de seiscentas vagas em diversas reas. Demais disso, para o primeiro certame, decorreram apenas dois dias entre a divulgao do edital e o incio das inscries, sendo que, para a segunda disputa, o interstcio foi somente de quatro dias. Tais prazos, por serem extremamente exguos, comprometem, no meu juzo, a lisura dos procedimentos porquanto impedem o alcance do objetivo da disputa, que justamente a escolha de candidatos aptos a desempenhar a funo pblica.17 Inicialmente, cumpre salientar que o prazo estabelecido nos termos do art. 5 da Instruo Normativa TC 05/2007 (...) antecedncia mnima de noventa dias, para comunicao a este Tribunal da realizao do concurso e encaminhamento, para anlise do respectivo edital e demais documentos ali exigidos no foi elmente cumprido, haja vista as datas previstas no instrumento para a inscrio dos interessados de 24 a 28/11/08, item 4.1.3, e da realizao das provas, 14/12/08, item 6.1 e a da apresentao da documentao, esta protocolizada neste Tribunal em 23/10/08. Todavia entendo que o citado dispositivo normativo merece ajuste para denir, com preciso, o marco inicial da contagem do prazo para envio dos atos convocatrios ao Tribunal. A propsito, convm destacar que o prazo de quinze dias, contados desde o
17
Primeira Cmara Sesso: 03/03/09. Relator: Conselheiro, em exerccio, Gilberto Diniz. Edital de Concurso Pblico n. 769.709. Prefeitura Municipal de Bambu.
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encerramento das inscries (28/11) at a data prevista para realizao das provas (14/12) exguo, podendo vir a prejudicar o candidato. A esse respeito, no mbito estadual, o Decreto n. 42.899/02, alterado pelo de n. 44.388, de 21/9/06, dispe no art. 17 que as provas devero realizar-se no prazo mnimo de trinta dias aps a data de encerramento das inscries. tambm exguo o prazo de cinco dias para as inscries (de 24 a 28/11), xado no item 4.1.2, o que, como bem observado pelos tcnicos desta Casa a s. 23, pode ser fator determinante para no se alcanar o objetivo de garantir o amplo acesso a todos os interessados.18
A cobrana da taxa de inscrio, igualmente, no pode transbordar o limite da razoabilidade, sendo certo que ela h de corresponder ao valor necessrio para cobrir os gastos com a realizao do concurso19, como, alis, j se viu em trecho de acrdo referente ao Edital de Concurso Pblico n. 765.462, analisado por este Tribunal de Contas. O valor da taxa de inscrio pode variar entre um cargo e outro, j que alguns cargos demandam mais etapas de seleo, o que contribui para a elevao do custo total do certame. De outro lado, os editais no podem prescindir da hiptese de iseno da taxa de inscrio, vez que tal previso vem concretizar o princpio da ampla acessibilidade aos cargos e empregos pblicos. Nessa esteira, segue deciso proferida nos autos do Processo n. 772.958, cuja relatoria coube ao Conselheiro substituto Licurgo Mouro:
A primeira questo crucial e merecedora de destaque refere-se disposio inserta no subitem item 5.23, que, em afronta agrante ao princpio da isonomia e da ampla acessibilidade aos cargos pblicos, previu que no sero aceitos pedidos de iseno total ou parcial do pagamento do valor da taxa de inscrio, seja qual for o motivo alegado. No h dvida de que tal previso no pode prosperar. A iseno do pagamento de taxa de inscrio e os critrios para sua concesso para aqueles que por razes nanceiras no podem arcar com os custos tm amparo constitucional, e sua ausncia contraria os princpios da isonomia e da ampla acessibilidade aos cargos, empregos e funes pblicas previstos no caput do artigo 5 e inc. I do art. 37 da Constituio Republicana. Na jurisprudncia ptria, pacco o entendimento de que a omisso de previso para concesso de iseno do pagamento de taxa de inscrio no edital de concurso pblico, ou sua vedao, contraria as normas legais regulamentadoras da matria e fere de morte os preceitos da Constituio da Repblica de 1988.
18
Primeira Cmara Sesso: 20/11/08. Relator: Conselheiro substituto Gilberto Diniz. Edital de Concurso Pblico n. 765.220. Prefeitura Municipal de Diogo de Vasconcelos.
19
MAIA, Mrcio Barbosa e QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de. O regime jurdico do concurso pblico e o seu controle jurisdicional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 97.
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Vale ressaltar que na ausncia de lei no mbito municipal sobre a matria, a lei estadual ou federal tem o condo de determinar os parmetros a serem adotados para a hiptese de concesso da aludida iseno. Assim, a Lei Estadual mineira n. 13.392/99 regulamenta a hiptese de iseno e traz no bojo do artigo 1 o critrio a ser vislumbrado quando do requerimento pelo cidado: Art. 1 Fica isento do pagamento da taxa de inscrio em concurso pblico do Estado o cidado comprovadamente desempregado. Por sua vez, a Lei Federal n. 8.112/99, em seu artigo 11, assim determina: Art.11. O concurso ser de provas ou de provas e ttulos, podendo ser realizado em duas etapas, conforme dispuserem a lei e o regulamento do respectivo plano de carreira, condicionada a inscrio do candidato ao pagamento do valor xado no edital, quando indispensvel ao seu custeio, e ressalvadas as hipteses de iseno nele expressamente previstas.20
Saliente-se, contudo, que devero ser devidamente esclarecidos quais os casos de concesso de iseno, bem como o rol de documentos comprobatrios da hipossuficincia, como medidas garantidoras da isonomia e transparncia inclusive entre aqueles que pleiteiam sobredita iseno. No existe bice verificao dos dados declarados pelos candidatos no ato de inscrio. No entanto, qualquer sano em vista de dados falsos ou inexatos somente poder ser aplicada se garantido o contraditrio e a ampla defesa ao declarante (art. 5, inciso LV, da CR/88). A previso de devoluo do valor da inscrio nos casos de cancelamento do concurso, excluso de algum cargo oferecido ou em razo de fato atribuvel somente administrao pblica dever estar prevista no edital, sob pena de se admitir o locupletamento indevido pelo Poder Pblico:
O item 6.10 dispe que efetivada a inscrio, no haver devoluo da importncia paga em hiptese alguma. A esse respeito tenho reiteradamente armado que deve estar prevista, no corpo do edital, a devoluo do valor da inscrio em face de situaes inesperadas como o cancelamento do concurso ou a excluso de algum cargo oferecido, devendo, pois, haver condies explcitas quanto restituio do valor pago referente a ttulo de inscrio.21
20
Segunda Cmara Sesso: 26/03/09. Relator: Conselheiro substituto Licurgo Mouro. Edital de Concurso Pblico n. 772.958. Fundao Uberlandense de Turismo, Esporte e Lazer FUTEL. Primeira Cmara Sesso: 10/12/08. Relator: Conselheiro substituto Gilberto Diniz. Edital de Concurso Pblico n. 769.112. Cmara Municipal de Desterro do Melo.
21
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O edital no poder conter, ainda, vedao inscrio de candidatos que tenham sido demitidos por quaisquer falhas graves comprovadas mediante processo administrativo e/ou sindicncia. Sobre o tema, a Conselheira Adriene Andrade se pronunciou no Processo n. 769.107:
Assim, quanto s condies necessrias inscrio, veriquei que o perodo nal do subitem 3.7 do edital traz exigncia restritiva, qual seja: 3.7 No podero se inscrever no presente concurso os ex-servidores pblicos de quaisquer esferas de poder (federal, estadual e municipal) demitidos em consequncia de atos de improbidade ou qualquer outra falha grave comprovada atravs de sindicncia e/ou inqurito administrativo. (grifos no original) Releva notar que o art. 12 da Lei n. 8.429/92 determina, em seu inciso I, que na hiptese de crime de improbidade administrativa, independentemente das sanes penais, civis e administrativas, ser imputado ao sujeito, dentre outras penas, a perda da funo pblica, a suspenso dos direitos polticos, de oito a dez anos, a proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos scais ou creditcios, pelo prazo de dez anos. Por conseguinte, o subitem 3.7 estaria em consonncia com o mencionado dispositivo, no tocante vedao de inscrio de demitidos, em consequncia de improbidade administrativa. Contudo, a questo deve ser analisada, ainda, luz do art. 5, inciso LVII, da Constituio da Repblica, que estabelece serem todos iguais perante a lei e que ningum pode ser considerado culpado, at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. Nesse contexto, entendo que o perodo do subitem 3.7 do edital, acerca da vedao de inscrio daqueles que tenham sido demitidos por qualquer outra falha grave comprovada atravs de sindicncia e/ou inqurito administrativo, mostra-se restritivo e ofende os princpios da presuno de inocncia e da isonomia, devendo, portanto, ser retirado do contexto. Nesse espeque, entendeu a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, no julgamento do Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n. 11.396, conforme excerto, a seguir: Fere a Constituio Federal a recusa de nomear, por inidoneidade moral, o aprovado no concurso pblico que gura no plo passivo de ao penal em curso. O princpio da presuno da inocncia ou da no culpabilidade (art. 5, LVII, da CF/1988) no se restringe ao mbito exclusivamente penal e deve ser observado na esfera administrativa.
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(...) Nesse contexto, entendo que o perodo do subitem 3.7 do edital, acerca da vedao de inscrio daqueles que tenham sido demitidos por qualquer outra falha grave comprovada atravs de sindicncia e/ou inqurito administrativo mostra-se restritivo e ofende os princpios da presuno de inocncia e da isonomia, devendo, portanto, ser retirado do contexto.22
Alm disso, a impossibilidade de candidato tomar posse ou participar de certame por conta de anterior demisso ou afastamento do servio pblico caracteriza verdadeiro bis in idem. A inscrio de estrangeiros poder ser prevista, desde que observados os preceitos constitucionais acerca da acessibilidade aos cargos pblicos por no nacionais (art. 12, 3, incisos V e VI, da CR/88), alm daquilo que estiver previsto em lei.
7 escolaridade mnima exigida para preenchimento dos cargos e exigncia de tempo de experincia profissional
A escolaridade exigida dever, por bvio, guardar correspondncia com as atribuies do cargo e estar prevista, alm disso, nas normas que regulamentam o exerccio das categorias profissionais, sob pena de se ver restringido o princpio da ampla acessibilidade. possvel, ainda, exigir comprovao de tempo de experincia pelo candidato, contudo, exigncia dessa espcie dever estar amparada em lei, preferencialmente, na lei de criao do cargo. O Supremo Tribunal Federal tem sustentado o entendimento de que constitucional a exigncia no edital do certame de requisitos para acesso a determinado cargo pblico, desde que haja previso legal. de se ver:
AI 588768 AgR / BA Relator(a): Ministro Joaquim Barbosa Publicao DJ 03/08/2007 EMENTA: Agravo regimental. Administrativo. Concurso pblico para o cargo de policial militar do Estado da Bahia. Altura mnima exigida. Necessidade de previso legal para denio dos requisitos para ingresso no servio pblico. Inexistncia de ofensa direta Constituio. Agravo regimental a que se nega provimento.
22
Segunda Cmara Sesso: 16/12/08. Relatora: Conselheira Adriene Andrade. Edital de Concurso Pblico n. 769.107. Servio Autnomo de gua e Esgoto de Lajinha.
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AI 662320 AgR / RR Relator(a): Ministro Eros Grau Publicao DJe 01/02/2008 EMENTA: Agravo regimental no agravo de instrumento. Concurso pblico. Prova de aptido fsica. Previso legal. Inexistncia. Smula 280. bice. 1. Somente lei formal pode impor condies para o preenchimento de cargos, empregos ou funes pblicas. Precedentes. 2. Controvrsia afeta interpretao de norma local, incidncia do verbete da Smula n. 280 do STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. RE 182432 / RS Relator(a): Ministro Nri da Silveira Publicao DJ 05/04/2002 EMENTA: Recurso extraordinrio. Limite mnimo de idade para inscrio em concurso pblico de auditor substituto de conselheiro do Tribunal de Contas do Estado. 2. Acrdo que entendeu ser ofensivo aos arts. 7, XXX, e 39, 2, da Constituio Federal, estabelecimento de limite mnimo de idade para inscrio em concurso pblico de auditor substituto. 3. Inexistncia de expressa referncia na lei a limite mnimo de idade para investidura em cargo de auditor. 4. A lei orgnica limita-se a denir em quais situaes os auditores substituiro os conselheiros. Incabvel, na espcie, restringir, no edital do concurso, o que a lei no limitou. 5. Recurso extraordinrio no conhecido.
Contudo, noticia-se que h deciso do Superior Tribunal de Justia no sentido de que, at mesmo no amparada em previso de lei, a Administrao Pblica, ao realizar concurso pblico, pode exigir no edital requisitos que guardem equivalncia com a natureza e complexidade das atividades inerentes ao cargo. conferir:
REsp 801982 / RJ Relator: Ministro Jos Delgado Data da Publicao/Fonte DJ 14/06/2007 p. 259
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Ementa ADMINISTRATIVO. CONCURSO. EMPRESA PBLICA. EXIGNCIA MNIMA DE CINCO ANOS DE EXPERINCIA, CONTIDA NO EDITAL DO CERTAME. LEGALIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE. 1. Recurso especial contra acrdo segundo o qual: a) encontra-se prevista, expressamente, no edital do concurso, a exigncia de, no mnimo, cinco anos de experincia prossional como requisito para que o candidato seja convocado para admisso, alm da habilitao em provas objetivas e de conhecimento; b) No caso dos autos, mesmo antes das provas escritas, o candidato j tinha conhecimento de que haveria de satisfazer todas as exigncias do edital, para que fosse considerado aprovado e viesse a ser convocado; c) inexiste comprovao de malferimento ao princpio da igualdade, no havendo indcios de discriminao, privilgios, distino de tratamento ou arbitrariedades nos itens e subitens do edital, casos que ensejariam a interferncia do Judicirio. 2. Inexiste previso legal que impea se estabelecerem, quando da realizao de concurso com vistas seleo de candidatos capacitados ao preenchimento de vaga oferecida, determinados requisitos compatveis com a natureza e complexidade das atividades inerentes ao cargo a ser ocupado. Denir o perl do candidato para ingresso em quadro funcional, de acordo com as atividades que sero exercidas pelo prossional, constitui prtica rotineira adotada por qualquer pessoa jurdica que v realizar uma contratao nos moldes da legislao trabalhista. 3. absolutamente razovel estabelecer-se um prazo mnimo de experincia no exerccio das atividades a serem desenvolvidas pelo candidato aprovado, conquanto que no se xem critrios relativos a aspectos pessoais que dicultem o acesso ao emprego pblico, como discriminao de condies estritamente pessoais como raa, cor, credo religioso ou poltico. O empregador tem o direito de estipular condies e requisitos que entender necessrios, por se referirem diretamente natureza e complexidade das atividades inerentes ao cargo. 4. Ocorrncia de previso expressa no edital do concurso acerca da exigncia de, no mnimo, cinco anos de experincia prossional para que o candidato seja convocado para admisso, alm da habilitao em provas objetivas e de conhecimento. 5. A Administrao livre para estabelecer as bases do concurso e os critrios de julgamento, desde que o faa com igualdade para todos os candidatos, tendo, ainda, o poder de, a todo tempo, alterar as condies e requisitos de admisso dos concorrentes para melhor atendimento do interesse pblico (Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo brasileiro, 12. ed, p. 369 e 370).
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6. Precedentes desta Corte Superior. 7. Recurso no provido.
Em que pese a deciso acima colacionada, entendemos que a simples alegao de que o edital a lei do certame o que, num entendimento equivocado, permitiria que a Administrao fizesse, de forma discricionria, exigncias de idade ou experincia profissional mnima para acesso aos cargos mostra-se restritiva ao princpio da acessibilidade aos cargos pblicos, afrontando, ademais, claras disposies constitucionais, a seguir enunciadas:
Art. 5 (...) XIII livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou prosso, atendidas as qualicaes prossionais que a lei estabelecer; Art. 37. (...) I os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei. (grifou-se)
7.1 Vagas reservadas aos portadores de necessidades especiais

As vagas destinadas aos portadores de deficincia devero observar os percentuais estabelecidos em lei para o seu preenchimento, consoante se depreende do art. 37, VIII, da CR/88. De se esclarecer, ainda, que a reserva para portadores de deficincia dever se dar no em relao ao cmputo geral das vagas do certame, mas levando em conta a existncia de vagas para cada um dos cargos previstos no certame:
Item 4.1 Ausncia de clareza quanto ao total de vagas oferecidas no concurso para cada cargo, para aferir a incidncia do percentual de 10% do total das vagas a candidatos portadores de decincia. Entende o Ministrio Pblico que as regras editalcias devem ser corrigidas, prevendo-se a reserva de vagas para cada cargo isoladamente, conforme o disposto no art. 1, 1, c/c o art. 2, pargrafo nico, da Lei n. 11.867, de 28 de julho de 1995, que prev: Art. 1 Fica a administrao pblica direta e indireta do Estado obrigada a reservar 10% (dez por cento) dos cargos ou empregos pblicos, em todos os
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nveis, para pessoas portadoras de decincia. 1 sempre que a aplicao do percentual de que trata este artigo resultar em nmero fracionrio, arredondar-se- a frao igual ou superior a 0,5% (cinco dcimos) para o nmero inteiro anterior. Art. 2 (...) Pargrafo nico. O edital do concurso pblico dever especicar, em separado, a habilitao necessria ao exerccio da atividade e o nmero de vagas destinadas s pessoas portadoras de decincia, considerando-se o percentual denido no art. 1 desta lei. Voto: Acolho a manifestao do rgo Tcnico e o parecer do Ministrio Pblico e voto por determinao ao presidente da COPASA para que faa constar nos editais a reserva de vagas para deciente especicada para cada cargo discriminadamente e no sobre o total geral das vagas oferecidas no concurso, observando, no caso, o disposto no enunciado legal ora citado.23
Outra questo comumente verificvel que a maioria dos Municpios no dispe de legislao que regulamente a reserva de vagas para portadores de deficincia, sequer estabelecendo o percentual a ser observado. Logo, como a disposio constitucional no pode permanecer sem gerar efeitos, muitos Municpios recorrem reserva de 5% das vagas, que a mnima estabelecida pelo Decreto Federal n. 3.298/99, verbis:
Art. 37. Fica assegurado pessoa portadora de decincia o direito de se inscrever em concurso pblico, em igualdade de condies com os demais candidatos, para provimento de cargo cujas atribuies sejam compatveis com a decincia de que portador. 1 O candidato portador de decincia, em razo da necessria igualdade de condies, concorrer a todas as vagas, sendo reservado no mnimo o percentual de 5% em face da classicao obtida. 2 Caso a aplicao do percentual de que trata o pargrafo anterior resulte em nmero fracionado, este dever ser elevado at o primeiro nmero inteiro subsequente.
Precitado decreto regulamenta a Lei n. 7.853, de 24 de outubro de 1989, que, por sua vez, dispe sobre a poltica nacional para a integrao da pessoa portadora de deficincia, consolidando normas de proteo. Trata-se, portanto, de lei de normas gerais.
23
Primeira Cmara Sesso: 18/09/08. Relator: Conselheiro Presidente Wanderley vila. Edital de Concurso Pblico n. 760.190. Companhia de Saneamento do Estado de Minas Gerais.
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Todavia, a aplicao art. 37, 2, do Decreto n. 3.298/99 pode trazer distores srias inteno do legislador quando disps sobre a possibilidade de se reservarem vagas a portadores de deficincia. o que ocorre nos casos em que h apenas uma vaga em disputa: o arredondamento do nmero fracionado resultar na reserva de 100% das vagas aos deficientes. Mesmo na hiptese de existirem duas vagas, o arredondamento do nmero obtido a partir da aplicao do percentual de reserva redundar em reserva de 50%. Nessa toada, em deciso recente e no unnime, os ministros do Supremo Tribunal Federal entenderam que a reserva de vagas para portadores de deficincia somente pode se dar quando possvel, sob pena de se desrespeitarem os limites percentuais mnimos e mximos previstos em lei, in verbis:
CONCURSO PBLICO CANDIDATOS TRATAMENTO IGUALITRIO. A regra a participao dos candidatos, no concurso pblico, em igualdade de condies. CONCURSO PBLICO RESERVA DE VAGAS PORTADOR DE DEFICINCIA DISCIPLINA E VIABILIDADE. Por encerrar exceo, a reserva de vagas para portadores de decincia faz-se nos limites da lei e na medida da viabilidade consideradas as existentes, afastada a possibilidade de, mediante arredondamento, majorarem-se as percentagens mnima e mxima previstas. (STF, Pleno. MS 26310. Relator Ministro Marco Aurlio, julgado em 20/09/2007, DJe 134 Divulgao 30/10/2007. Publicao 31/10/2007 DJ 31/10/2007, p. 78)
O problema que se apresenta na anlise da maioria dos editais apreciados pelo Tribunal de Contas, contudo, que a legislao do rgo ou ente realizador do concurso, via de regra, no estabelece o limite mximo de reserva, tal qual o fez a Lei n. 8.112/90, que trata do regime jurdico dos servidores pblicos civis da Unio, das autarquias e das fundaes pblicas federais, limite que foi utilizado pelo Supremo Tribunal Federal para obstar o arredondamento, apesar da clara disposio contida no art. 37, 2, do Decreto n. 3.298/99. Em que pese a observao aqui feita, a Corte de Contas mineira, por meio da maioria de seus conselheiros, tem decidido pela determinao de que seja utilizada a regra do arredondamento. Todavia, a matria, por apresentar diversos desdobramentos, certamente ainda ser objeto de maiores estudos e discusses nesta Casa, como suscitado pelo Conselheiro Antnio Carlos Andrada, que divergiu do voto do Conselheiro substituto Gilberto Diniz na Sesso da Primeira Cmara do dia 25, no item relativo reserva de vagas para portadores de deficincia no edital de concurso da Prefeitura Municipal de Rio Casca (Processo n. 793.843), por ainda no ter consolidado entendimento definitivo sobre o tema.
7.2 Horrio, local de realizao de provas e sua publicidade

No h nenhuma impropriedade na fixao de data provvel de realizao das provas, bem como no fato de que os locais de prova e seus horrios sejam posteriormente divulgados, desde
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que tais informaes restem disponibilizadas aos candidatos com prazo razovel de antecedncia realizao das provas. salutar que quando da definio de todos esses dados ou no caso de sua eventual alterao os candidatos sejam comunicados via postal, alm da publicao em jornal oficial e em jornais de ampla circulao, bem como no site do rgo ou da empresa realizadora do certame.
7.3 Provas
As formas de avaliao utilizadas (provas objetivas, dissertativas, orais, de avaliao psicolgica, etc.) podero ser aplicadas cumulativamente, desde que demonstrada a necessidade de aferio das mltiplas habilidades dos candidatos, a ser parametrizada justamente pelo grau de responsabilidade e complexidade das atividades inerentes ao desempenho de determinada funo. O edital dever ser claro com relao a todas as etapas do certame, se prevista mais de uma prova, estabelecendo os critrios de correo, pontuao, etc. Neste ponto, insta esclarecer que o edital poder limitar o nmero de candidatos que iro ser convocados a uma nova etapa do certame, independentemente do cumprimento de pontuao mnima exigida no edital, conforme j decidido pelo Superior Tribunal de Justia:
MS 13056 / DF Relator(a) Ministro Napoleo Nunes Maia Filho (1133) Data da Publicao/Fonte DJe 26/05/2008 Ementa MANDADO DE SEGURANA. CONCURSO PBLICO. PONTUAO SUPERIOR MNIMA EXIGIDA NO EDITAL. NO CLASSIFICADO ENTRE OS 3.000 MELHORES COLOCADOS. DIREITO A REALIZAR A SEGUNDA FASE. INEXISTENTE. EXIGNCIA DO EDITAL. NOTA MNIMA E CLASSIFICAO. AUSNCIA DE DIREITO LQUIDO E CERTO. SEGUNDA FASE J REALIZADA. PERDA DO OBJETO. ORDEM DENEGADA. AGRAVO REGIMENTAL PREJUDICADO. 1. A Administrao tem liberdade para a xao dos critrios e normas previstas no edital, especialmente em relao ao nmero mximo de candidatos convocados para participar das fases subsequentes do certame. 2. Na hiptese dos autos, o edital exigia, para a aprovao segunda fase, a realizao da pontuao mnima (32,00) e a classicao entre os 3.000 melhores colocados.
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3. O impetrante atingiu a pontuao mnima exigida para passar etapa seguinte do concurso, mas no se classicou entre os 3.000 melhores colocados, da decorrendo sua eliminao no certame. Ausente, portanto, seu direito lquido e certo. 4. Ordem denegada. Prejudicada a apreciao do agravo regimental.
Alm disso, o contedo de todas as provas dever estar claramente estabelecido no edital, sendo facultado administrao adotar, ou no, bibliografia, o que vincular a elaborao das questes de provas dentro do espectro programtico previsto. De modo geral, as provas objetivas devero atender aos parmetros da proporcionalidade e da seletividade, evitando-se, para tanto, questes que privilegiem o conhecimento meramente fundado em memorizao, vez que se pretendem selecionar os candidatos mais aptos ao desempenho daquelas determinadas funes. No que tange s provas dissertativas, muito embora se trate de modalidade de avaliao que, em tese, resvala em avaliao subjetiva e casustica, o edital dever conter critrios minimamente objetivos sobre os quais se pautar a correo, recomendando-se, por exemplo, a escala de descontos para cada erro por inobservncia dos padres da Lngua Portuguesa. As provas orais demandam o prvio conhecimento sobre a banca examinadora, a fim de que, quando da realizao das avaliaes, evitem-se favorecimentos e/ou constrangimentos a qualquer candidato. Em homenagem ao princpio da publicidade, devem ser feitas em sesso pblica, sendo recomendvel, ainda, sua gravao24, a fim de que os candidatos tenham meios materiais para o efetivo exerccio do contraditrio e da ampla defesa.25 As provas de avaliao fsica no podero ser exigidas ao alvedrio da administrao, sem que estejam claras as justificativas a amparar tal exigncia26. As datas provveis bem como os critrios de avaliao a serem exigidos na prova fsica devero estar contidos no edital. Destacase que no existe bice previso, diante de casos excepcionalssimos e temporrios, de que algum candidato realize sua avaliao fsica em data diferente da prevista no edital, desde que haja justificativa plausvel e razovel para tanto27, sujeita anlise da comisso responsvel pelo concurso.28
24
MAIA, Mrcio Barbosa e QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de. O regime jurdico do concurso pblico e o seu controle jurisdicional. So Paulo: Saraiva 2007, p. 116.
25
Nesse sentido, noticia-se que o Decreto Federal n. 6.944/2009, publicado em 24 de agosto de 2009, j dispe sobre a exigncia de que as provas orais sejam gravadas e realizadas em sesso pblica (art. 13, 3).
26
MAIA, Mrcio Barbosa e QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de. O regime jurdico do concurso pblico e o seu controle jurisdicional. So Paulo: Saraiva 2007, p. 117. MAIA, Mrcio Barbosa e QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de. O regime jurdico do concurso pblico e o seu controle jurisdicional. So Paulo: Saraiva 2007, p. 120-1. Anote-se que a jurisprudncia, em alguns casos, tem concedido o direito a candidatos para que realizem testes de aptido fsica em novas datas, amparando-se, sobretudo, na verificao da existncia de caso fortuito. Vale conferir a seguinte deciso do
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As provas de habilidade especfica somente se mostram necessrias quando tm o objetivo de aferir a habilidade dos candidatos para as atividades inerentes e imprescindveis ao satisfatrio desempenho de um cargo, a exemplo da exigncia para o cargo de professor: os candidatos elaboram um plano de aula e ministram a uma banca de examinadores. O psicotnico, por seu turno, no pode ser realizado de forma sigilosa, negando-se aos candidatos acesso aos laudos emitidos. Descabe que ele seja previsto como avaliao irrecorrvel e amparada, simplesmente, em critrios subjetivos, desacompanhados dos parmetros cientficos de avaliao que sero utilizados pelo avaliados e que devero ser previamente divulgados aos candidatos, a fim de que eles exeram o seu direito de impugnao29 aos termos do edital nesse tocante30. Nesse sentido, veja-se a seguinte jurisprudncia:
Entendo que a avaliao psicolgica prevista no item 12 do edital congura-se como grave irregularidade, devendo ser eliminada, por ausncia de previso na Lei Complementar Estadual n. 65/2003, consoante apontamento do item 42 de meu relatrio.
Supremo Tribunal Federal: RE 527964 / RJ Relator: Ministro Joaquim Barbosa Publicao: 09/06/2009 Despacho DECISO: Trata-se de recurso extraordinrio (art. 102, III, a, da Constituio) interposto de acrdo proferido pelo Tribunal Regional Federal da 2 Regio, cuja ementa tem o seguinte teor (fls. 180): MANDADO DE SEGURANA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. POLICIAL RODOVIRIO FEDERAL. PROVA DE CAPACIDADE FSICA. REPROVAO. ENFERMIDADE. CASO FORTUITO. NOVA OPORTUNIDADE. PRINCPIO DA ISONOMIA. O edital a lei do concurso e, como tal, vincula as partes. As disposies editalcias inserem-se no mbito do poder discricionrio da administrao, o qual no est, porm, isento de apreciao pelo Poder Judicirio, se comprovada ilegalidade ou inconstitucionalidade nos juzos de oportunidade e convenincia. O impetrante foi aprovado na prova intelectual, de conhecimentos, no exame psicotcnico e no exame mdico, mas no obteve xito na prova de capacidade fsica, alegando para sua reprovao a ocorrncia de caso fortuito, eis que no estaria em plena forma fsica por acometido de leso lombar intensa, enfermidade comprovada documentalmente (fls. 21), situao que, no entanto, expressamente desprezada nos termos do edital do concurso. Ao Poder Judicirio permitido proceder verificao da legalidade e constitucionalidade do processamento de concurso pblico, seu aspecto formal, sendo-lhe vedada a verificao de critrios subjetivos de avaliao dos candidatos, em respeito ao princpio da independncia dos poderes, inserto no art. 2 da Constituio Federal. Considerando-se que o candidato submeteu-se ao exame fsico na data aprazada, no cabe ao Judicirio avaliar se a limitao de seu desempenho fsico, que o levou reprovao, advinha de alegada enfermidade, a garantir-lhe a realizao de novo teste, mormente quando o edital do concurso descarta expressamente tal possibilidade . A possibilidade de realizao do teste fsico pela segunda vez, aps reprovao, macularia o certame, por violao ao princpio da isonomia, eis que nenhum outro candidato teve tal oportunidade, alm de malferir os termos editalcios, que no prevem, sequer, a realizao, em data posterior, de um nico teste, que no fora realizado por caso fortuito. No recurso extraordinrio, aponta-se violao do disposto nos arts. 1, III; 3 IV; 5, caput, I e XXXV; e 37, caput, I, II e IV, da Carta Magna. Argumenta-se que houve desrespeito aos princpios da igualdade, pelo que se permite que todos os interessados em ingressarem no servio plbico disputem a vaga em condies idnticas para todos (fls. 190), da isonomia, da moralidade administrativa, dentre outros. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firmou-se, por ocasio do julgamento do RE 179.500 (Relator Ministro Marco Aurlio, DJ 15/10/1999), no sentido da possibilidade de, por motivos de fora maior, os testes de aptido fsica serem refeitos: CONCURSO PBLICO PROVA DE ESFORO FSICO FORA MAIOR REFAZIMENTO PRINCPIO ISONMICO. Longe fica de implicar ofensa ao princpio isonmico deciso em que se reconhece, na via do mandado de segurana, o direito de o candidato refazer a prova de esforo, em face de motivo de fora maior que lhe alcanou a higidez fsica no dia designado, dela participando sem as condies normais de sade. No mesmo sentido, em deciso monocrtica, o AI 315.870 (Relator Ministro Celso de Mello, DJ 19/10/2005) e o RE 376.607 (Relator Ministro Eros Grau, DJ 08/08/2005). No caso dos autos, caracterizam-se motivo de fora maior a justificar a realizao de novo exame os problemas temporrios de sade do recorrente comprovados por atestado mdico. Do exposto, nos termos do art. 557, 1 A, do Cdigo de Processo Civil, dou provimento ao recurso extraordinrio, para restabelecer a sentena proferida a fls. 127-129. Publique-se. Braslia, 26 de maio de 2009. Ministro Joaquim Barbosa.
29
MAIA, Mrcio Barbosa e QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de. O regime jurdico do concurso pblico e o seu controle jurisdicional. So Paulo: Saraiva 2007, p. 131-132.
30
A realizao do exame psicotcnico est condicionada, pelo mesmo Decreto Federal n. 6.944/2009, existncia de previso legal expressa especfica e dever estar prevista no edital (art. 14).
233

Cabe-me ressaltar o entendimento do Superior Tribunal de Justia acerca da impossibilidade de previso de psicotcnico quando no houver lei autorizativa anterior, consubstanciada no Agravo Regimental em Mandado de Segurana n. 2007/0261958-7, publicado em 18/08/2008, segundo o qual o psicotcnico s tem sua legalidade subordinada a trs pressupostos: previso legal, cienticidade dos critrios adotados e poder de reviso. Nessa mesma esteira de entendimento a orientao jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, em sua Smula n. 686.31
Ainda no tocante avaliao psicolgica, consoante esposado alhures, sua realizao somente ser possvel se existente a previso legal32, alm do que, por bvio, este tipo de avaliao somente poder ser cogitada como de carter eliminatrio, dada sua evidente finalidade de verificar a aptido, ou no, do candidato ao exerccio de determinado cargo. Incabvel, portanto, falar-se em avaliao psicolgica com objetivo classificatrio. Nesse sentido:
3. Todavia, no que diz respeito previso de avaliao psicolgica para os cargos de agente patrimonial, educador infantil e professor de pr a quarta sem respaldo legal, trata-se de vcio grave, contrrio ordem constitucional. Com efeito, dispe o inciso I do art. 37 da CR/88: I os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; Do dispositivo legal transcrito, surge a possibilidade de aferio da situao individual de cada concorrente mediante exames especcos de acordo com a necessidade da administrao, como o mdico, o fsico e o psicotcnico. Entretanto, o requisito deve estar expresso na lei que regula o certame ou na que xa os pressupostos de preenchimento do cargo, sendo inadmissvel a imposio meramente editalcia, em resolues e demais atos regulamentares infralegais. Este o entendimento preconizado pelo Supremo Tribunal Federal: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINRIO. CONSTITUCIONAL. CONCURSO PBLICO. EXAME PSICOTCNICO. Esta Corte rmou entendimento no sentido de que somente lei em sentido formal pode exigir o exame psicotcnico. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgR no RE 342405/RN, Relator Ministro Eros Grau, DJ 22/04/05)
31
Segunda Cmara Sesso: 02/12/08. Relatora: Conselheira Adriene Andrade. Edital de Concurso Pblico n. 760.740. Defensoria Pblica do Estado de Minas Gerais.
32
MAIA, Mrcio Barbosa e QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de. O regime jurdico do concurso pblico e o seu controle jurisdicional. So Paulo: Saraiva 2007, p.127-128.
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No mesmo sentido, tambm decidiu o Superior Tribunal de Justia: DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. CONCURSO PBLICO. CURSO DE FORMAO DE OFICIAIS DA POLCIA MILITAR. EXAME PSICOLGICO. POSSIBILIDADE. PREVISO LEGAL. CRITRIOS OBJETIVOS. RECORRIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. Admite-se a exigncia de aprovao em exame psicolgico para provimento de certos cargos pblicos, com vistas avaliao pessoal, intelectual e prossional do candidato. No entanto, tal exigncia deve estar prevista legalmente, ser pautada por critrios objetivos e permitir a interposio de recurso pelo candidato que se sentir lesado, requisitos presentes na hiptese. 2. Recurso ordinrio improvido. (RMS 23163/MT, Ministro Arnaldo Esteves de Lima 5 Turma DJ 19/05/2008). Dessa forma, no resta dvida de que possvel a incluso do exame psicolgico no edital de concurso pblico, para certos cargos que demandem a aferio de certos traos individuais do candidato, desde que previsto em lei.33
Finalmente, com relao prova de ttulos, tem-se que ela no poder ser o nico critrio de seleo, de acordo com a clara previso constitucional de que o acesso aos cargos e empregos pblicos dever se dar por meio de aprovao em concurso de provas ou de provas e ttulos. Assim, em se optando por tambm pontuar os candidatos de acordo com os ttulos que eles apresentarem, a Administrao Pblica dever estabelecer objetivamente o que ser considerado como ttulo, sua respectiva pontuao e o mximo de pontos atribuveis pela cumulao de cada tipo de ttulo apresentado. Caber, contudo, a atribuio de pontuao por cada ttulo, tendo como parmetro espectro de notas possveis, haja vista que a avaliao de produo cientfica no pode se dar totalmente apartada da anlise do contedo de artigos e publicaes. De se destacar, todavia, que a nota finalmente aplicada dever estar justificada e amparada em critrios minimamente objetivos que hajam sido traados e publicizados com antecedncia pela prpria administrao. Neste sentido, asseverou o Conselheiro substituto Gilberto Diniz:
Compulsado o ato convocatrio reticado, verica-se que foi atendida a determinao do Tribunal, com o estabelecimento de critrios para avaliao dos ttulos dos candidatos ao concurso sob exame. Para os ttulos mencionados nos itens I, II e III, foi xado critrio objetivo para avali-los, com notas individualizadas, limitadas a 25 pontos. guisa de exemplo, o diploma de doutorado, na rea do concurso, vale 25 pontos, sendo que, em rea am, vale 20 pontos.
33
Primeira Cmara Sesso: 16/06/09. Relator: Conselheiro Antnio Carlos Andrada. Edital de Concurso Pblico n. 770.584. Prefeitura Municipal de Uberlndia.
235

Impressionam, entretanto, os critrios xados no item IV, letras a, b e c, e nos itens VI e VII do quadro que compe o subitem 7.3.1.1 porquanto conferem discricionariedade na pontuao dos ttulos neles especicados, o que enseja subjetivismo na avaliao a ser feita pela banca. que caria a cargo da comisso examinadora atribuir ponto, dentro de uma faixa estabelecida, s produes cientcas, loscas, tecnolgicas, literrias e artsticas, bem como s publicaes de escritos, s atividades de extenso universitria e s outras atividades que demonstram experincia cientca, tcnica ou artstica. Exemplicando, a publicao de artigo cientco completo em peridico indexado, nacional e internacional de nvel A, poder receber de 4 a 10 pontos por trabalho, a critrio da banca examinadora. Para justicar a xao desse critrio para tais itens, depreende-se das razes apresentadas pela UEMG que, em se tratando de criao intelectual, no basta a simples comprovao do ttulo, h necessidade de a banca avaliar, sobretudo, a qualidade e relevncia do trabalho, a regularidade da produo e se est relacionada rea m ou meio. Aps reetir, com mais vagar, sobre a matria, sopesando at as peculiaridades dos trabalhos que podero ser apresentados, parecem-me plausveis as razes da entidade. que tais quesitos dizem respeito, entre outros, publicao e produo de trabalhos loscos, tecnolgicos, cientcos, artsticos, coordenao de programas, que incluem, concertos, como solista ou regente, composio de obra musical, produo de trilha sonora. De fato, seria temerrio atribuir pontuao exata pela simples comprovao de ttulos dessa natureza, sob pena de nivelar os candidatos por baixo ou para cima, pois no seriam considerados e avaliados o contedo do trabalho, a periodicidade de produo a repercusso, at internacional, nos meios cientco, acadmico e artstico conforme o caso. Sensvel a essas questes e visando a compatibilizar o critrio eleito pela UEMG para valorar os trabalhos descritos nesses itens com o comentado princpio da impessoalidade, entendo que deva ser inserida, no edital, clusula especicando que, nos casos em que h discricionariedade da banca examinadora para valorar os ttulos apresentados pelos candidatos, a pontuao por ela atribuda dever ser expressamente motivada. A motivao nesse caso perfeitamente possvel e constitui elemento indispensvel para validade do ato, tendo em vista que a discricionariedade da
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banca examinadora no deve decorrer da razo pura, ou seja, da noo de verdade pela simples intuio, mas sim da tcnica. Equivale dizer, nos concursos pblicos, a liberdade de escolha da banca examinadora deve sempre ser balizada pela cincia e pela tcnica, da porque a sua atuao pode e deve ser motivada.34
A atribuio de pontos por ttulos dever ser equivalente ao grau de dificuldade para obteno do mesmo, devendo ser, por exemplo, os pontos atribudos a ttulos de ps-graduao stricto sensu superiores queles que se atribuem a uma ps-graduao lato sensu.
4) Dos ttulos O subitem 3.2.1 atribui a mesma pontuao aos ttulos de especializao, mestrado e doutorado 1 (um) ponto para cada, at o mximo de 3 (trs), valendo essa regra para todos os cargos. Existe, porm, a possibilidade de escalonar a pontuao dos ttulos de acordo com a complexidade para obt-lo, isto , alcanar um ttulo de doutorado , sem dvida, mais complexo que um de especializao. Assim, entendo que deveria ser alterada a pontuao dos ttulos no referido item, valorizando, em ordem decrescente de pontos, o doutorado, o mestrado e a especializao.35
A apresentao dos documentos comprobatrios dos ttulos poder se dar quando do momento da inscrio, sendo mais interessante, contudo, a previso de que a entrega desses comprovantes ocorra em poca prpria, aps a realizao das provas. A inteno, com tal medida, no prejudicar aqueles, por exemplo, que poca das inscries estavam a poucos dias de concluir curso de especializao.
7.4 Critrios de desempate

Tendo em vista a possibilidade de empate, isto , de dois ou mais candidatos obterem notas iguais, o edital dever estabelecer critrios de desempate como o faz a Lei n. 10.741/03 (Estatuto do Idoso). Sobre o tema, j se pronunciou o Tribunal de Contas da Unio, quando apreciou a Representao TC-007.232/2005-8:
A partir da entrada em vigor do Estatuto do Idoso, a discricionariedade do administrador para a adoo de critrios de desempate em concursos pblicos foi mitigada. O Estatuto do Idoso, consignado na Lei n. 10.741, de 01/10/2003, regulamenta os direitos assegurados s pessoas com idade igual ou superior a sessenta anos. A prpria Constituio Federal, no art. 230, impe como dever
34
Primeira Cmara Sesso: 11/09/08. Relator: Conselheiro substituto Gilberto Diniz. Edital de Concurso Pblico n. 757.091. Universidade do Estado de Minas Gerais UEMG. Primeira Cmara Sesso: 04/12/08. Relator: Conselheiro substituto Gilberto Diniz. Edital de Concurso Pblico n. 766.000. Prefeitura Municipal de Planura.
35
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do Estado o amparo diferenciado s pessoas idosas. Nesse diapaso, o pargrafo nico do art. 27 da Lei n. 10.741/2003, cristalino ao estabelecer como privilgio ao cidado brasileiro com sessenta anos ou mais a idade como primeiro critrio de desempate em concurso pblico, dando-se preferncia ao de idade mais elevada. Assim, quando um idoso participar de concurso pblico e zer o mesmo nmero de pontos de um candidato menor de sessenta anos, aquele ter preferncia a esse independentemente de quaisquer outros critrios de desempate. O mesmo privilgio deve ser dado para o idoso com idade mais avanada do que outro idoso.36
Quanto ordem de considerao dos critrios de desempate, quando estiver tambm em questo o critrio idade, tem-se o seguinte pronunciamento do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais:
5) Dos critrios de desempate O subitem 5.3.1 que dispe sobre os critrios de desempate considera como primeiro item o mais idoso, sobrepondo-se aos outros critrios que tratam das notas obtidas nas provas do concurso. Segundo os apontamentos do rgo Tcnico, tal disposio encontraria amparo na Lei Federal n. 10.741/2003, Estatuto do Idoso, que estabelece: Art. 27. Na admisso do idoso em qualquer trabalho ou emprego, vedada a discriminao e a xao de limite mximo de idade, inclusive para concursos, ressalvados os casos em que a natureza do cargo o exigir. Pargrafo nico. O primeiro critrio de desempate em concurso pblico ser a idade, dando-se preferncia ao de idade mais elevada. Frisa-se, porm, que o mesmo texto legal regulamenta no primeiro artigo: Art. 1 institudo o Estatuto do Idoso, destinado a regular os direitos assegurados s pessoas com idade igual ou superior a sessenta anos. Depreende-se que o critrio de desempate adotado no edital em exame s teria efeito para candidatos idosos que obtiverem notas iguais, o que, obviamente, no deve ser considerado como regra. Dessa forma, se o critrio de idade passa a sobrepor-se pontuao alcanada nas provas, ocorre prejuzo para os candidatos que, efetivamente, apresentaram maior nvel de conhecimento. Deve-se, portanto, inverter no texto editalcio as condies do subitem 5.3.1, impondo, como ltimo critrio denidor do desempate, a preferncia pelo candidato de idade mais avanada.
36
Plenrio Sesso: 25/05/2005. Relator: Ministro Ubiratan Aguiar. Representao n. TC-007.232/2005-8. Advocacia Geral da Unio.
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Sobre a matria cabe citar o posicionamento do Procurador do Ministrio Pblico junto ao Tribunal, Glaydson Santo Soprani Massaria, no Processo n. 759.625, Edital de Concurso Pblico do Municpio de Papagaios: (...) na hiptese de ocorrer empate entre dois candidatos que no se enquadram no conceito legal de idoso, devero ser aplicados os critrios previstos nas alneas b a d do item 7.3 para que, s ao nal, se persistir o empate, seja utilizado o critrio da idade como denidor da preferncia.37
Entretanto, a previso da idade como critrio de desempate no est adstrita somente aos casos em que estejam competindo candidatos tidos como idosos nos termos da Lei n. 10.741/2003, como se pode ver na seguinte deciso, da relatoria do Conselheiro Antnio Carlos Andrada:
Por m, em relao ao critrio de desempate entendeu o rgo Tcnico (s. 168 e 169) que, nos termos da Lei Federal n. 10.741/03, Estatuto do Idoso, esse critrio somente pode ser aplicado no caso do candidato idoso, segundo denio da referida lei. Entretanto, o fato de se estabelecer explicitamente este critrio para idosos, no quer signicar sua vedao para os no idosos, exatamente pelo fato de que no h diploma legal que impea tal critrio. Nesse sentido, menciona-se deciso prolatada pelo Ministro Jos Delgado no Processo Administrativo n. 19.790, do Tribunal Superior Eleitoral, na qual faz meno ao entendimento tambm adotado pelo Conselho Nacional de Justia CNJ, verbis: (...) 3 A respeito do uso do critrio de idade, destaco excerto do parecer da Assessoria Jurdica (ASJUR): Consoante o entendimento do CNJ, no caso de paridade de notas entre candidatos aprovados em concurso pblico, de modo a congurar situao de empate, no h espao para a adoo de regras que possam conduzir avaliao subjetiva em cada caso concreto. Ainda segundo o conselho, a idade como fator de desempate representa critrio objetivo de aferio e afasta, de vez, o arbtrio do administrador. O Supremo Tribunal Federal tambm j se manifestou sobre o assunto, quando aceitou o critrio de idade para desempate na promoo por merecimento de magistrado, que, embora no se trate de edital de concurso pblico, pode ser aplicado na presente hiptese em razo do fundamento
37
Primeira Cmara Sesso: 04/12/08. Relator: Conselheiro substituto Gilberto Diniz. Edital de Concurso Pblico n. 766.000. Prefeitura Municipal de Planura.
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jurdico adotado, verbis: No ofende a Constituio a norma regimental de TRF de que, aps sucessivos empates na composio da lista de juzes para a promoo por merecimento, prescreve o desempate em favor do mais idoso: no se trata ao contrrio dos precedentes do STF que o rejeitaram, da adoo do critrio objetivo de anti, guidade para desempate na promoo por merecimento, mas, sim, de um dado subjetivo dos candidatos, a idade, que se reputou sem ofensa ao princpio da razoabilidade se devesse seguir a avaliao dos mritos dos candidatos, reputados equivalentes pela votao idntica obtida, em sucessivos escrutnios (Mandado de Segurana n. 24.509/DF, Relator Ministro Seplveda Pertence). Cite-se, ainda, a ttulo de exemplo, que diversos editais de concurso estabelecem como primeiro critrio de desempate o candidato que tiver maior idade, como o concurso pblico para docentes de 3 grau, da Universidade Federal de Alagoas, Edital n. 27, de 20/03/2009: 7.11. Havendo empate aps o cmputo de todas as notas, o desempate ser feito considerando a idade de cada candidato, restando melhor classicado aquele mais velho. Ainda, no Edital de Concurso Pblico n. 001/08 foi realizada uma reticao, errata, em 22/08/08, incluindo o critrio idade em primeiro lugar para o desempate, verbis: 11. DOS CRITRIOS DE DESEMPATE 11.1 Em caso de igualdade na pontuao nal do concurso, o desempate se dar adotando-se os critrios a seguir, pela ordem e na sequncia apresentada, obtendo melhor classicao o candidato que: (A) tiver maior idade. (B) maior tempo de servios prestados ao Municpio; (C) tiver obtido a maior pontuao em legislao municipal lei orgnica; (D) tiver obtido a maior pontuao em Lngua Portuguesa; (E) tiver obtido a maior pontuao na prova prtica; Destarte, no se vislumbra irregularidade ou vedao legal no fato de o edital incluir o critrio idade como primeira forma de desempate.38
38
Primeira Cmara Sesso: 04/12/08. Relator: Conselheiro Antnio Carlos Andrada. Edital de Concurso Pblico n. 770.550. Prefeitura Municipal de Santana da Vargem.
240

7.5 Divulgao dos resultados provisrios

Dever estar disciplinada a forma de divulgao dos resultados parciais, medida que forem realizadas cada uma das etapas do certame se for o caso com a relao e classificao provisria dos candidatos. certo, ainda, que a ampla publicidade deve ser perseguida tambm nessa fase, a fim de que os interessados possam manejar, tempestivamente, recursos administrativos e medidas judiciais.
7.6 recursos
O edital dever mencionar a previso de recursos administrativos em todas as fases do concurso, prazo para sua interposio, cabendo, inclusive, prazo para que a Administrao profira sua deciso. A forma de interposio do recurso poder estar disciplinada no edital, desde que no seja restritiva ao exerccio desse direito. A ttulo de exemplo, a limitao do candidato a uma nica instncia recursal afronta o princpio da ampla defesa. Nesse sentido, a seguinte deciso:
Item 8 Restringe a interposio de recursos a duas condies: questes de prova, erros de omisses nas atribuies de notas e limita, ainda, a sujeio do candidato a uma nica instncia recursal, ferindo o princpio da ampla defesa. O Ministrio Pblico, em sua manifestao, entende que a apreciao dos recursos numa nica instncia a ttulo de pedido de reconsiderao suciente tutela do inconformismo dos candidatos. Por outro lado, a limitao dos recursos a somente duas hipteses restringe a ampla defesa e pode traduzir-se em prejuzo classicao dos candidatos, razo pela qual a jurisdicionada deve ampliar os casos de interposio de recursos. Voto: Acolho a manifestao do Ministrio Pblico e recomendo COPASA que ajuste os editais de maneira a ampliar as hipteses recursais.39 10) Por remate, dever ser acrescentada no item correspondente (8. Dos Recursos), a possibilidade e o prazo para interposio de recurso acerca de outras decises, tais como, indeferimento da iseno do pagamento da taxa de inscrio, do exame mdico, ao qual sero submetidos os portadores de decincia para vericao da compatibilidade da decincia com os parmetros legais e com as atribuies do cargo (item 9.10), bem como outras questes pertinentes, haja vista a previso constitucional do exerccio de tal direito.40
39
Primeira Cmara Sesso: 18/09/08. Relator: Conselheiro Presidente Wanderley vila. Edital de Concurso Pblico n. 760190. Companhia de Saneamento do Estado de Minas Gerais. Primeira Cmara Sesso: 20/11/08. Relator: Conselheiro substituto Gilberto Diniz. Edital de Concurso Pblico n. 765.220. Prefeitura Municipal de Diogo de Vasconcelos.
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E mesmo que, porventura, o edital no estabelea a possibilidade de interposio de recursos, cedio que o recurso administrativo tem assento constitucional, decorrendo do art. 5, LV, da CR/88.
7.7 resultado final e homologao do certame

Somente aps a interposio de todos os recursos administrativos cabveis e a emisso de deciso pela administrao que poder ser elaborada a lista final de candidatos classificados41. A homologao do concurso o momento a partir do qual poder ocorrer a nomeao e posse dos candidatos aprovados42. No caso de pendncia de questionamentos judiciais que impliquem incertezas quanto classificao final dos candidatos a determinados cargos, poder-se- proceder homologao do concurso no tocante aos cargos no questionados, restando pendente a homologao daqueles que estejam sendo discutidos judicialmente.
7.8 nomeao
Recentemente, os tribunais superiores vm revendo entendimento acerca da expectativa de nomeao, no sentido de que os candidatos aprovados dentro do nmero de vagas tm direito subjetivo nomeao. Neste sentido vem decidindo o Tribunal de Contas, como se v nas decises da lavra do Conselheiro Presidente Wanderley vila e da Conselheira Adriene Andrade:
O subitem 10.1 (s.32) estabelece que a aprovao no concurso no assegura ao candidato direito nomeao. Contudo, pacco no STJ (RMS 25957/MS, RMS 15034RS e RMS 10817RS) o direito subjetivo nomeao para o cargo, quando o candidato aprovado no limite do nmero de vagas denido no edital. Entende aquela egrgia Corte que no lcito administrao, no prazo de validade do concurso pblico, simplesmente omitir-se na prtica dos atos de nomeao dos aprovados no limite das vagas ofertadas, em respeito aos investimentos realizados pelos concursantes, em termos nanceiro, de tempo e emocionais, bem como s suas legtimas expectativas quanto assuno do cargo pblico. Dessa forma esta disposio deve ser excluda do certame.43 O subitem 1.7 do edital dispe que, na eventual existncia de candidatos aprovados e classicados em concurso pblico anterior realizado pela Prefeitura Municipal de Pouso Alegre, para os cargos disponibilizados no edital, estes tero prioridade quando da convocao para a comprovao de requisitos de posse, com relao aos candidatos aprovados e classicados no concurso pbli41
MAIA, Mrcio Barbosa e QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de. O regime jurdico do concurso pblico e o seu controle jurisdicional. So Paulo: Saraiva 2007, p. 135. MAIA, Mrcio Barbosa e QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de. O regime jurdico do concurso pblico e o seu controle jurisdicional. So Paulo: Saraiva 2007, p. 136. Primeira Cmara Sesso: 23/10/08. Relatora: Conselheiro Presidente Wanderley vila. Edital de Concurso Pblico n. 763.815. Cmara Municipal de Belo Horizonte.
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co, o que est em desconformidade com o art. 12 do Estatuto dos Servidores Pblicos de Pouso Alegre, Lei Municipal n. 1.042/71, in verbis: A nomeao, para cargo que deva ser provido em carter efetivo, depende da habilitao prvia em concurso pblico de provas, ou de provas e ttulos, respeitada a ordem de classicao dos candidatos aprovados e vedadas quaisquer vantagens entre os concorrentes.44
7.9 Documentos necessrios para a posse

Como j brevemente se pontuou alhures, para alguns cargos os candidatos devem comprovar os requisitos para investidura j no ato de inscrio para o concurso, por fora de disposio legal. A respeito de tal exigncia, vale destacar o caso da ADI n. 3.460, oportunidade em que o Supremo Tribunal Federal entendeu constitucional a exigncia de que a comprovao de trs anos de prtica jurdica se desse quando da realizao da inscrio. Verbis:
ADI 3460 / DF Relator: Ministro Carlos Britto Publicao 15/06/2007 EMENTA: CONSTITUCIONAL. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 7, CAPUT E PARGRAFO NICO, DA RESOLUO N. 35/2002, COM A REDAO DADA PELO ART. 1 DA RESOLUO N. 55/2004, DO CONSELHO SUPERIOR DO MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS. A norma impugnada veio atender ao objetivo da Emenda Constitucional 45/2004 de recrutar, com os mais rgidos critrios de seletividade tcnico-prossional, os pretendentes carreira ministerial pblica. Os trs anos de atividade jurdica contam-se da data da concluso do curso de Direito, e o fraseado atividade jurdica signicante de atividade para cujo desempenho se faz imprescindvel a concluso de curso de bacharelado em Direito. O momento da comprovao desses requisitos deve ocorrer na data da inscrio no concurso, de molde a promover maior segurana jurdica tanto da sociedade quanto dos candidatos. Ao improcedente.
De outro lado, merece especial tratamento o caso em que o edital enumera o diploma de curso superior como documento a ser apresentado no ato de posse. Tal previso, entretanto, pode ser mitigada, exigindo-se o diploma ou o certificado de concluso de curso superior em instituio reconhecida pelo MEC, tendo em vista que o processo para expedio de diploma demorado e no se pode prejudicar o candidato que, por outros meios legalmente cabveis, comprove atender aos requisitos para o exerccio do cargo. Nesse sentido,
44
Segunda Cmara Sesso: 11/11/08. Relatora: Conselheira Adriene Andrade. Edital de Concurso Pblico n. 761.390. Prefeitura Municipal de Pouso Alegre.
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colacionam-se os seguintes excertos jurisprudenciais, que de modo bastante claro e sinttico denotam a razoabilidade que deve balizar as exigncias feitas no edital bem como pela comisso do concurso:
Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais Nmero do processo: 1.0704.08.116792-3/002(1) Preciso: 8 Relatora: Vanessa Verdolim Hudson Andrade Data da Publicao: 16/06/2009 Ementa: MANDADO DE SEGURANA CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PBLICO EDITAL QUE EXIGE APRESENTAO DE DIPLOMA APRESENTAO DE CERTIFICADO DE CONCLUSO DE CURSO PELO IMPETRANTE SUPRIMENTO DA EXIGNCIA EDITALCIA. A exigncia de apresentao do diploma, consoante previso do edital, tem o nico to de comprovar a habilitao tcnico-acadmica do candidato aprovado. A apresentao de quaisquer outros documentos que atinjam a mesma nalidade, como o certicado de concluso de curso, por exemplo, cumpre os ns do edital e suciente para habilitar o candidato. Tribunal Regional Federal da 1a Regio Processo: REOMS 2006.34.00.023058-3/DF Relator: Desembargador Federal Daniel Paes Ribeiro Publicao: 14/04/2008 e-DJF1 p.161 Ementa: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. POSSE. APRESENTAO DE CERTIFICADO DE CONCLUSO DE CURSO SUPERIOR, ENQUANTO PENDENTE O PROCESSO DE REGISTRO DO DIPLOMA JUNTO AO RGO COMPETENTE. POSSIBILIDADE. 1. O certicado de concluso de curso documento hbil a comprovar a concluso do curso superior, podendo ser utilizado, em substituio ao diploma de concluso do curso superior, enquanto este confeccionado pela universidade. 2. No pode o candidato que cumpriu os requisitos do edital ver-se penalizado por entraves burocrticos para os quais no deu causa. 3. Sentena conrmada. 4. Remessa ocial desprovida.
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7.10 Prazo de validade do concurso

De acordo com expressa previso constitucional, o prazo de validade de um concurso pblico poder ser de at dois anos, prorrogvel, uma vez, por igual perodo (art. 37, inciso III, da CR/88). Assim, quando da elaborao do edital, a administrao dever considerar com segurana qual o prazo a ser fixado para validade do concurso, o qual, por bvio, guardar respeito aos princpios da razoabilidade e da eficincia. Deste modo, afigura-se desarrazoado que a administrao fixe prazo de validade demasiado exguo, porque o concurso somente poder ser prorrogado por este mesmo prazo. Alm disso, como cedio, a realizao de um certame demanda gastos por parte da administrao, fato que corrobora o entendimento de que um concurso para provimento de cargos dever ter durao razovel, a fim de que se evitem gastos continuados com a realizao de novos certames para provimento dos cargos, especialmente nos casos em que h candidatos classificados em concurso anterior e que poderiam ser convocados para ocupar as vagas que eventualmente surgem ao longo do tempo.
8 Concluso
Estes so, em linhas gerais, os principais aspectos que tm sido analisados pelo Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais quando da apreciao de editais de concursos pblicos. Esclarece-se, contudo, que os breves comentrios aqui tecidos no refletem posicionamento unnime deste Tribunal, configurando-se, em verdade, como breves comentrios s primeiras decises desta Corte sobre o tema. De todo modo, verifica-se que as decises proferidas pelo Tribunal de Contas de Minas Gerais encontram guarida na doutrina autorizada45, bem como em outras decises de tribunais ptrios, como o Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justia e Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Caber, portanto, a cada um dos jurisdicionados acompanhar a evoluo do entendimento do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais a fim de que, quando da elaborao de seus respectivos atos convocatrios de concurso pblico, balizem o posicionamento mais atualizado acerca do tema, que sempre buscar traduzir a correta aplicao dos princpios e normas que regem a administrao pblica.
45
A ttulo de exemplo, ver a recomendvel obra de Mrcio Barbosa Maia e Ronaldo Pinheiro de Queiroz citada.
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outorga de concesso, em carter de exclusividade, de servios de limpeza pblica para desativao de lixo*
Tratam os autos de denncia formulada a esta Corte pela empresa Empreendimentos Gerais de Engenharia S/A EGESA, vista do Procedimento Licitatrio, realizado pela Prefeitura Municipal de Ub, n. 04/2008, na modalidade concorrncia, para outorga da concesso empresa especializada em servios de engenharia, com registro no rgo competente, em carter de exclusividade, dos servios de limpeza pblica para desativao do atual lixo, transformando-o em aterro controlado at a liberao do novo aterro sanitrio; implantao, operao e manuteno do sistema aterro sanitrio de resduos slidos (em nova rea incluindo a aquisio da mesma), abrangendo qualquer projeto de licenciamento, estudos tcnicos, servios, obras e equipamentos; recuperao de usina para triagem e/ou reciclagem de resduos slidos seletivos (papel, vidros, plsticos, metais e outros), destino final e r.s.s. (resduos slidos de sade) atravs de valas spticas, equipamentos, mo de obra e demais insumos, obedecendo s especificaes tcnicas constantes do Anexo IV do edital projeto bsico, no valor estimado de R$ 47.125.820,94. A denunciante alega que verificou a existncia de irregularidades no contedo do edital. O Conselheiro Presidente Elmo Braz, conforme despacho de fls. 46, determinou a autuao da documentao como denncia, nos termos do art. 70, 3, da Lei Complementar n. 102/2008, e a sua distribuio, com a devida urgncia, nos termos regimentais. Foi procedida a distribuio dos autos ao Conselheiro Antnio Carlos Andrada, que, conforme despacho de fls. 48, em pesquisa ao SGAP, verificou que o objeto do referido edital j foi examinado por esta Corte nos autos da Denncia n. 751.534, de relatoria do Conselheiro Eduardo Carone Costa, e, assim, remeteu-os presidncia para exame da convenincia da distribuio por preveno quela relatoria. O Presidente Conselheiro Elmo Braz, ento, a fls. 49, determinou a redistribuio dos presentes autos, por preveno, ao Conselheiro Eduardo Carone Costa, nos termos do artigo 56 do Regimento Interno do TCEMG. Assim, o conselheiro relator manifestou-se, informando que o objeto de que trata o Edital n.
* Denncia n. 761.150, interposta em face do Procedimento Licitatrio na Modalidade Concorrncia n. 04/2008 deflagrado pelo Municpio de Ub, de relatoria do Conselheiro Eduardo Carone Costa, que acolheu o entendimento esposado pelo rgo Tcnico.
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04/2008, ora em anlise, refere-se ao objeto anteriormente licitado sob o n. 03/2008, cuja anlise desta Corte ficou adstrita ao item impugnado pela denunciante nos Autos de n. 751.534, relativa comprovao da qualificao econmico-financeira. Disse que naquela oportunidade, esta Casa decidiu que a exigncia cumulativa referente habilitao econmico-financeira e garantia para licitar afrontava o disposto no 2 do art. 31 da Lei de Licitaes, o que levou a Prefeitura de Ub a anular o certame e publicar novo edital sem a exigncia, ento, impugnada. Ressaltou que em 07/08/2008, o Tribunal de Contas entendeu que a prefeitura procedeu adequao do edital no que tange comprovao da qualificao econmico-financeira. Entendeu o conselheiro relator, prejudicado o pedido de suspenso do certame, considerando a necessidade de se complementar a documentao instrutria, para formao da sua convico. Deste modo, determinou que o prefeito municipal de Ub, bem como o presidente da comisso de licitao fossem intimados para que, no prazo de cinco dias, encaminhassem a esta Casa de Contas a documentao pertinente s fases interna e externa da Concorrncia n. 04/2008. Devidamente intimada, a Administrao municipal apresentou documentos (fls. 61 a 230). A denunciante, a fls. 232 a 244, apresentou novos documentos, com o fim de, segundo ela, aclarar e atualizar o panorama incidente sobre a questo sub examine e renovou o pedido de suspenso liminar do certame. A fls. 246, o conselheiro relator determinou o envio dos autos a esta coordenadoria, para que se manifeste em 48 horas, considerando a urgncia que o caso requer, acerca da documentao juntada aos autos pela Prefeitura Municipal de Ub, a fls. 61 a 230, bem como da documentao da Egesa Engenharia, em atendimento determinao contida no despacho datado de 17/09/2008, a fls. 51 a 54. Em cumprimento determinao, passa este rgo Tcnico anlise:
1 Da aplicao da lei de Concesses n. 8.987/95 ou da lei de licitaes n. 8.666/93

Alegou a denunciante que o edital se origina de uma confuso entre o regime jurdico de concesso e a simples contratao de prestao de servios de engenharia, que poderia estar restrita aos ditames da Lei n. 8.666/93. Arguiu que, em se tratando de concesso, necessrio seria tratar o Edital
com segurana e propriedade, de maneira a assegurar os recursos do errio, critrios e composies de preos considerando as tarifas como fonte de receita para fazer face aos custos dos servios concedidos, o que objetivamente no existe in casu, despindo completamente a congurao adotada no edital em relao cobertura legal pela lei prpria, trazendo a consequncia de um ambiente propcio a todo tipo de vicissitudes nos aspectos jurdicos e nanceiros para o Poder Pblico.
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1.2 anlise
Compulsando o edital, verificou este rgo Tcnico que o Municpio de Ub pretende contratar os servios objeto do edital por meio de concesso regida pela Lei n. 8.987/95. Cumpre informar que a concesso de servio pblico regida pela Lei n. 8.987/95 o contrato administrativo pelo qual a Administrao Pblica transfere pessoa jurdica ou a consrcio de empresas a execuo de certa atividade de interesse coletivo, remunerada, em regra, atravs do sistema de tarifas pagas pelo usurio. Em resposta impugnao apresentada pela ora denunciante, fls. 239 a 244, a Administrao municipal manifestou-se no sentido de que em dezembro de 1993 foi publicada a Lei n. 2.483, que autorizou o Municpio de Ub a outorgar, a ttulo oneroso, concesso para explorao dos servios de utilidade pblica a serem prestados pela Usina de Reciclagem e Compostagem de Lixo de Ub. Disse que a Lei Federal n. 8.987/95 no indica expressamente o que pode ser objeto da concesso de servio pblico nem conceitua servio pblico, ficando a critrio da Administrao optar pela concesso ou contratao por licitao. Afirmou que o Municpio de Ub preencheu os quesitos exigidos pela Lei de Concesses n. 8.987/95, no havendo nenhuma ilegalidade na concesso do objeto da licitao. Destaca-se, de incio, que a legislao municipal citada pela administrao, na resposta impugnao, no autoriza o Municpio a conceder os servios objeto da presente licitao. Quanto alegada opo da administrao por utilizar a Lei n. 8.666/93 ou a Lei n. 8.987/95, cumpre informar que a mesma no pode ser feita livremente pela administrao, devendo ser observadas as peculiaridades de cada instituto, conforme ser discutido mais adiante. Cumpre informar que os subitens 1.5, 1.6, 1.7 e 1.8 e o item 12 do edital ora analisado tratam da remunerao pelos servios, estabelecendo, a fls. 21 e 28 (v.), o que se segue:
1.5 A concessionria executar os servios supra pelo que ser remunerada pela concedente e por particulares, na forma denida no presente edital. 1.6 A concessionria estar apta, tambm, a explorar os servios especiais de destino nal de resduos junto a geradores especiais, promovendo por sua conta e risco a cobrana e arrecadao diretamente junto a seus clientes, nos termos constantes deste edital. 1.7 So considerados geradores especiais de resduos outras prefeituras municipais, indstrias, comrcio, particulares e ou terceiros cuja classicao de resduos slidos se enquadre ao licenciamento ambiental obtido. 1.8 A concessionria no poder receber resduos de outros municpios e geradores especiais no atual aterro controlado, sem que haja determinao escrita e expressa pela Secretaria Municipal de Servios Urbanos. Entretanto, to logo seja emitida a operao do empreendimento, car a concessionria
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apta a explorar os servios especiais de destino nal junto a geradores de resduos do Municpio, promovendo por sua conta e risco a cobrana e arrecadao diretamente junto aos clientes. Geradores de fora do Municpio necessitaro de anuncia prvia da concedente (Prefeitura Municipal de Ub). (...) 12. CONDIES DE REMUNERAO (PAGAMENTO) 12.1 As quanticaes dos servios sero realizadas diariamente, e para pagamento do servio contratado sero obedecidas as seguintes condies: a) Cada medio ser mensal e datada do ltimo dia de cada perodo, expressando preo a vista em reais dos servios executados; b) O pagamento de cada fatura dever ser efetuado em at dez dias teis, aps a medio descrita no item anterior; c) Aps a liberao do boletim da medio mensal pela PREFEITURA MUNICIPAL DE UB, a CONCESSIONRIA emitir os respectivos documentos de cobrana, em conformidade com a legislao vigente, apresentando o comprovante de recolhimento dos encargos sociais, FGTS, INSS e ISS, do ms imediatamente anterior. 12.2 Caso sejam constatados pelo Municpio, num prazo de cinco dias teis, erros ou divergncias nos documentos referidos no item anterior, o prazo para o pagamento acima estabelecido ser contado a partir da data de reapresentao pela CONCESSIONRIA dos documentos de cobrana devidamente corrigidos, no incluindo, neste caso, nenhum acrscimo sobre os pagamentos. 12.3 Os pagamentos de servios extraordinrios resultantes de modicaes previamente autorizadas pela contratante, assim como os correspondentes a reajustamentos, sero processados em separado, mediante fatura apresentada na forma que estabelecem os itens anteriores. 12.4 A remunerao da CONCESSIONRIA, durante o prazo de execuo dos servios objeto deste contrato, ser efetivada das seguintes formas: 12.4.1 Remunerao pela CONCEDENTE de conformidade com os valores unitrios estipulados na planilha de preos constante de sua proposta, obedecendo: 12.4.1.1 Nos primeiros seis meses de execuo do contrato, o pagamento ser efetuado no valor correspondente a 20% (vinte por cento) do total apurado do somatrio dos itens 1, 2 e 3 da planilha (valor global mensal); 12.4.1.2 Do 7 (stimo) ms at a operao da CDR, o pagamento ser efetuado no valor corresponde a 50% (cinquenta por cento) do total apurado do somatrio dos itens 1, 2 e 3 da planilha (valor global mensal);
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12.4.1.3 Somente aps o incio da operao da CDR, a concedente pagar o valor total do Boletim de Medio apresentado, ou seja, 100% (cem por cento) dos servios executados.
Como se v, a concessionria ser remunerada pela concedente e por geradores especiais, que so outras prefeituras municipais, indstrias, comrcio, particulares e/ou terceiros cuja classificao dos resduos slidos se enquadre ao licenciamento ambiental obtido. No poder a concessionria receber resduos de geradores especiais no atual aterro sanitrio, sem que haja determinao escrita e expressa da Secretaria Municipal de Servios Urbanos. Entretanto, to logo seja emitida a operao do empreendimento, ficar a concessionria apta a explorar os servios especiais de destino final junto a geradores de resduos do Municpio, promovendo por sua conta e risco a cobrana e arrecadao diretamente junto aos seus clientes. Geradores de fora do Municpio necessitaro de anuncia prvia da concedente. O texto do edital, em que pese fazer referncia remunerao por particulares, no define nenhum tipo de tarifao. Entretanto, prev claramente a forma de remunerao pelo Municpio de Ub, razo pela qual entende este rgo Tcnico inapropriado o uso da Lei n. 8.987/95, pois no se trata de uma concesso comum. O ordenamento jurdico brasileiro, hoje, prev diversas formas para que o servio pblico de limpeza urbana seja prestado. possvel que a prestao de referidos servios seja contratada, dentre outras formas, sob a gide da Lei n. 8.666/93. Destaque-se que a Lei n. 11.445/07, que dispe sobre as diretrizes para o saneamento bsico, prev a possibilidade de que a prestao de referidos servios seja contratada mediante concesso. possvel, ainda, a incidncia da Lei n. 11.107/05, que criou os consrcios pblicos, que podem ser institudos por entes da administrao para prestao de servios pblicos e, ainda, da Lei n. 11.079/04, que dispe sobre as parcerias pblico-privadas. Considerando a durao do contrato estabelecida no edital 207 meses, ou seja, mais de dezessete anos e que o servio ser prestado em nome, conta e risco do contratado, entende este rgo Tcnico que seria inapropriado o uso da Lei n. 8.666/93, visto que a durao do contrato extrapola, em muito, o tempo previsto no art. 57 da Lei de Licitaes, e a prestao dos servios contratados nos termos da Lei n. 8.666/93 feita em nome da administrao. O vocbulo concesso, no Direito Administrativo, costuma ser utilizado em diversos sentidos. Existem vrias modalidades de concesso: concesso de servio pblico (em sua forma comum, disciplinada pela Lei n. 8.987/95); concesso de obra pblica, disciplinada pela mesma Lei n. 8.987/95; concesso patrocinada (modalidade de parceria pblico-privada prevista na Lei n. 11.079/2004); concesso administrativa (modalidade de parceria pblico-privada tambm instituda pela Lei n. 11.079/2004); concesso de uso de bem pblico, com ou sem explorao do bem (disciplinada por legislao esparsa). Quanto concesso comum, regida pela Lei n. 8.987/95, Jos dos Santos Carvalho leciona:
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consiste no fato de que o poder concedente no oferece qualquer contrapartida pecuniria ao concessionrio; todos os seus recursos provm das tarifas pagas pelos usurios.1 O mesmo posicionamento perfilhado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, em obra que trata especificamente deste tema, in verbis:
O contrato administrativo pelo qual a Administrao Pblica delega a outrem a execuo de um servio pblico, para que o execute em seu prprio nome, por sua conta e risco, mediante tarifa paga pelo usurio ou outra forma de remunerao decorrente da explorao do servio. (...) Isto quer dizer que o essencial para caracterizar a concesso que o pagamento do concessionrio seja feito por receitas decorrentes da explorao comercial do servio, ainda que no provenientes diretamente de pagamento efetuado pelo usurio.2
Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello3, a concesso comum

o instituto atravs do qual o Estado atribui o exerccio de um servio pblico a algum que aceita prest-lo, por sua conta e risco, nas condies xadas e alterveis unilateralmente pelo Poder Pblico, mas sob garantia contratual de um equilbrio econmico-nanceiro, remunerando-se pela prpria explorao do servio, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usurios do servio. (grifo nosso)
O ilustre mestre ensina ainda que indispensvel sem o qu no se caracterizaria a concesso de servio pblico que o concessionrio se remunere pela explorao do prprio servio concedido. Parceria pblico-privada, nos termos do art. 2 da Lei n. 11.079/2004, o contrato administrativo de concesso, na modalidade patrocinada ou administrativa. Na modalidade patrocinada, a concesso de servios pblicos ou de obras pblicas, de que trata a Lei n. 8.987/95, envolve, adicionalmente tarifa cobrada dos usurios, contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado. J a modalidade administrativa o contrato de prestao de servios em que a Administrao Pblica a usuria direta ou indireta, ainda que envolva execuo de obra ou fornecimento e instalao de bens, e remunera o parceiro. Em primeiro lugar, temos como espcie de parcerias pblico-privadas na Lei n. 11.079/04 as concesses patrocinadas. Como dito anteriormente, nos termos do 1 do seu art. 2, so
1
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo 19. ed., revista, ampliada e atualizada. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008, p. 329 e 330. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao, parceria pblico-privada e outras formas. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2008, p. 75 e 107. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 21. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 672.
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concesses que envolvem, adicionalmente tarifa cobrada do usurio, contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado, diferenciando-se das concesses tradicionais de servios e obras pblicas regidas pela Lei n. 8.987/95, em razo de que estas so financiadas apenas por tarifas e, eventualmente, tambm por receitas provenientes da explorao de atividades acessrias. A diferena para as concesses comuns , portanto, que nessas a amortizao dos investimentos privados feita, em regra, integralmente com tarifas pagas pelos usurios, enquanto na concesso patrocinada a amortizao feita ao mesmo tempo com tarifas e verbas do prprio errio. A semelhana existente nos demais aspectos da concesso comum e da concesso patrocinada fez que o art. 3, 1, da Lei n. 11.079/04 determinasse a aplicao subsidiria de toda a Lei n. 8.987/95 e das demais leis que tratam das concesses comuns modalidade de concesso patrocinada.
Essa proximidade com as concesses tradicionais da Lei n. 8.987/95 faz inclusive com que muitos autores sustentem que a consagrao legal da modalidade patrocinada de concesso no era imprescindvel, uma vez que, mesmo sob a gide apenas da Lei n. 8.987/95, j seria possvel ao Poder Pblico complementar direta ou indiretamente o valor arrecadado com as tarifas para viabilizar a prestao de servios pblicos pela iniciativa privada. Todos esses debates demonstram que a expressa admisso das concesses patrocinadas pela Lei n. 11.079/04 no foi despicienda, j que, sob a gide apenas da Lei n. 8.987/95, as discusses eram tantas que muitos agentes pblicos e privados no tinham segurana jurdica suciente para celebrar delegaes de servios pblicos com essa modelagem mais criativa, com apoio nanceiro do Poder Pblico.4
A segunda espcie de PPP so as concesses administrativas, contratos em que a cobrana de tarifas invivel econmica ou socialmente, como a cobrana pela sade ou educao pblicas, ou ainda porque o nico usurio do servio a ser prestado o prprio Estado. Aqui no se fala mais sequer em tarifa a ser complementada por verbas do Estado, mas em inexistncia de tarifas devidas pelos eventuais usurios dos servios.5 Nos termos do 2 do art. 2 da Lei n. 11.079/04, conforme j mencionado, a concesso administrativa o contrato de prestao de servios de que a Administrao Pblica seja a usuria direta ou indireta, ainda que envolva execuo de obra ou fornecimento e instalao de bens. A contraprestao devida ao concessionrio se far exclusivamente com recursos do Estado. A cobrana de valores dos usurios dos servios, ainda que economicamente pouco significativa, descaracteriza, no entanto, a natureza de concesso patrocinada.
4
ARAGO, Alexandre Santos. Delegaes de servio pblico em <http: //zenite.com.br/jsp/site/ /item/Text1Text2AutorDet.jsp?P agAtual=1&Modo=2&IntPrdcId=50&IntScId=71&IntItemId=44&IntDocId=36860>. ARAGO, Alexandre Santos. Delegaes de servio pblico em <http: //zenite.com.br/jsp/site/ /item/Text1Text2AutorDet.jsp?P agAtual=1&Modo=2&IntPrdcId=50&IntScId=71&IntItemId=44&IntDocId=36860>.
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Carlos Ari Sundfeld6 define as concesses administrativas como sendo os contratos de prestao de servios de que a Administrao usuria, mediata ou imediata, em que:
(a) h investimento do concessionrio na criao de infraestrutura relevante; (b) o preo pago peridica e diferidamente pelo concedente em um prazo longo, permitindo a amortizao dos investimentos e o custeio; e (c) o objeto no se restringe execuo de obra ou ao fornecimento de mo de obra e bens (estes, se existirem, devero estar vinculados prestao de servios).
A concesso administrativa , a exemplo das concesses comuns e patrocinadas, um investimento privado amortizvel no longo prazo, findo o qual os bens construdos, reformados ou mantidos pelo particular revertem ao Poder Pblico. A nica diferena que essa amortizao se far com verbas do errio e no por meio, total (concesses comuns) ou parcialmente (concesses patrocinadas), de tarifas dos usurios. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes ensina, em seu artigo PPP Parceria Pblico-Privada uma viso de controle7:
Desse modo, a PPP um importante instrumento para a concesso de servios em que o nus do investimento alto, e a tarifa deve ser necessariamente subsidiada ou em que o Poder Pblico, direta ou indiretamente, o destinatrio do servio. Tome-se por exemplo o servio de limpeza pblica urbana, que tipicamente realizado com nus quase integral para o Poder Pblico vez que o valor efetivo do servio insuportvel para as camadas sociais menos favorecidas. (grifo nosso)
Quanto aos consrcios pblicos, nos termos da Lei n. 11.107/05, pode-se dizer que so entidades associativas de entes da federao, da mesma ou de diferentes esferas federativas, dotadas de personalidade jurdica de direito pblico ou de direito privado (arts. 1, 1; 4, inc. IV e 6, da Lei n. 11.107/05), sendo tanto os entes consorciados, isolados ou em conjunto, como o prprio consrcio pblico partes legtimas para exigir o cumprimento das obrigaes assumidas pelos seus membros (art. 8, 3, da Lei n. 11.107/05). Se os consrcios pblicos forem de direito pblico, chamados pela lei de associaes pblicas, sero autarquias plurifederativas. Se for atribuda ao consrcio pblico personalidade jurdica de direito privado, poder assumir qualquer forma associativa admitida na legislao civil para entidades sem fins econmicos. Os consrcios integraro concomitantemente a administrao indireta de mais de um ente da Federao, que podem lhes conferir competncia para a regulao ou prestao de atividades administrativas em geral e no apenas de servios pblicos. Ser o exerccio associado dessas atividades que constituir o objetivo principal dos consrcios.
6 7
SUNDFELD, Carlos Ari. Projetos de lei de parcerias pblico-privadas. Anlise e sugestes. Mimeo. 2004.
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. PPP Parceria Pblico-Privada uma viso de controle. <http://www.zenite.com.br/jsp/site/ item/Text1Text2AutorDet.jsp?PagAtual=1&Modo=2&IntPrdcId= 1&IntScId=71&IntItemId=44&IntDocId=26017>.
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Os consrcios podem subdelegar mediante concesso ou permisso (arts. 2, 3; 4, inc. XI, c, da Lei n. 11.107/05) os servios pblicos a eles atribudos. Vse, alis, na lei um claro esprito de os entes federados, sobretudo Municpios, transferirem para o consrcio determinados servios pblicos, no para serem prestados pelo prprio consrcio, mas, preferencialmente, para que o consrcio os delegue e os regule por meio de apenas um contrato de delegao, evitandose a diluio que haveria na existncia de uma concesso para cada Municpio.8
Como se v, dois ou mais Municpios de uma mesma regio podem formar consrcio pblico com o fim, por exemplo, de delegar a prestao dos servios de limpeza pblica. Da anlise dos institutos de delegao acima explicitados, entende este rgo Tcnico que poderia se aplicar ao presente caso os institutos das parcerias pblico-privadas (concesso administrativa) e/ou dos consrcios pblicos. Desse feito, em que pesem entendimentos diversos, entende este rgo Tcnico que a forma de remunerao s expensas do poder concedente no encontra permissivo na Lei n. 8.987/95 e, a rigor, contraria a clssica configurao trilateral do instituto da concesso comum de servios pblicos, qual seja, no panorama vigorante, o concedente, que concede a explorao do servio pblico que lhe cabe; o concessionrio, que executa o servio em seu nome, por sua conta e risco; e o usurio, que utiliza e remunera os respectivos servios mediante tarifa. Deste modo, entende este rgo Tcnico que h outros meios e ordenamentos jurdicos que podem reger a licitao ora em anlise, sem desvirtuar o instituto da concesso comum, regida pela Lei n. 8.897/95. No presente caso, entende-se, s.m.j., que poderia a contratao ser regida pela Lei n. 11.079/04 que estabelece as normas gerais para licitao e contratao de parceria pblico-privada e/ou pela Lei n. 11.107/05 Lei dos Consrcios Pblicos.
2 Da previso oramentria e do critrio de remunerao

Arguiu a denunciante que h previso no oramento do Municpio somente para o exerccio de 2008. Afirmou que, considerando o prazo de concesso previsto no edital, dezessete anos, haveria necessidade da indicao da fonte de recursos na dotao oramentria prpria da Secretaria de Servios Urbanos. Quanto ao critrio de remunerao, alegou que a escala para os primeiros seis meses de execuo inviabiliza e torna incompatveis os investimentos da empresa contratada em relao implantao do projeto com valores a serem recebidos, alm de postergar para os exerccios futuros a responsabilidade sobre uma maior carga de nus financeiros que pesaro sobre o errio. Questionou a cobrana pelo prprio poder concedente de remunerao de 1,5% sobre todo o faturamento pago ao concessionrio, fator que estabelece um acrscimo de custos desnecessrios, que podem servir para manobras em propostas de preos a serem ofertados ou para desestabilizaes jurdicas, em nada contribuindo para a segurana do processo.
8
ARAGO, Alexandre Santos. Delegaes de servio pblico em <http: //zenite.com.br/jsp/site//item/Text1Text2AutorDet.jsp?Pa gAtual=1&Modo=2&IntPrdcId=50&IntScId=71&IntItemId=44&IntDocId=36860>.
Estudo Tcnico
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2.1 anlise
Em resposta impugnao apresentada pela ora denunciante, fls. 239 a 244, a Administrao municipal informou que a clusula 10 do Edital n. 04/2006 dispe sobre os recursos oramentrios, constando que as despesas decorrentes da execuo do contrato correro por conta da dotao oramentria prpria da Secretaria de Servios Urbanos, prevista e indicada no oramento do Municpio do exerccio de 2008, por conta da rubrica 02.11.02.1854100561060449051Ficha 962, devendo os oramentos dos exerccios futuros prever a dotao especfica. Disse que as despesas com o objeto da licitao j foram includas no plano plurianual com lei autorizativa pela Cmara dos Vereadores e que no h previso legal para o procedimento pretendido pela impugnante (previso para os prximos dezessete anos). Maria Sylvia Zanella de Pietro9, em obra que trata especificamente das parcerias na administrao pblica ensina:
A Lei n. 8.987 no contm norma especca sobre o limite de prazo nas concesses de servios pblicos e de obras pblicas. Apenas exige que o prazo seja determinado (art.2, incisos II e III) e que o edital de licitao (art. 18, I) e o contrato (art. 23, I) indiquem o prazo da concesso. (...) A omisso do legislador quanto ao limite de prazo das concesses no signica que se devam aplicar os limites estabelecidos pelo art. 57 da Lei n. 8.666. Nesse dispositivo, o objetivo do legislador o de evitar a celebrao de contratos que ultrapassem o exerccio nanceiro, salvo nas hipteses expressamente previstas no dispositivo. A ideia evidente a de impedir o comprometimento de oramentos dos exerccios subsequentes. Em relao aos contratos de concesso geral (de servio pblico, de obra pblica, de uso de bem pblico), a restrio no se justica, uma vez que tais contratos no oneram os cofres pblicos. (grifo nosso)
Da doutrina supratranscrita, constatamos mais uma razo para a no aplicao da Lei n. 8.987/95 presente contratao. que, como visto, a ausncia de limite para a durao da concesso deriva da no onerao dos cofres pblicos, o que no ocorre no presente caso, visto que ficar a cargo da administrao grande parte da remunerao contratual. O item 10 do edital, fls. 28, estabelece que as despesas decorrentes da execuo do contrato correro por conta da dotao oramentria prpria da Secretaria de Servios Urbanos, prevista e indicada no oramento do Municpio do exerccio de 2008, devendo os oramentos dos exerccios futuros prever a dotao especfica. A Lei n. 11.079/04, que trata das parcerias pblico-privadas estabelece:
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao, parceria pblico-privada e outras formas. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2008, p. 112.
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Art. 10. A contratao de parceria pblico-privada ser precedida de licitao na modalidade de concorrncia, estando a abertura do processo licitatrio condicionada a: I autorizao da autoridade competente, fundamentada em estudo tcnico que demonstre: (...) b) que as despesas criadas ou aumentadas no afetaro as metas de resultados scais previstas no anexo referido no 1 do art. 4 da Lei Complementar n. 101, de 4 de maio de 2000, devendo seus efeitos nanceiros, nos perodos seguintes, ser compensados pelo aumento permanente de receita ou pela reduo permanente de despesa; e c) quando for o caso, conforme as normas editadas na forma do art. 25 desta lei, a observncia dos limites e condies decorrentes da aplicao dos arts. 29, 30 e 32 da Lei Complementar n. 101, de 4 de maio de 2000, pelas obrigaes contradas pela administrao pblica relativas ao objeto do contrato; II elaborao de estimativa do impacto oramentrio-nanceiro nos exerccios em que deva vigorar o contrato de parceria pblico-privada; III declarao do ordenador da despesa de que as obrigaes contradas pela administrao pblica no decorrer do contrato so compatveis com a lei de diretrizes oramentrias e esto previstas na lei oramentria anual; IV estimativa do uxo de recursos pblicos sucientes para o cumprimento, durante a vigncia do contrato e por exerccio nanceiro, das obrigaes contradas pela administrao pblica; V seu objeto estar previsto no plano plurianual em vigor no mbito onde o contrato ser celebrado; (...) 1 A comprovao referida nas alneas b e c do inciso I do caput deste artigo conter as premissas e metodologia de clculo utilizadas, observadas as normas gerais para consolidao das contas pblicas, sem prejuzo do exame de compatibilidade das despesas com as demais normas do plano plurianual e da lei de diretrizes oramentrias. 2 Sempre que a assinatura do contrato ocorrer em exerccio diverso daquele em que for publicado o edital, dever ser precedida da atualizao dos estudos e demonstraes a que se referem os incisos I a IV do caput deste artigo. 3 As concesses patrocinadas em que mais de 70% (setenta por cento) da remunerao do parceiro privado forem pagos pela administrao pblica dependero de autorizao legislativa especca.
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Como se v, a Lei n. 11.079/2004 prev uma srie de exigncias a serem observadas pela administrao quanto previso oramentria, o que no previsto na Lei n. 8.987/1995, que trata das concesses comuns. Quanto ao critrio de remunerao segundo a denunciante, a escala para os primeiros seis meses de execuo inviabiliza e torna incompatveis os investimentos da empresa contratada em relao implantao do projeto com valores a serem recebidos, alm de postergar para os exerccios futuros a responsabilidade sobre uma maior carga de nus financeiros que pesaro sobre o errio , cumpre informar que a Lei n. 8.987/95 considera:
Art. 2 (...) III concesso de servio pblico precedida da execuo de obra pblica: a construo, total ou parcial, conservao, reforma, ampliao ou melhoramento de quaisquer obras de interesse pblico, delegada pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realizao, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionria seja remunerado e amortizado mediante a explorao do servio ou da obra por prazo determinado; (...)
O edital previu que a contratao se dar nos termos da Lei n. 8.987/95, deste modo, tratando-se de concesso de servio pblico precedida da execuo de obra pblica, nos termos da lei, temse que a remunerao da concessionria s poderia se iniciar com a explorao do servio. Considerando que o objeto est adstrito rea de engenharia e que a alegao ora em anlise se refere ao cronograma financeiro da sua execuo, entende-se que esta alegao pode ser melhor apreciada pela Coordenadoria de rea de Engenharia e Percia CAEP. Quanto cobrana pelo prprio poder concedente de remunerao de 1,5% sobre todo o faturamento pago ao concessionrio, estabelece o item 20 do edital, fls. 30, verbis:
A concessionria obriga-se a pagar Prefeitura Municipal de Ub a ttulo de outorga da concesso um valor xo e outro varivel, descritos a seguir: como valor xo, pela outorga da concesso de servio pblico, a CONCESSIONRIA dever remunerar a concedente com um valor de 1,5% sobre todo o faturamento pago pela PREFEITURA MUNICIPAL DE UB no ms subsequente, atravs de recolhimento aos cofres municipais.
Cumpre observar que a previso legal de cobrana de outorga deve ser interpretada em consonncia com o princpio da modicidade, devendo ser suficiente e proporcional s despesas decorrentes da implantao do servio delegado, como a implantao do sistema de controle e fiscalizao, por exemplo, ou ainda nos casos em que haja transferncia de bens do concedente ao concessionrio.
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Estudo Tcnico

Nesse aspecto, cumpre citar a doutrina de Maria Sylvia Zanella de Pietro10, segundo a qual
no h fundamento legal para que o instituto da concesso seja utilizado e explorado pelo Poder Pblico para ampliar suas fontes de receita. Esse no e no pode ser o objetivo da concesso, a menos que se pretenda torn-lo imprestvel para o m a que se destina, que o de prestar servio adequado, tal como denido pela lei de concesses.
Verifica-se, portanto, que no razovel a cobrana pela outorga como fonte de rendas pela administrao.
3 Da ausncia de audincia pblica

Alegou a denunciante que o procedimento licitatrio no foi precedido de audincia pblica, fator essencial em se tratando de concesses de servios pblicos.
3.1 anlise
Em resposta impugnao apresentada pela ora denunciante, fls. 239 a 244, a Administrao municipal manifestou-se no sentido de que o edital observou as Leis n. 8.987/95 e 11.445/2007, em toda sua inteireza. A Lei n. 11.445/07, que dispe sobre as diretrizes nacionais para o saneamento bsico, estabelece:
Art. 3 Para os efeitos desta lei, considera-se: I saneamento bsico: conjunto de servios, infraestruturas e instalaes operacionais de: (...) c) limpeza urbana e manejo de resduos slidos: conjunto de atividades, infraestruturas e instalaes operacionais de coleta, transporte, transbordo, tratamento e destino nal do lixo domstico e do lixo originrio da varrio e limpeza de logradouros e vias pblicas; (...) Art. 11. So condies de validade dos contratos que tenham por objeto a prestao de servios pblicos de saneamento bsico: (...) IV a realizao prvia de audincia e de consulta pblicas sobre o edital de licitao, no caso de concesso, e sobre a minuta do contrato.
10
Parcerias na administrao pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao e outras formas. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2008, p. 406
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Da anlise dos dispositivos legais supratranscritos, entende este rgo Tcnico, s.m.j., que a realizao de audincia pblica necessria. Da anlise dos autos, este rgo Tcnico no encontrou nenhum documento que demonstrasse a realizao desta audincia.
4 Da Concorrncia Pblica n. 10/2006 que originou o Contrato n.165/2006, firmado entre a Prefeitura municipal de Ub e a denunciante
A denunciante alegou, no aspecto dos direitos particulares, que o procedimento licitatrio ora em anlise traz em seu objeto obras a serem executadas, cuja contratao j foi com ela firmada, decorrente da Concorrncia Pblica n. 10/2006. Arguiu que tal fato impede a realizao de abertura de novo certame para execuo de servios/obras que j se encontram inseridos em contratao anterior Contrato n. 165/2006.
4.1 anlise
A denunciante juntou aos autos cpia do Contrato de Prestao de Servios n. 165/2006 (fls. 07 a 17). O objeto do citado contrato a realizao de obras de remediao do aterro sanitrio das unidades complementares do Municpio de Ub. O prazo de entrega do objeto do contrato, nos termos da clusula segunda do referido contrato, de doze meses corridos contados a partir da ordem de incio, findos os quais, integral e comprovadamente cumpridos, fica automaticamente extinto. Em resposta impugnao interposta pela ora denunciante ao edital, fls. 239 a 244, a Administrao informou que aquela licitao, mais o contrato dela decorrente e a licitao ora em anlise so procedimentos com objetos diversos. Disse que o objeto do edital impugnado a
outorga da concesso, em carter de exclusividade, dos servios de limpeza pblica para desativao do atual lixo, transformando-o em aterro controlado at a liberao do novo aterro sanitrio; a implantao, operao e manuteno do sistema de aterro sanitrio de resduos slidos (em nova rea incluindo a aquisio da mesma), abrangendo qualquer projeto de licenciamento, estudos tcnicos, servios, obras e equipamentos; recuperao de usina para triagem e ou reciclagem de resduos slidos seletivos (papel, papelo, vidros, plsticos, metais e outros), destino nal de r.s.s. atravs de valas spticas, equipamentos, mo de obra e demais insumos, obedecendo s especicaes tcnicas constantes do Anexo IV projeto bsico.
E que na Concorrncia n. 010/06, o objeto a contratao de empresa especializada em engenharia para a execuo das obras destinadas construo do aterro sanitrio das unidades complementares do Municpio de Ub. Arguiu que
o objeto do edital impugnado muito mais abrangente e complexo, sendo certo ainda que o certame impugnado visa atender de forma mais ampla, sob os pontos de vista tcnico e econmico, ao interesse pblico. Salientou que o
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Estudo Tcnico

contrato assinado no gera direito, apenas expectativa de direito a ser exercido, sobretudo porque a ordem de incio para a execuo do objeto daquela licitao sequer chegou a ser expedida.
Da anlise dos documentos juntados (cpia do Contrato n. 165/2006 e da Ata de Julgamento da Concorrncia n. 010/2006 fls. 07 a 19, e da resposta da administrao impugnao interposta pela ora denunciante fls. 239 a 244), depreende este rgo Tcnico, a princpio, que as duas concorrncias possuem objetos distintos. Entretanto, no consta dos autos cpia do Edital n. 010/2006 e do seu processo licitatrio, o que impede que seja feita uma anlise mais detalhada do objeto daquele certame. Alm disso, a Administrao alegou em sede da resposta de impugnao que no foi expedida ordem de incio quanto ao Contrato n. 165/2006. Ademais, cumpre a este rgo Tcnico informar que as atribuies exercidas por esta Corte de Contas so diferentes das exercidas pelo Poder Judicirio. Neste sentido, no cabe a esta Casa a proteo de interesses unicamente individuais. Ao Tribunal de Contas compete a tutela do interesse pblico, e, neste ponto, a denunciante est requerendo a proteo de direito seu.
5 Previso de utilizao de valas spticas para destinao de resduos slidos de sade

Alegou a denunciante que sabido que a utilizao de valas spticas para destinao de resduos slidos de sade tcnica inadequada, sendo silente o edital a este respeito, o que poder provocar uma situao insegura que fatalmente ser de responsabilidade de administraes futuras.
5.1 anlise
Considerando-se a especificidade da alegao da denunciante e por se tratar de matria de engenharia, entende este rgo Tcnico que a alegao em anlise pode ser melhor apreciada pela Coordenadoria de rea de Engenharia e Percia CAEP.
6 Da ausncia de exigncia de capacitao tcnica das licitantes interessadas

Arguiu a denunciante que considerando que o objeto licitado trata de servios essenciais, que no podem sofrer soluo de continuidade e que devem atender a requisitos mnimos de qualidade, incluindo a regularidade, a continuidade e aqueles relativos aos produtos oferecidos, ao atendimento dos usurios e s condies operacionais e de manuteno dos sistemas imprescindvel, para a segurana da administrao, que ela aplique a Lei n. 8.666/93 e exija comprovao de capacitao tcnica no somente dos profissionais, mas tambm das licitantes interessadas em participar do certame, a fim de comprovar aptido para desempenho de atividade pertinente e compatvel em caractersticas, quantidades e prazos com o objeto da licitao.
Estudo Tcnico
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6.1 anlise
Em resposta impugnao apresentada pela ora denunciante, fls. 239 a 244, a Administrao municipal alegou que, ao exigir capacitao tcnica tambm das licitantes interessadas, a Administrao estaria a criar rigorismos inteis, dificultando a participao dos interessados, no atendendo aos fins da Lei de Licitaes. Arguiu que a impugnante/denunciante pretende criar embaraos, mediante exigncias que s comprometeriam a competitividade do certame. O item 3.7 do edital exige, para habilitao, a seguinte qualificao tcnica:
3.7 Qualicao Tcnica a) Prova de registro e regularidade junto ao Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia CREA, emitida em qualquer uma das regies do CREA da empresa proponente (pessoa jurdica) e de seus responsveis tcnicos de nvel superior (pessoa fsica). b) Apresentar o(s) atestado(s) de responsabilidade tcnica fornecido(s) por pessoa jurdica de direito pblico ou privado, emitidos em nome do(s) prossional(is) citados na alnea anterior, acompanhado(s) de) CAT(s) emitidos pelo CREA que comprove(m) experincia na efetiva execuo de servios de caractersticas semelhantes e de complexidade tecnolgica e operacional equivalentes aos servios: relacionados nas atividades 1.1 e 1.2 do objeto deste edital, consideradas como parcelas de maior relevncia para efeito ao disposto no art. 30, 2, da Lei n. 8.666/93; transformao (desativao) de lixo em aterro controlado ou sanitrio; de implantao de aterro sanitrio; de operao de aterro sanitrio com a execuo de acessos internos, ptio, drenagem de gases e lquidos percolados, construo de clulas de resduos slidos, cobertura dos resduos com material inerte, drenagem subsupercial com a utilizao de manta de PEAD, escadas hidrulicas, monitoramento hidrulico e geotcnico, lagoas de estabilizao de lquidos percolados, estudos de EIA-RIMA, anlises fsico-qumicas de guas subterrneas e chorume, com a devida licena ambiental expedida pelo rgo estadual ou municipal correspondente; de operao e manuteno de usina de triagem e ou reciclagem de resduos slidos. c) Indicao do(s) responsvel(is) tcnico(s), pertencente(s) ao quadro permanente da empresa, na data dos recebimentos dos envelopes DOCUMENTAO e PROPOSTA. O prossional dever fazer parte do quadro permanente da em-
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presa licitante na data de apresentao dos documentos (envelopes A e B) na condio de: Empregado; Scio; Diretor; e Autnomo com contrato de prestao de servios registrado no cartrio de ttulos e documentos. A comprovao de que o(s) responsvel(is) tcnico(s) pela empresa pertencem aos quadros permanentes dar-se- tambm atravs de cpias da cha de registro de empregados ou livro de registro de empregados devidamente autenticados pela Delegacia Regional do Trabalho da sede da empresa licitante, ou ainda, atravs de sua CTPS devidamente anotada. E no caso de scio, fotocpia autenticada do contrato social em vigor. d) Declarao de visita tcnica pelo responsvel tcnico, registrado na empresa, de nvel superior, conforme modelo fornecido no Anexo VI. A visita tcnica, de que trata o item anterior, ser efetuada em conjunto com todas as empresas interessadas, no dia 09 de setembro, s 9:00 horas, com sada da Secretaria Municipal de Obras, situada na Av. dos Andradas, 123 Centro. Os representantes sero acompanhados pelo Sr. Joo Gomes Jnior, at as regies onde sero executados os servios, bem como, aos locais especcos de seu interesse, objetivando a elaborao de sua proposta, ocasio em que ser fornecido pela Prefeitura Municipal de Ub o termo de visita tcnica. O representante da empresa dever se fazer presente na visita devidamente documentado, comprovando a sua condio de representante, portando os seguintes documentos: Carta de credenciamento da empresa; Certido de registro no CREA de origem, que comprove ser o mesmo responsvel tcnico da empresa; e Comprovao que o responsvel tcnico pertence ao quadro permanente da empresa. e) Anexar relao de equipamentos em quantidade, tipo e capacidade necessria com as atividades dos servios ora licitados, anexar tambm a quantidade e funo de mo de obra administrativa e operacional, com suas funes, necessrias ao desenvolvimento dos servios, indicar o pessoal tcnico adequado e disponvel para a realizao do objeto da licitao, bem como, da qualicao de cada um dos membros da equipe tcnica que se responsabilizar pelos trabalhos.
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O art. 30 da Lei de Licitaes e Contratos estabelece:

Art. 30. A documentao relativa qualicao tcnica limitar-se- a: I registro ou inscrio na entidade prossional competente; II comprovao de aptido para desempenho de atividade pertinente e compatvel em caractersticas, quantidades e prazos com o objeto da licitao, e indicao das instalaes e do aparelhamento e do pessoal tcnico adequados e disponveis para a realizao do objeto da licitao, bem como da qualicao de cada um dos membros da equipe tcnica que se responsabilizar pelos trabalhos; III comprovao, fornecida pelo rgo licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informaes e das condies locais para o cumprimento das obrigaes objeto da licitao; IV prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso. 1 A comprovao de aptido referida no inciso II do caput deste artigo, no caso das licitaes pertinentes a obras e servios, ser feita por atestados fornecidos por pessoas jurdicas de direito pblico ou privado, devidamente registrados nas entidades prossionais competentes, limitadas as exigncias a: (redao dada pela Lei n. 8.883, de 1994) I capacitao tcnico-prossional: comprovao do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, prossional de nvel superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade tcnica por execuo de obra ou servio de caractersticas semelhantes, limitadas estas exclusivamente s parcelas de maior relevncia e valor signicativo do objeto da licitao, vedadas as exigncias de quantidades mnimas ou prazos mximos; (includo pela Lei n. 8.883, de 1994) 2 As parcelas de maior relevncia tcnica e de valor signicativo, mencionadas no pargrafo anterior, sero denidas no instrumento convocatrio. (redao dada pela Lei n. 8.883, de 1994) 3 Ser sempre admitida a comprovao de aptido atravs de certides ou atestados de obras ou servios similares de complexidade tecnolgica e operacional equivalente ou superior. 4 Nas licitaes para fornecimento de bens, a comprovao de aptido, quando for o caso, ser feita atravs de atestados fornecidos por pessoa jurdica de direito pblico ou privado. 5 vedada a exigncia de comprovao de atividade ou de aptido com
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limitaes de tempo ou de poca ou ainda em locais especcos, ou quaisquer outras no previstas nesta lei, que inibam a participao na licitao. 6 As exigncias mnimas relativas a instalaes de canteiros, mquinas, equipamentos e pessoal tcnico especializado, considerados essenciais para o cumprimento do objeto da licitao, sero atendidas mediante a apresentao de relao explcita e da declarao formal da sua disponibilidade, sob as penas cabveis, vedadas as exigncias de propriedade e de localizao prvia. 7 (VETADO) 7 (Vetado). (redao dada pela Lei n. 8.883, de 1994) I (Vetado). (includo pela Lei n. 8.883, de 1994) II (Vetado). (includo pela Lei n. 8.883, de 1994) 8 No caso de obras, servios e compras de grande vulto, de alta complexidade tcnica, poder a Administrao exigir dos licitantes a metodologia de execuo, cuja avaliao, para efeito de sua aceitao ou no, anteceder sempre anlise dos preos e ser efetuada exclusivamente por critrios objetivos. 9 Entende-se por licitao de alta complexidade tcnica aquela que envolva alta especializao, como fator de extrema relevncia para garantir a execuo do objeto a ser contratado, ou que possa comprometer a continuidade da prestao de servios pblicos essenciais. 10. Os prossionais indicados pelo licitante para ns de comprovao da capacitao tcnico-prossional de que trata o inciso I do 1 deste artigo devero participar da obra ou servio objeto da licitao, admitindo-se a substituio por prossionais de experincia equivalente ou superior, desde que aprovada pela administrao. (includo pela Lei n. 8.883, de 1994) 11. (Vetado). (includo pela Lei n. 8.883, de 1994) 12. (Vetado). (includo pela Lei n. 8.883, de 1994)
Da anlise do dispositivo supratranscrito, entende este rgo Tcnico que as exigncias previstas no edital esto dentro dos limites previstos na Lei n. 8.666/93, tendo sido exigidos atestados de capacidade tcnica do responsvel tcnico da empresa. Quanto alegao da denunciante de que deveria o edital exigir comprovao da capacitao tcnica das licitantes interessadas em participar do certame e comprovao de aptido para desempenho de atividade pertinente e compatvel em caractersticas, quantidades e prazos com o objeto da licitao, o Mestre Maral Justen Filho11 j se manifestou:
Como regra, ambos os conceitos de experincia anterior so relevantes. Quando se trata de obras e servios de engenharia, muito comum a necessidade
11
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. 12. ed. So Paulo: Dialtica, 2008.
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de comprovao de ambos os aspectos da experincia anterior. Ou seja, a Administrao Pblica somente dispor de um mnimo de segurana acerca da idoneidade do sujeito quando obtiver comprovao acerca desses dois ngulos da qualicao tcnica. No basta para a Administrao dispor de informaes de que uma certa empresa executou uma obra semelhante, no passado, se no existirem indicaes de que esse licitante dispe, em seus quadros permanentes, de um prossional experiente. Por outro lado, insuciente uma certa empresa dispor em seus quadros de prossionais experientes sem que ela prpria tivesse no passado enfrentado o desao de executar obra similar.
Considerando que o objeto se refere a obras e servios de engenharia de certa complexidade, entende este rgo Tcnico, s.m.j., que a exigncia de comprovao de experincia anterior pela empresa licitante seria razovel. Deste modo, entende-se que pode a Administrao ser intimada a se manifestar sobre este item.
7 Concluso
Compulsando os autos e, em especial, as alegaes da denunciante, verificou este rgo Tcnico as seguintes irregularidades: a) Utilizao da Lei n. 8.987/95 e do instituto da concesso, tendo em vista que a remunerao da empresa contratada ser realizada em grande parte pela Prefeitura Municipal de Ub. b) Cobrana de 1,5% sobre o faturamento pago ao concessionrio pela outorga, como fonte de renda pela administrao, haja vista ferir o princpio da modicidade. c) No realizao de audincia pblica, nos termos do art. 11 da Lei n. 11.445/07 Lei de Saneamento Bsico. Entende ainda este rgo Tcnico que os autos podem ser remetidos CAEP/DAE para anlise dos seguintes pontos, que exigem conhecimentos da rea de engenharia: a) Critrio de remunerao, previstos nos subitens 12.4.1.1, 12.4.1.2 e 12.4.1.3 do edital (fls. 28 v.), que usa como base a execuo do objeto; b) Previso no edital de utilizao de valas spticas para destinao de resduos slidos de sade. Por fim, entende este rgo Tcnico que pode a Administrao ser oficiada a se manifestar sobre: a) Ausncia de exigncia de comprovao de experincia anterior da empresa licitante como qualificao tcnica, conforme demonstrado no item 6 desta informao. considerao superior. CAIC/DAC, em 10/10/2008 Cludia Costa de Arajo Tcnico do Tribunal de Contas 268 Estudo Tcnico

A história de Chico Rei, o rei africano que conquistou a liberdade em Minas Gerais

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FICHA CATALOGRFICA

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS

MINISTRIO PbLICO jUNTO AO TRIbUNAL DE CONTAS

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS

COMPOSIO DA PRIMEIRA CMARA*

COMPOSIO DA SEGUNDA CMARA*

Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais

ELIANA SANCHES ENGLER COLABORAO DA COMISSO DE JURISPRUDNCIA E SMULA

sobre uma histria de liberdade iniciada por Chico rei

Administrador pblico, escritor e colaborador da Revista do Tribunal de Contas de Minas Gerais.

197 209 249

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PRESIDENTE DA CMARA DOS DEPUTADOS MICHEL TEMER

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Doutrinariamente, sou adepto do parlamentarismo ou de um sistema presidencialista com tcnicas parlamentaristas

Por: Clarice Costa Calixto e maria tereza Valadares Costa

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GOVERNADOR ACIO NEVES CUMPRIMENTA PRESIDENTE Do tCemG, ConselHeIro WanDerleY VIla

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CONSELHEIRO EMPOSSADO SEbASTIO HELVECIO DISCURSA

revista especial lana

A Lei 8.666/93 e o TCEMG

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tCe e tCU fazem parceria

para fiscalizar a aplicao de recursos pblicos

PresIDente Do tCe WanDerleY VIla e PresIDente Do TCU UbIRATAN AGUIAR

tribunal agiliza a anlise das prestaes de contas municipais

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mais um acordo promissor firmado pelo tCemG

servidores trocam experincias e informaes

aUDItrIo lotaDo DUrante o 1 semInrIo tCnICo Interno

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Funo regulatria da licitao*

luciano Ferraz Professor Adjunto de Direito Administrativo na UFMG.

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recursos disponveis no mercado e ampliao da competitividade sem perda da economia de escala.

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2 remunerao e verba indenizatria

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3 Princpio da legalidade, lei ordinria, decreto legislativo e resoluo

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4 Do ato normativo adequado fixao da remunerao de agente poltico do Poder legislativo