Responsabilidad sanitaria por Sheraldine Pinto La profesora Geraldine hablara sobre la responsabilidad sanitaria, ha elegido dicho tema por

su actualidad no por su novedad, ahora bien hay muchas problemticas para tratar al respecto, porque responsabilidad sanitaria y no responsabilidad mdica, esto va a ser el primer problema que es simplemente de tipo terminolgico, pero nos permite inferir una pregunta, responsabilidad mdica por lo general ha sido entendida como responsabilidad del mdico respecto al paciente, por eso yo prefiero hablar de responsabilidad sanitaria que abarca un mbito mucho ms amplio, tanto la responsabilidad entre el mdico paciente como la relacin entre mdico y estructura sanitaria paciente y dentro de esta vamos a estudiar la responsabilidad de la estructura sanitaria por hecho propio y tambin por hecho de dependiente, esta es la razn por la cual hablamos de responsabilidad sanitaria y no de responsabilidad mdica, ahora el tema de responsabilidad sanitaria, presente una serie de problemtica y yo me voy a enfocar en tres, el problema del producto sanitario defectuoso y el problema de la relacin de causalidad no se van a tocar .Los problemas que se van a tocar son: 1El problema de la naturaleza jurdica de la relacin mdico paciente y de la relacin estructura sanitaria paciente 23La reparticin de la carga probatoria y la relacin de causalidad El Consentimiento informado del paciente.

1- Es un relacin contractual que en los distintos ordenamientos jurdicos ha tenido diversas denominaciones, puede ser denominado un contrato de asistencia o de prestacin mdica, independientemente de la calificacin que demos al contrato, es un contrato, existen dos posiciones en la doctrina, en los distintos sistemas y en el derecho comparado en general, un parte de la doctrina considera que este contrato es innominado y atpico, teniendo en cuenta que se trata de un contrato atpico, ustedes debern aplicar siguiendo esa posicin las reglas de integracin del contrato. Es un contrato, una parte de la doctrina considera que es un contrato innominado o atpico, hay que seguir las reglas de integracin del contrato atpico propiamente, la segunda posicin es que el contrato entre un mdico y paciente es un contrato de obras, esta posicin a mi juicio es ms acertada, porque si ustedes recuerdan la definicin de contrato de obras es aquella por la que el contratista o empresario se compromete a brindar una obra u trabajo a cambio de una remuneracin econmica y esa obra puede ser tambin intelectual, en Italia se

habla de un contrato de obra de carcter intelectual, ahora bien en algunos casos es difcil defender que se trata de una relacin contractual, tpico ejemplo del paciente que llega de emergencia e inconsciente a la estructura sanitaria, prestacin de emergencia. Este es un caso que vamos a tratar en la segunda parte naturaleza jurdica en este supuesto de la estructura sanitaria y del paciente, por lo general existe consentimiento objeto causa, elementos del contrato, por lo tanto es un contrato. En cambio como veremos en la prestacin de emergencia, a pesar de faltar el consentimiento del paciente podramos de alguna forma fundamentar como se fundamentaba el contrato de transporte a ttulo gratuito, siendo un contrato entonces la responsabilidad es contractual, y eso tiene una serie de implicaciones sumamente importantes, porque siendo una responsabilidad contractual en principio es necesario probar los requisitos de la responsabilidad contractual, pero como todos sabemos que en el incumplimiento se presume la culpa, pero es necesario distinguir si se trata de una obligacin de medios o de resultados, la prestacin del mdico es una obligacin de medios, a mi juicio sin lugar a dudas es una obligacin de medios, el mdico se compromete a realizar el acto mdico con la diligencia del mdico teniendo en cuenta las llamadas lex arte, es necesario entonces probar la culpa del mdico, parte de la doctrina en los distintos ordenamientos jurdicos afirma (a mi juicio equivocada), que en el caso de la ciruga plstica y esttica se trata de una obligacin de resultado, falso por la simple razn que veremos que aun cuando el mdico se comprometa a realizar la intervencin quirrgica, el resultado no depender solamente de la ejecucin de dicha prestacin por parte del mdico depender tambin de las condiciones de paciente y de otras circunstancias conexas a esa. Entonces a mi juicio siempre se trata de una obligacin medios entonces que requiere que se pruebe la culpa y que adems siendo una responsabilidad contractual debe cumplir con todos aquellos requisitos con todas las desventajas y ventajas de la responsabilidad contractual, en otras palabras el mdico responde por todo los daos previstos y previsibles en el momento de la celebracin del contrato y esa norma o esa especificacin del contrato la encontramos, confirmada en todos los cdigo deontologa mdica, adems de esto existe el problema o la desventaja si queremos de la. Regulacin convencional, problema desde algunos puntos de vista pero recordemos tambin que cuando se trata de ciertas clusulas exonerativas o limitativas de responsabilidad, existen ciertos lmites y dentro de esos lmites no se puede negar la obligacin implcita de seguridad, que adquiere mayor relevancia en este contrato en el cual la ejecucin del contrato puede conllevar a riesgos en la integridad psicofsica de la persona o pacientes. Como les deca antes la naturaleza jurdica ms adecuada es considerarlo un contrato de obra contrato de obra implica un obligacin de hacer, pero implica tambin una obligacin de saberlo hacer, contrato de obra implica que el empresario o el mdico posee una competencia

especfica para ejecutar la prestacin y ese saberlo hacer conlleva una seria de consecuencias, consecuencia principal importantsima es en un margen de independencia para el mdico, en la decisin del tratamiento o del diagnstico que e aplica al paciente, en otras palabras el mdico en la ejecucin de la obligacin debe tener en cuenta, las estipulaciones contractuales, el consentimiento y las normas tcnicas, teniendo en cuenta es el mdico quien posee la competencia de determinar cul es el tratamiento adecuado, noten bien que eso implica que el mdico debe informar al paciente (que es el ltimo aspecto que trataremos en esta conferencia), que adems es una obligacin accesoria del contrato de obra, y en algunos casos incluso debe aconsejar al paciente, e informarse de cules son las necesidades de ese paciente, pero esto va a ser el ltimo punto que se va a tratar. Entonces responsabilidad contractual sin lugar a dudas a mi juicio. Indudablemente la expansin, de las obligaciones o los deberes accesorios en el contrato especialmente en la funcin de la buena fe, lleva a una serie de problemticas, que nos lleva a los confines entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, que en algn ordenamiento jurdico han llevado a forzar las reglas de la responsabilidad extracontractual es decir se ha tratado de aplica la responsabilidad del principal por el hecho de sus dependientes, como en el caso del mdico que se vale de terceros en la ejecucin del acto mdico. Situacin absolutamente frecuente porque una intervencin quirrgica jams va a poder ser realizada por un solo mdico siempre requiere por lo menos de una auxiliar, si no pensemos que el mdico sufra un infarto fulminante en el momento de la operacin, se requiere una serie de personal que asistan al mdico y en algunos ordenamientos se ha equipado a la responsabilidad del principal por el hecho de los dependientes precisamente por lo similar de la situacin, lo cual nos conllevara a tratar los confines de la responsabilidad contractual y extracontractual, ciertamente el hecho que se trata de una responsabilidad contractual, al menos en el mbito venezolano, conlleva a un lmite, que en mbito contractual no es posible indemnizar el dao moral en sentido estricto o subjetivo y esas han sido las razones por las cuales la jurisprudencia venezolana en un ejercicio de malabarismo jurdico, ha tratado las reglas de la responsabilidad extracontractual al interno de una relacin estrictamente contractual, eso con lo que se refiere a la relacin del mdico paciente. Relacin paciente estructura sanitaria, en este mbito el tema es mucho ms problemtico si bien podramos decir que en el mbito de la relacin mdico paciente se configuran todos los requisitos del contrato, en el caso de la responsabilidad de la estructura sanitaria no siempre es as, ya le he evocado el supuesto en el cual el paciente llega en estado de inconciencia, en esos supuestos indudablemente el juez tendr que tomar en cuenta para los fines

de determinar la responsabilidad tanto del mdico como de la estructura sanitaria, las circunstancias del caso, pues en mucho casos para salvar la vida del paciente se tendr que adoptar decisiones trgicas, entonces la relacin entre la estructura sanitaria y el paciente, conlleva a muchsimas mas problemticas por una razn la estructura sanitaria responde por hecho propio, el caso ms evidente o ms resaltante es el de las carencias organizativas, pero tambin por el hecho de sus dependientes, en donde no estamos considerando solamente al mdico tratante o a los mdicos tratantes, sino tambin al personal paramdico de enfermera y otros, entonces respecto a esa relacin o a esa situacin de la estructura sanitaria es interesante ver que es lo que ha sucedido en el derecho comparado, en Italia especficamente ha habido una evolucin en esta materia. En un primer momento la doctrina italiana aplicaba analgicamente las normas del contrato de obra intelectual es decir la relacin contractual del mdico se aplicaban analgicamente a la relacin estructura sanitaria paciente, en un segundo momento la doctrina o la jurisprudencia italiana toman en cuenta o consideran que se trata de un contrato atpico en el cual se unen o se sintetizan las prestaciones de dos contratos, por un lado las prestaciones de hostelera y por un lado las prestaciones del contrato de asistencia mdica eso implica la aplicacin implcita de la obligacin de seguridad en todas las situaciones, eso es lo que sucede o lo que sucedi en Italia, en Francia lo que ha desarrollado la jurisprudencia y posteriormente la doctrina francesa es una diferenciacin segn el carcter pblico o privado de la estructura sanitaria, en Francia entonces si se trata de una estructura sanitaria privada, se tomaban en cuenta tanto la responsabilidad de la estructura sanitaria por el hecho de sus dependientes es decir si el mdico trabajaba en la estructura sanitaria, la estructura sanitaria responde, en cambio si el mdico no trabajaba no exista una relacin laboral entre estructura sanitaria y el mdico no era posible determinar la responsabilidad de la estructura sanitaria por el hecho de sus dependientes. Esa primera interpretacin de la jurisprudencia francesa dejaba abierta una de las situaciones ms frecuentes (no se si se presente en Per) en la prestacin de la asistencia sanitaria, es decir en los llamados contratos de cortesa, que son aquellos en los cuales el mdico tratante se dirige a una estructura sanitaria para realizar la prestacin sin que existe una relacin laboral entre ellos, en Venezuela los contratos de cortesa son muy frecuentes, por una simpe razn que es que para dirigirse a una estructura sanitaria por los elevados costos la mayora de los pacientes se encuentran asegurados y no todas las clnicas aceptan el contrato de seguro de determinadas empresas, entonces el mdico para que el paciente pueda tener reembolsado sus gastos busca las clnicas o las estructuras sanitarias en donde sea aceptado dicho seguro, entonces la jurisprudencia francesa dejaba sin resolver una de las cuestiones ms frecuentes tanto en Francia como en Italia, en cambio a la

responsabilidad de la estructura sanitaria si es de tipo pblico la jurisprudencia francesa haba determinado siempre su responsabilidad independientemente que el mdico trabajase o no en la misa, ahora esta diversidad de tratamientos entre la estructura mdica pblica y privada fue resuelta con una decisin del consejo estado francs de 1993 en la red Bianchi, se unifico la responsabilidad de la estructura sanitaria pblico privada, determinando la responsabilidad objetiva del sistema sanitario pblico, ahora no era una responsabilidad objetiva automtica, porque era necesario probar la relacin de causalidad entre el acto mdico y el dao, adems de esto la jurisprudencia francesa hace pensar en la estructura sanitaria en el ale terapeutic: el riesgo teraputico, es aquel en el cual incurre un paciente por causa de la terapia a la cual se somete, el cual no est relacionada adems con el estado precedente del paciente, en otras palabras cada vez que el paciente sufri un dao y no se poda determinar la causa del dao responda la estructura sanitaria, no el mdico porque era necesario la prueba de la culpa, esa situacin francesa bastante severa para las estructuras sanitarias fue modificada por la loi Kouchner que es la ley de responsabilidad sanitaria en Francia, debido a las crticas que se haban suscitado a este desarrollo jurisprudencial que les acabo de enunciar, la loi Kouchner retoma la centralidad de la culpa para determinar la responsabilidad de la estructura sanitaria y a lado, junto a esa centralidad de la culpa se crea un sistema de solidaridad nacional para indemnizar a las vctimas de accidentes mdicos que coinciden con esa nocin que les acabo de mencionar sobre ale terapeutic, es decir cada vez que no se puede determinar la causa del dao responde la solidaridad nacional, esto es importantsimo para entender porque el sistema francs ha asumido el riesgo de dao de las famosas prtesis p y p, solo Francia y Venezuela han asumido los costos de dichas prtesis en las cuales no en todos los casos se demostrado el dao existe un riesgo de dao y la razn en el sistema francs es el sistema de solidaridad nacional, adems de eso la loi Kouchner graba sobre a estructura sanitaria uno de los casos ms emblemticos, responsabilidad de la estructura sanitaria por carencias organizativas que es el supuesto de las infecciones nosocomiales que son todas las contradas por el paciente durante la hospitalizacin, que es una violacin implcita de la seguridad del contrato entre la estructura sanitaria y el paciente, en Venezuela la situacin no ha sido tan clara ha sido forzada, quizs por razones polticas, en Venezuela el primer caso de responsabilidad es el hospital de clnicas caracas, caso Valentina Marzulo, donde se realiz una intervencin a corazn abierto, de siete aos que sufra una gravsima malformacin congnita, antes del acto mdico quirrgico tomo aspirina, que es un anticoagulante y en dicho supuesto no es posible realizar una intervencin quirrgica los medico postergaron la intervencin hasta segn las pruebas sealaban que los trminos se haban estabilizado y termino en estado de vida vegetativa, se actu contra los

mdico por va penal, en Venezuela la causa de responsabilidad civil debe esperar al pronunciamiento de la responsabilidad penal. Por ello los padre procede a demandar no a los mdicos si no al hospital, sealando responsabilidad del principal por el hecho de sus dependientes y haban una seria de solicitudes como perdida de la oportunidad, se tienen que cumplir los requisitos como demostrar la culpa del dependiente, se presume la culpa de la estructura sanitaria pero se debe probar la del dependiente, la jurisprudencia seala en un ejercicio de malabarismo que es necesario probar la culpa de los mdicos pero no est probado en ninguna parte del expediente y no estaba probada porque evidentemente era necesario esperar la decisin penal, as en Venezuela a travs de este caso se establece la va para probar la responsabilidad por el hecho de los dependientes, existe otro precedente interesante que es en el caso de carencias organizativas, pero hasta ahora la posicin prevaleciente a travs de la jurisprudencia venezolana ha sido restringir la responsabilidad de la estructura sanitaria a la demostracin de la responsabilidad de los dependientes. Segundo problema la carga probatoria y la relacin de causalidad, problema fundamental y de gran complejidad, para ello nos sirve recurrir al derecho comparado, en Italia el problema tuvo una evolucin en relacin a la naturaleza jurdica, en Italia inicialmente para resolver el problema de la carga probatoria y para facilitar la prueba al paciente de dicha culpa, se hizo uso de una distincin inicialmente y era una distincin entre intervenciones de rutina e intervenciones difciles, las intervenciones de rutina son aquellas que no implican un riesgo de efectos adversos, en estos casos el paciente debe probar que se trata de una intervencin de rutina y el mdico se libera probando que el resultado no depende de su negligencia, el mdico se libera probando que haba actuado conforme a la lex artis, es decir a los criterios prevalecientes en la medicina, importantsimo recordar que el mdico tiene el deber de actualizarse respecto a los conocimientos mdico prevalecientes en la actualidad, las intervenciones difciles eran en cambio aquellas que requieren una mayor preparacin precisamente porque no existe un acuerdo en la comunidad mdica de cmo enfrentar dicho problema en ese caso el paciente deba describir las modalidades que consideraba inadecuadas y el mdico poda liberarse probando los especficos problemas de esa tcnica y porque haba seguido otra esa diferenciacin entre las intervenciones de rutina y las intervenciones de difcil ejecucin fue superada por una decisin de la casacin civil italiana en el 2004, sucesivamente la jurisprudencia italiana enfrenta este problema y tambin enfrenta el problema de la relacin de causalidad tomando en cuenta el clculo de probabilidad de que hubiese tenido lugar el efecto adverso, que sucede en Francia en cambio, en Francia nuevamente se debe probar la culpa y nuevamente se presentan mltiples dificultades para el

paciente en dicha prueba el principio de proximidad de la prueba al mdico y no al paciente, la jurisprudencia francesa sigue la va de la inversin de la carga probatoria siempre y cuando existan presunciones de hecho de la culpa del mdico, estas presunciones deben ser graves precisas y concordantes, algunas de las presunciones que ha enfrentado la jurisprudencia francesa son aquellas por ejemplo que no haya sido debidamente compilada o llenada la historia mdica. En Venezuela tambin nuevamente en un ejercicio de malabarismo jurdico hasta ahora la jurisprudencia venezolana ha evitado tratar el problemas de la relacin de causalidad y seguimos entonces con las reglas generales de la relacin de causalidad en el caso de una relacin contractual. En cambio por lo que se refiere a la culpa como ya les evoque anteriormente la jurisprudencia venezolana tambin ha tratado de evitar el tema a pesar de ello ha afirmado que se requiere la prueba de la culpa, es decir que el mdico no ha cumplido con las denominadas lex artis Tercer problema es el problema de la informacin y del consentimiento informado del paciente les acabo de decir que a mi juicio se trata de un contrato de obras, entre mdico y paciente y el contrato de obras conlleva como obligacin accesoria la informacin y eventualmente la obligacin de consejo, es decir de aconsejar al paciente respecto al tratamiento que debera seguir y como ya les evoque es obligacin de informacin deriva precisamente de la competencia especifica del mdico, cuidado y atencin, porque en este problema especficamente se tiende a confundir, una problemtica que tratare maana donde el cdigo del consumo peruano ha errado bastante y es problema de la asimetra informativa entre consumidor y proveedor pudiera dar lugar a confusiones, porque en algunos sistemas especficamente en amrica latina la forma por la cual se sancionaba la responsabilidad sanitaria ha sido a travs de las reglas de consumo, es el caso especfico de Brasil donde la responsabilidad de la estructura sanitaria es una responsabilidad objetiva haciendo o fundamentndose en esas reglas del cdigo de consumidor brasileo, lo mismo sucede en la ley argentina de defensa del consumidor en ambos casos las dos leyes materia del consumidor han reiterado sin embargo que la responsabilidad del mdico y de las profesiones liberales en general estn ancladas al requisito de la culpa entonces una confusin a mi juicio que se pudiera justificar, pero el problema de la asimetra de la informacin es otro y ese lo vamos a tratar maana, ac se trata simplemente, de que por la competencia del mdico el mdico debe suministrar ciertas informaciones y esa obligacin que deriva de la competencia tambin deriva de la buena fe, solo si la derivamos de la buena fe se tratara de un deber, si la derivamos de la competencia de un mdico en un contrato de obra se trata de un obligacin y ah tendramos que afrontar tambin el problema tambin confundido

muchas veces en la doctrina, entre deber y obligacin, pero esa obligacin de informar al paciente no se circunscribe solamente a informarlo si no tambin a informarse de cules son las necesidades de ese paciente o cuales son las finalidades del tratamiento mdico para ponerle un ejemplo, caso ms emblemtico de la responsabilidad sanitaria en mayor medida provienen de la ciruga plstica, necesitamos saber cul es la finalidad que persigue probablemente si es que llega a su consultorio un actor que quiere realizarse un tratamiento de votox o biopolmeros, tratndose de un actor de una persona que vive de su imagen, el mdico tiene que informarse de cules son sus necesidades para de algunas forma entonces ejecutar su prestacin. Entonces a mi juicio esa es la base o el fundamento de la obligacin de informacin. Independientemente de eso la obligacin de informacin ha adquirido gran relevancia en el derecho comparado por una razn cada vez que no se ha podido determinar la culpa del mdico y por lo tanto el incumplimiento de la obligacin principal del contrato, verificamos si se ha cumplido con la obligacin accesoria ms importante que es la obligacin de informacin, entonces la obligacin de informacin ha adquirido relevancia cada vez que no se ha podido determinar la culpa profesional esa obligacin de informacin en Italia se ha fundamentado en valores y derechos fundamentales como la libre determinacin del paciente, la salud, la dignidad humana, en Francia en cambio la obligacin de informacin y llamado consentimiento informado del paciente surge en la jurisprudencia francesa y es una informacin que adems viene retomada por la loi Kouchner en Venezuela tenemos para variar una normativa muy errnea, en materia de informacin porque se reconoce en la constitucin venezolana como una especificacin del derecho a la integridad de la persona y a la autodeterminacin de la persona, pero cuando se limita a nivel constitucional esa obligacin al tratamiento diagnstico, cuando la mayor parte de los daos o los riesgos para el paciente tienen lugar en el tratamiento quirrgico, es decir la constitucin venezolana solicita que le pidan el consentimiento para hacerle unos exmenes de sangre o unos exmenes que pudieran conllevar limitados riesgos ahora en que se sustancia la obligacin de informacin del mdico al paciente no debe tratarse de una clase magistral, la obligacin de informacin del mdico al paciente debe ser realizado en un lenguaje claro y comprensible, tomando en cuenta el nivel intelectual de dicho paciente no debe enumerar todos los posibles riesgos y contraindicaciones que pudiera suscitar el tratamiento, para evitar lo que los franceses llaman la reacion dangerous, la reaccin peligrosa del paciente, es decir seores si ustedes leen las contraindicaciones que tienen en la caja de aspirinas donde lo ms probable es que haya un uno por ciento de muerte no creo, lo ms probable es que ustedes no se tomen la aspirina, entonces la obligacin de informacin del mdico debe buscar un equilibrio, entre esa necesidad de informarlo para que su consentimiento sea producto de su

autodeterminacin pero debe evitar que el paciente tome una decisin que ponga en riesgo su vida, entonces la obligacin de informacin de obligacin es un equilibrio realmente muy difcil y todos los cdigos de deontologa mdica de los pases que he enumerado las circunscriben a las normales reacciones adversas pero la jurisprudencia la ha extendido a aquellos riesgos graves, incapacitantes o de muerte, estos son los nicos casos en los cuales se ha extend la obligacin de informacin en el caso venezolano existen adems algunas obligaciones de informacin especficas que no les voy a nombrar debido a razones de tiempo. Comentario de Leyser Len Cul es la naturaleza de la responsabilidad mdica, podemos efectuar un paralelo como ha hecho para deducir la categorizacin de sheraldine con el ordenamiento italiano, de Italia hemos tomado las normas sobre locacin de servicios, y si solamente contarnos con la regulacin del cdigo civil no dudaramos con sealar la naturaleza contractual de la responsabilidad mdica, sin embargo aqu es necesario formular un primera precesin a quien se aproxime a nuestro ordenamiento porque el mbito de la responsabilidad mdica es un mbito en el cual el legislador a elegido por poltica del derecho la metodologa de las leyes especiales, entonces junto con las reglas generales de la locacin de servicios el Per tiene una ley general de salud, entonces no es que solamente se dice responsabilidad contractual y no es que es necesario recurrir al criterio de la buena fe para construir los deberes del mdico y no es necesario recurrir a artilugios, artificios o discursos cuasifilosoficos para inventar obligaciones o deberes en el mdico que no requieren un sustento metajurdico, la ley general de salud establece obligaciones concretas, de parte del personal sanitario, no es en el cdigo civil donde encontramos como deber ser la diligencia del mdico al proceder, la encontramos en la ley general de salud, lo curioso es que cuando se utiliza el recurso a las leyes especiales, cuando se vive un proceso de decodificacin civil como lo habra llamado Irti, la ley especial aparece para normar un mbito de vida jurdica, de manera diversa a como lo hace el cdigo entonces si nos toca desde la poltica del derecho optar por una ley general de salud o es para reforzar la tutela de los pacientes que es algo que como finalidad tenemos todos bien claro cuando se habla de la responsabilidad mdico o de lo contrario se establece un balance de los deberes y de las obligaciones entre las partes, que el cdigo civil por su carcter general no puede ni es propio de la codificacin que lo tenga, pero por el contrario la ley general de salud ha hecho eco simplemente de lo que se seala en el cdigo civil y cuenta con disposiciones que son desde esa perspectiva realmente intiles, el cdigo civil dice copiando el cdigo italiano, que los profesionales en los asuntos tcnicos de especial dificultad son responsables siempre que incurran en dolo o culpa grave, que cosa ha hecho la

ley general de salud?, repetir esa norma, que necesidad se tena de decirlo en una ley especial, en una ley especial se habran tenido que conceder facilidades al paciente, por que quienes no solamente ejercemos la profesin, defendiendo a clnicas o a pacientes sino que tambin ahora con un arbitraje sanitario, un arbitraje en materia de salud muy desarrollado, existe un centro de arbitraje en la SUNASA donde estas causas se ven continuamente, no se entiende como es que tenamos necesidad de una norma especial cuando esto se va a enfrentar tcnicamente para crear un rgimen aparte de responsabilidad mdica si no que se sigue gobernado por esta responsabilidad que tiene necesidad del dolo o de la culpa grave para poderse llevar adelante, hay otros defectos en la ley general de salud, que tambin un caso concreto, en el que me desempeo como rbitro la historia clnica del paciente estaba incompleta, entonces cuando se present la historia clnica tal como fue entregada a los deudos porque se trata de un fallecimiento, por una mala praxis segn consideran los demandantes, el consentimiento informado no apareca, cuando el arbitraje est a la mitad, ha pasado casi un ao, la clnica aparece aportando el consentimiento informado que lo haban encontrado, entonces dice tngase por subsanado la ausencia del consentimiento informado en la historia clnica, entonces un recurre a la ley general de salud y resulta que la ley general de salud no dice absolutamente nada de la forma como debe llevarse la historia clnica entonces de donde saco yo la obligacin del centro de salud por no contar con el consentimiento informado, la ausencia del consentimiento informado en una historia clnica es una falta y podra servir la imputacin que no la causalidad del dao pero como ha pretendido la clnica en el caso en el que me estoy desempeando como rbitro, esa seria entre nosotros una falta administrativa, no sera una falta que necesariamente conlleve a responsabilidad civil a menos que se demuestre el otro componente que es el dao, entra a tallar la otra ley especial que le ha robado protagonismo al derecho civil a pesar de regular temas civiles, el cdigo de defensa del consumidor que antes fue la ley de proteccin al consumidor, en el Per los casos de responsabilidad mdica comienzan casi todos en la va administrativa porque en la va administrativa, porque en la va administrativa puedo conseguir casi todo lo que yo quiera, medidas cautelares, ejecucin forzosa, resarcimiento, claro no le llaman as ni ejecucin forzosa, ni cumplimiento de tercero a costa del deudor, no le llaman a todo eso medidas correctivas, son remedios civiles le quieren llamar a si en la va administrativa que es considerada ms clere y los casos de responsabilidad mdica contra clnica comienzan en indecopi, al poder judicial van los que tienen problemas de responsabilidad mdica contra establecimientos de salud del estado, tan poco ha ayudado el cdigo de defensa del consumidor a entender estas obligaciones a cargo del establecimiento de salud, donde dice que se deba llevar correctamente la historia clnica, en cuanto al dao nosotros, nos

conocimos con Geraldine en doctorado de pisa, cuando ella dice la loa Kouchner me recuerda las lecciones del profesor busnelli, que tena fresca, esta normativa que era novedossima en esos aos, que la mencionaba constantemente en clase, tan revolucionario es de hablar de casos en los cuales la solidaridad es la que concede la reparacin, han hecho decir a generi vine que la responsabilidad civil ha muerto porque si el estado es el que concede la reparacin prescindiendo de la evaluacin de todos los elementos de la responsabilidad civil, entonces el juicio de responsabilidad civil ya no es necesario, ya no existe, entonces el ao 2003 un doctorando de pisa que estaba haciendo una tesis sobre el dao a la persona en materia contractual y el deca que ningn ordenamiento del mundo exista el dao moral en materia contractual, problema italiano, pero resulta que en el Per esa norma existe, yo le dije perdona haz visto el cdigo civil peruano, primera pregunta los peruanos tienen cdigo civil, si los peruanos tenemos cdigo civil, en el artculo 1322 est escrito que en caso de incumplimiento de obligaciones tambin es posible demanda el dao moral, tenemos la suerte que esta normativa cuenta con una exposicin de motivo del profesor osterling quien imbuido de la doctrina francesa propia de la que se form el, le da el verdadero significado como voz que rene el sufrimiento anmico, padecimiento, dolor, lo que los italianos llaman dagno moral del sujetivo y la lesin de los derechos de la personalidad en general, el caso ms importante de responsabilidad mdica en el Per ha sido el famoso caso del seor Villanueva contra Es salud, es un caso que se ha resuelto sobre la base de esa norma, es un caso donde el resarcimiento como pblicamente se sabe ha sido alto, ha sido justo y ha sido un resarcimiento para cuya cuantificacin se ha demostrado la plena funcionalidad del dao moral, no se ha tenido que recurrir a ninguna voz adicional en la ptica que mencionaron ayer Fabio y juan en sus intervenciones, no es necesario crear una deca cesari salvi, esa actitud maniaca de funciones y de nuevos daos para hacer que las demandas sean ms fciles, apelando a expedientes de retricos que no tienen ningn sentido, entonces utilizando exclusivamente la voz del dao moral se ha concedido un resarcimiento justo, lo que hace recordar que en Italia julio ponsaneli para cuestionar el dano existencial el ha editado un libro cuyo ttulo dice el resarcimiento integral sin el dao existencial porque no se necesita mas que utilizar creativamente las categoras que el cdigo civil ya aporta sin apartarse de la base legal para poder conceder un resarcimiento justo, entonces por lo menos ese aspecto en materia de responsabilidad en materia de responsabilidad mdica, lo tenemos superado utilizando el cdigo civil tal como est, una ltima referencia a la causalidad, aqu si el papel de indecopi con su jurisprudencia administrativa ha sido de contribucin al desarrollo del derecho civil, porque indecopi es una mbito abierto a las nuevas tendencias, abierto a las tendencias que por tradicin pertenecen a la cultura jurdica

estadounidense, entonces el enfoque que se da en indecopi a los casos de responsabilidad mdica es un enfoque en el que como alesandro soma deca, se hace un buen uso jurisprudencial de la jurisprudencia extranjera, para decidir casos administrativos se cita jurisprudencia extranjera y ha sido por INDECOPI, que en el Per se ha hablado de obligaciones de medios y de resultados y ha sido en su jurisprudencia administrativa donde se ha hablado de las obligaciones de seguridad a la francesa y ha sido por indecopi que en el per se ha hablado de la teora del dao desproporcionado, esto es el equivalente a lo que dijo sheraldine, si en algn momento los daos producidos al interior de un hospital , son daos imputables al hospital en el Per tambin cuando el dao es desproporcionado en funcin de la prestacin que se esperaba del mdico no se necesita probar ms, no es necesario probar de la causalidad ni la imputacin, porque si una persona entro a una clnica ha extraerse un diente por una caries y queda paralizado del rostro, no hay duda que la responsabilidad le corresponde al mdico, esto no lo ha dicho el fuero civil, seguramente en el fuero civil se habra invocado la norma que mencionaba ayer juan Espinoza que es consiente del gran problema de ver exclusivamente de ver con puntos de vista procesales juicios de responsabilidad civil, para muchos de nuestros magistrados el dao debe ser probado, entonces no tienen espacio categoras, como ya conversamos tambin con Fabio tambin en la noche estn exigidas de un rgimen in re ipsa, estn exigidas de contar con un rgimen de presuncin, de ocurrencia o de realizacin, esto facilita que se llegue a soluciones justas en esos supuestos, no hay espacio segn la visin recortada de estos magistrados para un dao in re ipsa, entonces la causalidad tendra que ser probada, ahora esta hacindose constante la jurisprudencia del indecopi en casos civiles y en arbitrajes sanitarios, eso seguramente va a contribuir tambin a que la responsabilidad en el mbito mdico en el Per se desarrolle an ms. El consentimiento informado, ocurre una particularidad la responsabilidad del mdico es una responsabilidad contractual por la conjuncin de normas civiles y las obligaciones nacidas de la ley, que se consideran sujetas a la responsabilidad contractual, esto es una regla general, se trata siempre de obligaciones del rgimen que corresponde por la violacin de las normas contenidas en la ley general de salud es el rgimen de la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones, pero que cosa pasa con el consentimiento informado, cuando no se le pide a alguien la autorizacin, la naturaleza del consentimiento informado es la de una acto de autorizacin, es un tipo de acto jurdico en sentido estricto, cuando no se requiere, no se le pide formalmente a alguien la autorizacin para un tratamiento mdico incurre en un ilcito penalmente reprimido incluso, porque est atentando contra la libertad del individuo de decidir cuando acude o se practica el tratamiento mdico entonces

como se configura el dao, cuando no ha existido consentimiento informado y el tratamiento ha sido positivo, de todas maneras existi el tratamiento, pero no existi el consentimiento informado eso es un caso de responsabilidad civil, se ha violado ciertamente un derecho constitucional, el derecho de que los tratamientos mdicos no pueden ser impuesto salvo el caso de la vacunacin obligatoria que es por seguridad general de toda la sociedad entonces eso ha llevado a que en Italia exista una divisin entre los autores la mayora se ha pronunciado, piensa que la responsabilidad se mantiene contractual aun en ese supuesto, pero existe un grupo minoritario de autores que considera que cuando se viola el consentimiento informado no se est violando exclusivamente los deber nacidos del contrato si no que se est violando la carta poltica y eso hara que la va de responsabilidad para obtener un resarcimiento no sea la contractual sino la aquiliana extracontractual, en su momento cuando escrib un ensayo sobre el consentimiento informado el ao 2003, esa ha sido la tesis que nosotros recogimos, nosotros tambin tenemos regulado por lo menos el requisito del consentimiento informado en la ley general de salud y somos parte de tratados internacionales en donde eso es un requisito imprescindible, si esa era la premisa legislativa sobre la cual haba que desarrollar el trabajo, entonces de estar ausente el consentimiento informado o de haber sido omitido por el mdico daba a lugar a un supuesto de responsabilidad extracontraactual lo que ha pasado en la prctica, por lo menos en los casos que se han hecho conocidos el caso de Villanueva contra essalud, es un caso donde no haba consentimiento informado tampoco, la firma de Villanueva estaba sobre el documento de consentimiento informado diciendo que se le opere de una pierna, estaba incompleto entonces como estaba establecido cual era la pierna yo tome la decisin, pero si eso ocurre el mdico debe abstenerse de intervenir uno de los problemas que tenemos es que en el Per y esto se ve repetidamente en los casos de responsabilidad sanitaria, llevo 5 aos viendo casos de estos, los mdicos piensan que su deber de proteger la salud del paciente los hace inmunes a cualquier imputacin de responsabilidad en Europa el mdico que no tiene consentimiento debe abstenerse de intervenir, en el per cuando hemos hablado de esto con los mdicos incluso en seminarios especializados donde solo han participado mdicos, los mdicos levantan la mano y dicen doctor si yo no intervengo incurro en omisin de asistencia de personas en peligro, estoy ya penalmente comprometido y si no intervengo tambin me pueden imputar tambin responsabilidad penal por omisin a persona que necesita ayuda, entonces como est usted diciendo que yo, por no tener el consentimiento de alguien no voy a intervenir, la verdad es que estamos en eso en un nivel de subdesarrollo en el que nos falta avanzar mucho, no hay conciencia sobre lo que se necesita para hacer que el consentimiento sea una

realidad y sea efectivamente una situacin subjetiva merecedora de tutela en el ms alto de los niveles. El Per tiene una regla general de salud que es una ley especial, no es necesario recurrir a artilugios, la ley general de salud establece obligaciones concretas, no es en el cdigo civil, la encontramos en la ley general de salud. La ley general de salud se ha repetido la norma del cdigo civil, arbitraje en la SUNASA, la historia clnica estaba incompleta, el consentimiento informado no estaba, en la ley general de salud no se establece la responsabilidad civil por no tener el consentimiento informado en la historia clnica, los casos de responsabilidad mdica inician casi todos en la va administrativa, porque puede obtener todo eso en INDECOPI. Preguntas del profesor de Andrade: Una cuestin que en Brasil se discute mucho que a mi me interesa, es la ciruga plstica, si uno va al cirujano y le dice yo quiero verme mejor como George Cluney y si el cirujano no contradice y no quedo mejor, podra esclarecer un poco, porque para nosotros es una cuestin muy discutida si la ciruga plstica esttica es una ciruga de medios o si en algunos casos puede ser de resultado. Respuesta de la profesora Geraldine: Hay varios problemas con la ciruga plstica en primer lugar quiero hacer la diferenciacin entre la ciruga plstica reconstructiva y la ciruga plstica esttica, que son dos cosas absolutamente distintas y que en algunos casos se tienden a confundir el cirujano plstico es adems cirujano y por lo tanto requiere un tratamiento si queremos decir intrusivo en la integridad psicofsica de la persona, el mdico esttico no necesariamente lo es, entonces ah ya comienzan una serie de problemas, pero la problemtica que nos presenta el presidente se presenta en los dos casos, que sucedes les evocaba cuando hablaba de la obligacin de informacin, que el mdico cirujano plstico el mdico general debe informarse de lo que requiere el paciente, ahora cuando el presidente se dirige a cirujano plstico y le expresa su necesidad inquietud o requerimiento de asemejar a George Cluney, el mdico tiene la obligacin o el deber de informarle al paciente de los lmites de la intervencin, tomando en cuenta condiciones de nuestro paciente, en el caso de las cirugas plsticas, no quisiera ser muy ejemplificativa pero proviniendo de Venezuela uno de los temas ms resultantes es especficamente el caso de la prtesis mamarias, en los cuales frecuentemente, lamentablemente jovencitas inclusiva de 18 aos flaqusimas desean colocarse unas prtesis equivalente a 500 CC de silicn que es bastante problemtico porque eso conlleva otra serie de riesgos para la salud de la paciente indudablemente, el mdico tiene la obligacin de informar todos esos riesgos y todas esas limitaciones, adems todo tratamiento mdico incluyendo el

tratamiento de ciruga plstica requiere indudablemente de una serie de circunstancia, incluso que el paciente siga las indicaciones post - operatorias del mdico, en el caso emblemtico de las prtesis mamarias existen una serie de especificaciones, nuestras queridas pacientes o pacientes masculinos, deben evitar levantar peso por un tiempo determinado, llevar en el cuerpo una determinada faja y sobre todo no manejar si el paciente incumple esas obligaciones el resultado no necesariamente deja de obtenerse por la ejecucin del acto mdico, pudiera haber incluso el supuesto de la culpa contractual, entonces cuando les hablo a mis estudiantes de responsabilidad sanitaria siempre les digo estamos en un campo minado porque no hay certeza en todos los supuestos que se pueden presentar en esta materia el resultado de un tratamiento mdico independientemente del que se trate requiere indudablemente de la diligencia de la competencia del mdico, requiere tomar en cuenta las condiciones especficas del paciente, requiere que el paciente tambin informe al mdico sobre sus condiciones, emblemtico siempre es el caso de las prtesis mamarias, las pacientes tienden a esconder el hecho que ya se han realizado otras intervenciones precedentes, lo cual implica que los tejidos no tienen la misma elasticidad y por lo tanto no se puede obtener un resultado satisfactorio, entonces lo que les quiero dejar como inquietud es que no es tan fcil determinar efectivamente la relacin de causalidad que recordaba el profesor leyser len y a mi juicio si se trata de una obligacin de medios porque el resultado no depende exclusivamente de la ejecucin del mdico si no que de una serie de resultados, como determinarlo precisamente en la obligacin de informacin, de informar al paciente de los limites, si el mdico efectivamente le explico a nuestro paciente los lmites que existan en la consecucin de ese resultado dejara a salvo su responsabilidad, aprovecho la pregunta solo para agregar un problema que me dejo como curiosidad la intervencin del profesor leyser len y es el hecho de que el consentimiento informado me parece haber entendido que necesariamente debe ser escrito, en algunos ordenamientos jurdicos no es as, en el caso venezolano solo para algunas prestaciones mdicos, los famosos formularios en realidad son un mecanismo que han empleado los mdicos de pre constitucin de una prueba, lo utilizan precisamente para salvar su responsabilidad y los famosos formularios mdicos generalmente no son comprensibles, sucede lo mismo con los contratos de adhesin, que da el problema de la over information, si nosotros para salvar nuestra responsabilidad como mdico enumeramos todas las series de informaciones lo ms probable es que el paciente no las lea, la relacin mdico paciente es una relacin muy especial, est basada en la confianza, cuando les explicaba el consentimiento informado les explicaba que no se trata de una clase culta, se trata de una explicacin comprensible al paciente teniendo en cuenta obviamente las condiciones del mismo, condiciones culturales, econmicas, lo importante es que el paciente entienda

cul es ese tratamiento, en el lenguaje que sea adecuado a l, el consentimiento informado escrito es una prueba generalmente pre constituida, entiende que en el Per es diferente, pero eso conlleva una seria de riesgos, que el paciente en realidad no este efectivamente informado.

ANLISIS DEL ALUMNO: En relacin al problema de la naturaleza jurdica de la relacin mdico paciente y de la relacin estructura sanitaria paciente. En relacin a la reparticin de la carga probatoria y la relacin de causalidad. En relacin al Consentimiento informado del paciente.

Proviniendo de una familia cuyos miembros son profesionales de salud y al trabajar en ESSALUD desde hace cuatro aos, debo sealar que me resulta muy atrayente el tema de la responsabilidad sanitaria y en especial la regulacin sobre el consentimiento informado, que si bien haba tenido la oportunidad de ver alguno, no haba comprendido en toda su magnitud lo que significa este acto de voluntad y todas las consecuencias que conlleva el que el paciente no lo otorgue. Si es que no hay consentimiento informado y la situacin se vuelve una emergencia, se opera o basta con llamar al fiscal de prevencin del delito y esperar que el paciente muera. El consentimiento informado por escrito solo es necesario para procedimientos especiales, o para prcticas riesgosas que puedan afectar al paciente de conformidad al artculo 27 de la Ley General de Salud. Pero no dice si el consentimiento informado debe contener todos los riesgos que corre el paciente, me pregunto si es necesario, considero que no ya normalmente los pacientes no se detienen a leer este tipo de consentimientos, pese a que el artculo 3 del reglamento de la Ley 27604 seala que se debe informar a los pacientes los riesgos y beneficios de la intervencin, aunque tambin hay que reconocer que bajo este argumento los mdicos podran no informar adecuadamente o simplemente no informar a los pacientes y limitarse a requerir su consentimiento a los pacientes.

Si no hay consentimiento informado entonces no se puede operar y entonces se debe derivar al paciente a un centro asistencial de menor complejidad. Toda vez que en el ejercicio de la profesin me he encontrado en varias ocasiones con problemas relacionados a ese aspecto, las cuales he clasificado de la siguiente manera: En primer grupo de personas con las se presentan esta clase de problemas, son los que pertenecen aun grupo religioso como el de los testigos de Jehov, que como es sabido no aceptan las transfusiones sanguneas, por considerar que este hecho se encuentra prohibido por Dios, en este tipo de casos nuestra institucin, pone de conocimiento al paciente que el artculo 4 de la Ley General de Salud que seala que en casos de emergencia no se necesitar el consentimiento informado del paciente o sus familiares, por lo que se intervendr a un en contra de la voluntad del paciente, en este tipo de contexto, normalmente el paciente es retirado a una clnica en donde se le pueda dar tratamiento con plasma, sin embargo luego de escuchar las disertaciones de los ponentes me he preguntado si es que es en este tipo de casos es legal intervenir al paciente contra su consentimiento, mencin aparte merece la actitud de los mdicos que ven como un problema este requisito que consideran un obstculo. El problema de cuando los pacientes no pueden manifestar su voluntad y sus herederos no quieren darlo, por que quieren la masa hereditaria. El problema de la soberbia de los mdicos El consentimiento informado como elemento para atribuir la culpa, factor de causalidad Considero que esta necesidad del consentimiento informado es ms fuerte en Europa por tratarse de un continente, con una sociedad cada da ms secular y por lo tanto ms alejada de sus races cristianas, este problema no es tan frecuente en Per porque nuestra sociedad todava conserva una fuerte tradicin cristiana, que nos hace entender a la enfermedad como medio del que se vale Dios para lograr la perfeccin. Adems es mucho ms marcado el hedonismo por esas latitudes. He notado que muchos casos de negligencia no se judicializan porque los deudos se encuentran muy afectados con lo sucedido y prefieren olvidar todo lo relacionado con el fallecimiento de su ser querido, pues iniciar un proceso dificultara el poder sanar las heridas psicolgicas causadas a los familiares.

Me parece interesante que la mayora de estas personas no busquen dinero si no que se sancione a los responsables para que hechos de negligencia no se presenten. Es por esto que los casos de responsabilidad civil por negligencia mdica en una de las redes asistenciales ms importantes del Per como lo es la Red Asistencial Almenara, no lleguen ni a cinco lo cual es una nfima proporcin en relacin con los cientos de causas iniciadas contra y por nuestra Red, que en su mayora se tratan de casos laborales, cobranzas judiciales (derecho de repeticin), ejecucin de ttulos valores contra pacientes morosos y falsificacin de documentos pblicos. A pesar de que es sabido que los internos o practicantes de medicina aprenden la funcin de mdico "matando gente", como se suele decir coloquialmente entre el personal sanitario. Mencin aparte merecen las carencias organizativas de la seguridad social, pues la situacin de estos hospitales fue comparado por la presidenta ejecutiva, como un hospital en escenario de guerra, por la sobreabundancia de pacientes y la falta de camas, es por eso que muchas veces los pacientes que ingresan por emergencia tienen que esperar horas de pie o sentando cuando deberan asignrsele inmediatamente una cama, soportando su padecimiento con tan solo un panadol o con un calmante para el dolor. En la seguridad social existe preferencia por los pacientes recomendados por los trabajadores o por los funcionarios, por lo que es muy probable que un paciente sin recomendacin sea sujeto de mala praxis, Si para obtener un descanso mdico te hacen pasar toda una odisea, que ser para programar una operacin. Ni que se diga con la lista de espera de los donantes de rganos, es tambin sabido que son priorizados los pacientes que pagan a los mdicos tratantes, las citas te demoran hasta 4 meses, hay largas colas de espera, el personal en genera Essalud en su mayora se encuentra desmotivado pienso que la solucin dada por los franceses de que responda la solidaridad nacional en casos en los cuales no se pueda probar la culpa del personal sanitario o del hospital o clnica es la mejor solucin cuando se trata de establecimientos pblicos, ya que si bien la indemnizacin otorgada al seor villa nueva es justa, no creo que la seguridad social pueda sostenerse si es que empiezan a aumentar las demandas de indemnizacin por negligencia medica,

ya que actualmente el seguro social se encuentra con problemas econmicos, que provoca que en ciertos casos no pueda cumplir con su personal, el laudo antes mencionado es muy cuestionado por el personal administrativo y asistencial, ya que el personal administrativo seala que el abogado del seor Villanueva es un ex gerente de la oficina central de asesora jurdica, por lo consigui que en el presente caso la controversia sea sometida arbitraje, lo cual nunca antes haba sucedido, y es criticado por los asesores legales, ya que es muy probable que si la controversia hubiera sido conocida en el poder judicial la indemnizacin otorgada al seor Villanueva hubiera sido menor Por otro lado los mdicos consideran que en el presente caso, si bien hubo un error de parte de los mdicos al a pesar una pierna por la cual, no se haba dado consentimiento, el paciente hubiera pedido sus dos piernas de todas formas, adems el anestesilogo fue repuesto, ya que es el cirujano quien decide donde cortar la funcin del anestesilogo preguntar nombre no es operar, si no mantener dormido al paciente El anestesilogo ha sido repuesto por orden judicial luego de considerar injustificado su despido Que pasa con el personal tcnico que atendi al seor Villanueva antes de antes de su operacin Este precedente har que el seguro social no quiera someter sus controversias a arbitraje, por lo abultado de las indemnizaciones lo cual va encontrar de los pacientes que sufren de negligencia mdica porque el arbitraje es mucho mas expeditivo que un proceso judicial sobre el dao desproporcionado Falta de consideracin con la persona que sufre, poca sensibilizacin, los mdicos buscan lucrar, carencias organizativas, falta de autonoma de los hospitales del seguro social y el problema de las horas extras, no estn obligado a hacer horas extras, generalmente ganan mas dinero en clnicas, el ex presidente de salud opero borracho Para neumologa siempre se demoran 4 meses, las huelgas El seguro social si es denunciado ante INDECOPI Debera ser el arbitraje obligatorio como en los contratos bajo la ley de contrataciones, o cuando menos debera ser facultad del demandante elegir si somete la causa de responsabilidad extracontractual al fuero arbitral o al poder judicial, no entiendo porque se busca que los contratistas tengan una forma rpida para solucionar sus controversias con el estado y no se les da el

mismo tratamiento a los pacientes que se ven afectados por negligencia mdica en instituciones del estado En el caso del seguro social considero que todas las prestaciones de salud se realizan bajo el mbito del mbito de la responsabilidad contractual, pues se realiza un aportacin mensual por parte del empleador del paciente o en caso del seguro potestativo por el mismo paciente. En verdad si son denunciados por falta de asistencia a persona en peligro, si es una emergencia considero que es como ver que alguien se suicida y no hacer nada, suicidio: pecado mortal