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AS AES AFIRMATIVAS E OS PROCESSOS DE PROMOO DA IGUALDADE EFETIVA JOAQUIM BENEDITO BARBOSA GOMES FERNANDA DUARTE LOPES LUCAS DA SILVA

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os ltimos tempos, tm sido propostos, no Congresso Nacional, diversos projetos de

tao do princpio constitucional da igualdade em prol da comunidade negra brasileira. O tema de transcendental importncia para o Brasil e para o Direito brasileiro, por dois motivos. Primeiro, por ter incidncia direta sobre aquele que seguramente o mais grave de todos os nossos problemas sociais (o qual, curiosamente, todos fingimos ignorar), o que est na raiz das nossas mazelas, do nosso gritante e envergonhador quadro social ou seja, os diversos mecanismos pelos quais, ao longo da nossa histria, a sociedade brasileira logrou proceder, atravs das mais variadas formas de discriminao, excluso e ao alijamento dos negros do processo produtivo conseqente e da vida social digna. Em segundo lugar, por abordar um tema nobre de Direito Constitucional Comparado3 e de Direito Internacional, mas que , curiosamente, negligenciado pelas letras jurdicas nacionais, especialmente no mbito do Direito Constitucional. Assim, neste despretensioso ensaio tentaremos examinar (ainda que sem a reflexo de longue haleine que o tema requer) a possibilidade jurdica de introduo, no nosso sistema jurdico, de mecanismos de integrao social largamente adotados nos Estados Unidos sob a denominao de affirmative action (ao afirmativa) e na Europa, sob o

lei visando introduo, no Direito brasileiro, de algumas modalidades de ao afirmativa. Esses projetos, apresentados por parlamentares das mais diversas tendncias ideolgicas,2 em geral buscam mitigar a flagrante desigualdade brasileira atacando-a naquilo que para muitos constitui a sua causa primordial, isto , o nosso segregador sistema educacional, que tradicionalmente, por diversos mecanismos, sempre reservou aos negros e pobres em geral uma educao de inferior qualidade, dedicando o essencial dos recursos materiais, humanos e financeiros voltados educao de todos os brasileiros, a um pequeno contingente da populao que detm a hegemonia poltica, econmica e social no Pas, isto , a elite branca. Outros projetos, concebidos no louvvel af de tentar remediar os aspectos mais visveis e politicamente incmodos da nossa triste iniqidade, tentam combater a desigualdade e a discriminao em setores especficos da atividade produtiva, instituindo cotas fixas para negros nesse ou naquele setor da vida scio-econmica. Esses projetos, como se sabe, visam a instituir medidas compensatrias destinadas a promover a implemen-

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nome de discrimination positive (discriminao positiva) e de action positive (ao positiva). Trata-se, com efeito, de tema quase desconhecido4 entre ns, tanto em sua concepo quanto nas suas mltiplas formas de implementao. Da a necessidade, de nossa parte, de algumas consideraes acerca da sua gnese, dos objetivos almejados, da problemtica constitucional por ele suscitada, das modalidades de programas e dos critrios e condies indispensveis a sua compatibilizao com os princpios constitucionais.

es jurdicas concretas e sobre os conflitos interindividuais. Concebida para o fim especfico de abolir os privilgios tpicos do ancien rgime e para dar cabo s distines e discriminaes baseadas na linhagem, no rang, na rgida e imutvel hierarquizao social por classes (classement par ordre), essa clssica concepo de igualdade jurdica, meramente formal, firmou-se como idia-chave do constitucionalismo que floresceu no sculo XIX e prosseguiu sua trajetria triunfante por boa parte do sculo XX. Por definio, conforme bem assinalado por Guilherme Machado Dray, o princpio da igualdade perante a lei consistiria na simples criao de um espao

1 AO AFIRMATIVA E PRINCPIO DA IGUALDADE A noo de igualdade, como categoria jurdica de primeira grandeza, teve sua emergncia como princpio jurdico incontornvel nos documentos constitucionais promulgados imediatamente aps as revolues do final do sculo XVIII. Com efeito, foi a partir das experincias revolucionrias pioneiras dos EUA e da Frana que se edificou o conceito de igualdade perante a lei, uma construo jurdico-formal segundo a qual a lei, genrica e abstrata, deve ser igual para todos, sem qualquer distino ou privilgio, devendo o aplicador faz-la incidir de forma neutra sobre as situa-

neutro, onde as virtudes e as capacidades dos indivduos livremente se poderiam desenvolver. Os privilgios, em sentido inverso, representavam nesta perspectiva a criao pelo homem de espaos e de zonas delimitadas, susceptveis de criarem desigualdades artificiais e nessa medida intolerveis.5 Em suma, segundo esse conceito de igualdade que veio a dar sustentao jurdica ao Estado liberal burgus, a lei deve ser igual para todos, sem distines de qualquer espcie. Abstrata por natureza e levada a extremos por fora do postulado da neutralidade estatal (uma outra noo cara ao iderio liberal), o princpio da igualdade perante a lei foi tido, durante

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muito tempo, como a garantia da concretizao da liberdade. Para os pensadores e tericos da escola liberal, bastaria a simples incluso da igualdade no rol dos direitos fundamentais para se ter esta como efetivamente assegurada no sistema constitucional. A experincia e os estudos de direito e poltica comparada, contudo, tm demonstrado que, tal como construda, luz da cartilha liberal oitocentista, a igualdade jurdica no passa de mera fico. Paulatinamente, porm, sustenta o jurista portugus Guilherme Machado Dray, a concepo de uma igualdade puramente formal, assente no princpio geral da igualdade perante a lei, comeou a ser questionada, quando se constatou que a igualdade de direitos no era, por si s, suficiente para tornar acessveis a quem era socialmente desfavorecido as oportunidades de que gozavam os indivduos socialmente privilegiados. Importaria, pois, colocar os primeiros ao mesmo nvel de partida. Em vez de igualdade de oportunidades, importava falar em igualdade de condies. Imperiosa, portanto, seria a adoo de uma concepo substancial da igualdade, que levasse em conta em sua operacionalizao no apenas certas condies fticas e econmicas, mas tambm certos comportamentos inevitveis da convivncia humana, como o caso da discriminao. Assim, assi-

nala a ilustre Professora de Minas Gerais, Carmen Lucia Antunes Rocha, concluiu-se, ento, que proibir a discriminao no era bastante para se ter a efetividade do princpio da igualdade jurdica. O que naquele modelo se tinha e se tem to-somente o princpio da vedao da desigualdade, ou da invalidade do comportamento motivado por preconceito manifesto ou comprovado (ou comprovvel), o que no pode ser considerado o mesmo que garantir a igualdade jurdica.6 Como se v, em lugar da concepo esttica da igualdade extrada das revolues francesa e americana, cuida-se nos dias atuais de se consolidar a noo de igualdade material ou substancial, que, longe de se apegar ao formalismo e abstrao da concepo igualitria do pensamento liberal oitocentista, recomenda, inversamente, uma noo dinmica, militante de igualdade, na qual necessariamente so devidamente pesadas e avaliadas as desigualdades concretas existentes na sociedade, de sorte que as situaes desiguais sejam tratadas de maneira dessemelhante, evitando-se assim o aprofundamento e a perpetuao de desigualdades engendradas pela prpria sociedade. Produto do Estado Social de Direito, a igualdade substancial ou material propugna redobrada ateno por parte do legislador e dos

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aplicadores do Direito variedade das situaes individuais e de grupo, de modo a impedir que o dogma liberal da igualdade formal impea ou dificulte a proteo e a defesa dos interesses das pessoas socialmente fragilizadas e desfavorecidas. Da transio da ultrapassada noo de igualdade esttica ou formal ao novo conceito de igualdade substancial surge a idia de igualdade de oportunidades, noo justificadora de diversos experimentos constitucionais pautados na necessidade de se extinguir ou de pelo menos mitigar o peso das desigualdades econmicas e sociais e, conseqentemente, de promover a justia social. Dessa nova viso resultou o surgimento, em diversos ordenamentos jurdicos nacionais e na esfera do Direito Internacional dos Direitos Humanos,7 de polticas sociais de apoio e de promoo de determinados grupos socialmente fragilizados. Vale dizer, da concepo liberal de igualdade que capta o ser humano em sua conformao abstrata, genrica, o Direito passa a perceblo e a trat-lo em sua especificidade, como ser dotado de caractersticas singularizantes. No dizer de Flvia Piovesan, do ente abstrato, genrico, destitudo de cor, sexo, idade, classe social, dentre outros critrios, emerge o sujeito de direito concreto, historicamente

situado, com especificidades e particularidades. Da apontar-se no mais ao indivduo genrica e abstratamente considerado, mas ao indivduo especificado, considerando-se categorizaes relativas ao gnero, idade, etnia, raa, etc.8 O indivduo especificado, portanto, ser o alvo dessas novas polticas sociais. A essas polticas sociais, que nada mais so do que tentativas de concretizao da igualdade substancial ou material, d-se a denominao de ao afirmativa ou, na terminologia do Direito europeu, de discriminao positiva ou ao positiva. A consagrao normativa dessas polticas sociais representa, pois, um momento de ruptura na evoluo do Estado moderno. Com efeito, como bem assinala a Professora Carmen Lcia Antunes Rocha, em nenhum Estado Democrtico, at a dcada de 60, e em quase nenhum at esta ltima dcada do sculo XX se cuidou de promover a igualao e vencerem-se os preconceitos por comportamentos estatais e particulares obrigatrios pelos quais se superassem todas as formas de desigualao injusta. Os negros, os pobres, os marginalizados pela raa, pelo sexo, por opo religiosa, por condies econmicas inferiores, por deficincias fsicas ou psquicas, por idade, etc., continuam em estado de desalento jurdico em grande parte do

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mundo. Inobstante a garantia constitucional da dignidade humana igual para todos, da liberdade igual para todos, no so poucos os homens e mulheres que continuam sem ter acesso s iguais oportunidades mnimas de trabalho, de participao poltica, de cidadania criativa e comprometida, deixados que so margem da convivncia social, da experincia democrtica na sociedade poltica. Assim, nessa nova postura o Estado abandona a sua tradicional posio de neutralidade e de mero espectador dos embates que se travam no campo da convivncia entre os homens e passa a atuar ativamente na busca da concretizao da igualdade positivada nos textos constitucionais. O Pas pioneiro na adoo das polticas sociais denominadas aes afirmativas foram, como sabido, os Estados Unidos da Amrica. Tais polticas foram concebidas inicialmente como mecanismos tendentes a solucionar aquilo que um clebre autor escandinavo qualificou de o dilema americano: a marginalizao social e econmica do negro na sociedade americana. Posteriormente, elas foram estendidas s mulheres, a outras minorias tnicas e nacionais, aos ndios e aos deficientes fsicos. As aes afirmativas se definem como polticas pblicas (e privadas) vol-

tadas concretizao do princpio constitucional da igualdade material e neutralizao dos efeitos da discriminao racial, de gnero, de idade, de origem nacional e de compleio fsica. Na sua compreenso, a igualdade deixa de ser simplesmente um princpio jurdico a ser respeitado por todos, e passa a ser um objetivo constitucional a ser alcanado pelo Estado e pela sociedade. (Il semble clair que les discriminations positives invitent penser lgalit comme un objectif atteindre en so. Le simple constat que nos socits gnrent encore de nombreuses ingalits de traitement devrait ds lors inciter les pouvoirs publics comme les acteurs privs adopter et mettre en oeuvre des mesures susceptibles de crer ou de mener plus dgalit).9 Impostas ou sugeridas pelo Estado, por seus entes vinculados e at mesmo por entidades puramente privadas, elas visam a combater no somente as manifestaes flagrantes de discriminao, mas tambm a discriminao de fato, de fundo cultural, estrutural, enraizada na sociedade. De cunho pedaggico e no raramente impregnadas de um carter de exemplaridade, tm como meta, tambm, o engendramento de transformaes culturais e sociais relevantes, aptas a inculcar nos atores sociais a

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utilidade e a necessidade da observncia dos princpios do pluralismo e da diversidade nas mais diversas esferas do convvio humano. Por outro lado, constituem, por assim dizer, a mais eloqente manifestao da moderna idia de Estado promovente, atuante, eis que de sua concepo, implantao e delimitao jurdica participam todos os rgos estatais essenciais, a se incluindo o Poder Judicirio, que ora se apresenta no seu tradicional papel de guardio da integridade do sistema jurdico como um todo e especialmente dos direitos fundamentais, ora como instituio formuladora de polticas tendentes a corrigir as distores provocadas pela discriminao. Trata-se, em suma, de um mecanismo sociojurdico destinado a viabilizar primordialmente a harmonia e a paz social, que so seriamente perturbadas quando um grupo social expressivo se v margem do processo produtivo e dos benefcios do progresso, bem como a robustecer o prprio desenvolvimento econmico do pas, na medida em que a universa-lizao do acesso educao e ao mercado de trabalho tem como conseqncia inexorvel o crescimento macroeconmico, a ampliao generalizada dos negcios, numa palavra, o crescimento do pas como um todo. Nesse sentido, no se deve per-

der de vista o fato de que a histria universal no registra, na era contempornea, nenhum exemplo de nao que tenha se erguido de uma condio perifrica de potncia econmica e poltica, digna de respeito na cena poltica internacional, mantendo no plano domstico uma poltica de excluso, aberta ou dissimulada, legal ou meramente informal, em relao a uma parcela expressiva de seu povo. As aes afirmativas constituem, pois, um remdio de razovel eficcia para esses males. indispensvel, porm, uma ampla conscientizao da prpria sociedade e das lideranas polticas de maior expresso acerca da absoluta necessidade de se eliminar ou de se reduzir as desigualdades sociais que operam em detrimento das minorias, notadamente as minorias raciais. 10 E mais: preciso uma ampla conscientizao sobre o fato de que a marginalizao scio-econmico a que so relegadas as minorias, especialmente as raciais, resulta de um nico fenmeno: a discriminao. Com efeito, a discriminao, como um componente indissocivel do relacionamento entre os seres humanos, reveste-se inegavelmente de uma roupagem competitiva. Afinal, discriminar nada mais do que uma tentativa de se reduzirem as perspectivas de uns em benefcio de outros.11 Quan-

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to mais intensa a discriminao e mais poderosos os mecanismos inerciais que impedem o seu combate, mais ampla se mostra a clivagem entre discriminador e discriminado. Da resulta, inevitavelmente, que aos esforos de uns em prol da concretizao da igualdade se contraponham os interesses de outros na manuteno do status quo. curial, pois, que as aes afirmativas, mecanismo jurdico concebido com vistas a quebrar essa dinmica perversa, sofram o influxo dessas foras contrapostas e atraiam considervel resistncia, sobretudo da parte daqueles que historicamente se beneficiaram da excluso dos grupos socialmente fragilizados. Ao Estado cabe, assim, a opo entre duas posturas distintas: manterse firme na posio de neutralidade, e permitir a total subjugao dos grupos sociais desprovidos de voz, de fora poltica, de meios de fazer valer os seus direitos; ou, ao contrrio, atuar ativamente no sentido da mitigao das desigualdades sociais que, como de todos sabido, tm como pblico-alvo precisamente as minorias raciais, tnicas, sexuais e nacionais. Com efeito, a sociedade liberalcapitalista ocidental tem como uma de suas idias-chave a noo de neutralidade estatal, que se expressa de diversas maneiras: neutralidade em matria

econmica, no domnio espiritual e na esfera ntima das pessoas. Na maioria das naes pluritnicas e pluriconfessionais, o abstencionismo estatal se traduz na crena de que a mera introduo, nos respectivos textos constitucionais, de princpios e regras asseguradoras de uma igualdade formal perante a lei, seria suficiente para garantir a existncia de sociedades harmnicas, onde seria assegurada a todos, independentemente de raa, credo, gnero ou origem nacional, efetiva igualdade de acesso ao que comumente se tem como conducente ao bem-estar individual e coletivo. Esta era, como j dito, a viso liberal derivada das idias iluministas que conduziram s revolues polticas do sculo XVIII. Mas essa suposta neutralidade estatal tem-se revelado um formidvel fracasso, especialmente nas sociedades que durante muitos sculos mantiveram certos grupos ou categorias de pessoas em posio de subjugao legal, de inferioridade legitimada pela lei, em suma, em pases com longo passado de escravido. Nesses pases, apesar da existncia de inumerveis disposies normativas constitucionais e legais, muitas delas institudas com o objetivo explcito de fazer cessar o status de inferioridade em que se encontravam os grupos sociais historicamente discriminados, passaram-se

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os anos (e sculos) e a situao desses grupos marginalizados pouco ou quase nada mudou.12 Tal estado de coisas conduz a duas constataes indisputveis. Em primeiro lugar, convico de que proclamaes jurdicas por si ss, sejam elas de natureza constitucional ou de inferior posicionamento na hierarquia normativa, no so suficientes para reverter um quadro social que finca ncoras na tradio cultural de cada pas, no imaginrio coletivo, em suma, na percepo generalizada de que a uns devem ser reservados papis de franca dominao e a outros, papis indicativos do status de inferioridade, de subordinao. Em segundo lugar, ao reconhecimento de que a reverso de um tal quadro s vivel mediante a renncia do Estado a sua histrica neutralidade em questes sociais, devendo assumir, ao revs, uma posio ativa, at mesmo radical se vista luz dos princpios norteadores da sociedade liberal clssica. Desse imperativo de atuao ativa do Estado nasceram as aes afirmativas, concebidas inicialmente nos Estados Unidos da Amrica, mas hoje j adotadas em diversos pases europeus, asiticos e africanos, com as adaptaes necessrias situao de cada pas.
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uma inabalvel tradio patriarcal, mal comea a admitir, pelo menos em nvel acadmico, a discusso do tema.16

2 DEFINIO E OBJETIVOS DAS AES AFIRMATIVAS A introduo das polticas de ao afirmativa, criao pioneira do Direito dos EUA, representou, em essncia, a mudana de postura do Estado, que em nome de uma suposta neutralidade, aplicava suas polticas governamentais indistintamente, ignorando a importncia de fatores como sexo, raa, cor, origem nacional. Nessa nova postura, passa o Estado a levar em conta tais fatores no momento de contratar seus funcionrios ou de regular a contratao por outrem, ou ainda no momento de regular o acesso aos estabelecimentos educacionais pblicos e privados. Numa palavra, ao invs de conceber polticas pblicas de que todos seriam beneficirios, independentemente da sua raa, cor ou sexo, o Estado passa a levar em conta esses fatores na implementao das suas decises, no para prejudicar quem quer que seja, mas para evitar que a discriminao, que inegavelmente tem um fundo histrico e cultural, e no raro se subtrai ao enquadramento nas categorias jurdicas clssicas, finde por perpetuar as iniqidades sociais.

O Brasil, pas com a mais longa histria de escravido das Amricas e com

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2.1 Definio Inicialmente, as aes afirmativas se definiam como um mero encorajamento por parte do Estado a que as pessoas com poder decisrio nas reas pblica e privada levassem em considerao, nas suas decises relativas a temas sensveis como o acesso educao e ao mercado de trabalho, fatores at ento tidos como formalmente irrelevantes pela grande maioria dos responsveis polticos e empresariais, quais sejam, a raa, a cor, o sexo e a origem nacional das pessoas. Tal encorajamento tinha por meta, tanto quanto possvel, ver concretizado o ideal de que tanto as escolas quanto as empresas refletissem em sua composio a representao de cada grupo na sociedade ou no respectivo mercado de trabalho. Num segundo momento, talvez em decorrncia da constatao da ineficcia dos procedimentos clssicos de combate discriminao, deu-se incio a um processo de alterao conceitual do instituto, que passou a ser associado idia, mais ousada, de realizao da igualdade de oportunidades atravs da imposio de cotas rgidas de acesso de representantes de minorias a determinados setores do mercado de trabalho e a instituies educacionais. Data tambm desse perodo a vinculao entre ao afirmativa e o atingimento de certas metas estatsticas concernentes presena de ne-

gros e mulheres num determinado setor do mercado de trabalho ou numa determinada instituio de ensino. 17 Atualmente, as aes afirmativas podem ser definidas como um conjunto de polticas pblicas e privadas de carter compulsrio, facultativo ou voluntrio, concebidas com vistas ao combate discriminao racial, de gnero, por deficincia fisica e de origem nacional, bem como para corrigir ou mitigar os efeitos presentes da discriminao praticada no passado, tendo por objetivo a concretizao do ideal de efetiva igualdade de acesso a bens fundamentais como a educao e o emprego. Diferentemente das polticas governamentais antidiscriminatrias baseadas em leis de contedo meramente proibitivo, que se singularizam por oferecerem s respectivas vtimas to-somente instrumentos jurdicos de carter reparatrio e de interveno ex post facto, as aes afirmativas tm natureza multifacetria 18, e visam a evitar que a discriminao se verifique nas formas usualmente conhecidas isto , formalmente, por meio de normas de aplicao geral ou especfica, ou atravs de mecanismos informais, difusos, estruturais, enraizados nas prticas culturais e no imaginrio coletivo. Em sntese, trata-se de polticas e de mecanismos de incluso concebidos por entidades pblicas, privadas e por rgos dotados de competncia

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jurisdicional, com vistas concretizao de um objetivo constitucional universalmente reconhecido o da efetiva igualdade de oportunidades a que todos os seres humanos tm direito. Entre os tericos do Direito Pblico no Brasil, coube ilustre professora Carmen Lcia Antunes Rocha o desafio de traduzir para a comunidade jurdica brasileira, em sublime artigo, a mais completa noo acerca do enquadramento jurdico-doutrinrio das aes afirmativas. Classificando-as corretamente como a mais avanada tentativa de concretizao do princpio jurdico da igualdade, ela afirma com propriedade que a definio jurdica objetiva e racional da desigualdade dos desiguais, histrica e culturalmente discriminados, concebida como uma forma para se promover a igualdade daqueles que foram e so marginalizados por preconceitos encravados na cultura dominante na sociedade. Por esta desigualao positiva promove-se a igualao jurdica efetiva; por ela afirma-se uma frmula jurdica para se provocar uma efetiva igualao social, poltica, econmica no e segundo o Direito, tal como assegurado formal e materialmente no sistema constitucional democrtico. A ao afirmativa , ento, uma forma jurdica para se superar o isolamento ou a diminuio social a que se acham sujeitas as minorias.19 Essa engenhosa criao jurdico-

poltico-social refletiria ainda, segundo a autora, uma mudana comportamental dos juzes constitucionais de todo o mundo democrtico do ps-guerra, que teriam se conscientizado da necessidade de uma transformao na forma de se conceberem e aplicarem os direitos, especialmente aqueles listados entre os fundamentais. No bastavam as letras formalizadoras das garantias prometidas; era imprescindvel instrumentalizarem-se as promessas garantidas por uma atuao exigvel do Estado e da sociedade. Na esteira desse pensamento, pois, que a ao afirmativa emergiu como a face construtiva e construtora do novo contedo a ser buscado no princpio da igualdade jurdica. O Direito Constitucional, posto em aberto, mutante e mutvel para se fazer permanentemente adequado s demandas sociais, no podia persistir no conceito esttico de um direito de igualdade pronto, realizado segundo parmetros histricos eventualmente ultrapassados. E prossegue a ilustre autora: O contedo, de origem bblica, de tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida em que se desigualam sempre lembrado como sendo a essncia do princpio da igualdade jurdica encontrou uma nova interpretao no acolhimento jurisprudencial concernente ao afirmativa. Segundo essa nova interpretao, a desigualdade que se pre-

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tende e se necessita impedir para se realizar a igualdade no Direito no pode ser extrada, ou cogitada, apenas no momento em que se tomam as pessoas postas em dada situao submetida ao Direito, seno que se deve atentar para a igualdade jurdica a partir da considerao de toda a dinmica histrica da sociedade, para que se focalize e se retrate no apenas um instante da vida social, aprisionada estaticamente e desvinculada da realidade histrica de determinado grupo social. H que se ampliar o foco da vida poltica em sua dinmica, cobrindo espao histrico que se reflita ainda no presente, provocando agora desigualdades nascentes de preconceitos passados, e no de todo extintos. A discriminao de ontem pode ainda tingir a pele que se v de cor diversa da que predomina entre os que detm direitos e poderes hoje.

preciso tambm promover, tornando rotineira a observncia dos princpios da diversidade e do pluralismo, de tal sorte que se opere uma transformao no comportamento e na mentalidade coletiva, que so, como se sabe, moldados pela tradio, pelos costumes, em suma, pela histria. Assim, alm do ideal de concretizao da igualdade de oportunidades, figuraria entre os objetivos almejados com as polticas afirmativas o de induzir transformaes de ordem cultural, pedaggica e psicolgica, aptas a subtrair do imaginrio coletivo a idia de supremacia e de subordinao de uma raa em relao outra, do homem em relao mulher. O elemento propulsor dessas transformaes seria, assim, o carter de exemplaridade de que se revestem certas modalidades de ao afirmativa, cuja eficcia como agente de transformao social poucos at hoje ousaram negar. Ou seja, de um lado essas polticas simbolizariam o reconhecimento oficial da persistncia e da perenidade das prticas discriminatrias e da necessidade de sua eliminao. De outro, elas teriam tambm por meta atingir objetivos de natureza cultural, eis que delas inevitavelmente resultam a trivializao, a banalizao, na polis, da necessidade e da utilidade de polticas pblicas voltadas implantao do pluralismo e da diversidade.

2.2 Objetivos das aes afirmativas Em regra geral, justifica-se a adoo das medidas de ao afirmativa com o argumento de que esse tipo de poltica social seria apta a atingir uma srie de objetivos que restariam normalmente inalcanados caso a estratgia de combate discriminao se limitasse adoo, no campo normativo, de regras meramente proibitivas de discriminao. Numa palavra, no basta proibir,

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Por outro lado, as aes afirmativas tm corno objetivo no apenas coibir a discriminao do presente, mas sobretudo eliminar os efeitos persistentes (psicolgicos, culturais e comportamentais) da discriminao do passado, que tendem a se perpetuar. Esses efeitos se revelam na chamada discriminao estrutural espelhada nas abismais desigualdades sociais entre grupos dominantes e grupos marginalizados.20 Figura tambm como meta das aes afirmativas a implantao de uma certa diversidade e de uma maior representatividade dos grupos minoritrios nos mais diversos domnios de atividade pblica e privada.21 Partindo da premissa de que tais grupos normalmente no so representados em certas reas ou so sub-representados seja em posies de mando e prestgio no mercado de trabalho e nas atividades estatais, seja nas instituies de formao que abrem as portas ao sucesso e s realizaes individuais, as polticas afirmativas cumprem o importante papel de cobrir essas lacunas, fazendo com que a ocupao das posies do Estado e do mercado de trabalho se faa, na medida do possvel, em maior harmonia com o carter plrimo da sociedade. Nesse sentido, o efeito mais visvel dessas polticas, alm do estabelecimento da diversidade e representatividade pro-

priamente ditas, o de eliminar as barreiras artificiais e invisveis que emperram o avano de negros e mulheres, independentemente da existncia ou no de poltica oficial tendente a subalterniz-los.22 Argumenta-se igualmente que o pluralismo que se instaura em decorrncia das aes afirmativas traria inegveis beneficios para os prprios pases que se definem como multirraciais e que assistem, a cada dia, ao incremento do fenmeno do multicultura-lismo. Para esses pases, constituiria um erro estratgico inadmissvel deixar de oferecer oportunidades efetivas de educao e de trabalho a certos segmentos da populao, pois isto pode revelar-se, em mdio prazo, altamente prejudicial competitividade e produtividade econmica do Pas. Portanto, agir afirmativamente seria tambm uma forma de zelar pela pujana econmica do Pas. Por fim, as aes afirmativas cumpririam o objetivo de criar as chamadas personalidades emblemticas. Noutras palavras, alm das metas acima mencionadas, elas constituiriam um mecanismo institucional de criao de exemplos vivos de mobilidade social ascendente. Vale dizer, os representantes de minorias que, por terem alcanado posies de prestgio e poder, serviriam de exemplo s geraes mais jovens, que veriam em suas carreiras e realizaes pes-

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soais a sinalizao de que no haveria, chegada a sua vez, obstculos intransponveis realizao de seus sonhos e concretizao de seus projetos de vida. Em suma, com esta conotao, as aes afirmativas atuariam como mecanismo de incentivo educao e ao aprimoramento de jovens integrantes de grupos minoritrios, que invariavelmente assistem ao bloqueio de seu potencial de inventividade, de criao e de motivao ao aprimoramento e ao crescimento individual, vtimas das sutilezas de um sistema jurdico, poltico, econmico e social concebido para mant-los em situao de excludos.

Recursos, frise-se, escassos por definio. O Estado Moderno, como se sabe, resulta do imperativo iluminista de que o conjunto dos recursos da Nao deve ser convertido em prol do interesse de todos, do bem-estar geral da coletividade (The Welfare of lhe Nation, Der Wohlstand). A Histria e o Direito Comparado a esto para nos fornecer algumas pistas e nos alertar contra o perigo da inrcia neste domnio. Com efeito, at enfadonho relembrar que a ruptura brutal com o ancien rgime se materializou precisamente na abolio dos privilgios que, por lei, eram atribudos a certas classes de cidados. A Democracia que se seguiu, sobretudo na concepo ulterior que deu margem ao

3 A PROBLEMTICA CONSTITUCIONAL As aes afirmativas situam-se no cerne do debate constitucional contemporneo, e interferem em questes que remontam prpria origem da democracia moderna, suscitando questionamentos acerca de temas fundamentais do modelo de organizao poltica preponderante no hemisfrio ocidental. A presente reflexo no visa a examinar com profundidade esses temas. Sobre eles faremos, portanto, apenas un tour dhorizon. Vejamos. As afirmaes afirmativas suscitam, em primeiro lugar, o debate crucial acerca da destinao dos recursos pblicos.

surgimento do Estado de bem-estar social, tem como um dos seus pilares a tentativa de distribuio equnime e generalizada dos recursos originrios do labor coletivo. Por outro lado, no se deve perder de vista que a amoldagem do atual Estado promovente (uma realidade quase universal) em grande parte tributria desse rigoroso zelo que as verdadeiras democracias tm para com o correto manuseio de recursos pblicos. De fato, questes-chave do constitucionalismo moderno derivam dessa matriz: qual seria o propsito legtimo do dispndio de recursos nacionais? Em que medida se pode questionar a constitucionalidade

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de certos programas governamentais luz da exata relao deles extravel entre dispndio de recursos pblicos e incremento do bem-estar coletivo? At que ponto pode o rgo representante da Nao compelir atores pblicos e privados beneficirios desses recursos a se conformarem s regras de eqidade nsitas a toda e qualquer democracia? Das mltiplas respostas a essas questes, como se sabe, emergiu o Estado interventivo e regulador e o seu corolrio o Estado de Bem-Estar Social. Ora, o pas que ignora essas noes bsicas e reserva a uma pequena minoria os instrumentos de aprimoramento humano aptos a abrir as portas prosperidade e ao bem-estar individual e coletivo, e, alm disso (e tambm em conseqncia disso), adota, ainda que informalmente, uma poltica de emprego impregnada de visvel e insuportvel hierarquizao social, pratica nada mais nada menos do que uma nova forma de tirania. Sim, disso que se trata. Uma tirania legal, eis que formalmente ancorada em normas emanadas dos rgos legislativos e executada por rgos que supostamente encarnam a soberania popular. No caso brasileiro, no preciso muito esforo para se convencer disso. Vejamos. No estado atual das coisas, a excluso social de que os negros so as principais vtimas no Brasil deriva de

alguns fatores, dentre os quais figura o esquema perverso de distribuio de recursos pblicos em matria de educao. A Educao a mais importante dentre as diversas prestaes que o indivduo recebe ou tem legtima expectativa de receber do Estado. Trata-se, como se sabe, de um bem escasso. O Estado alega no poder fornec-lo a todos na forma tida como ideal, isto , em carter universal e gratuito. No entanto, esse mesmo Estado que se diz impossibilitado de fornecer a todos esse bem indispensvel, institucionaliza mecanismos sutis atravs dos quais proporciona s classes privilegiadas aquilo que alega no poder oferecer generalidade dos cidados. Com efeito, o Estado financia, com recursos que deveriam ser canalizados a instituies pblicas de acesso universal, a educao dos filhos das classes de maior poder aquisitivo, por meio de diversos mecanismos. Isto se d principalmente atravs da renncia fiscal de que so beneficirias as escolas privadas altamente seletivas e excludentes. Certo, no seria justo negar s elites (supostas ou verdadeiras) o direito de matricular os seus filhos em escolas seletivas, onde eles se sintam chez eux, longe da populace. O direito de escolher uma educao diferenciada para os filhos constitui, a nosso sentir, uma liberdade fundamental a ser garantida pelo Estado. O que questionvel

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o compartilhamento do custo desse luxo com toda a coletividade: atravs dos tributos de que essas escolas so isentas, das subvenes diversas que lhes so passadas pelos Governos das trs esferas polticas, pelo abatimento das respectivas despesas no montante devido a ttulo de imposto de renda! Esses so alguns dos elementos que compem a formidvel machine exclure que tem nos negros as suas vtimas preferenciais. Essa forma de excluso orquestrada e disciplinada pela lei produz o extraordinrio efeito de contrapor, de um lado, a escola pblica, republicana, aberta a todos, que deveria oferecer ensino de boa qualidade a pobres e ricos, a uma escola privada, elitista, discriminatria e... largamente financiada com recursos que deveriam beneficiar a todos. Este o primeiro aspecto da excluso. O segundo aspecto ocorre na seleo ao ensino superior. A todos j sabem: os papis se invertem. O ensino superior de qualidade no Brasil est quase inteiramente nas mos do Estado. E o que faz o Estado nesse domnio? Institui um mecanismo de seleo que vai justamente propiciar a exclusividade do acesso, sobretudo aos cursos de maior prestgio e aptos a assegurar um bom futuro profissional, queles que se beneficiaram do processo de excluso acima mencionado, isto , os financeira-

mente bem aquinhoados. O vestibular, este mecanismo intrinsecamente intil sob a tica do aprendizado, no tem outro objetivo que no o de excluir. Mais precisamente, o de excluir os socialmente fragilizados, de sorte a permitir que os recursos pblicos destinados educao (canalizados tanto para as instituies pblicas quanto para as de carter comercial, como j vimos) sejam gastos no em prol de todos, mas para benefcio de poucos. Em suma, trata-se de uma subverso total de um dos princpios informadores do Estado moderno, sintetizado de forma lapidar em feliz expresso cunhada pela Corte Suprema dos EUA: the power of Congress to authorize expenditure of public moneys for public purposes. Esta , pois, a chave para se entender por que existem to poucos negros nas universidades pblicas brasileiras, e quase nenhum nos cursos de maior prestgio e demanda: os recursos pblicos so canalizados preponderantemente para as classes mais afluentes,23 24 restando aos pobres (que so majoritariamente negros) as migalhas do sistema. Este o aspecto perverso do sistema educacional brasileiro. Os negros so suas principais vtimas. E este , sem dvida, um problema constitucional de primeira grandeza, pois nos remete noo primitiva de democracia, a saber: em que, por quem e em benefcio de

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quem so despendidos os recursos financeiros da Nao. Agir afirmativamente significa ter conscincia desses problemas e tomar decises coerentes com o imperativo indeclinvel de remedi-los. Alm da vontade poltica, que fundamental, preciso colocar de lado o formalismo tpico da nossa praxis jurdico-institucional e entender que a questo de vital importncia para a legtima aspirao de todos de que um dia o Pas se subtraia ao oprbrio internacional a que sempre esteve confinado, e ocupe o espao, a posio e o respeito que a sua histria, o seu povo, suas realizaes e o seu peso poltico e econmico recomendam. No plano estritamente jurdico (que se subordina, a nosso sentir, tomada de conscincia assinalada nas linhas anteriores), o Direito Constitucional vigente no Brasil, perfeitamente compatvel com o princpio da ao afirmativa. Melhor dizendo, o Direito brasileiro j contempla algumas modalidades de ao afirmativa, inclusive em sede constitucional. A questo se coloca, claro, no terreno do princpio constitucional da igualdade. Este princpio, porm, comporta vrias vertentes. 3.3. Igualdade formal ou

do princpio constitucional da igualdade o Estado deve assegurar apenas uma certa neutralidade processual (procedural due process of law) ou, ao contrrio, se sua ao deve se encaminhar de preferncia para a realizao de uma igualdade de resultados ou igualdade material. A teoria constitucional clssica, herdeira do pensamento de Locke, Rousseau e Montesquieu, responsvel pelo florescimento de uma concepo meramente formal de igualdade a chamada igualdade perante a lei. Trata-se em realidade de uma igualdade meramente processual (processregarding equality). As notrias insuficincias dessa concepo de igualdade conduziram paulatinamente adoo de uma nova postura, calcada no mais nos meios que se outorgam aos indivduos num mercado competitivo, mas nos resultados efetivos que eles podem alcanar. Resumindo singelamente a questo, diramos que as naes que historicamente se apegaram ao conceito de igualdade formal so aquelas onde se verificam os mais gritantes ndices de injustia social, eis que, em ltima anlise, fundamentar toda e qualquer poltica governamental de combate desigualdade social na garantia de que todos tero acesso aos mesmos instrumentos de combate corresponde, na prtica, a assegurar a perpetuao da desigualdade. Isto porque essa opo

procedimental x igualdade de resultados ou material O cerne da questo reside em saber se na implemen-tao

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processual no leva em conta aspectos importantes que antecedem entrada dos indivduos no mercado competitivo. J a chamada igualdade de resultados tem como nota caracterstica exatamente a preocupao com os fatores externos luta competitiva tais como classe ou origem social, natureza da educao recebida , que tm inegvel impacto sobre o seu resultado. 25 Vrios dispositivos da Constituio Brasileira de 1988 revelam o repdio do constituinte pela igualdade processual e sua opo pela concepo de igualdade dita material ou de resultados. Assim, por exemplo, os artigos 3o, 7o, XX; 37, VIII, e 170 dispem: Art. 3 . Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do
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VII reduo das desigualdades regionais e sociais (...) IX tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas.26 Art. 7o. So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: (...) XX proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especficos, nos termos da lei; Art. 37 (...) VIII A lei reservar percentual dos cargos e empregos pblicos para as pessoas portadoras de deficincia e definir os critrios de sua admisso. patente, pois, a maior preocupao do legislador constituinte originrio com os direitos e garantias fundamentais, bem como com a questo da igualdade, especialmente a implementao da igualdade substan-

Brasil: I construir uma sociedade livre, justa e solidria; (...) III erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais. Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: (...)

cial. Flvia Piovesan assinala como smbolo dessa preocupao (a) topografia de destaque que recebe este grupo de direitos (fundamentais) e deveres em relao s Constituies anteriores; (b) a elevao, clusula ptrea, dos direitos e garantias individuais (art. 60,

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4o, IV); (c) o aumento dos bens merecedores de tutela e da titularidade de novos sujeitos de direito (coletivo), tudo comparativamente s Cartas antecedentes27 Some-se a isso a previso expressa, em sede constitucional, da igualdade entre homens e mulheres (art. 5o, I) e, em alguns casos, da permisso expressa para utilizao das aes afirmativas, com o intuito de implementar a igualdade, tais como o artigo 37, VIII (reserva de cargos e empregos pblicos para pessoas portadoras de deficincia) e art. 7o, XX (proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especficos, nos termos da lei). V-se, portanto, que a Constituio Brasileira de 1988 no se limita a proibir a discriminao, afirmando a igualdade, mas permite, tambm, a utilizao de medidas que efetivamente implementem a igualdade material. E mais: tais normas propiciadoras da implementao do princpio da igualdade se acham precisamente no Ttulo I da Constituio, o que trata dos princpios fundamentais da nossa Repblica, isto , cuida-se de normas que informam todo o sistema constitucional, comandando a correta interpretao de outros dispositivos constitucionais. Como bem sustentou a ilustre Professora de Direito Constitucional da PUC de Minas Gerais, Carmen Lcia Antunes

Rocha, a Constituio Brasileira de 1988 tem, no seu prembulo, uma declarao que apresenta um momento novo no constitucionalismo ptrio: a idia de que no se tem a democracia social, a justia social, mas que o Direito foi ali elaborado para que se chegue a t-los (...) O princpio da igualdade resplandece sobre quase todos os outros acolhidos como pilastras do edifcio normativo fundamental alicerado. guia no apenas de regras, mas de quase todos os outros princpios que informam e conformam o modelo constitucional positivado, sendo guiado apenas por um, ao qual se d a servir: o da dignidade da pessoa humana (art. 1o, III, da Constituio da Repblica).28 E prossegue a ilustre jurista, fazendo aluso expressa aos dispositivos constitucionais acima transcritos: Verifica-se que todos os verbos utilizados na expresso normativa construir, erradicar, reduzir, promover so de ao, vale dizer, designam um comportamento ativo. O que se tem, pois, que os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil so definidos em termos de obrigaes transformadoras do quadro social e poltico retratado pelo constituinte quando da elaborao do texto constitucional. E todos os objetivos contidos, especialmente, nos trs incisos acima transcritos do art. 3o da Lei Fundamental da Repblica, traduzem exa-

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tamente mudana para se chegar igualdade. Em outro dizer, a expresso normativa constitucional significa que a Constituio determina uma mudana do que se tem em termos de condies sociais, polticas, econmicas e regionais, exatamente para se alcanar a realizao do valor supremo a fundamentar o Estado Democrtico de Direito constitudo. Se a igualdade jurdica fosse apenas a vedao de tratamentos discriminatrios, o princpio seria absolutamente insuficiente para possibilitar a realizao dos objetivos fundamentais da Repblica constitucionalmente definidos. Pois daqui para a frente, nas novas leis e comportamentos regulados pelo Direito, apenas seriam impedidas manifestaes de preconceitos ou cometimentos discriminatrios. Mas como mudar, ento, tudo o que se tem e se sedimentou na histria poltica, social e econmica nacional? Somente a ao afirmativa, vale dizer, a atuao transformadora, igualadora pelo e segundo o Direito possibilita a verdade do princpio da igualdade, para se chegar igualdade que a Constituio Brasileira garante como direito fundamental de todos. O art. 3 o traz uma declarao, uma afirmao e uma determinao em seus dizeres. Declara-se, ali, implcita, mas claramente, que a Repblica Federativa do Brasil no livre, porque no se organiza segundo a universalidade

desse pressuposto fundamental para o exerccio dos direitos, pelo que, no dispondo todos de condies para o exerccio de sua liberdade, no pode ser justa. No justa porque plena de desigualdades antijurdicas e deplorveis para abrigar o mnimo de condies dignas para todos. E no solidria porque fundada em preconceitos de toda sorte (...) O inciso IV do mesmo art. 3 o mais claro e afinado, at mesmo no verbo utilizado, com a ao afirmativa. Por ele se tem ser um dos objetivos fundamentais promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Verifica-se, ento, que no se repetiu apenas o mesmo modelo principiolgico que adotaram constituintes anteriormente atuantes no Pas. Aqui se determina, agora uma ao afirmativa: aquela pela qual se promova o bem de todos, sem preconceitos (de) quaisquer... formas de discriminao. Significa que se universaliza a igualdade e promove-se a igualao: somente com uma conduta ativa, positiva, afirmativa, que se pode ter a transformao social buscada como objetivo fundamental da Repblica... Se fosse apenas para manter o que se tem, sem figurar o passado ou atentar histria, teria sido suficiente, mais ainda, teria sido necessrio, tecnicamente, que apenas se estabelecesse ser objetivo

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manter a igualdade sem preconceitos, etc. No foi o que pretendeu a Constituio de 1988. Por ela se buscou a mudana do conceito, do contedo, da essncia e da aplicao do princpio da igualdade jurdica, com relevo dado sua imprescindibilidade para a transformao da sociedade, a fim de se chegar a seu modelo livre, justa e solidria. Com promoo de mudanas, com a adoo de condutas ativas, com a construo de novo figurino sciopoltico que se movimenta no sentido de se recuperar o que de equivocado antes se fez.29 Esta, portanto, a concepo moderna e dinmica do princpio constitucional da igualdade, a que conclama o Estado a deixar de lado a passividade, a renunciar sua suposta neutralidade e a adotar um comportamento ativo, positivo, afirmativo, quase militante, na busca da concretizao da igualdade substancial. Note-se, mais uma vez, que este tipo de comportamento estatal no estranho ao Direito brasileiro ps-Constituio de 1988. Ao contrrio, a imprescindibilidade de medidas corretivas e redistributivas visando a mitigar a agudeza da nossa questo social j foi reconhecida em sede normativa, atravs de leis vocacionadas a combater os efeitos nefastos de certas formas de discriminao. Nesse sentido, importante fri-

sar, o Direito brasileiro j contempla algumas modalidades de ao afirmativa. No obstante tratar-se de experincias ainda tmidas quanto ao seu alcance e amplitude, o importante a ser destacado o fato da acolhida desse instituto jurdico em nosso Direito.

4 AO AFIRMATIVA E RELAES DE GNERO A discriminao de gnero, fruto de uma longa tradio patriarcal que no conhece limites geogrficos tampouco culturais, do conhecimento de todos os brasileiros. Entre ns, o status de inferioridade da mulher em relao ao homem foi por muito tempo considerado como algo qui va de soi, normal, decorrente da prpria natureza das coisas. A tal ponto que essa inferioridade era materializada expressamente na nossa legislao civil. A Constituio de 1988 (art. 5o, I) no apenas aboliu essa discriminao chancelada pelas leis, mas tambm, atravs dos diversos dispositivos antidiscriminatrios j mencionados, permitiu que se buscassem mecanismos aptos a promover a igualdade entre homens e mulheres. Assim, com vistas a minimizar essa flagrante desigualdade existente em detrimento das mulheres, nasceu, entre ns, a modalidade de ao

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afirmativa hoje corporificada nas Leis n os 9.100/1995 e 9.504/1997, que estabeleceram cotas mnimas de candidatas mulheres para as eleies30. As mencionadas leis representam, em primeiro lugar, o reconhecimento pelo Estado de um fato inegvel: a existncia de discriminao contra as brasileiras, cujo resultado mais visvel a exasperante sub-representao feminina em um dos setores-chave da vida nacional o processo poltico. Com efeito, o legislador ordinrio, consciente de que em toda a histria poltica do Pas foi sempre desprezvel a participao feminina, resolveu remediar a situao atravs de um corretivo que nada mais do que uma das muitas tcnicas atravs das quais, em Direito Comparado, so concebidas e implementadas as aes afirmativas: o mecanismo das cotas. As Leis n os 9.100/1995 e 9.504/1997 tiveram a virtude de lanar o debate em torno das aes afirmativas e, sobretudo, de tornar evidente a necessidade premente de se implementar de maneira efetiva a isonomia em matria de gnero em nosso pas. As cotas de candidaturas femininas constituem apenas o primeiro passo nesse sentido. Se certo que preciso tempo para se fazer avaliaes mais seguras acerca da sua eficcia como medida de transformao social, no h dvida de que j se anun-

ciam alguns resultados alvissareiros, como o incremento significativo, em termos globais, da participao feminina nas instncias de poder31. Assim, as mencionadas leis consagram a recepo definitiva pelo Direito brasileiro do princpio da ao afirmativa. Ainda que limitada a uma forma especfica de discriminao, o fato que essa poltica social ingressou nos moeurs politiques da Nao, uma vez que foi aplicada sem contestao em dois pleitos eleitorais.

5 AO AFIRMATIVA E PORTADORES DE DEFICINCIA O mesmo princpio tambm vem sendo adotado pela legislao que visa a proteger os direitos das pessoas portadoras de deficincia fsica. Com efeito, a Constituio Brasileira, em seu artigo 37, VIII, prev expressamente a reservas de vagas para deficientes fsicos na administrao pblica. Neste caso, a permisso constitucional para adoo de aes afirmativas em relao aos portadores de deficincia fsica expressa. Da a iniciativa do legislador ordinrio, materializada nas Leis n os 7.835/89 e 8.112/1990, que regulamentaram o mencionado dispositivo constitucional. De fato, a Lei no 8.112/1990 (Regime Jurdico nico dos Servidores

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Pblicos Civis da Unio) estabelece em seu art. 5o, 2o, que s pessoas portadoras de deficincia assegurado o direito de se inscrever em concurso pblico para provimento de cargo cujas atribuies sejam compatveis com a deficincia de que so portadoras; para tais pessoas sero reservadas at 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso. Comentando o dispositivo transcrito, Mnica de Melo 32, com muita propriedade, afirma: Desta forma, qualquer concurso pblico que se destine a preenchimento de vagas para o servio pblico federal dever conter em seu edital a previso das vagas reservadas para os portadores de deficincia. Note-se que o artigo fala em at 20% (vinte por cento) das vagas, o que possibilita uma reserva menor e o outro requisito legal que as atribuies a serem desempenhadas sejam compatveis com a deficincia apresentada. H entendimentos no sentido de que 10% (dez por cento) das vagas seriam um percentual razovel, medida que no Brasil haveria 10% de pessoas portadoras de deficincia segundo dados da Organizao Mundial de Sade.

Esta outra modalidade de discriminao positiva tem recebido o beneplcito do Poder Judicirio. Com efeito, tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justia j tiveram oportunidade de se manifestar favoravelmente sobre o tema, verbis: Ementa: Sendo o art. 37, VII, da CF, norma de eficcia contida, surgiu o art. 5 o, 2o, do novel Estatuto dos Servidores Pblicos Federais, a toda evidncia, para regulamentar o citado dispositivo constitucional, a fim de lhe proporcionar a plenitude eficacial. Verifica-se, com toda a facilidade, que o dispositvo da lei ordinria definiu os contornos do comando constitucional, assegurando o direito aos portadores de deficincia de se inscreverem em concurso pblico, ditando que os cargos providos tenham atribuies compatveis com a deficincia de que so portadores e, finalmente, estabelecendo um percentual mximo de vagas a serem a eles reservadas. Dentro desses parmetros, fica o administrador com plena liberdade para regular o acesso dos deficientes aprovados no concurso para provi-

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mento de cargos pblicos, no cabendo prevalecer diante da garantia constitucional, o alijamento do deficiente por no ter logrado classificao, muito menos por recusar o decisum afrontado que no tenha a norma constitucional sido regulamentada pelo dispositivo da lei ordinria, to-s, por considerar no ter ela definido critrios suficientes. Recurso provido com a concesso da segurana, a fim de que seja oferecida recorrente vaga, dentro do percentual que for fixado para os deficientes, obedecida, entre os deficientes aprovados, a ordem de classificao, se for o caso. (RMS no 3.113-6/DF, 6a T., 6.12.1994, cujo Relator foi o Min. Pedro Acioli). Concurso pblico e vaga para deficientes Por ofensa ao art. 37, V, da CF (a lei reservar percentual dos cargos e empregos pblicos para as pessoas portadoras de deficincia e definir os critrios de sua admisso), o Tribunal deu provimento a recurso extraordinrio para reformar acrdo do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais que negara portadora de deficincia o direito de ter assegurada uma vaga em concurso pblico ante a impos-

sibilidade aritmtica de se destinar, dentre as 8 vagas existentes, a reserva de 5% aos portadores de deficincia fsica (LC no 9/1992 do Municpio de Divinpolis). O Tribunal entendeu que, na hiptese de a diviso resultar em nmero fracionado no importando que a frao seja inferior a meio , impe-se o arredondamento para cima. RE no 227.299-MG, rel. Min. Ilmar Galvo, 14.6.2000. (RE no 227.299). Como se v, a destinao de um percentual de vagas no servio pblico aos deficientes fsicos no viola o princpio da isonomia. Em primeiro lugar, porque a deficincia fsica de que essas pessoas so portadoras traduz-se em uma situao de ntida desvantagem em seu detrimento, fato este que deve ser devidamente levado em conta pelo Estado, no cumprimento do seu dever de implementar a igualdade material. Em segundo, porque os deficientes fsicos se submetem aos concursos pblicos, devendo necessariamente lograr aprovao. A reserva de vagas, portanto, representa uma dentre as diversas tcnicas de implementao da igualdade material, consagrao do princpio bblico segundo o qual deve-se tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais.

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Pois bem. Se esse princpio plenamente aceitvel (inclusive na esfera jurisdicional, como vimos) como mecanismo de combate a uma das mltiplas formas de discriminao, da mesma forma ele haver de ser aceito para combater aquela que a mais arraigada forma de discriminao entre ns, a que tem maior impacto social, econmico e cultural a discriminao de cunho racial. Isto porque os princpios constitucionais mencionados anteriormente so vocacionados a combater toda e qualquer disfuno social originria dos preconceitos e discriminaes incrustados no imaginrio coletivo, vale dizer, os preconceitos e discriminao de fundo histrico e cultural. No se trata de princpios de aplicao seletiva, bons para curar certos males, mas inadaptados a remediar outros.

Com efeito, no obstante as divergncias doutrinrias e jurisprudenciais que pairam sobre o assunto, no podemos deixar de consignar a contribuio trazida matria por uma avanada inteligncia do artigo 5o da Constituio de 1988, que em seus 1o e 2o traz disposies importantssimas para a efetiva implementao dos direitos e garantias fundamentais. Com efeito, o 1o estabelece que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata no pas. J o 2o dispe que os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Como resultado da conjugao do 1o com o 2o do artigo 5o do texto constitucional, uma interpretao siste-

6 AO AFIRMATIVA E DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS O problema aqui tratado, como se sabe, transcende o Direito interno brasileiro e envolve o Direito Internacional, especialmente o chamado Direito Internacional dos Direitos Humanos. Ele traduz perfeio o fenmeno que Hlne Tourard com muita propriedade classificou como Internationalisation des constitutions.33

mtica da Constituio nos conduz constatao de que estamos diante de normas da mais alta relevncia para a proteo dos direitos humanos (e, conseqentemente, dos direitos das minorias) no Brasil, quais sejam: os tratados internacionais de direitos humanos, que, segundo o dispositivo citado, tm aplicao imediata no territrio brasileiro, necessitando apenas de ratificao. Com efeito, esse o ensinamento que colhemos em dois dos nossos mais

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eruditos scholars, especialistas na matria, os Professores Antnio Augusto C a n a d o T r i n d a d e 34 e C e l s o d e Albuquerque Mello, verbis: O disposto no art. 5o, 2o, da Constituio Brasileira de 1988 se insere na nova tendncia de Constituies latino-americanas recentes de conceder um tratamento especial ou diferenciado tambm no plano do direito interno aos direitos e garantias individuais internacionalmente consagrados. A especificidade e o carter especial dos tratados de proteo internacional dos direitos humanos encontram-se, com efeito, reconhecidos e sancionados pela Constituio Brasileira de 1988: se, para os tratados internacionais em geral, se tem exigido a intermediao pelo poder Legislativo de ato com fora de lei, de modo a outorgar a suas disposies vigncia ou obrigatoriedade no plano do ordenamento jurdico interno, distintamente no caso dos tratados de proteo internacional dos direitos humanos em que o Brasil parte, os direitos fundamentais neles garantidos passam, consoante o artigo 5o, 2o e 1o, da Constituio Brasileira de 1988, a integrar o elenco dos

direitos constitucionalmente consagrados direta e imediatamente exigveis no plano do ordenamento jurdico interno.35 A Constituio de 1988, no 2o do art. 5o constitucionalizou as normas de direitos humanos consagradas nos tratados. Significando isto que as referidas normas so normas constitucionais, como diz Flvia Piovesan citada acima. Considero esta posio j como um grande avano. Contudo, sou ainda mais radical no sentido de que a norma internacional prevalece sobre a norma constitucional, mesmo naquele caso em que uma norma constitucional posterior tente revogar uma norma internacional constitucionalizada. A nossa posio a que est consagrada na jurisprudncia e tratado internacional europeu de que se deve aplicar a norma mais benfica ao ser humano, seja ela interna ou internacional. A tese de Flvia Piovesan tem a grande vantagem de evitar que o Supremo Tribunal Federal venha a julgar a constituciona-lidade dos tratados internacionais.36 Assim, luz desta respeitvel doutrina, pode-e concluir que o Direito Cons-

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titucional brasileiro abriga, no somente o princpio e as modalidades implcitas e explcitas de ao afirmativa a que j fizemos aluso, mas tambm as que emanam dos tratados internacionais de direitos humanos assinados pelo nosso pas. Com efeito, o Brasil signatrio dos principais instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos, em especial a Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial e a Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher, os quais permitem expressamente a utilizao das medidas positivas tendentes a mitigar os efeitos da discriminao. De fato, a Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial (1968), ratificada pelo Brasil em 27 de maro de 1968, dispe em seu artigo 1o, no 4, verbis: Art. 1 o. No sero consideradas discriminao racial as medidas especiais tomadas com o nico objetivo de assegurar o progresso adequado de certos grupos raciais ou tnicos ou de indivduos que necessitem da proteo que possa ser necessria para proporcionar a tais grupos ou indivduos igual gozo ou exerccio de direitos humanos e liberdades fundamentais, contanto que tais medidas no conduzam,

em conseqncia, manuteno de direitos separados para diferentes grupos raciais e no prossigam aps terem sido alcanados os seus objetivos. Dispositivo de igual teor tambm figura no artigo 4o da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher (1979), ratificada pelo Brasil em 1984, com reservas na rea de Direito de Famlia, reservas estas que foram retiradas em 1994, verbis: Artigo 4o. A adoo pelos Estados-partes de medidas especiais de carter temporrio destinadas a acelerar a igualdade de fato entre o homem e a mulher no se considerar discriminao na forma definida nesta Conveno, mas de nenhuma maneira implicar, como conseqncia, a manuteno de normas desiguais ou separadas; essas medidas cessaro quando os objetivos de igualdade de oportunidade e tratamento houverem sido alcanados. , portanto, amplo e diversificado o respaldo jurdico s medidas afirmativas que o Estado brasileiro resolva empreender no sentido de resolver esse que talvez seja o mais grave de todos os nos-

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sos problemas sociais o alijamento e a marginalizao do negro na sociedade brasileira. A questo se situa, primeiramente, na esfera da Alta Poltica. Ou seja, trata-se de optar por um modle de socit, um choix politique, como diriam os juristas da escola francesa. No plano jurdico, no h dvidas quanto sua viabilidade, como se tentou demonstrar. Resta, to-somente, escolher os critrios, as modalidades e as tcnicas adaptveis nossa realidade, cercando-as das devidas cautelas e salvaguardas.

damento razovel para a diferenciao; na racionalidade, no sentido de que a motivao deve ser objetiva, racional e suficiente; e na proporcionalidade, isto , que a diferenciao seja um reajuste de situaes desiguais. Aliado a isto, a legislao infraconstitucional. deve respeitar trs critrios concomitantes para que atenda ao princpio da igualdade material: a diferenciao deve (a) decorrer de um comando-dever constitucional, no sentido de que deve obedincia a uma norma programtica que determina a reduo das desigualdades sociais; (b) ser especfica, estabelecendo

7 CRITRIOS, MODALIDADES E LIMITES DAS AES AFIRMATIVAS Ao debruar-se sobre o tema, o Professor Joaquim Falco sustentou que se, por um lado, tranqila a constatao de que o princpio da igualdade formal relativo e convive com diferenciaes, nem todas as diferenciaes so aceitas. A dificuldade determinar os critrios a partir dos quais uma diferenciao aceita como constitucional.37 O autor apresenta soluo ao problema, afirmando que a justificao38 do estabelecimento da diferena seria uma condio sine qua non para a constitucionalidade da diferenciao, a fim de evitar a arbitrariedade. Esta justificao deve ter um contedo, baseado na razoabilidade, ou seja, num fun-

claramente aquelas situaes ou indivduos que sero beneficiados com a diferenciao, e (c) ser eficiente, ou seja, necessria a existncia de um nexo causal entre a prioridade legal concedida e a igualdade socioeconmica pretendida39. Entendimento semelhante esposado por B. Renauld no artigo j mencionado: Trois lments nous permettent de donner um contenu Ia notion de discrimination positive telle quelle sera utilise par la suite. Pour identifier une discrimination positive, il faut que lon soit en prsence dun groupe dindividus suffi samment dfrni, dune discrimination structurelle dont ls membres de ce groupe sont victimes et enfia dun plan tablissant des objectifs et dfenissant des moyens mettre en oeuvre visant corriger la

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discrimination envisage. Selon les cas, le plan est adopt, voire impos par une autorit publique ou est le fruit dune initiative prive. Sem dvida, os critrios acima estabelecidos so um timo ponto de partida para o estabelecimento de aes afirmativas no Brasil. Porm, falta ao Direito brasileiro um maior conhecimento das modalidades e das tcnicas que podem ser utilizadas na implementao de aes afirmativas. Entre ns, fala-se quase exclusivamente do sistema de cotas, mas esse um sistema que, a no ser que venha amarrado a um outro critrio inquestionavelmente objetivo 40, deve ser objeto de uma utilizao marcadamente marginal. Com efeito, o essencial que o Estado reconhea oficialmente a existncia da discriminao racial, dos seus efeitos e das suas vtimas, e tome a deciso poltica de enfrent-la, transformando esse combate em uma poltica de Estado. Uma tal atitude teria o saudvel efeito de subtrair o Estado brasileiro da ambigidade que o caracteriza na matria: a de admitir que existe um problema racial no Pas e ao mesmo tempo furtar-se a tomar medidas srias no sentido minorar os efeitos sociais dele decorrentes. Em segundo lugar, preciso ter clara a idia de que a soluo ao problema racial no deve vir unicamente do Esta-

do. Certo, cabe ao Estado o importante papel de impulso, mas ele no deve ser o nico ator nessa matria. Cabe-lhe traar as diretrizes gerais, o quadro jurdico luz do qual os atores sociais podero agir. Incumbe-lhe remover os fatores de discriminao de ordem estrutural, isto , aqueles chancelados pelas prprias normas legais vigentes no Pas, como ficou demonstrado acima. Mas as polticas afirmativas no devem se limitar esfera pblica. Ao contrrio, devem envolver as universidades, pblicas e privadas, as empresas, os governos estaduais, as municipalidades, as organizaes governamentais, o Poder Judicirio, etc. No que pertine s tcnicas de implementao das aes afirmativas, podem ser utilizados, alm do sistema de cotas, o mtodo do estabelecimento de preferncias, o sistema de bnus e os incentivos fiscais (como instrumento de motivao do setor privado). De crucial importncia o uso do poder fiscal, no como mecanismo de aprofundamento da excluso, como da nossa tradio, mas como instrumento de dissuaso da discriminao e de emulao de comportamentos (pblicos e privados) voltados erradicao dos efeitos da discriminao de cunho histrico. Noutras palavras, ao afirmativa no se confunde nem se limita s cotas.

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Confira-se, sobre o tema, as judiciosas consideraes feitas por Wania SantAnna e Marcello Paixo, no interessante trabalho intitulado Muito Alm da Senzala: Ao Afirmativa no Brasil, verbis: Segundo Huntley, Ao afirmativa um conceito que inclui diferentes tipos de estratgias e prticas. Todas essas estratgias e prticas esto destinadas a atender problemas histricos e atuais que se constatam nos Estados Unidos em relao s mulheres, aos afroamericanos e a outros grupos que tm sido alvo de discriminao e, conseqentemente, aos quais se tem negado a oportunidade de desenvolver plenamente o seu talento, de participar em todas as esferas da sociedade americana. (...) Ao afirmativa um conceito que, usualmente, requer o que ns chamamos metas e cronogramas. Metas so um padro desejado pelo qual se mede o progresso e no se confunde com cotas. Opositores da ao afirmativa nos Estados Unidos freqentemente caracterizam metas como sendo cotas, sugerindo que elas so inflexveis, absolutas, que as pessoas so obrigadas a atingi-las. A poltica de ao afirmativa no exige, necessariamente, o estabe-

lecimento de um percentual de vagas a ser preenchido por um dado grupo da populao. Entre as estratgias previstas, incluem-se mecanismos que estimulem as empresas a buscarem pessoas de outro gnero e de grupos tnicos e raciais especficos, seja para compor seus quadros, seja para fins de promoo ou qualificao profissional. Busca-se, tambm, a adequao do elenco de profissionais s realidades verificadas na regio de operao da empresa. Essas medidas estimulam as unidades empresariais a demonstrar sua preocupao com a diversidade humana de seus quadros. Isto no significa que uma dada empresa deva ter um percentual fixo de empregados negros, por exemplo, mas, sim, que esta empresa est demonstrando a preocupao em criar formas de acesso ao emprego e ascenso profissional para as pessoas no ligadas aos grupos tradicionalmente hegemnicos em determinadas funes (as mais qualificadas e remuneradas) e cargos (os hierarquicamente superiores). A ao afirmativa parte do reconhecimento de que a competncia para exercer funes de responsabilidade no exclusiva de um determinado gru-

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po tnico, racial ou de gnero. Tambm considera que os fatores que impedem a ascenso social de determinados grupos esto imbricados numa complexa rede de motivaes, explcita ou implicitamente, preconceituosas.
41

ceitos contra elas ou pelo menos propiciarem-se condies para a sua superao em face da convivncia juridicamente obrigada. Por ela, a maioria teria que se acostumar a trabalhar, a estudar, a se divertir, etc., com os negros, as mulheres, os judeus, os orientais, os velhos, etc., habituando-se a v-los produzir, viver, sem inferioridade gentica determinada pelas suas caractersticas pessoais resultantes do grupo a que pertencessem. Os planos e programas das entidades pblicas e particulares de ao afirmativa deixam sempre disputa livre da maioria a maior parcela de vagas em escolas, empregos, em locais de lazer, etc., como forma de garantia democrtica do exerccio da liberdade pessoal e da realizao do princpio da no-discriminao (contido no princpio constitucional da igualdade jurdica) pela prpria sociedade.

Por fim, no que diz respeito s cautelas a serem observadas, valho-me mais uma vez dos ensinamentos da Prof. Carmem Lcia Antunes Rochas, verbis: importante salientar que no se quer verem produzidas novas discriminaes com a ao afirmativa, agora em desfavor das maiorias, que, sem serem marginalizadas historicamente, perdem espaos que antes detinham face aos membros dos grupos afirmados pelo princpio igualador no Direito. Para se evitar que o extremo oposto sobreviesse que os planos e programas de ao afirmativa adotados nos Estados Unidos e em outros Estados, primaram sempre pela fixao de percentuais mnimos garantidores da presena das minorias que por eles se buscavam igualar, com o objetivo de se romperem precon-

JOAQUIM BENEDITO BARBOSA GOMES: Professor da Universidade Estadual do Rio de Janeiro e Procurador Regional da Repblica, Rio de Janeiro.

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NOTAS

o quadro de abandono, ostracismo e violenta excluso a que os negros brasileiros so cotidianamente relegados. Assim, embora as chances de

Doutor em Direito Pblico pela Universidade

aprovao desses projetos sejam reduzidas no atual quadro jurdico-poltico do Pas, a reflexo acerca do tratamento jurdico do tema neles tratado reveste-se da maior relevncia.

de Paris-II (Panthon-Assas), Frana. Professor da Faculdade de Direito da UERJ. Foi Visiting Scholar da Faculdade de Direito da Universidade de Columbia-NY, EUA. Membro do Ministrio Pblico Federal (RJ). Autor das obras La Cour Suprme dans le Svstme Politique Brsilien, editada pela Librairie Gnrate de Droit et Jurisprudence (LGDJ), Paris, 1994; e Ao Afirmativa & Principio Constitucional da Igualdade, Rio de Janeiro, Editora Renovar, 2001.

Para uma reflexo jurdica a respeito desse

tema, tal como ele se apresenta em seu bero histrico, isto , nos Estados Unidos da Amrica, consulte-se Joaquim B. Barbosa Gomes, Ao Afirmativa & Princpio Constitucional da Igualdade. O Direito como Instrumento de Transformao Social, Rio de Janeiro, Editora Renovar, 2001.

As proposies legislativas a que nos refe4 Frise-se, por oportuno, que se a teoria das

rimos vo desde o projeto de lei apresentado pelo Senador Jos Sarney, que reserva aos negros um percentual fixo de cargos da Administrao Pblica, aos de vrios parlamentares do Partido dos Trabalhadores e de outros partidos de esquerda, que instituem cotas para negros nas universidades pblicas e nos meios de comunicao. Todos esses projetos, que tm sido duramente criticados pelo establishment branco receoso de perder nacos dos privilgios multisseculares de que desfrutam, evidentemente tm reduzidas chances de aprovao, a no ser que os negros brasileiros se organizem de forma mais coerente e passem a constituir uma fora poltica expressiva no jogo poltico nacional. Fora essa hiptese, s mesmo o ocaso ou a emergncia de um lder poltico suficientemente forte e dotado de vontade inquebrantvel de mudana social (no necessariamente negro, bom frisar!), poder mudar

aes afirmativas quase inteiramente desconhecida no Brasil, a sua prtica, no entanto, no de todo estranha nossa vida administrativa. Com efeito, o Brasil j conheceu em passado no muito remoto uma modalidade (bem brasileira!) de ao afirmativa. a que foi materializada na chamada Lei do Boi, isto , a Lei no 5.465/1968, cujo art. 1 o era assim redigido: Os estabelecimentos de ensino mdio agrcola e as escolas superiores de Agricultura e Veterinria, mantidos pela Unio, reservaro, anualmente, de preferncia, 50% (cinqenta por cento) de suas vagas a candidatos agricultores ou filhos destes, proprietrios ou no de terras, que residam com suas famlias na zona rural, e 30% (trinta por cento) a agricultores ou filhos destes, proprietrios ou no de terras, que residam em cidades ou vilas que no possuam estabelecimentos de ensino mdio.

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Veja-se a bem elaborada e exaustiva

Maciel, abordou de maneira corajosa e apropriada a questo. Disse S. Exa: As formas ostensivas e disfaradas de racismo que permeiam nossa sociedade h sculos sob a complacncia geral e a indiferena de quase todos so parte dessa obra

monografia de Guilherme Machado Dray, O Princpio da Igualdade no Direito do Trabalho, Ed. Livraria Almedina, Coimbra, 1999.

V. Carmem Lcia Antunes Rocha, Ao Afir-

inacabada, inconclusa, de cujos efeitos somos responsveis. A riqueza da diversidade cultural brasileira no serviu, em termos sociais, seno para deleite intelectual de alguns e demonstrao de ufanismo de muitos. Terminamos escravos do pre-

mativa O Contedo Democrtico do Princpio da Igualdade Jurdica, in Revista Trimestral de Direito Pblico no 15/85, p. 86.

V. especialmente a Conveno da ONU sobre

conceito, da marginalizao, da excluso social e da discriminao que caracterizam o dualismo social e econmico do Brasil. chegada a hora de resgatarmos esse terrvel dbito que no se inscreve apenas no passivo da discriminao tnica, mas sobretudo no da quimrica igualdade de oportunidades virtualmente asseguradas por nossas Constituies aos brasileiros e aos estrangeiros que vivem em nosso territrio (...) O Brasil ter de con-

a Eliminao de todas as Formas de Discriminao Racial (1965); a Conveno da ONU sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher (1979); o Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (1966); o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos (1966).

Flvia Piovesan Temas de Direitos Humanos,

vencer-se de que os negros e seus descendentes deixaro de ser minoria no prximo sculo, pois j representam maioria em trs das cinco regies

Ed. Max Limonad, So Paulo, 1998, p. 130.

V. Bernadette Renauld, Les Discriminations

brasileiras (...) Vencer o preconceito que se generalizou e tornar evidente o dbito de sucessivas geraes de brasileiros para com a herana da escravido que se transformou em discriminao

Positives, in Revue Trimestrielle des Droits de lHomme, 1997, p. 425.

10

Ainda que timidamente, as elites dirigentes

so apenas parte do desafio. Se vamos conseguilo com o sistema de quotas compulsrias no mercado de trabalho e na universidade, como nos Estados Unidos, ou se vamos estabelec-las; tambm em relao poltica, como acaba de fazer a lei eleitoral, com referncia s mulheres, uma incgnita que de antemo ningum ousar responder. No tenho dvida de que se no tivesse havido discriminao econmica, no teria havi-

brasileiras comeam a se expressar publicamente a respeito da urgente necessidade de se enfrentar com responsabilidade e conseqncia o problema racial brasileiro. Cogita-se, veladamente, nos crculos governamentais, da introduo de uma ou outra forma de ao afirmativa. Num brilhante artigo recentemente publicado, ningum menos do que o Vice-Presidente da Repblica, Marco

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do excluso social. Sem uma e a outra, a discriminao racial no teria encontrado o campo em que plantou razes. O caminho da ascenso social, da igualdade jurdica, da participao poltica, ter de ser cimentado pela igualdade econmica que, em nosso caso, implica o fim da discriminao dos salrios, maiores oportunidades de emprego e participao na vida pblica (...). (Folha de S. Paulo, 18/11/2000, p. A-3.)

NY, 1996; Lincoln Caplan, Up Against the Law Affirmative Action and the Sumemc Court, The Twentieth Century Fund Press, NY, 1997; Michel Rosenfeld, Affirmative Action and Justice, Oxford Univerty Press, NY, 1991; Melvin Urofsky, A Conflict of Rights: The Supreme Court and Affirmative Action, Scribners, NY, 1991; William G. Bowen & Derek Bok, The Shape of the River Long Term Consequentes of Considering Race in College and University Admissions, Princeton University Press,

11

A esse respeito, confira-se a definio de

1998; Gerald Gunther and Kathleen M. Sullivan, Constitutional Law. The Foundation Press, Inc., 1997; Laurence Tribe, American Constitutional Iaw, The Foundation Press, Inc., 1988; Lockhart, Kamisar, Choper, Shiffrin, Constitutional Law, West Publishing Co, 1995; Davd M. OBrien, Constitutional Law and Politics vol. 2, W.W. Norton & Company, NY, 1997; Stephen Carter, Reflections of an Affirmative Action Baby, Basic Books, NY, 1991; Kimberle Crenshaw, Neil Gotanda, Gary PeIIer, Kendall Thomas, Critica! Race Theory: The Key Writings that formed the movement, 1995; Luke Harris & Uma Narayan, Affirmative Action and the Myth of Preferential Treatment: A Transformative Critique of the Terms of the Affirmative Action Debate, 11 Harvard BlackLetter Law Journal 1 (1994); Deborah Hellman, Two Types of Discrimination:

discriminao extrada da deciso Andrews, proferida pela Corte Suprema do Canad: discrimination est une distinction, intentionelle ou non, mais fonde sur des motifs relatifs des caractristiques personnelles dun individu ou dun groupe dindividus, qui a pour effet d imposer cet individu ou ce groupe des fardeaux, des obligations ou des dsavantages non imposs d autres ou d empcher ou de restreindre laccs aux possibilites, aux bnfices et aux avantages offerts d autres membres de la socit (Corte Suprema do Canad, Andrews v. Law Society of British Columbia, 2.2.1989, RCS, p. 143, Dominion Law Reports, 56, 4d, p. 1).

12

V. Freeman, Legitimizing Racial Discrimi-

The Familiar and lhe Forgotten, 86 California Law Review 315 (1998); Leon Higginbotham, Jr. Shades of Freedom: Racial Politics and Presumptions of the American Leal Process (1996); Samuel Issacharoff, Bakke in the Admissions Office

nation Through Antidiscrimination Law: A Critical Review of Supreme Court Doctrine, 62 Minnesotta Law Review 1049 (1978).

13

V. Barbara Bergmann, In Defense of

and the Courts: Can Affirmative Action Be Defended?, 59 Ohio Si. Law Journal 669; Ken Kostka, Higher Education, Hopwood and

Affirmative Action Basic Books, NY, 1996; Terry Eastland, Ending Affirmative Action, Basic Books,

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119

Homogeneity: Preserving Affirmative Action and Diversity in a Scrutinizing Society, 74 Denver University Law Review 265(1996); Goodwin Liu, Affirmative Action in Higher Education: The Diversity Rationale and lhe Compelling Interest Test, 33 Harvard Civil Rights-Civil Liberties Review 381 (1998); Barbara F. Reskin, The Realities of Affirmative Action in Employment (1998); Morris B. Abraham, Affirmative Action: fair shakers and social engineers, Harvard Law Review, 99/1312; Susan Strun & Lani Guinier, Race-Based Remedies: Rethinkin the Process of Classification and Evaluation: The Future of Affirmative Action: The Reclaiming the Innovative Ideal, 84 California Law Review 953 (1996); Georges Stephanopoulos & Christopher Edly, Jr. Affirmative Action Review: Report to the President (1995); Paul J. Mishkin, The uses of ambivalence: reflections on the Supreme Court and the constitutionality of affirmative action, University of PennsyIvama Law Review, vol. 131; Olivier Beaud, Laffirmative action aux tats-Unis: une discrimination rebours, Revue Internationale de Droit Compar, 1984, n. 3/503; Joana Shmidt, La notion dgalit dans Ia jurisprudence de Ia Cour Suprme des tats-Unis dAmrique, Revue Internationale de Droit Compar, 1987, n 1/43.

15

Para um tratamento da questo de minorias

na perspectiva do Direito Internacional, veja-se Gabi Wucher, Minorias Proteo Internacional em Prol da Democracia. Editora Juarez de Oliveira, SP, 1999.

16

V. Carmem Lcia Antunes Rocha, Revista Tri-

mestral de Direito Pblico no 15/96; veja-se igualmente, numa perspectiva mais ampla, o excelente paper Ao Afirmativa o Contedo Democrtico do Princpio da Igualdade Jurdica, in A Constituio Aberta e Atualidades dos Direitos Fundamentais do Homem, de Carlos Roberto de Siqueira Castro, tese de concurso pblico de titularidade na Faculdade de Direito da UERJ, Rio de Janeiro, 1995, ainda no publicado; Wania SantAnna e Marcello Paixo, Muito Alm da Senzala: Ao Afirmativa no Brasil.

17

V. Natham Glazer, Racial Quotas, in Racial

Preference and Racial Justice, Ethics and Public Policy Center, Washington, 1991.

18

Barbara Reskin, Affirmative Action in

Employment Washington: American Sociological Association, 1997, unpublished paper Apud Rosana Heringer, Addressing race inequalities in Brazil: lessons from the US Working Paper Series no 237. Washington, DC: Latin American Program

14

V. Bernardette Renauld, op. cit .; Paulo

Woodrow Wilson International Center for Scholars, 1999.

Ferreira da Cunha, Le Droit lducation au Portugal: gratuit et discrimination positive. La dialectique thorique-pratique et les droits fondamentaux, in Jacques-Ivan Morin(coord.), Les Dfis des Droits Fondamentaux. Ed. Bruylant, Bruxelas, 2000.

19

V. Carmem Lcia Antunes Rocha, Ao Afir-

mativa O Contedo Democrtico do Princpio da Igualdade Jurdica, in Revista Trimestral de Direito Pblico no 15/85.

120

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20

V. American Apartheid Massey & Denton,

tificiais e invisveis que obstaculizam o acesso de negros e mulheres qualificados a posies de poder e prestgio, limitando-lhes o crescimento e o progresso individual. O reconhecimento oficial da

1993; America Pnequal Danziger & Gottschalk, 1995.

21

Nos primeiros dias de novembro de 2000,

existncia desses obstculos artificiais se deu por ocasio da promulgao pelo Congresso do Civil Rights Act de 1991, que criou a Glass Ceifng Commission, um rgo consultivo de natureza colegiada, composto por 21 membros nomeados pelo Presidente da Repblica e por lideres do Congresso, com a incumbncia de identificar as barreiras invisveis e propor medidas hbeis a criar oportunidades de acesso de minorias a posies de mando e prestgio na rbita econmica privada. A referida Comisso constatou que, apesar dos avanos obtidos graas ao movimento dos direitos civis, no ano de 1995, 97% dos cargos executivos superiores das 1.000 maiores empresas relacionadas pela revista Fortune eram ocupados por pessoas brancas e do sexo masculino. Vale dizer, um ndice injustificvel sob qualquer critrio, haja vista que 57% da fora de trabalho americana compe-se de representantes do sexo feminino ou de minorias, ou de ambos. V. Rosana Heringer, op. cit.

precisamente no momento em que concluamos a elaborao deste paper, o Governo do Presidente Fernando Henrique Cardoso anunciou, em atitude indita na nossa histria jurdico-poltica, uma medida que se enquadra perfeitamente nesta modalidade de ao afirmativa: a nomeao da juza Ellen Gracie Northfleet para o cargo de Ministra do Supremo Tribunal Federal, uma deciso tardia e que seguramente jamais teria se concretizado sem o esforo afirmativo do Chefe de Estado e de alguns dos seus colaboradores e interlocutores do meio jurdico, ou seja, pessoas que, a par da formao jurdica clssica, so dotadas de uma longue vue e perceberam que seria insustentvel, a mdio prazo, a discriminao oficiosa de que ainda so vtimas as mulheres no aparelho judicirio brasileiro: no obstante constiturem quase a metade do contingente total de juzes do Pas, elas exercem suas funes majoritariamente em primeira instncia, umas poucas em segunda instncia e, h at bem pouco tempo, nenhuma nos Tribunais Superiores. Portanto, a nomeao da Juza Northfleet pode vir a simbolizar o fim dessa hierarquizao oficiosa, que , como sabemos, uma clara submanifestao da discriminao. V. nota seguinte.

23

Confira-se, a esse respeito, a chocante de-

clarao de um eminente professor da Faculdade de Direito da USP: A Constituio dispe que o ensino ser ministrado com base no princpio da igualdade de condies para acesso e permanncia na escola; no entanto, dando aulas h 28 anos na Faculdade de Direito da USP, para, em

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Glass Ceiling a expresso utilizada pelos

mdia, 250 alunos por ano, e tendo tido aproximadamente 7.000 alunos, dou meu testemunho

norte-americanos para designar as barreiras ar-

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de que nem cinco eram negros! (Professor Antonio Junqueira de Azevedo, in Folha de S. Paulo de 15.11.1996, pp. 3-2).

deciso proferida pela Corte Suprema dos EUA no caso Regents of the University of California v. Bakke, bem como nossos comentrios sobre essa seminal deciso.

24

Na linha da afirmao do ilustre Professor 25 Interessante sob o prisma da reflexo jurdi-

da USP (v. nota anterior) permitam-nos os leitores deste ensaio o acrscimo de uma imprpria observao de cunho pessoal: em vinte e cinco anos de contato ininterrupto com a cincia jurdica, onze deles em bancos de faculdades de Direito espalhadas por mais de um continente, comeando pela saudosa e querida UnB (1975-1982), tivemos oportunidade de constatar, em anlise comparativa, a gravidade da situao brasileira. Nossas faculdades de Direito, notadamente as pblicas, de boa qualidade, so reduto exclusivo da elite branca. Raramente nelas se encontram negros nos quadros docente e discente. O estudante ou o scholar em busca de comportamentos e pontos de vista diversificados nelas no encontraro um terreno frtil. Da a indagao: no seria esta, no fundo, uma das explicaes para a enorme distncia existente entre o Direito ensinado nas nossas Universidades e o Direito que prevalece na realidade concreta? No estaramos criando, graas a essa clivagem social que tanto nos marca, aquilo que os franceses denominam un Droit deux vitesses? No seria o Direito ensinado em nossas faculdades vocacionado perpetuao do pensamento nico, j que ministrado em ambiente infenso pluralidade de pontos de vista to inerente prpria idia de universidade? Para efeito de anlise comparativa, v. em nosso Ao Afirmativa & Princpio Constitucional da Igualdade, Ed. Renovar, 2001, o anexo contendo traduo da

ca de natureza comparativa a inteligncia dada pela Corte Suprema do Canad ao art. 15 da Carta de Direitos e Liberdades, de 1982, assim vazado: La loi ne fait exception de personne et sapplique galement tous, et tous ont droit la mme protection et au mme bnfice de la loi, indpendamment de toute discrimination, notamment des discriminations fondes sur la race, lorigine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, le sexe, lge ou les dficiences mentales ou physiques. No artigo supracitado, Bernadette Renauld nos d conta do modo como a Corte Suprema do Canad interpreta o princpio geral da igualdade, corporificado no artigo da Carta aqui transcrito, verbis: Il ressort de larrt Andrews que les droits garantis larticle 15 de la Charte existent exclusivement au profit des groupes qui sont susceptibles dtre ou qui sont effectivement victimes de discrimination au sein de la socit canadienne. Par l, la Cour interprte cette disposition non pas comme un droit general lgalit, mais bien comme une protection spcifique contre la discrimination au profit des groupes minoriss ou plus faibles. Est discriminatoire une mesure qui aggrave la situation de groupes au dtriment desquels existe dans la socit une discrimination historique, socitaire ou systmique. Bernadette Renauld, op. cit., p. 456.(s/grifos)

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26

Eis a uma modalidade explcita de ao afir-

31

Por exemplo, na esfera municipal, aps as

mativa, tendo como beneficirio no um indivduo ou um grupo social, mas uma determinada categoria de empresa.

eleies de 1996, verificou-se um aumento de 111% das vereadoras eleitas em relao s eleies municipais anteriores. Assim, tomando-se como referncia o ano de 1982, porque coincide

27

CUNHA, Elke Mendes e FRISONI, Vera

com o incio da abertura poltica no Pas, verificase que o percentual de vereadoras correspondia a 3,5% do total; em 1992, o ndice situava-se na faixa dos 8%; e nas eleies de 1996, este percentual passa a corresponder a 11% do total de representantes nas Cmaras Municipais.

Bolcioni (citando as trs importantes observaes acerca da declarao de direitos da Constituio de 1988, feitas pela ilustre Profa Flvia Piovesan, em aula por esta proferida para o Concurso para Assistente-Mestre, cadeira de Direito Constitucional, Graduao Direito, PUC/SP, em dezembro de 1994). In Igualdade: Extenso Constitucional. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, Ano 4, n o 16, pp. 248/267, julho/setembro de 1996.

32

MELO, Mnica. O Princpio da Igualdade

Luz das Aes Afirmativas: o Enfoque da Discriminao Positiva. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, ano 6, n o 25, out. dez., 1998.

28

Carmem Lcia Antunes Rocha, Ao Afirma33 V. Hlne Tourard, LInternationalisation des

tiva O Contedo Democrtico do Princpio da Igualdade Jurdica, in Revista Trimestral de Direito Pblico no 15/96, p. 85.

Constitutions Nationales, LGDJ, Paris, 2000; Henry J. Steiner & Philip Alston, International Human Rights in Context, Oxford University Press, Oxford,

29

Carmem Lcia Antunes Rocha, op. cit., p. 93.

2000; entre ns, v. Antonio Augusto Canado Trindade, Tratado de Direito Internacional dos Direi-

30

A Lei no 9.100/1995 expressamente instituiu

tos Humanos, Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris Editor, 1997; Celso D. de Albuquerque Mello, Direito Constitucional Internacional, Rio de Janeiro, Ed. Renovar, 1994; Carlos Roberto de Siqueira Castro, A Constituio Aberta e Atualidades dos Direitos do Homem, op. cit, 1995; Flvia Piovesan, Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, So Paulo, Ed. Max Limonad, 1996; Ingo Wolfgang Sarlet, A Eficcia dos Direitos Fundamentais, Livraria do Advogado Editora, Porto Alegre, 2000.

o percentual mnimo de 20% de mulheres candidatas s eleies municipais do ano de 1996, com o objetivo de aumentar a representao das mulheres nas instncias de poder. Posteriormente, a Lei n 9.504/1997, aumentou o percentual para
o

30% (ficando definido um mnimo de 25%, transitoriamente, em 1998), estendendo a medida s outras entidades componentes da Federao, e tambm ampliando em 50% o nmero das vagas em disputa.

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123

34

Note-se, porm, que neste ponto doutrina

nem ao menos houvesse um fator de discriminen identificvel, a norma ou a conduta sero incompatveis com o princpio da igualdade.

e jurisprudncia divergem, eis que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia tm se posicionado no sentido de que os tratados internacionais possuem, no nosso ordenamento jurdico, status de lei ordinria.

39 310.

FALCO, Joaquim de Arruda. Op. cit., pp. 302/

35

TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Ins-

40

Cite-se, guisa de exemplo, alguns planos

trumentos Internacionais de Proteo dos Direitos Humanos. So Paulo: Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado, 1996.

de ao afirmativa que vm sendo formulados na esfera dos Estados, instituindo cotas nas universidades estatais para alunos egressos das escolas pblicas. Nesses casos, coexistem lado a lado: a)

36

Celso de Albuquerque Mello, O 2o do art

um critrio objetivo (aluno de escola pblica); b) a cota; c) um fator oculto: o fator racial. O fator oculto representa a maneira evasiva, fugidia, envergonhada, bem brasileira, de tratar da questo racial. Mas ningum tem dvida: a maioria esmagadora dos negros brasileiros estudam em escolas pblicas. Portanto, eles sero os maiores beneficirios desses projetos. Da a reao dos que tradicional-

5a da Constituio Federal, in Ricardo Lobo Torres (Org.), Teoria dos Direitos Fundamentais, Rio de Janeiro, Ed. Renovar, 1999. V. tambm, sobre o tema, Flvia Piovesan, Direitos Humanos e Direito Constitucional Internacional, So Paulo, Max Limonad, 1996.

37 310.

FALCO, Joaquim de Arruda. Op. cit., pp. 302/

mente se beneficiaram da excluso...

41 38 Celso Antnio Bandeira de Mello, em 42

In www.ibase.org.br/paginas/wania/html

Desequiparaes Proibidas, Desequiparaes Permitidas, afirma que o que se tem que indagar para concluir se uma norma desatende igualdade ou se convive bem com ela o seguinte: se o tratamento diverso outorgado a uns for justificvel, por existir uma correlao lgica entre o fator de discriminem tomado em conta e o regramento que se lhe deu, a norma ou a conduta so compatveis com o princpio da igualdade; se pelo contrrio, inexistir esta relao de congruncia lgica ou o que ainda seria mais flagrante se

R OCHA , Carmem Lcia Antunes. Op. cit. ,

p. 88.

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1 CONSIDERAES INICIAIS

H espao, num ambiente democrtico, para uma poltica de ao afirmativa? Ela est fadada ao alijamento por no mais atender a seus pressupostos igualitrios? So alguns dos questionamentos que nos servem de motivao.

s instituies humanas no so estticas. Avanam e retrocedem. Transmudam-se e

reorientam-se. Como o prprio ritmo do tempo que segue seu curso inexorvel, as sociedades humanas vo construindo seus laos e sistemas, como na metfora da Grcia clssica, onde a mulher noite desfazia o que era tecido durante o dia. As idias tambm seguem o mesmo destino, assumindo contornos e veiculando significados tambm em processo constante de mudanas, de tal forma que, muitas vezes, a simples referncia expresso que designa a idia a ser transmitida se revela incapaz de atingir seu objetivo. A multiplicidade de significados faz com que as categorias tenham de ser elucidadas, de modo a permitir uma adequada compreenso do discurso. nesse contexto que democracia e igualdade so algumas dessas idias que, de momento, mais nos interessam e nos convidam reflexo. Entretanto, em razo da proposta deste estudo, com suas naturais limitaes, e a amplitude e profundidade do tema, preciso estabelecer um fio condutor que objetive e direcione o esforo reflexivo. Da, ento, a escolha da poltica de ao afirmativa, como interlocutora da democracia e da igualdade.

2 A DEMOCRACIA E SEUS ADJETIVOS Numa abordagem singela e mais ortodoxa, por democracia entende-se uma das vrias formas de governo, em particular aquelas em que o poder no est nas mos de um s ou de poucos, mas de todos, ou melhor, da maior parte, como tal se contrapondo s formas autocrticas, como a monarquia e a oligarquia (Bobbio, 1995a:07). Entretanto, tal definio se mostra incapaz de revelar as sutilezas das construes tericas que tratam da democracia.3 Ns vivemos na era da democracia, ou assim parece. O socialismo estatal, que aparentava to entrincheirado h apenas alguns anos atrs, sucumbiu na Europa Central e Oriental. A democracia parece estar, no s seguramente estabelecida no Ocidente, mas tem sido amplamente adotada, e, princpio alm do Ocidente, como um modelo adequado de governo. Por meio das maiores regies do mundo tem havido uma consolidao dos processos e procedimen-

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tos democrticos. [...] A estria da democracia desde a antigidade at o presente parece por isso ter um final feliz. Em mais e mais pases, os cidadoseleitores so, em princpio, capazes de buscar responsabilizar aqueles que tomam as decises pblicas, enquanto esses prprios representam os interesses de seus representados o povo num determinado territrio. Entretanto, a estria no se encerra com esses avanos. Embora a vitria de movimentos democrticos pela Europa Central e Oriental tenha sido um grande momento, como foi a transformao de regimes polticos em outros lugares, esses eventos deixaram sem soluo muitas questes importantes do pensamento e prtica democrticas. A democracia, como um ideal e como uma realidade poltica, fundamentalmente contestada. No apenas a histria da democracia marcada por interpretaes conflitantes, mas tambm noes antigas e modernas se entrelaam para produzir entendimentos ambguos e inconsistentes sobre os termos chave da democracia, entre os quais o significado adequado de participao poltica, a conotao de representao, o escopo das capacidades do cidado para escolher livremente as alternativas polticas, e a natureza da participao como membro de uma comunidade democrtica. (Held, 1996:xi).4

Assim, como proposto por Held (1996), a democracia hoje deve ser vista em termos de modelos,5 cada qual evidenciando contornos distintos do que seja esse ideal/sistema poltico, to celebrado nesse fim de sculo, e ao mesmo tempo to desafiado. Entre as vrias concepes de democracia, adota-se, aqui, uma viso de democracia, no meramente instrumental, mas efetivamente participativa mediante o asseguramento da autonomia 6 (enquanto capacidade de auto-reflexo e autodeterminao) chamada, por Held (1996) de autonomia democrtica (democratic autonomy) onde os indivduos devem ser livres e iguais na determinao das condies de suas prprias vidas; ou seja, devem desfrutar de direitos iguais (e, em conseqncia, de deveres iguais) na especificao da estrutura que gera e limita as oportunidades a eles disponveis, desde que no desenvolvam esta estrutura para negar os direitos dos outros (Held, 1996:301).7
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O princpio da autonomia, como adverte Held (1996) um princpio de demarcao do poder legtimo e expressa uma preocupao com as especificaes do consenso democrtico, sendo necessrios alguns esclarecimentos sobre seus elementos, que podem ser resumidos em quatro aspectos bsicos.

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1. A noo de que as pessoas devem usufruir de iguais direitos e obrigaes na estrutura poltica que conforma suas vidas e oportunidades significa, em princpio, que elas devem usufruir de autonomia isto uma estrutura comum de ao poltica de modo que elas sejam capazes de perseguir seus projetos, quer individual e coletivo, como agentes livres e iguais (cf. Rawls, 1985, pp. 245ff). 2. O conceito de direitos tem o sentido de prerrogativa, prerrogativas para perseguir ao e atividade sem o risco de interferncia injusta ou arbitrria. Direitos definem esferas independentes de ao (ou inao). Eles habilitam isto , criam espaos para ao e constrio ou seja, especificam limites para a ao independente de modo que essa no encurte ou infrinja a liberdade dos outros. Assim, os direitos tm uma dimenso estrutural que concede tanto oportunidades como obrigaes. 3. A idia de que as pessoas devam ser livres e iguais na determinao das condies de suas prprias vidas significa que elas devem ser capazes de participar de um processo de debates e deliberaes, aberto para todos em bases iguais e livres, sobre questes de interesse pblico. Uma deciso legtima, dentro dessa estrutura, necessariamente no segue a deciso da vontade de todos, mas ao invs resulta do envolvimento de todos no processo

(Manin, 1987, p. 352). Desta forma, o processo democrtico resulta compatvel com os procedimentos e mecanismos da regra da maioria. 4. A qualificao estabelecida no princpio que direitos individuais demandam proteo representa um apelo familiar ao governo constitucional. O princpio da autonomia especifica que tanto os indivduos devam ser livres e iguais e que as maiorias no devam se impor aos demais. Devem haver arranjos institucionais que protejam a posio individual ou da minoria, v.g. regras constitucionais e garantias. (Held, 1996:302).9 Portanto, a democracia determina no apenas um direito ao autodesenvolvimento, mas tambm estabelece a limitao constitucional do poder distributivo. Contm-se a liberdade do forte de modo que a autoridade s se justifique se preserva e reconhece o princpio da autonomia. 10 Institu cionalizar o princpio da autonomia significa especificar direitos e deveres que devam ser substantivos, e no apenas formais. (Giddens, 1996:204). Para tanto, deve ser providenciado um frum para o debate aberto. Democracia significa discusso, a oportunidade para que a fora do melhor argumento seja preponderante, em contraposio a outros modos de se tomar decises (das quais as mais impor-

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tantes so as decises polticas). Quando necessrio, uma ordem democrtica proporciona arranjos institucionais para a mediao, a negociao e o cumprimento dos compromissos. A conduta da discusso aberta em si um meio de educao democrtica: a participao no debate com os outros pode conduzir emergncia de uma cidadania mais esclarecida. De certa forma, tal conseqncia tem a sua origem em uma ampliao dos horizontes cognitivos do indivduo. Mas tambm deriva de um reconhecimento da diversidade legtima ou seja, do pluralismo e da educao emocional. (Giddens, 1996:204). Por fim, a democracia enquanto autonomia, [...] no a meta em direo da qual marcham os que se libertam, nem pode por fora maior reduzirse ao respeito das regras do jogo poltico. Ela tem de ser uma fora viva de construo de um mundo to vasto e diverso quanto possvel, capaz de combinar tempos passados e futuros, afinidades e diferenas, capaz, sobretudo, de recriar o espao e as mediaes polticas, as nicas que nos podem permitir deter a decomposio de um mundo levado por um turbilho de capitais e de imagens contra as quais se entrincheiram, numa identidade obsessiva e agressiva, os que se sentem perdedores nos mercados mundiais. A democracia no se dirige mais para um porvir radioso, mas para

uma reconstruo de um espao de vida pessoal e de mediaes polticas que o protegem. (Touraine, 1997:103-2). Por outro lado, no se pode dissociar a questo democrtica da prpria evoluo do Estado. As profundas transformaes da sociedade, e especialmente dos Estados europeus, do sculo XIX, palco de intensas lutas sociais, motivadas pela crtica marxista, resultaram no surgimento de um novo Estado: o Estado social, trazendo a reboque novos direitos, chamados de direitos sociais. A feio do Estado, antes liberal, onde os direitos fundamentais de liberdade pessoal, poltica e econmica constituam um limite interveno estatal, mudou para sempre: surgem os direitos sociais como conseqncia direta das lutas dos trabalhadores, representando direitos de participao no poder poltico e na distribuio da riqueza social. A gradual interao do Estado com a sociedade civil acabou por alterar a sua forma jurdica, os processos de legitimao e a estrutura da Administrao. Com o desenvolvimento capitalista e adoo de novas tecnologias, associado concentrao de mo-de-obra nos centros urbanos, ao ascenso das classes trabalhadoras e ao aparecimento das doutrinas socialistas e da doutrina social crist (de larga repercusso histrica),

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combinado com a universalizao do sufrgio e organizao dos partidos, alm do crescente intervencionismos estatal nas relaes privadas surge uma nova forma de Estado, o chamado Estado Social. (Taborda, 1998: 257). As caractersticas dessa nova ordem estatal, entre outras, manifestamse no pluralismo democrtico, 11 na redefinio do papel dos parlamentos, na adoo da fidelidade partidria, bem como na adoo de novos direitos fundamentais, que ao lado das liberdades pblicas, asseguram um quadro de valores mnimos a serem perseguidos (bem-estar social e distribuio mais eqitativa da riqueza). A tutela fundamental no mais a propriedade privada e sim a dignidade da pessoa humana como centro invarivel da esfera da autonomia individual que se procura garantir por meio da limitao jurdica do Estado. Exige-se agora do Estado uma interveno positiva, para criar as condies de uma real vivncia e desenvolvimento da liberdade e personalidade individuais. (Taborda, 1998:257). No Estado social de Direito, cuidase da proteo da autonomia da pessoa articulando-se direitos, liberdades e garantias em compromisso com o refazimento das condies materiais, mediante o reconhecimento e proteo dos direitos sociais.

3 IGUALDADE E AO AFIRMATIVA Conforme j registrei em outra oportunidade, (Silva, 1999) a questo da igualdade ou de sua falta tem sido calcada de diversos modos em todas as formas de sociedade, atormentado o homem, desde tempos muito antigos. O problema das desigualdades (biolgicas e psicolgicas, por exemplo) inerentes ao ser humano, assim como a posio que ocupa na estrutura social, na qual se insere, tem fornecido material para reflexo e investigao, nas mais diversas reas do conhecimento humano, e inclusive, gerado diferentes vises de mundo, que repercutem em organizaes sociais e sistemas polticos distintos. Entretanto, no se pretende, aqui, perseguir a trajetria da evoluo da idia de igualdade na conscincia ocidental,12 mas sim examin-la, especialmente, luz do Estado social, o que lhe permite assumir novos contornos. Porm, para uma compreenso mais ajustada preciso retroceder, ainda que de forma breve, ao Estado liberal. Com a formao do Estado liberal burgus a igualdade se viu reduzida a uma concepo puramente formal e tecnicista, restrita, basicamente, aos limites da ordem jurdica. Isto , a igualdade era vista como um ideal a ser alcanado por todos os homens,13 mas se

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instrumentalizava apenas por intermdio da proibio de elaborao de leis que desigualasse os cidados ou que fossem aplicadas de forma desigual, sem que as preocupaes com a desigualao, de fato, entre as pessoas fosse objeto de debate. A igualdade resumia-se no prprio exerccio livre da autonomia da vontade (ainda que muitos no possuam condies materiais para esse exerccio pleno). Porm, a concepo liberal clssica da igualdade bem expressa iderio da Revoluo Francesa revelou-se em descompasso com o Estado social. A idia tradicional de que a igualdade resume-se a uma dimenso formal, expressa na vedao de privilgios pessoais e na proibio da hierarquizao das classes insuficiente para realizar a igualdade em todas as suas potencialidades. E so as prprias desigualdades prevalecentes nas relaes polticas e socioculturais travadas entre os membros da comunidade social que denunciam a falncia da viso liberal de sociedade. Paradoxalmente, porm, o avano dos movimentos em prol da diminuio das injustias sociais fez resultar o conflito, at hoje insolvido, entre a limitada noo da igualdade jurdica, que de acordo com sua origem liberal francesa preconiza no mais ou pouco mais, que a abolio dos privilgios

pessoais, e o desejo de igualdade real, isto , de igualdade de fato entre os homens no meio social, conflito esse que passou a constituir tormento de todo regime poltico. (Siqueira Castro, 1983: 35-6). Para Bobbio a evoluo da compreenso da igualdade repercute diretamente na forma de Estado social, conforme registra Taborda (1998:257). Cuida-se de articular igualdade jurdica ( partida) com igualdade social ( chegada) e segurana jurdica com segurana social (...) Embora com projeo no plano do sistema poltico (com passagem do governo representativo clssico democracia representativa), no mbito dos direitos fundamentais e no da organizao econmica que mais avulta o Estado social de Direito. Em linhas gerais, a igualdade, ento, passa a ser vista sob outra tica, como, por exemplo, termos de igualdade de chances ou de oportunidades, onde o foco de ateno recai sobre a noo de igualdade material ou substancial.14 A igualdade material aquela que assegura o tratamento uniforme de todos os homens, resultando em igualdade real e efetiva de todos, perante todos os bens da vida. O princpio da igualdade, ou melhor, do nivelamento das oportunidades aplica-se por isso redistribuio do

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acesso a vrias posies na sociedade e no atribuio dessas mesmas posies. O problema , pois, o de fazer combinar pessoas de dotes desiguais com posies que oferecem uma remunerao, um poder ou um prestgio desiguais. A soluo torn-las acessveis a todos mediante a competio. Hipoteticamente, se a todos for dado um mesmo ponto de partida, a posio que enfim ocuparo depender exclusivamente da velocidade com que tiverem corrido e da distncia alcanada. O liberalismo clssico afirmava que a igualdade de oportunidades possvel mediante a igual atribuio dos direitos fundamentais vida, liberdade e propriedade. Abolidos os privilgios e estabelecida a igualdade de direitos, no haver tropeos no caminho de ningum para a busca da felicidade, isto , para que cada um, com sua habilidade, alcance a posio apropriada sua mxima capacidade. Mais tarde veio a reconhecer-se que a igualdade de direitos no suficiente para tornar acessveis a quem socialmente desfavorecido as oportunidades de que gozam os indivduos socialmente privilegiados. H necessidade de distribuies desiguais para colocar os primeiros ao mesmo nvel de partida; so necessrios privilgios jurdicos e benefcios materiais para os economicamente privilegiados. Por isso, os programas

head start, conquanto intrinsecamente inigualitrios so extrinsecamente igualitrios, j que levam a um nivelamento das oportunidades de instruo. (Oppenheim, 1995:604) Entretanto, apesar da forte carga humanitria e idealista que essa igualdade traz consigo, at hoje, a experincia histrica das sociedades humanas no logrou sua ampla realizao. 15 Muitos so os fatores aos quais se pode atribuir a inviabilidade prtica da igualdade material: a constituio fsica do homem, ora frgil, ora forte; a multiplicidade da estrutura psicolgica humana, ora inclinada dominao, ora voltada para a submisso; a pluralidade de interesses, muitas vezes diametralmente opostas; o multiculturalismo; e as prprias estruturas polticas e sociais adotadas, que muitas vezes, tendem a consolidar ou mesmo exacerbar as diferenas, ao invs de neutraliz-las ou ainda atenu-las. Porm, se determinadas imposies fossem inarredveis da vida humana, impedindo a realizao ampla e total da igualdade material entre os homens, tal fato no significaria, necessariamente, o desprezo e desconhecimento polticoconstitucional dessa manifestao igualitria.16 Com efeito, nas democracias ocidentais, com contornos de Estado social, o princpio da igualdade material tem

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assento nas Cartas Constitucionais. justamente na disciplina da ordem social, cristalizando aqueles direitos chamados de segunda gerao, eis que buscam assegurar o acesso de todo o povo a determinados bens como a educao, a sade, o trabalho, o lazer, a previdncia e assistncia sociais que vislumbra-se a clara iniciativa de fomentar entre as pessoas maior igualdade material. Ainda que a eficcia social de tais normas seja passvel de crticas j que os respectivos direitos consagrados tenham previso nas chamadas normas de princpio programtico, persiste a finalidade de se construir, mediante a ordem estatal, vias de maior acesso igualdade material. A propsito, embora no seja objeto direto desse estudo, no se pode deixar de registrar o pensamento do filsofo ingls John Rawls17 sobre a questo da igualdade em razo da sua Teoria da Justia, que se coloca como uma das mais influentes teorias contemporneas sobre essa questo. 18 Rawls aduziu que esta eqidade e igualdade de oportunidades, possuindo dois princpios gerais: o primeiro consiste em que toda pessoa tem o mesmo direito a um esquema plenamente vlido de iguais liberdades bsicas que sejam compatveis com um esquema similar de liberdades para todos; e o segundo, de que as desigualdades sociais

e econmicas devem satisfazer a duas condies. Em primeiro lugar, devem estar associadas a cargos e posies abertos a todos em igualdade de oportunidades; em segundo, devem supor o maior benefcio para os membros menos avantajados da sociedade. Em outras palavras, exige-se igualdade na repartio de direitos e deveres bsicos, e mantm-se as desigualdades sociais e econmicas, de riqueza e de autoridade, se so justas, isto , se produzem benefcios compensadores para todos. Esta concepo prxima daquela que baseia a igualdade na repartio dos bens produzidos a utilitarista , mas com ela no se confunde, segundo a crtica que o prprio autor lhe faz, porque o utilitarismo no considera seriamente a distino entre as pessoas. (Taborda, 1998:258). Com o objetivo de colocar todos os membros da sociedade em condies iguais de competio pelos bens da vida considerados essenciais, se faz necessrio, muitas vezes favorecer uns em detrimento de outros. 19 Esse favorecimento tem recebido da doutrina uma nomenclatura variada, ora sendo chamada de discriminao positiva, ora de discriminao inversa ou ainda de ao afirmativa (affirmative action), na sua verso anglo-sax. Essa poltica de promoo da igualao tem se mostrado um tema vi-

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goroso, candente, capaz de alinhar tanto defensores apaixonados, quanto crticos impiedosos.20 A discriminao inversa uma manifestao extrema e por isso especialmente discutida de introduo de uma desigualdade como meio para conseguir uma maior igualdade como objetivo final. O que a diferencia de outras desigualdades para a igualdade no discutidas (ou, em todo caso muito menos discutidas), como a progressividade do imposto sobre a renda ou os auxlios especiais para jovens ou aposentados, so fundamentalmente as duas seguintes caractersticas: de um lado, se trata de um tipo de iniciativa que tem em conta traos tradicionalmente discriminatrios, como a raa, ou o sexo, com o objetivo de favorecer aos tambm tradicionalmente prejudicados, e de outro lado, se apresenta como especialmente problemtica porque se aplica a situaes de especial escassez, como podem ser os nveis profissionais de prestgio, os cargos polticos, as vagas nas universidades, os comrcios protegidos etc. Por essas duas razes, so problemticas a reserva de uma quota de 25 por cento para cargos femininos em determinados rgos polticos ou o aluguel ou a venda de lojas a preos baixos para grupos de ciganos. (Miguel, 1996:79).
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justas do que as de pocas passadas introduzidas discriminaes artificialmente ou imperativamente, que de outro modo no existiriam. Como esclarece Bobbio, (...) uma desigualdade torna-se um instrumento de igualdade pelo simples motivo de que corrige uma desigualdade anterior: a nova desigualdade o resultado da equiparao de duas desigualdades. (Taborda, 1998: 257-8). nesse contexto que o princpio da igualdade jurdica, a partir da dcada de 1960, passa por uma remodelao constitucional. Deixando de lado uma viso de Estado neutral que aplicava suas polticas governamentais indistintamente, ignorando a importncia de fatores como sexo, raa e cor (Gomes, 2001:39) ,22 altera-se a concepo de igualdade a ser adotada por um sistema normativo democrtico: a igualdade passa a ser promotora da igualao. Portanto, revela-se assim a insuficincia da exigncia formal de tratamento igual perante a lei como forma de alterao da composio do tecido social das relaes travadas em sociedade, assentado em bases culturais e tradies seculares de excluso e dominao. 23 Na verdade, quanto ao princpio constitucional da igualdade jurdica, que desde os primeiros momentos do Estado Moderno foi formalizado como direito fundamental,24 em 4 de junho de

So, desta forma, visando reduo de diferenas sociais no menos

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1965, na Howard University, indagava o Presidente Lyndon B. Johnson se todos que se encontravam l eram livres para competir com os demais membros da sociedade em igualdade de condies. Coube, ento, a partir daquele momento, quela autoridade norte-americana inflamar o movimento que se tornou conhecido, e posteriormente foi assim denominado pela Suprema Corte, como affirmative action25 movimento este que compromissou as organizaes e instituies pblicas e privadas com uma nova prtica, no Direito, do princpio constitucional da igualdade. (Rocha, 1996). A expresso ao afirmativa foi utilizada pela primeira vez numa ordem executiva federal norte-americana do mesmo ano de 1965, onde se deter26

nizada e assegurada constitucionalmente na principiologia dos direitos fundamentais. Com efeito, a mutao produzida no contedo daquele princpio, a partir da adoo da ao afirmativa, determinou a implantao de planos e programas governamentais e particulares pelos quais as denominadas minorias sociais passavam a ter necessariamente, percentuais de oportunidades, de empregos, de cargos, de espaos sociais, polticos, econmicos, enfim nas entidades pblicas e privadas.28 Hoje, como esclarece Gomes (2001:40): (...) as aes afirmativas podem ser definidas como um conjunto de polticas pblicas e privadas de carter compulsrio, facultativo ou voluntrio, concebidas com vistas ao combate discriminao racial, de gnero e de origem nacional, bem como para corrigir os efeitos presentes da discriminao praticada no passado, tendo por objetivo a concretizao do ideal de efetiva igualdade de acesso a bens fundamentais como a educao e o emprego. Neste contexto, a concepo do que seja uma minoria, a ser protegida pela ao afirmativa, assume papel relevante. Para Rocha (1996:285): no se toma a expresso minoria no sentido quantificativo, seno que no de qualificao jurdica dos grupos contemplados

minava que as empresas empreiteiras contratadas pelas entidades pblicas ficavam obrigadas a uma ao afirmativa para aumentar a contratao dos grupos ditos minorias, desigualados socialmente e, por extenso, juridicamente.
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Desde ento, ao afirmativa passou a significar a exigncia de favorecimento de algumas minorias socialmente inferiorizadas, vale dizer, juridicamente desigualadas, por preconceitos arraigados culturalmente e que precisavam ser superados para que se atingisse a eficcia da igualdade preco-

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ou aceitos com um cabedal menor de direitos, efetivamente assegurados, que outros, que detm o poder. Na verdade, minoria no Direito democraticamente concebido e praticado, teria que representar o nmero menor de pessoas, vez que a maioria a base de cidados que compreenda o maior nmero tomado da totalidade dos membros da sociedade poltica. Todavia, a maioria determinada por aquele que detm o poder poltico, econmico e inclusive social em determinada base de pesquisa. Ora, ao contrrio do que se apura, por exemplo, no regime da representao democrtica nas instituies governamentais, em que o nmero que determina a maioria (cada cidado faz-se representar por um voto, que o seu, e da soma dos votos que se contam os representados e os representantes para se conhecer a maioria), em termos de direitos efetivamente havidos e respeitados numa sociedade, a minoria, na prtica dos direitos, nem sempre significa o nmero menor de pessoas. Antes, nesse caso, uma minoria pode bem compreender um contingente que supera em nmero (mas no na prtica, no respeito etc.) o que tido por maioria. Assim o caso de negros e mulheres no Brasil, que so tidos como minorias, mas que representam maior nmero de pessoas da globalidade dos que compem a sociedade brasileira.

Assim, no s as pessoas fsicas, exclusivamente, podem ser contempladas, mas inclusive pessoas jurdicas, pequenas empresas, empresas de propriedades de grupos minoritrios tnicos ou raciais, discriminados de uma forma geral (como negros e mulheres) ou especial (orientais de alguns Estados) etc.; isto , todo um universo de excludos e marginalizados passa a ser sujeito da ao afirmativa. No se teve, nem seria de se esperar que se tivesse, a erradicao do preconceito e o fim de todas as formas de discriminao nestes trinta anos de prtica do princpio da igualdade jurdica concebido com a compreenso da ao afirmativa. Mas se teve, e ainda se tem, a reverso do conceito jurdico do princpio da igualdade no Direito em benefcio dos discriminados. De um conceito jurdico passivo mudou-se para um conceito jurdico ativo, quer dizer, de um conceito negativo de condutas discriminatrias vedadas passou-se a um conceito positivo de condutas promotoras da igualao jurdica. (Rocha, 1996:286). Isso no significa que se pretende, com a ao afirmativa, trocar os beneficirios de uma estrutura excludente, produzindo-se novas discriminaes, agora em detrimento das maiorias, que, sem serem marginalizadas historicamente, perdem espaos que antes deti-

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nham face aos membros dos grupos afirmados pelo princpio igualador no Direito. (Rocha, 1996:286). Na verdade, a precisa medida dos planos e programas visando ao afirmativa se verifica num contexto de razoabilidade, visando a concretizar o mandamento constitucional, de modo que qualquer excesso acaba por representar violao prpria ordem constitucional. guisa de se incluir alguns, no se pode excluir os demais. Busca-se, tos, com o manejo da ao afirmativa, por meio de um tratamento diferenciado, mediante a implantao de quotas, que haja a introduo e absoro, na estrutura poltico-social, daqueles que de forma diversa restariam marginalizados. A ao afirmativa como dizem seus defensores um remdio necessrio para fazer curar injustias passadas e violaes, e portanto, ser temporrio em sua prescrio (Walzer, 1995:283). Explica-se melhor. importante salientar que no se quer ver produzidas novas discriminaes com a ao afirmativa. Para se evitar que o extremo oposto sobreviesse que os planos e programas de ao afirmativa adotados nos Estados Unidos e em outros Estados primaram sempre pela fixao de percentuais mnimos garantidores da presena das minorias que por eles se buscavam igualar, com o

objetivo de se romperem os preconceitos contra elas, ou pelo menos propiciarem condies para a sua superao em face da convivncia juridicamente obrigada. Por ela, a maioria teria de se acostumar a trabalhar, a estudar, a se divertir com os negros, as mulheres, os judeus, os orientais, os velhos etc., habituando-se a v-los produzir, viver, sem inferioridade gentica determinada pelas suas caractersticas pessoais resultantes do grupo a que pertencessem. Os planos e programas das entidades pblicas e particulares de ao afirmativa deixam sempre disputa livre da maioria a maior parcela de vagas em escolas, em empregos, em locais de lazer etc., como forma de garantia democrtica do exerccio da liberdade pessoal e da realizao do princpio da no-discriminao (contido no princpio constitucional da igualdade jurdica) pela prpria sociedade. (Rocha, 1996:286). A ao afirmativa, tal como aplicada nos Estados Unidos, de onde partiu como fonte de outras experincias que vicejaram nas dcadas de 1970 e 1980, devida, em grande parte, atuao da Suprema Corte. O papel dessa Corte norte-americana no tema dos direitos humanos, sua responsabilidade pelo refazimento do contedo dos direitos fundamentais, especialmente em relao ao princpio ju-

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rdico da igualdade tm sido considerados fundamentais, especialmente no perodo que se seguiu Segunda Grande Guerra.29 Neste particular, o caso University of California Regents v. Bakke, de 1978, merece destaque. Muito embora a Corte tenha decidido que a poltica adotada, em especfico, pela Universidade violasse a Equal Protecting Clause, restou assegurada a possibilidade de que o fator raa pudesse vir a ser considerado como critrio de admisso nos cursos superiores, visando produo da diversidade no corpo discente (Schwartz, 1993:325). A propsito, votava, ento, o Juiz da Suprema Corte Americana William Brennan pela constitucionalidade da fixao de assentos para minoria racial, porque compatvel com a E q u a l Protecting Clause. Entendeu o julgador que: (...) o objetivo de remediar os efeitos de discriminaes sociais passadas seria suficientemente relevante para justificar o uso de programas de admisso [na universidade] baseados em fatores raciais, onde houvesse bases razoveis que levassem a concluso de que minorias subrepresentadas seriam substanciais e crnicas, e que o dficit causado por discriminaes no passado estaria impedindo o acesso dessas minorias escola mdica. (citado por Rocha, 1996:287-8).30

Nesse mesmo julgamento, pronunciava-se o Juiz Harry Blackmun: A fim de superarmos o racismo, devemos primeiro tomar conscincia da raa ... e a fim de tratar algumas pessoas igualmente, devemos primeiro trat-las diferentemente. (citado por Rocha, 1996: 288).31 Na verdade, deve-se ressaltar, que Bakke no representou uma autorizao indiscriminada para a utilizao da ao afirmativa, em qualquer circunstncia, funcionando mais como um tempero adicionado pela Corte de Burger, no tema da igualdade. [...] A no ser que houvesse prova de discriminao, ou um ato legislativo ou administrativo com tal finalidade, raa, como nico critrio de admisso nos empregos, foi considerado invlido, assim como foi em Bakke. Mas se adequadamente concebidos programas de ao afirmativa seriam sustentveis. A deciso em Bakke de que raa poderia ser considerada como critrio permitiu que a difuso dos programas de ao afirmativa continuasse. (Schwartz, 1993:325).32 Entretanto, se bem verdade que a Corte Suprema foi arrojada em Bakke, a partir do final de dcada de 1980 percebe-se um movimento de ataques a todos os tipos de programas baseados na ao afirmativa. Inclusive, hoje a posio assumida pela Corte ameaa a

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prpria permanncia da ao afirmativa. Conforme registra Katz (1999), embora ambos os presidentes Ronald Reagan e George Bush tenham tomado medidas bem tmidas para limitar a utilizao da ao afirmativa, o impacto real de suas posies se fez sentir com a nomeao de quatro Justices para a Suprema Corte que ora se percebe bastante hostil s preferncias raciais e quotas.33 Entretanto, na Califrnia, em 1996, com a promulgao da Proposition 209, como lei, que a ao afirmativa sofre um impacto de considerveis propores. Essa lei probe o uso de raa, sexo, cor, etnia, ou nacionalidade como um critrio para a adoo de discriminao desfavorvel; ou para a adio de tratamento preferencial para qualquer indivduo ou grupo no que diz respeito ao sistema pblico de educao ou contratos pblicos, eliminando, assim, iniciativas de ao afirmativa de agncias estatais. O impacto da Proposio 209 na Califrnia tem sido enorme e o nmero de negros na educao superior e o nmero de contratos locais e estaduais celebrados com empresas de proprietrios negros j se encontram substancialmente reduzidos. Hoje, pelo menos vinte estados esto considerando legislaes do tipo da Proposio 208. A ao afirmativa se tornou extremamente controvertida nos Estados

Unidos e de forma cristalina o ambiente poltico 34 no pas se tornou mais cptico a respeito das preferncias raciais e das quotas.35 (K atz,1999). Num outro giro, muito embora a noo de ao afirmativa tenha surgido, ganhado foras e aplicao mais sistemtica, nos Estados Unidos, em especial, em razo dos conflitos raciais da dcada de 1960, a idia da igualao pela desigualao tambm tem eco no Direito europeu continental sob a denominao de discriminao positiva.36 Para Mlin-Soucramanien (1997: 206-7) a discriminao positiva pode ser definida como (...) uma diferenciao jurdica de tratamento, criada a ttulo temporrio, na qual o legislador afirma, expressamente, o objetivo de favorecer uma categoria de determinadas pessoas fsicas ou jurdicas em detrimento de outra, a fim de compensar uma desigualdade de fato preexistente entre elas.37 Neste diapaso, alguns critrios que permitam a identificao de uma discriminao positiva podem ser enumerados, devendo os mesmos estarem presentes, concomitantemente, para a regular admissibilidade da discriminao desejada. So eles: a obrigatoriedade de diferenciao jurdica de tratamento; esta deve vir motivada e deve ser adotada de acordo com sua estrita finalidade de conceder uma vantagem

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a uma categoria determinada de cidados; esta categoria de cidados deve ter sido objeto de discriminaes no passado; o legislador deve ter como meta o estabelecimento de uma igualdade de fato, de modo que as polticas discriminatrias devam cessar assim que essa igualdade seja alcanada. (Mlin-Soucramanien, 1997:207).38 As solues adotadas pelo Direito Constitucional europeu, ainda que mais comedidamente, tm admitido a possibilidade de discriminaes positivas. Verifique-se a atuao da Corte alem que tem admitido a utilizao de tal expediente, como forma de realizao do mandamento igualitrio, desde que ele no se revele arbitrrio. Neste diapaso, o Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional Federal Alemo), em deciso de 28 de janeiro de 1987, julgou conforme Constituio um dispositivo legislativo que concedia s mulheres a aposentadoria com a idade de 60 anos, ao passo que os homens s se aposentariam aos 65 anos, sob o fundamento de que a diferena de tratamento seria necessria para compensar a dupla jornada a que esto submetidas: a de seus trabalhos assalariados e a familiar, como mes e donas-de-casa. Em outra oportunidade, em aresto de 28 de janeiro de 1992, o Tribunal declarou a constitucionalidade de uma discrimina-

o positiva favorvel s mulheres que consistia na proibio de trabalho feminino noturno, fundado no art. 3, alnea 2 da Constituio, reconhecendo a Corte que ... as desvantagens factuais que em geral sofrem as mulheres podem ser compensadas por normas que lhes assegure algumas v a n t a g e n s. ( M l i n - S o u c r a m a n i e n , 1997:218). Assim, a ao afirmativa se apresenta como um instrumento de superao da simples noo de que o princpio da igualdade jurdica se exaure na dico da igualdade formal. Ao revs, fornece instrumental terico, para dar maior completude igualdade jurdica que tambm prescreve igualdade material. (...) a definio jurdica objetiva e racional da desigualdade dos desiguais, histrica e culturalmente discriminados, concebida como forma de promover a igualdade daqueles que foram e so marginalizados por preconceitos encravados na cultura dominante da sociedade. Por esta desigualao positiva promove-se a igualao jurdica efetiva; por ela afirma-se uma frmula jurdica para se provocar uma efetiva igualao social, poltica econmica em conformidade com o Direito, tal como assegurado formal e materialmente no sistema constitucional democrtico. A ao afirmativa , ento, uma forma jurdica para

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se superar o isolamento ou a diminuio social a que se acham sujeitas as minorias. (Rocha, 1996:286). Finalmente, o contedo, de origem bblica, de tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida em que se desigualam sempre lembrado como sendo a essncia do princpio da igualdade jurdica encontrou nova interpretao no acolhimento jurisprudencial concernente ao afirmativa. Segundo essa nova interpretao, a desigualdade que se pretende e se necessita impedir para se realizar no Direito no pode ser extrada, ou cogitada, apenas no momento em que se tomam as pessoas postas em dada situao submetida ao Direito, seno que se deve atentar para a igualdade jurdica a partir da considerao de toda a dinmica histrica da sociedade, para que se focalize e se retrate no apenas um instante da vida social, aprisionada estaticamente e desvinculada da realidade histrica de determinado grupo social. H que se ampliar o foco da vida poltica em sua dinmica, cobrindo espao histrico que se reflita ainda no presente, provocando agora desigualdades nascentes de preconceitos passados, e no de todo extintos. A discriminao de ontem pode ainda tingir a pele que se v de cor diversa da que predomina entre os que detm direitos e poderes de hoje. (Rocha, 1996:288).

4 CONSIDERAES FINAIS A questo da democracia se encontra imbricada ao tema da igualdade de tal forma que no se pode vislumbrar, ainda que sob ticas diversas, um sistema democrtico que desconsidere uma demanda por igualdade nas relaes. Alguns mais, outros menos, mas ambas andam juntas. Por sua vez, nessa interseo que a ao afirmativa vai buscar seu assento e legitimidade, almejando a realizao de uma igualao entre as pessoas (igualdade material). Desta forma, se a igualdade, considerada numa dimenso poltico-jurdica fosse apenas a vedao de tratamento discriminatrio e o repdio criao e manuteno de privilgios (igualdade formal), o princpio se revelaria absolutamente insuficiente para possibilitar a realizao dos objetivos fundamentais do Estado social, no caso brasileiro, constitucionalmente selecionados e indicados, no art. 3 o da Constituio Federal. Se assim o fosse, doravante, na legislao a ser produzida e nos comportamentos regulados pelo Direito, estariam inviabilizadas e impedidas, apenas, as manifestaes de preconceitos ou posies discriminatrias. Entretanto, questiona Carmen Lcia Rocha (1996:289), como mudar, ento, tudo o que se tem e se sedimentou na hist-

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ria poltica, social e econmica nacional? E a resposta assimila as possibilidades da ao afirmativa, pois somente a ao afirmativa, vale dizer, a atuao transformadora, igualadora, conforme o Direito possibilita a verdade do princpio da igualdade, para se chegar igualdade que a Constituio brasileira garante como direito fundamental de todos. Portanto, o mandamento constitucional da igualdade tanto abriga a igualdade formal, vedando a criao de privilgios por adoo de tratamento diferenciado desarrazoado; bem como abriga a igualdade material, autorizando a adoo de discriminaes positivas, que incidindo nas relaes fticas e concretas entre as pessoas buscam efetivar uma igualdade real.

As potencialidades da igualdade em nossa ordem democrtica e o sistemtico processo de desigualdades sociais e de excluses lanam desafios e tenses a serem resolvidas, no s para a comunidade acadmica e para os homens pblicos, mas para todos ns que almejamos vivenciar uma sociedade justa, livre e solidria, promotora do bem de todos sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor idade ou quaisquer outras formas de discriminao.

FERNANDA DUARTE LOPES LUCAS DA SILVA: Juza Federal da Seo Judiciria do Rio de Janeiro.

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NOTAS
1 O presente trabalho, inicialmente, foi apre-

poliarquia, como forma de resgatar seu contedo j que invariavelmente a velha palavra democracia se encontra desgastada. Sobre essa questo ver Dahl (1989).

sentado, no primeiro semestre de 2000, como parte das atividades integrantes do Programa de Doutoramento em Cincias Jurdicas da PUC/RJ. Posteriormente foi publicado no nmero 64 da Revista Direito Federal Revista da Associao dos Juzes Federais do Brasil. A presente verso tratase de uma atualizao e reviso do referido material elaborada especialmente para o Seminrio Internacional As Minorias e o Direito, organizado pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, nos dias 12 a 14 de setembro de 2001, Braslia-DF.

No texto original: We live in the age of

democracy, or so it seems. State socialism, which appeared so entrenched just a few years ago, has crumbled in Central and Eastern Europe. Democracy appears to be not only securely established in the West but also widely adopted in principle beyond the West as a suitabie model of government. Through out the worlds major regions there has been a consolidation of democratic processes and procedures. [...] The tale of democracy from antiquity to the present

A autora Professora Adjunta da Faculdade

seems, threrefore to have a happy ending. In more and more countries citizens-voters are, in principie, able to hold public decision-makers to account, while the decision-makers themselves represent the interest of their constituents the people in a delimited territory. However, the tale of democracy does not conclude with such developments. Although

de Direito da Universidade Catlica de Petrpolis, Mestre em Direito Constitucional pela PUC/RJ, Doutoranda em Direito Constitucional pela PUC/RJ, Juza Federal da 3a Vara Federal de Execues Fiscais/SJRJ e Diretora de Relaes Institucionais da Ajufe Associao dos Juzes Federais do Brasil.

A sua prpria evoluo e generalizao na

the victory of democratic movements across Central and Eastern Europe was of great moment, as was the transformation of political regimes in other places, these events have left unresolved many important questions of democratic thought and practice. Democracy, as an idea and as a political reality, is fundamentally contested. Not only is the history of democracy marked by conflicting interpretations, but also ancient and modern notions intermingle to produce ambiguous and inconsistent accounts of the key

ordem internacional vieram a contribuir para que o termo significasse muitas coisas diferentes, em contextos tambm diversos. Desta forma, a democracia popular, num Estado comunista tem contornos divergentes da democracia participativa, praticada num pas de tradio liberal. Inclusive, alguns tericos, acusam a vulgarizao do termo, como o responsvel por sua desvalorizao e esvaziamento, sugerindo, at mesmo, que fosse adotado um outro termo, como por exemplo,

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terms of democracy, among them the proper meaning of political participation, the connotation of representation, the scope of citizens capacities to choose freely among political alternatives, and the nature of membership in a democratic community.

No texto original: persons should enjoy

equal rights and, accordingly, equal obligations in the specification of the political framework which generates and limits the opportunities available to them; that is, they should be free and equal in the determination of the conditions of their own lives, so long as they do not deploy

Basicamente, Held (1996) apresenta quatro

this framework to negate the rights of others.

modelos-matrizes que deram origem s concepes atuais democrticas. Seriam eles: o modelo clssico ateniense; o modelo do republicanismo; a democracia liberal e a democracia direta (radical). Suas variantes principais seriam o elitismo e o pluralismo. 8 Nesse mesmo sentido, Castoriadis (1996): A

democracia como regime , portanto, o regime que busca, na medida do possvel, realizar ao mesmo tempo a autonomia individual e coletiva e o bem comum como concebido pela coletividade considerada. No texto original: La democra-

A idia da autonomia vincula estas vrias as-

cia como rgimen es, por lo tanto, el rgimen que intenta, en la medida en que sea posible, realizar al mismo tiempo la autonoma individual y colectiva y el bien comn tal y como es concebido por la colectividad considerada.

piraes. Autonomia significa a capacidade de auto-reflexo e autodeterminao dos indivduos: deliberar, julgar, escolher e agir diante de diferentes cursos de ao possveis. claro que neste sentido, a autonomia no poderia ser desenvolvida enquanto os direitos e as obrigaes estivessem intimamente vinculados tradio e a prerrogativas estabelecidas da propriedade. Entretanto, uma vez que essas fossem dissolvidas, um movimento em direo autonomia tornava-se ao mesmo tempo possvel e visto como necessrio. virtualmente caracterstica de todas as interpretaes da democracia moderna uma preocupao opressiva com o modo como os indivduos podem melhor determinar e regulamentar as condies de sua associao. As aspiraes que compem a tendncia para a autonomia podem ser resumidas como um princpio geral, o princpio da autonomia.(...) (Giddens, 1993: 202-3)

No texto original: The notion that persons

should enjoy equal rigths and obligations in the political framework which shapes their lives and opportunities means, in principle, that they should enjoy autonomy that is, a common structure of political action in order that they may be able to pursue their projects, both individual and collective, as free and equal agents (Rawls, 1985, p. 245ff). The concept of rights connotes entitlements, entitlements to pursue action and activity without the risk of arbitrary or unjust interference. Rights define legitimate spheres of independent action (or inaction). They enable that is, create spaces for action and

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constraint that is, specify limits on independent action so that the latter does not curtail and infringe the liberty of others. Hence, rights have a structural dimension bestowing both opportunities and duties. The idea that people should be free and equal in the determination of the conditions of their own lives means that they should be able to participate in a process of debate and deliberation open to all on a free and equal basis, about matters of public concern. A legitimate decision, within this framework, is not one that necessarily follows from the will of all, but rather one that results from the involvement of all in the process (Manin, 1987, p. 352). As such, the democratic process is compatible with the procedures and mechanisms of majority rule. The qualification stated in the principle that individual rights require protection represents a familiar call for constitutional government. The principle of autonomy specifies both that individuals must be free and equal and that majorities should not be able to impose themselves on others. There must always be institutional

indivduo devem ter igual valor, estando sujeitas, em certos momentos, a qualificaes tornadas necessrias pela existncia da autoridade justificada. Deve haver tambm participao efetiva; deve-se proporcionar aos indivduos os meios para que suas vozes sejam ouvidas. (Giddens, 1996:203).

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A luta poltica no somente explcita, mas

institucionalizada. Aceitando como fundamento do poder da coletividade em sua diversidade, esse regime pe freios autoridade governamental. O poder deve ser encarado no sentido de que nenhuma equipe dirigente est instalada para sempre, que nenhum programa pode ser considerado definitivo, que toda poltica s oficial provisoriamente. Essa abertura ou melhor, essa disponibilidade do poder comandada por uma filosofia pluralista, que faz da oposio uma fora to legtima quanto os governantes do momento. No somente todas as tendncias e todos os interesses podem se expressar, mas todos tm a esperana de aceder ao governo e de utilizar suas prerrogativas segundo seus pontos de vista. (Georges Burdeau, D m o c r a t i e, Encyclopdia

arrangements to protect the individuals or the minoritys position i.e. constitutional rules and safeguards.

Universalis.) (Chtelet, 1997:175).

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No bom propor um princpio de autono-

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Essa trajetria da evoluo da idia de igual-

mia sem dizer algo a respeito das condies de sua realizao. Quais so estas condies? Uma delas que deve haver igualdade na induo dos resultados na tomada de deciso na esfera poltica, isto em geral buscado pela regra cada pessoa, um voto. As preferncias expressas de cada

dade na conscincia ocidental, apresenta registros desde os Pensadores da Grcia Clssica (como Slon, Pricles, Plato e Aristteles), passando-se pela Roma Antiga de Ccero e Ulpiano. Seguem-se a doutrina de Santo Agostinho e So Toms de Aquino, o perodo Medievo e Renascentista, a con-

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cepo jusnaturalista at o pensamento dos contratualistas, chegando-se s portas do movimento constitucionalista moderno dos sc. XVIII e revolucionrio do sculo XIX. Apenas guisa de registro, na Revoluo Francesa que se formaliza a idia jurdica de igualdade, inserta no art. 1o da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789. Posteriormente, com o movimento constitucionalista que graou o mundo, o ideal de igualdade tomou lugar cativo nas Constituies modernas.

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A doutrina costuma fazer uma distino en-

tre igualdade formal e igualdade material. A primeira a tradicional concepo liberal-burguesa de igualdade (igualdade na lei e perante a lei, isto , na elaborao e na aplicao), como j exposto acima. A igualdade material, tambm chamada de substancial, pretende a igualao entre as pessoas de fato. Para maiores discusses, verifique Silva (1999).

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Para Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra da

Silva (1989:5), no campo poltico-ideolgico, a 13 Verifiquem-se as palavras de Jefferson: Temanifestao mais acendrada deste tipo de igualdade foi traduzida no iderio comunista, que procura ainda traduo na realidade emprica, na vida das chamadas democracias populares. Ainda aqui, entretanto, a procura da igualdade material no foi de molde a eliminar as efetivas desigualdades existentes na vida das sociedades sujeitas a tal regime.

mos que essas verdades so auto-evidentes, que todos os homens so criados iguais; que so dotados pelo Criador de certos direitos inalienveis; que entre esses direitos esto a vida, a liberdade e a busca pela felicidade. Que, para assegurar esses direitos, os governos so institudos entre os homens, derivando seus poderes justos do consentimento de seus governados; que toda vez que qualquer forma de governo se torne destrutiva para esses fins, direito do povo alter-lo ou aboli-lo. (Barker, 1996:1). No texto original We hold these truths to be self-evident, that all men are created equal; that they are endowed by their Creator with certain unalienable rights; that among these, are life, liberty, and the pursuit of happiness. That, to secure these rights, governments are instituted among men, deriving their just powers from the consent of the governed; that, whenever any form of governemt becomes destructive of these ends, it is the right of the people to alter or abolish it ...

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Para Celso Ribeiro Bastos (1996:165), na

rea das democracias ocidentais, o princpio da igualdade material no de todo desconhecido. Ele entra nas Constituies sob a forma de normas programticas, tendentes a planificar desequiparaes muito acentuadas na fruio dos bens, quer materiais ou imateriais. Assim que, com freqncia, encontramos hoje regras jurdicas voltadas a desfazer o desnivelamento radical ocorrido em alguns momentos histricos entre o capital e o trabalho. E muitos outros exemplos poderiam ser citados, como igual direito ao acesso instruo, sade, alimentao etc.

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Porque o princpio da igualdade vazio, re-

bora seja assim a forma mais comum em que ela se d hoje) mas tambm, de forma mais simples, pela posse dos bens mais valiosos, na medida em que eles se disponibilizam. A igualdade complexa o oposto de ambas essas condies, o igualitarismo manifesto num radical declnio na dominao de umas pessoas sobre as outras. (Walzer, 1995:283) No texto original: T h e distribution of different goods for different reasons by different agents must produce a distribution of different goods to different people before we can talk about complex equality. Dominance, I now see, is not produced only by the multiple conversions of a single good (though that is how it is commonly produced today) but also, more simply, by the possesion of all the most valued goods, however they come to be possed. Complex equality is the opposite of both these conditions, its egalitarianism manifest in a radical decline in the dominance of some people over the others.

cebendo o contedo emanado dos diversos valores e harmonizando-lhes as comparaes intersubjetivas. A igualdade o tema fundamental do constitucionalismo e penetra, como medida, proporo ou razoabilidade, em todos os valores e princpios, dando-lhes a unidade. Participa, portanto, das idias de justia, segurana e liberdade, sendo que no concernente a esta ltima, aparece tanto na liberdade negativa quanto na liberdade positiva, como condio da liberdade, a assegurar a todos a igualdade de chance (=liberdade para ou real). Na mais importante das formulaes da igualdade do direito hodierna John Rawls a coloca na mesma equao com a liberdade, a justia e a segurana, expressa nos seguintes princpios: Primeiro: cada pessoa deve ter um direito igual mais ampla liberdade bsica compatvel com a liberdade similar dos outros; segundo: as desigualdades sociais e econmicas devem ser combinadas de forma que ambas a) correspondam expectativa razovel de que traro vantagens para todos, e b) que sejam ligadas a posies e rgos abertos a todos. (Torres, 1995:266-7).

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Deve ser enfatizado que a democracia no

necessita de uniformidade, como freqentemente tm declarado os seus crticos. Ela no inimiga

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Igualmente interessante a noo de igual-

do pluralismo. (...) A democracia inimiga do privilgio, quando este definido como a manuteno de direitos ou bens aos quais o acesso no fcil nem igual para todos os membros da sociedade. (Giddens, 1996:205).

dade complexa desenvolvida por Walzer (1983, 1995). A propsito: A distribuio de diferentes bens por diferentes razes, por agentes diferentes, deve produzir uma distribuio de diferentes bens para diferentes pessoas, antes que ns possamos falar da igualdade complexa. A dominao, eu vejo agora, no produzida apenas pelas convergncias mltiplas de um nico bem (em-

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guisa de exemplo, apenas na comunida-

de norte-americana verifiquem-se as obras disponveis sobre a questo, ora colacionadas.

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BOWEN, William G., BOK, Derek. The shape of the river: long-term consequences of

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No texto original: La discriminacin inver-

sa es una manifestacin extrema y. por ello especialmente discutida de introduccin de una desigualdad corno medio para conseguir una mayor igualdad como objetivo final. Lo que la diferencia de otras desigualdades para la igualdad no discutidas (o, en todo caso mucho menos discutidas), como la progresividad del impuesto sobre la renta o las ayudas especiales para jovenes o jubilados, son fundamentalmente las dos siguientes caractersticas: de un lado, se trata de un tipo de iniciativa que tiene en cuenta rasgos tradicionalmente discriminatorios, como la raza o el sexo, si bien con el objetivo de favorecer a los tambin tradicionalmente perjudicados. y de otro lado, se presenra como especialmente problemtica porque se aplica en situaciones de especial escasez, como suelen ser los niveles profesionales de prestigio, los cargos polticos, las plazas universitanas, las viviendas protegidas, etc. Por esas dos razones, son problemticas, por ejemplo, la reserva de una cuota del 25 por ciento para cargos femeninos en determinados rganos polticos o el alquiler o la venta de viviendas a bajo precio a colectivos de gitanos.

considering race in college and university admissions. USA: Princeton University, 1998. EDLEY JR., Christopher. Not all black and white: affirmative action and American values. USA: Noonday, 1998; CHAVEZ, Lydia. The color bind: the campaing to end affirmative action. USA: Univ. California Press, 1998; GUERNSEY, Joann Bren. Affirmative action: a problem or a remedy. USA: Lerner Publications Company, 1997; BECKWITH, Francis J. e JONES, Todd E. (editors). Affirmative action: social justice or reverse discrimination. USA: Prometheus Books, 1997; BERGMAN, Barbara R. In defense of afirmative action. USA: Hapercollins, 1997; CAPLAN, Lincoln. Up against the law: affirmative action and the Supreme Court. USA: Twenteith Century Fund., 1997; COLE, Cheryl L. e MESSNER, Michael A. (editors). Managing gender: affirmative action and organizational power in Australian, Canadian and New Zealand sport (sport, culture and social relations). USA: State University of New York, 1997;SKRENTNY, John David. The ironies of affirnative action: politics, culture and justice in America. USA: University of Chicago, 1996; CURRY, George E. e WEST, Cornel (editors). The affirmative action debate. USA: Perseus, 1996; WASBY, Stephen L. (editor). The constitucional logic of affirmative action. USA: Duke University, 1996; McWHIRTER, Darien A. The end of affirmative action: where do we go from here? USA: Birch Lane Press, 1996; e, COHEN, Carl. Naked racial preference: the case against affirmative action. USA: Madison Books, 1995.

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A sociedade liberal-capitalista ocidental

tem como uma de suas idias-chave a noo de neutralidade estatal, que se expressa de diversas maneiras: no-interveno em matria econmica, no domnio espiritual e na esfera ntima das pessoas. No campo do Direito, tais idias tiveram e continuam a ter conseqncias relevantes, especialmente no que diz respeito

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postura do Estado em relao aos diversos grupos componentes da Nao, bem como no que concerne interao desses grupos entre si. De especial importncia, nesse sentido, o tratamento jurdico do problema da igualdade. Na maioria das naes pluritnicas e pluriconfessionais, o abstencionismo estatal se traduziu na crena de que a mera introduo nas respectivas Constituies de princpios e regras asseguradoras de uma igualdade formal perante a lei de todos os grupos tnicos componentes da Nao, seria suficiente para garantir a existncia de sociedades harmnicas, nas quais seriam assegurados a todos, independentemente de raa, credo, gnero ou origem nacional, efetiva igualdade de acesso ao que comumente se tem como conducente ao bem-estar individual e coletivo. (Gomes, 2001:36).

sio ativa, at mesmo radical se vista luz dos princpios norteadores da sociedade liberal clssica. (Gomes, 2001:37).

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Ver, por exemplo, o art. 1 o da Declarao dos

Direitos do Homem e do Cidado, de 26 de agosto de 1789 e Seo I da Declarao de Direitos da Virgnia, de 16 de junho de 1776.

25

Inicialmente,

as

aes

afirma-

tivas se definiam como um mero encorajamento por parte do Estado a que as pessoas com poder decisrio nas reas pblica e privada levassem em considerao, nas suas decises relativas a temas sensveis como o acesso educao e ao mercado de trabalho, fatores at ento tidos como formalmente irrelevantes pela grande maioria dos responsveis polticos e empresariais, quais sejam, a raa, a cor, o sexo e a origem nacional das

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Tal estado de coisas conduz a duas

pessoas. Tal encorajamento tinha por meta, tanto quanto possvel, ver concretizado o ideal de que tanto as escolas quanto as empresas refletissem em sua composio a representao de cada grupo na sociedade ou no respectivo mercado de trabalho. (Gomes, 2001:39).

constataes indisputveis. Em primeiro lugar, a certeza de que proclamaes jurdicas por si ss, revistam elas a forma de dispositivos constitucionais ou de normas de inferior hierarquia normativa, no so suficientes para reverter um quadro social que finca ncoras na tradio cultural de cada pas, no imaginrio coletivo, em suma, na percepo generalizada de que a uns devem ser reservados papis de franca dominao e a outros, papis indicativos do status de inferioridade e de subordinao. Em segundo lugar, o reconhecimento de que a reverso de um tal quadro s ser vivel com a renncia do Estado sua histrica neutralidade em questes sociais, devendo assumir, ao contrrio, uma po-

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A ordem executiva, em nosso ordenamento,

seria equivalente ao decreto de execuo. Para maior preciso conceitual, segundo Blacks Law Dictionary (1994): Executive order an order or regulation issued by the President or some administrative authority under his direction for the purpose of interpreting, implementing, or giving administrative effect to a provision of the Constitucion or of some law or treaty. To have

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the effect of law, such orders must be plublished in the Federal Register. Em vernculo: Ordem executiva ordem ou regulamento, baixado pelo Presidente ou por autoridade administrativa, sob sua direo, com a finalidade de interpretar, implementar ou atribuir efeito administrativo a uma determinao da Constituio, de lei ou tratado. Para ter efeito de lei, tais ordens devem ser publicadas no Registro Federal.

sil, infelizmente, os poucos projetos de lei de ao afirmativa j apresentados ao Congresso Nacional incorrem nesse erro. (Gomes, 2001:40).

29

Para uma abordagem evolutiva da jurispru-

dncia da Suprema Corte Americana consultar Melin-Soucramanien (1997:211-5) e Schwartz (1993:325).

30 27 (...) l por volta do final da dcada de 60 e

No texto original: articulated purpose of

remedying the effects of past societal discrimination (is) sufficiently important to justify the use of race-concious admissions programs where there is a sound basis for concluding that minority underrepresentation is substantial and chronic, and that the handicap of past discrimination is impending acess of minorities to medical school.

incio dos anos 70, talvez em decorrncia da constatao de ineficcia dos procedimentos clssicos de combate discriminao, deu-se incio a um processo de alterao conceitual do instituto (ao afirmativa), que passou a ser associado idia, mais ousada, de realizao da igualdade de oportunidades por meio da imposio de cotas rgidas de acesso de representantes das minorias a determinados setores do mercado de trabalho e a instituies educacionais. (Gomes, 2001:40).

31

No texto original: In order to get beyond

racism we must first take account of race ... and in order to treat people equally we must first treat

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Vale ressaltar que ao afirmativa no sin-

them differently...

nimo de poltica de quotas. A rigor, a desinformao fez com que o debate sobre as aes afirmativas tenha se iniciado no Brasil de maneira equivocada. Confunde-se ao afirmativa com sistema de cotas. Em realidade, as cotas constituem apenas um dos modos de 32 N o t e x t o o r i g i n a l : B a k k e h a s conse-

quently meant anything but the end of programs providing for racial preferences. On the contrary, the later Burger Court decisions built upon Bakke in dealing with such programs. Unless there was proof of purposeful discrimination or a legislative or administrative finding to that effect, race as the sole determining factor in employment decisisons was ruled invalid, as it was in Bakke itself. But properly tailored affirmative action programs were upheld. The Bakke decision that

implementao de polticas de ao afirmativa. (...) a jurisprudncia americana tem srias restries s chamadas cotas cegas, isto , aquelas institudas aleatoriamente, sem o propsito de corrigir uma injustia precisa, que a prpria razo de existncia das polticas de ao afirmativa. No Bra-

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race may be considered as a factor has permitted the widespread use of affirmative action programs to be continued.

terceiro, a ao afirmativa teria aumentado os ressentimentos entre brancos e negros, instigando o dio racial; e, quarto, a ao afirmativa acaba por prejudicar os negros, enfraquecendo-lhes a

33

Em 1989 a Suprema Corte invalidou um pro-

auto-estima. (Katz, 1999).

grama da cidade de Richmond (Virgnia) que separava trinta por cento dos contratos municipais para serem realizados com empresas cujos proprietrios fossem parte de minorias. A fundamentao da Corte se baseou no fato de que no havia evidncias de que a cidade de Richmond houvesse alguma vez perpetrado discriminaes passadas contra essas minorias sob o aspecto negocial, e portanto, legislaes que garantissem preferncia para empresas de proprietrios negros, em detrimento de empresas de proprietrios brancos violam o princpio da equal protection estabelecido na 14a Emenda. E, em Hopwood v. Texas (1996), a Corte confirmou uma deciso de um tribunal distrital (US District Court) que havia invalidado todos as iniciativas de ao afirmativa realizadas pela Universidade do Texas (Katz, 1999). 35 No texto original: Even more important

perhaps, is Proposition 209 enacted into law by California voters in 1996. The initiative prohibits the use of race, sex, color, ethnicity, or national origin as a criterion for either discriminating against, or national origin as a criterion for either,discriminating against, or grating preferential treatment to, any individual or group in the operation of the states system of public education, or public contracting, thus eliminating all affirmative action efforts by state agencies. The impact of Proposition 209 in California has been enormous and the number of blacks in higher education and the number of state and local contracts awarded to black owned business have already been reduced

substantially. Today, at least twenty states are considering Proposition 20-type legislation.

34

Para uma compreenso das crticas formula-

Affirmative action has become increasingly controversial in the United States and clearly the political mood of the country has become more skeptical of racial preferences and quotas.

das ao afirmativa vale a pena verificar as referncias indicadas na nota no 18 e o texto de Dworkin (1998). Entretanto, para que este aspecto no fique a descoberto, em geral, as objees formuladas ao afirmativa apresentam os seguintes argumentos: o primeiro deles, e talvez, o mais forte, que a ao afirmativa julga as pessoas a partir de sua raa, e no por seus mritos; o segundo, que a poltica de quotas pode levar seleo daquelas pessoas mais despreparadas;

36

Ao abordar o tema, Mlin-Soucramanien

(1997:206-7), j de incio reconhece que definir a noo de discriminao positiva uma tarefa das mais rduas, de a comear natureza por um

questionamento

termino-

lgica e semntica. que hoje o termo discrimi-

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nao tem um significado pejorativo que se contrape qualificao de positiva, sugerindo ambigidade. Ademais, se torna de extrema dificuldade estabelecer a priori qual discriminao seria positiva, e qual seria negativa, sem que se leve em conta a inteno do legislador ao estabelecer uma distino favorvel a uma certa categoria de pessoas (fsica ou jurdica) o que resulta em um alto grau de subjetividade.

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37

No

texto

original:

(...)

une

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renciation juridique de traitement, cr titre temporaire, dont lutorit normative affirme expressment quelle a pour but de favoriser une catgorie dtermine de personnes physiques ou morales ou dtriment dune autre afin de compenser une ingalit de fait prexistante entre elles.

38

No texto original: Ds lors, plusieurs critres

permettant dindentifier une discrimination positive peuvent tre numrs: il faut quil y ait une diffrenciation juridique de traitement; celle-ci doit tre finalise, elle doit avoir t adopte dans le but prcis daccorder un avantage une categprie dteremine de citoyens; cette catgorie de citoyens doit avoir fait lobjet de discriminations par le pass; le but de l autorit normative doit tre de parvenir tablir une gualit de fait ce qui implique que ces politiques discriminatoires cessent lorsque lgalit est rtablie.

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