Gunther Gonzales Barrn

DERECHOS REALES
Prlogo del Profesor Espaol Jos Antonio Alvarez Caperochipi Recensiones de Angel Rebolledo Varela y Carlos Vattier Fuenzalida

JURISTA editores!

DEFINICIN Y CAUSA PERPETUA SERVITUTIS La nocin fundamental de las servidumbres se deduce de su propia terminologa, pues alude a la sujecin o sometimiento permanente de un predio que la sufre (predio sirviente) a favor de otro que la goza (predio dominante)1. Se trata de un derecho real que impone una sujecin muy concreta y limitada al predio sirviente, y en ello se encuentra la especial diferencia que tiene con el usufructo, pues mientras ste confiere amplias facultades de aprovechamiento y disfrute, por lo que deja casi en el vaco al llamado nudo propietario, en cambio, en la servidumbre el derecho que se confiere es muy concreto, y no impide que el titular del predio que la sufre (predio sirviente) goce de su derecho en casi toda su extensin. 1. En tal sentido, como el usufructo vaca de contenido a la propiedad, entonces aquel derecho es TEMPORAL, pues es necesario que en algn momento se reintegre el dominio; en cambio, las servidumbres pueden ser PERPETUAS, pues restringen el dominio en un estricto mbito. Por ello, una servidumbre que tenga por objeto todos los aprovechamientos de un bien sera en realidad un USUFRUCTO; mientras el usufructo que verse sobre un aprovechamiento concreto y restringido sera una SERVIDUMBRE. La delimitacin entre una y otra figura se deduce con toda claridad de nuestro art. 1035 C.C.: La ley o el propietario de un predio puede imponerle gravmenes en beneficio de otro que den derecho al dueo del predio dominante para practicar ciertos actos de uso del predio sirviente o para impedir al dueo de ste el ejercicio de abuno de sus derechos.

BIONDI, Biondo. Le servitprediali neldiritto romano, pg. 90.

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Las servidumbres surgen en Roma cuando las fincas rsticas, acaso separadas en un principio por un lindero de uso pblico, comienzan a colindar entre ellas, razn por la cual se hace necesario TOLKRAR ciertas influencias o injerencias entre fincas vecinas, sobre todo para el pasaje de personas, ganados, carruajes o agua. Nacen as las cuatro primitivas servidumbres rsticas: iter, actus, va y acquae ductus-, en un principio -segn la
doctrina romanista ms autorizada - constiyuyen una propiciad MI I C la

porcin de terreno que sirve al paso, y luego se configuran como un derecho real en cosa ajena. A su vez, las edificaciones contiguas e la ciudad hacen surgir otras necesidades que tambin deben canalizarse a travs de la TOLERANCIA de algunas intromisiones ajenas. Es el caso de las servidumbres de vertido de agua desde el propio tejado o mediante canalones, el de apoyo de una viga o de un muro, el de prohibicin de elevar una construccin por encima de una determinada altura, el de mantener la vista o las luces, el de abrir ventanas, el de avanzar en finca ajena con balcones, galeras o tejados, o el de desage mediante canales o tuberas2. De la brevsima descripcin histrica antes detallada, se advierte que la servidumbre tiene como finalidad AUMENTAR O PERMITIR LA UTILIDAD DEL PREDIO VECINO, esto es, del objeto en s mismo considerado. No se admiten servidumbres que tengan por caracterstica la satisfaccin de un inters meramente personal, del titular del predio dominante, pues en ese caso no estaremos en presencia de un derecho real en cosa ajena, sino de una obligacin personal. Por ejemplo, el derecho de balcn para presenciar determinados festejos y marchas, o el derecho de utilizar una piscina en fundo ajeno son casos tpicos de utilidades que NO MEJORAN LA EXPLOTACIN DEL PREDIO -entendido en sentido objetivo-3, pues slo buscan satisfacer el inters personal del beneficiado; en suma, la utilidad es a la persona, en cuanto el predio no la necesita para cumplir su finalidad tpica. En el Derecho romano se tuvo perfecta conciencia de esta distincin, y por ello las autnticas servidumbres (prediales) deban contar con la llamada PERPETUA CAUSA SERVITUTIS. Las serviduinbrcs responden a necesidades permanentes y naturales del fundo, poi rilo la causa perpetua es una condicin permanente que se produce
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LACRUZ BERDF.JO, Jos Luis y otros. Derechos Reales, Volumen II, pig. 117-118. Estos dos casos fueron debatidos en las sentencias del Tribunal Supremo Espaol del 30 de noviembre de 1908 y 26 de julio del 2001, respectivamente: LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Curso de Derechos Reales, Editorial Comares, Granada 2005, Volumen I, pg. 178.

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finir dos predios, por el cual se satisface objetivamente una utilidad requerida por el dominante; en cambio, no son servidumbres aquellas que responden a condiciones artificiales o transitorias4. En el Derecho moderno no se utiliza la nocin de perpetua causa servitutis, pero ello no es ulun uia sostener que dicha nocin se encuentra presente en todos los ordenamientos, en forma ms o menos explcita, si bien no expresa. Por ejemplo, nuestro art. 1036 C.C. establece que las servidumbres son insepa- i.<Ilrs rntre ambos predios, lo cual se justifica solamente porque la servidumbre satisface una necesidad objetiva y permanente del predio, y no de l.i |>n \ona. Por lo dems, la causa perpetua servitutis se justifica en cuanto las servidumbres son excepciones a la prohibicin de vinculaciones a la propiedad, por ello la causa servitutis sirve como freno a gravmenes que no sean leales, pero que pongan freno a la libertad de dominio. En efecto, una opinin distinta "contradice la propia definicin de servidumbre como relacin nilre predios, e implicara la ms amplia libertad de configuracin de gravmenes de carcter real; supondra un fraccionamiento irracional de la propiedad, dara cabida a relaciones feudales y contradecira la legislacin des- vtnculitdora'M(s. Por lo tanto, es imprescindible que la servidumbre sea til al predio dominante, y es til al predio lo que es til al propietario cualquiera que **;e fuese, y no se consideran para este efecto, las aficiones individuales de este o de otro dueo. Por ejemplo, no est permitido que un tendero imponga a sus vecinos la servidumbre de no arrendar sus locales a otros tenderos; para tales casos no es posible utilizar la figura de las servidumbres, pero s las obligaciones personales5. A diferencia del Derecho romano clsico, los modernos ordenamientos permiten cierta libertad de configuracin de las servidumbres (art. 1035 C.C.), esto es, no existe una relacin tpica y cerrada de servidumbres, pues los particulares pueden establecer cualquier otra que satisfaga LA UTILI-

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BIONDI. Op. Cit., pg. 181-185. WOLFF, Martin. Derecho de Cosas. EN: ENNECCERUS-KIPP-WOLFF. Tratado de Derecho Civil, Tomo 111-2, pg. 32. 1081

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DAD DEL PREDIO. Aqu se nota tambin la importancia de la perpetua causa servituts, pues sta se constituye en una condicin objetiva para admitir una servidumbre con sus propias caractersticas de derecho real sobre cosa ajena; en caso de no contar con esa causa, se tratar de una mera obligacin personal, ya sea de hacer o no hacer. Por tanto, la causa servituts se convierte de esta manera en un freno al odioso e inconveniente sistema del numerus apertus, es decir, del fraccionamiento irracional de la propiedad. Bien puede decirse, parafraseando a SANCHO REBULLIDA, que en el mbito de las servidumbres hay tipicidad de derecho, pero libertad de configurarlo dentro de esos lmites, con lo cual no se altera el beneficioso rgimen del numerus clausus en el mbito de los derechos reales. 2. CARACTERSTICAS
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Entre las principales caractersticas de las servidumbres podemos mencionar las siguientes: a) Es un gravamen (art. 1035 C.C.), en el sentido que el propietario del predio sirviente -y los sucesivos titulares- quedan sujetos a no excluir la actividad del dominante2148. Se trata de un tpico derecho real limitado (sobre bien ajeno), aunque de contenido bastante ms restringido y limitado que el usufructo. b) Como todo derecho real cuenta con el instrumento tpico de tutela que permite recuperar el ejercicio, uso o posesin del derecho. Si bien nuestro Cdigo omite referirse explcitamente sobre este punto, no caben dudas que debe admitirse la llamada accin confesoria como instrumento de tutela de la servidumbre, la cual debe configurarse en forma anloga a la reivindicatora, propia del derecho de propiedad, y en este caso como mecanismo de recuperacin o mantenimiento de la servidumbre2149. En doctrina se discute sobre la finalidad declarativa o de condena de la accin confesoria. Por la

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primera, esta accin tendra como nico objetivo declarar la existencia del derecho de servidumbre cuando sea cuestionado o simplemente para asegurarlo; la segunda, en cambio, pretende el mentanimiento o restitucin del ejercicio de la servidumbre, y se dirige a la condena del demandado por la lesin de este derecho. En opinin nuestra, la confesoria -al igual que la reivindicatoria, y nos remitimos a dicho captulo- puede tener ambos contenidos, esto es, declarar el derecho o recuperar su ejercicio; esta forma de entender la figura nos parece ms apropiada a la liberalidad de pretensiones del Derecho moderno, y evita la litigiosidad intil por el nombre de la accin. As BIONDO BIONDI admite la confesoria de mera declaracin, en la que el actor no pide ms que el reconocimiento de la servidumbre, de modo que produzca la cosajuzgada sobre la existencia o no de sta, sin prejuzgar las consecuencias restitutorias, que eventualmente pueden faltar o no ser pedidaswa. Quien ejercita la accin confesoria debe probar: 1) la existencia del derecho de servidumbre, 2) la existencia de una lesin al derecho, o perturbacin o impedimento de su ejercicio2151. No obstante, en la confesoria meramente declarativa slo ser necesario el primer requisito, c) La servidumbre recae exclusivamente sobre predios (art. 1035,1036 C.C.), por cuanto su estructura tcnica est configurada como un mecanismo de reconocimiento jurdico de tolerancias o influencias nacidas por la vecindad de las fincas, y cuya finalidad es aumentar la utilidad de stas. Por su parte, la titularidad de la servidumbre (o el gravamen, desde la perspectiva del predio sirviente) resulta inseparable de cualquiera de los dos predios (art. 1036 C.C.), por lo que no cabe por imposibilidad jurdica- una transmisin separada de la propiedad, sin la servidumbre, o viceversa. La cuestin es de toda lgica: para qu servira ser titular de una servidumbre si no se cuenta con el predio para cuya utilidad se constituy? Por ello, en el Derecho romano se deca, con toda razn, que las servidumbres son qualitasfundi, es decir, una cualidad intrnseca o inseparable del fundo.
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Cit. SOL RESINA, Judith. La accin confesoria de servidumbre, pg. 20. No obstante, vale anotar que la autora espaola no se muestra conforme con la postura de BIONDI. Ibid., pg. 52.

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d) La servidumbre se constituye en utilidad o beneficio de otro predio; por tanto, la figura no existe si se trata del mismo predio. Sobre este tema se discute si el otro predio (dominante) puede ser de propiedad de la misma persona que es dueo del predio sirviente, o si necesariamente debe serlo un tercero. Nuestro derecho ha optado por la solucin ms liberal, de tal manera que el mismo propietario de dos predios puede gravar uno ton su vidumbic en beneficio del otro (art. 1048 C.C.). En esta hiptesis se encuentra incluida, por una obvia igualdad de razn, los casos en donde no es el mismo propietario el constituyente de la servidumbre, sino que sta ya exista en la finca vecina, pero el titular de uno de los predios adquiere el otro; en tal situacin, la servidumbre no se extingue, pues la ley admite que sobre predios del mismo propietario pueda existir este tipo de gravmenes (art. 1048, por extensin); empero, si el propietario de ambas fincas decide acumularlas, entonces s se extingue la servidumbre, pues quedara eliminado el presupuesto que justifica la existencia de la servidumbre: dos predios distintos (art. 1035 C.C.). La solucin dada por nuestro ordenamiento se justifica plenamente por cuanto impone una regla beneficiosa desde el punto de vista prctico, frente a una regla dogmtica no suficientemente sustentada6; as por ejemplo, se permite que la adquisicin de fincas vecinas no conlleve automticamente la extincin de la servidumbre o que el propiedad de ambas fincas la pueda constituir sin ms; esta solucin liberal es muy prctica, pues la adquisicin o la titularidad de ambas fincas en una sola mano no obsta a que luego una de ellas pase a propiedad de terceros, con lo cual la servidumbre recupera toda su utilidad, sin necesidad de que se extinga y luego se reconstituya. e) La servidumbre, sea desde el lado activo (predio dominante), sea desde el lado pasivo (predio sirviente), es un derecho o sujecin inseparable a la titularidad de los predios (art. 1036 C.C.), pues su

La regla dogmtica a la que nos referimos es ia nemini res sita servil, la cual seala que si dos fundos pertenecen a la misma persona, la utilidad que la servidumbre encierra est ya incluida en el derecho de dominio. Si bien est regla todava influye en muchos ordenamientos modernos, la verdad es que resulta dudosa, por existir situaciones en las que la servidumbre sobre cosa propia puede ser til al propietario: ROCA JUAN. Op. Cit., Tomo VII-20, pg. 17-18. 1084

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(uncin tpica no puede cumplirse en forma aislada, sino en necesaria conjuncin al predio al cual sirve, o al cual beneficia. Las consecuencias de la inseparabilidad se manifiestan en que: el predio sirviente contina gravado, aunque se transmita a un tercero; en que el dueo del dominante no puede transmitir la servidumbre sin transmitir tambin la titularidad del predio; y por ltimo, que no puede el domh: -rite transmitir la propiedad del. predio conservando la titularidad de la servidumbre, la cual se transmite sin necesidad de crear para su transferencia un ttulo especial y distinto del que produce la transmisin del predio W3. I) I ,i\ servidumbres son indivisibles, por consiguiente, la servidumbre se debe entera a cada uno de los dueos del predio dominante y por cada uno del sirviente (art. 1038 C.C.). Esto significa que si son varios los titulares de la finca dominante, entonces cada uno de ellos tiene el ntegro derecho para ejercer la servidumbre (y no, pro-parte de acuerdo a su porcentaje en la titularidad); igualmente si son varios los titulares de la finca sirviente, cada uno de ellos tiene el ntegro deber de tolerar la inmisin ajen, sin divisin por cuotas o responsabilidades. El art. 1039 C.C. agrega que si el predio dominante se divide o fracciona, la servidumbre subsiste a favor de todos los predios resultantes SIEMPRE QUE LA NECESITEN todava, y sin exceder la molestia del gravamen originario2154.

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ROCA JUAN. Op. Cit., Tomo VTI-2, pg. 51. El autor espaol agrega que serfa admisible transferir en determinadas servidumbres la utilidad que constituye a favor del dominante, exclusivamente a travs de una obligacin personal, siempre que tal utilidad pudiese objetivarse sin que el adquirente haya de actuar ningn poder directo sobre el fundo gravado; por otra parte, la utilidad puede excluirse mediante pacto expreso al transferir el predio dominante, pero siempre a travs de una relacin de crdito. Por ejemplo: al enajenarse la finca dominante se pacta que el adquirente cerrar las ventanas para luces o vistas que l disfrutaba sobre el predio vecino (Ibid., pg. 51-52). ^ "En las servidumbres prediales se determina ob rem la titularidad de la servidumbre, de manera que si el dominante est sujeto a. comunidad, la cotitularidadpor cuotas o mdulos de participacin, caracterstica de la copropiedad romana, trasciende a la servidumbre y cada comunero podr usarla en la misma forma que puede usar de la propiedad; y cuando elpredio se divide en partes concretas, cada porcionero puede usar por entero de la servidumbre, en virtud de la indivisibilidad de sta. Claro es que esta posibilidad debe matizarse en dos sentidos: uno es que la divisin material no puede 'agravar la servidum1085

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No existe una previsin expresa respecto a la situacin de la servidumbre cuando lo que se divida sea la finca sirviente, empero, en tal caso hay que aplicar las consecuencias lgicas del principio de indivisibilidad (art. 1038 C.C.). En tal caso deber entenderse que la servidumbre no se modifica en cuanto a su entidad jurdica, de tal manera que la no-modificacin se refiere al deber de seguir tolerando la servidumbre por el lugar que corresponda a cada una de las porciones en que resulte el predio sirviente. Una cosa es, pues, la situacin objetiva de los predios, la cual indudablemente se modifica por la divisin, y otra es la situacin jurdica de los propietarios, la cual no se modifica en cuanto al deber jurdico de tolerar la servidumbre, que es el aspecto pasivo de sta7. 3. CONTENIDO: SERVIDUMBRES POSITIVAS Y NEGATIVAS Las distintas modalidades de servidumbres pueden tener diverso contenido, pero haciendo un esfuerzo de abstraccin podemos hacer la siguiente tipologa: a) El gravamen puede consistir en que el titular goce de algunos usos respecto del predio sirviente (art. 1035 C.C.: ... practicar ciertos usos...). En este caso el predio sirviente debe tolerar lo que, de no existir la servidumbre, podra impedir. Las servidumbres con este contenido son positivas. Siempre ha de tratarse de la obtencin de provechos o utilidades (usos) singulares, concretos y restringidos; a diferencia del usufructo en donde se confiere un goce pleno del bien gravado. Ejemplos de esta modalidad son las servidumbres de paso o de acueducto8.

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Ibid., pg. 53-54. En nuestro ordenamiento, la nica modalidad de servidumbre que ha merecido regulacin especfica, y tal vez por ser la ms generalizada, es la de paso (arts. 1051-1054 C.C.). En el texto de WOLFF (Op. Cit., Tomo 111-2, pg. 29) habla de las servidumbres positivas de pastar y lear, pero las mismas NO PODRAN CONFIGURARSE COMO TALES EN NUESTRO DERECHO, pues se trata de servidum1086

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b) El gravamen puede consistir en que no se realicen determinados actos por parte del tiular del predio sirviente (art. 1035 C.C.: para impedir al dueo de ste el ejercicio de alguno de sus derechos). Este titular tiene que omitir algo que le sera lcito en virtud de su propiedad; las servidumbres con este contenido son negativas. Es el caso de las servidumbres de vistas, las de prohibicin de edificar, etc. En el texto de WOLFF se indica que tambin pueden constituirse como servidumbres, las exclusiones que puedan convenirse en materia de relaciones de vecindad, especialmente la hipottica servidumbre de tolerar inmisiones ms all del lmite legal permitido. A ello podra agregrsele la exclusin del derecho a que se corten las ramas del rbol vecino que invaden la otra finca; la supresin del deber de tolerar el paso necesario o la exclusin de la pretensin a que se ejercite la industria en forma que no cause perjuicios al vecino 9. Esta ilustrada opinin es, sin embargo, harto dudosa, pues con la constitucionalizacin del derecho a la salud o a vivir en un medio ambiente saludable, muchas de las cuestiones propias d las relaciones de vecindad han sido reformuladas, y algunas de ellas ya no slo importan al propietario de la finca y a sus vecinos, pues existe un inters general a la salud y al medio ambiente; en tal caso, algunos aspectos de las inmisiones (intromisiones ilegtimas de ruidos, humos, etc.) han quedado fuera de la autonoma privada, en cuanto se trata de valores fundamentales de! ordenamiento sobre los que no cabe la libre disposicin. Por otro lado, las relaciones de vecindad que s puedan ser negociables a travs de un acuerdo privado, no podran configurarse como servidumbres, pues en ese caso estara en juego el ejercicio de las libertades personales, de comercio y de industria, las cuales no ingresan dentro del contenido tpico de las servidumbres por no existir utilidad permanente y objetiva del predio (causa perpetua servitutis); en tal caso slo cabe estipular obligaciones personales.

bres personales, pues no brindan utilidad objetiva al predio, sino que favorecen a un determinado propietario; por tal motivo slo pueden configurarse como obligaciones personales. LVAREZ GAPEROCHIPI (Op. Cit., Volumen 1, pg. 178-179) habla de ellas como servidumbres personales, contradictorias con el rgimen de libertad de dominio y de prohibicin de las vinculaciones; sin embargo, el Cdigo espaol las admite en forma restringida (art. 600-604) en virtud a las particulares caractersticas de la historia agrcola de ese pas. 2157 WOLFF. Op. Cit., Tomo 111-2, pg. 30-31.

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propietario (art. 1041 C.C.). La norma no dice nada rexpei to a l.i posibilidad que el usufructuario reciba una servidumbre a favor <lrl predio que disfruta, pero sin dudas la opcin debe admitirse, en tanto si puede lo ms tambin puede lo menos; en tal caso, por el contrario, no parei e nei esario poner en conocimiento el hecho al nudo propietario, aun cuando el plazo de dicha servidumbre activa s debe regirse por el tiempo tlrl usufructo, ya que de acuerdo a los principios generales no puede lolcrar.e un.i imionii sin en la autonoma privada, aun cuando se trate de actos gratuitos. 6. POTESTADES Y DEBERES QUE ORIGINA IAS SERVIDUMBRES La primera potestad que otorga la titularidad de una servidumbre es PROHIBIR al propietario del predio sirviente cualquier acto de impedimento al ejercicio o uso de la servidumbre. El Cdigo (art. 104/ C.C.) establece la prohibicin del titular del predio sirviente, y con ello el correlativo derecho del titular del predio dominante a realizar las inmisiones, influencias o usos permitidos por su titularidad. En caso de conflicto, tenemos la accin confesoria, como el tpico mecanismo de tutela para hacer reconocer la servidumbre, o mantener o recuperar su ejercicio. Otra potestad del titular de la servidumbre es ejecutar las obras que sean requeridas para el ejercicio de su derecho (art. 1044 C.C.), lo cual podr hacerlo en forma directa, sin necesidad de la cooperacin del dueo del predio sirviente, pues recurdese que la servidumbre es un derecho real, que se acta directamente sobre el bien (o parte del bien) y sin necesidad de intermediarios. En virtud de esta norma no me caben dudas de que el titular de la servidumbre puede otorgar el acto de DECLARACIN DE FBRICA, esto es, la comprobacin legal de una obra o construccin, pues si la le ley le atribuye en forma expresa el derecho material (ejecutar obras), entonces obviamente tambin le atribuye implcitamente el mero acto de reconocimiento del derecho material. Esta cuestin es muy importante en sede de servidumbres legales, en mrito de las cuales se pueden levantar construcciones que permitan el adecuado ejercicio o uso de la servidumbre instituida, con el consiguiente otorgamiento de la declaracin de fbrica, sin necesidad de solicitar permiso o autorizacin al propietario del predio sirviente. Esta construccin puede inscribirse en la partida registral del predio sirviente (como obra perteneciente a la servidumbre) y en la partida registral de la concesin dominante (como valor patrimonial agregado). No obstante el reconocimiento de las potestades propias del titular de
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la \n viilumbre, stas deben actuarse de una manera correcta, esto es, y de ai iimlo a cmo ya lo decan los juristas romanos, el ejercicio deba ser suo nut dviliter uti. De esta manera se hace necesario contemporizar en lo |>o\ililr los intereses de ambas partes10. Esta forma de ejercicio correcta vr manifiesta en las siguientes normas de nuestro ordenamiento: lidia iluda sobre la existencia de una servidumbre, sobre su extensin o modo de ejercerla, se interpreta en el sentido menos gravoso para el predio sirviente, pero sin Imposibilitar o dificultar el uso de la servidumbre (art. 1043, 2 C.C.)11. El titular de la servidumbre puede ejecutar obras, pero en el tiempo y la forma que representen menor incomodidad al propietario del predio sirviente (art. 1044 C.C.). El propietario del predio dominante no puede aumentar el gravamen por hecho o acto propio (art. 1046 C.C.). - Si por razn del lugar donde est establecida, o por el modo de su ejercicio, la servidumbre es incmoda, entonces podr ser variada sin perjudicar el uso al titular (art. 1047 C.C.). I'or otro lado, sobre el titular de la servidumbre recae el deber de conservar las instalaciones que haya levantado en el predio sirviente y que hagan posible el ejercicio de su derecho (por ejemplo: tubos de conduccin, /.alijas de desage, etc.)12. No tenemos norma expresa sobre ei particular, pero esta conclusin se deduce claramente del art. 1044 C.C., pues dicho titular debe hacer a su costo las obras necesarias para el ejercicio de la servidumbre, por lo que obviamente deber tambin a su costo conservar esas obras; no obstante ello, puede convenirse lo contrario. Ahora bien, tambin cabe que el dueo de la finca sirviente utilice la instalacin de la servidumbre colocada en su propio predio, ante lo cual debe suponerse que

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WOLFF. Op. Cit., Tomo 111-2, pg. 41. Una hiptesis similar, pero distinta, es aquella en donde no existan dudas sobre la forma de ejercer la servidumbre, pero en el ttulo constitutivo se haya establecido varias posibilidad de utilizar la servidumbre; en tal caso, el titular debe elegir aquella que menos moleste al propietario (Ibid., pg. 42). Nuestro ordenamiento llega a esta misma solucin con la aplicacin analgica del art. 1043, 2 C.C. Ibid., pg. 34. 1097

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litud. Por otro lado, la servidumbre gratuita, en donde la transmisin se realice con nimo de liberalidad, NO ES UNA DONACIN, pues la definicin tpica de sta exige tambin que la transferencia se realice en la PROPIEDAD de bienes, y no en el usufructo (art. 1621 C.C.). En tal caso, se aplicarn POR ANALOGA las reglas de la donacin por ser el contrato con el que presenta mayor similitud; en efecto, en ambos existe empobrecimiento patrimonial del atribuyente, enriquecimiento patrimonial del atributado y nimo liberal. Sobre las servidumbres constituidas por contrato, la ley establece que stas se rigen por su ttulo constitutivo y, en su defecto, por las disposiciones de este Cdigo (art. 1043 C.C.). Tngase en cuenta que la norma no dice las disposiciones de este captulo , sino "de este Cdigo, lo cual incluye la aplicacin analgica de las normas sobre compraventa o donacin, segn sea el caso. El art. 1035 C.C. tambin seala que la ley es causa de nacimiento de las servidumbres. Sin embargo, aqu la hiptesis no es similar a la del usufructo legal, el cual se entiende constituido automticamente (ope legis) cuando se produce la consumacin del supuesto de hecho, esto es, que los hijos menores de edad sean propietarios de bienes; en cambio, la servidumbre legal requiere inexorablemente la decisin de una autoridad para consumarse, ya sea judicial o administrativa. As pues, se entiende que la servidumbre legal de paso necesita de una decisin judicial para constituirse (arts. 1051-1052 C.C.); por otro lado, existe una multiplicidad de servidumbres administrativas que requieren autorizacin expresa de los distintos Sectores, ya sean de minera, concesiones elctricas, hidrocarburos, etc13.
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Atendiendo a la necesidad de explotar los recursos naturales que son propiedad del Estado y que ste cede a los particulares a travs de la concesin minera, la ley prev que si el concesionario necesita usar un bien ajeno para explotar el derecho minero, se le puede imponer una servidumbre al propietario de dicho predio. Para este fin, se ha previsto un procedimiento administrativo que slo se inicia luego de agotadas las tratativas directas entre el concesionario y el titular del predio que se quiere afectar. En elprocedimiento administrativo se realizan pericias sobre la pertinencia de la servidumbre y sobre el valor de la compensacin que el concesionario deber pagar al propietario afectado. Si todo resulta favorable para el minero, finalmente se expide la resolucin suprema que concede la servidumbre forzosa. La imposicin de una servidumbre por parte de la autoridadpblica es un tema muy delicado, pues este acto importa una limitacin al derecho de propiedad. Por ello, los reglamentos sobre la materia establecen que la servidumbre slo procede si su imposicin no enerva el derecho de propiedad, es decir, no perjudica el resto del predio sirviente de tal modo que lo haga intil o lo afecte de manera 1090

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sustantiva respecto a los fines para los cuales estaba siendo usado o estuviere destinado. sta es una condicin impuesta recientemente que revela la preocupacin del Estado por proteger la propiedad privadaMEJORADA CHAUCA, Martn. Las servidumbres en general y las mineras en particular. EN: Diario Oficial El Peruano, 10 de noviembre del 2003, pg. DERECHO 19. La opinin de MEJORADA es dudosa, as pues qu pasara si un predio de gran extensin en donde la servidumbre minera ocupe un pequeo espacio, es luego fraccionado entre distintos propietarios de tal forma que la servidumbre inutilice el uso del pequeo predio surgido luego de la desmembracin? Con este sencillo ardid no podra imponerse la servidumbre, y la riqueza minera quedara inexplotada en forma indefinida, con grave desmedro del inters general. Por tal razn, consideramos que aun de lege data puede sostenerse que s es posible la expropiacin por causa minera, pues el bien expropiado ira a manos del Estado, quien es el titular que administra los recursos naturales, y no a las del particular, con lo cual la concesin minera -que es un valor patrimonial incorporal que se ha objetivado para fines prcticos- incluira el disfrute del yacimiento minero y la propiedad de la superficie. Con esta interpretacin queda salvado el obstculo manifestado por MEJORADA y que varios especialistas de Derecho minero ya haban sealado antes. 1091

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Por ltimo, el art. 1040 C.C. menciona expresamente a la usucapin como causa de adquisicin de las SERVIDUMBRES APARENTES. Es el Cdigo Napolen el que exige la apariencia para adquirir la servidumbre, y lo hace preocupado por la erradicacin de las vinculaciones y en defensa de la libertad de dominio. Son servidumbres aparentes aquellas que se anuncian continuamente con signos exteriores, y no son aparentes las que no presentan indicio alguno de su existencia. Son aparentes, por ejemplo, las servidumbres de salida de humos (por la. construccin de la chimenea), las de luces o vistas (cuando haya huecos o miradores, ms no en caso contrario), el paso por camino o senda, el de conduccin elctrica, alcantarillado, etc. En todas ellas lo caracterstico es que existen obras que notician su existencia, y ese signo ostensible es el que otorga publicidad a la posesin ad usucapionem. Por el contrario, son servidumbres no-aparentes las de no- edificar, por ejemplo, o las de pastar y lear en finca vecina, si estas ltimas fueran admitidas en nuestro ordenamiento. Es evidente, pues, que el requisito de la apariencia se justifica en cuanto permite conocer que se est produciendo una posesin que puede llevar a la usucapin; y esa posesin APARENTE por el perodo de tiempo legal es el que hace consumar la adquisicin del derecho (art. 1040 C.C.). Esa misma posesin es la que permite incoar la tutela intcrdin.il a (]iiirn posee exclusivamente servidumbres aparentes (art. 599, 2 C.P.C.). Por ral motivo, las servidumbres no-aparentes no son susceptibles de adquisicin por prescripcin, ni pueden defenderse a travs del interdicto. Sobre el particular, debe indicarse que nuestro Cdigo de 1936 exiga para la usucapibilidad de las servidumbres que stas fuesen APARENTES Y CONTINUAS, lo cual es bastante comn en i! Deu-ilm comparado (por ejemplo: art. 539 C.C. Espaol). La continuidad implica que la servidumbre se ejerce a travs de un hecho actual del hombre, esto es, que se ejerce en forma casi ininterrumpida; la categora surge para dejar en claro que el uso sobre el fundo de una persona ajena no puede ser causa para el origen de una servidumbre, aunque el uso sea reiterado -mas no continuo-, pues debe presumirse como parte de una vecindad amistosa14. No obstante ello, el requisito de continuidad ha sido discutido desde antiguo, pues la intermitencia del ejercicio no parece incompatible con la continuidad de la posesin (imaginmos lo difcil que sera requerir una
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LVAREZ CAPEROCHIPI. Op. Cit., Volumen I, pg. 171. 1092

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posesin ininterrumpida para usucapir, no podramos salir ni por un instante del inmueble!). Recientemente se ha realizado un importante esfuerzo doctrinal para comprobar que el requisito de continuidad para la usucapin de servidumbres proviene de un error histrico, de una equivocada interpretacin de las fuentes romanas. En tal sentido se explica que la intermitencia de los actos a travs de los cuales se ejercita la posesin, realizndolos cuando sean necesarios de acuerdo a la naturaleza de sta, no impiden que la posesin tenga carcter continuo, de tal forma que no existe contradiccin entre admitir la posesin continua de una servidumbre discontinua15 , salvo que el tiempo que medie entre cada acto posesorio sea tan considerable que deba considerarse interrumpida la posesin. En buena cuenta, pues, ambas categoras de continuidad son distintas y no se cruzan entre s, por lo cual hay que poner en duda, inclusive, la necesidad de mantener la clasificacin de servidumbres continuas y discontinuas. El mayor obstculo prctico para rechazar esta exigencia de continuidad se encuentra en el caso de las servidumbres de paso, las que por sus caractersticas deberan calificarse como discontinuas y, por ende, no seran susceptibles de usucapin. Sobre el tema se ha dicho lo siguiente:

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BUSTO LAGO, Jos Manuel. La usucapin de la titularidad de la servidumbre predial de paso, pg. 25-27. 1093

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"la dificultad de seguir considerando como precaria una posesin de una servidumbre de paso se agrava cuando existen obras de carcter visible y permanente que permiten calificarla como aparente. Con razn suele seu,ilae que cuando el ejercicio de una servidumbre no se manifiesta exte- riormente con signos visibles -servidumbre no aparente- la realizacin de los actos que entraa el ejercicio de la servidumbre de que se trate puede , umideranc como un acto meramente tolerado por el propietario del pretendido fundo sirviente, mientras que cuando se trata de una servidumbre aparente que se manifiesta exteriormente con signos visibles, normalmente se est ante la afirmacin de un derecho y no ante el ejercicio de un acto que tenga la mera consideracin de posesin realizada a ttulo de precario o meramente tolerada. Con esto evidentemente no se afirma que siempre que se ejercite una servidumbre no aparente se haga por mera tolerancia, sino que la presuncin ele que el acto de posesin lo es por este titulo tiene ms justificacin en este tipo de servidumbres que referido a las servidumbres discontinuas. Sin embargo, lo cierto es que si los actos ejecutados sobre la cosa, de acuerdo con las caractersticas de la servidumbre de que se trate, son posesorios no hay ninguna razn que justifique que no puedan integrar una posesin continuada vlida ad usucapionem, siempre y cuando los intervalos entre ellos no puedan tener la consideracin de interrupcin de la posesin16. Teniendo en cuenta lo expuesto, es lgico que el Cdigo de 1984 se haya apartado de su precedente en este punto, y por tanto, la usucapin de las servidumbres ser procedente cuando stas sean aparentes (art. 1040 C.C.), sin importar la continuidad. Nuevamente debemos recalcar que la eliminacin del requisito de la continuidad en la servidumbre, NO IMPLICA que la posesin que lleve a la usucapin no deba ser continua; una cosa no tiene relacin con la otra; lamentablemente alguno de los comentaristas de nuestro Cdigo han confundido estos conceptos, y han pretendido sostener errneamente que la usucapin de las servidumbres (aparentes) no necesita de la posesin continua17.
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Ibid., pg. 32. "em0 dicho, que aunque la ley no exija ms el requisito de la continuidad posesoria, deber tambin exigirse que la posesin sea pblica, pacifica y que sea ejerrda como lo hara el titular de la servidumbre"-. CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Dere1094

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Las servidumbres aparentes pueden adquirirse por usucapin ordinaria o extraordinaria, esto es, por la primera se requiere justo ttulo y buena fe, o por la segunda que no necesita de ninguno de esos requisitos, salvo la posesin pacfica, pblica, continua y en calidad de titular de una servidumbre18. Tratndose de un derecho tpicamente predial, los plazos de la usucapin son los mismos que para los inmuebles, es decir, cinco aos para ia usucapin ordinaria y diez aos para ia extraordinaria (art. 1040 C.C.). No obstante, debemos mencionar que existen otros ordenamientos en los que, adems, se prohbe la usucapin ordinaria de las servidumbres; es el caso del Cdigo Civil Espaol (art. 537), aunque el tema es discutido19. Nuestro Cdigo no sigue ese criterio, y admite cualquiera de las dos modalidades de usucapin, siempre que se trate de servidumbres
chos Reales, Tomo III, pg. 173. La posesin de la servidumbre debe ser inobjetable e inequvoca; en caso contrario se ha de presumir que se trata de actos de mera tolerancia o buena vecindad. En tal sentido, son plenamente atendibles las razones dadas por LVAREZ CAPEROCHIPI (Op. Cit., Volumen I, pg. 169-170): a mi juicio, razones importantes explican la subsistencia de un rgimen especial, particularmente restrictivo, de usucapin de servidumbres: como medida de tutela de tutela de la propiedad especialmente la pequea propiedad agraria-y su rentabilidad (la multiplicacin de gravmenes dificulta el desarrollo econmico y social del campo), y tambin debe interpretarse restrictivamente el rgimen de constitucin de las servidumbres por usucapin, como medida de tutela del crdito y de erradicacin de gravmenes ocultos. Por ello la poltica legislativa debe encaminarse a amortizar servidumbres y no a su constitucin (...) Adems, el rgimen ordinario de las relaciones entre propietarios de fincas contiguas est presidido por una presuncin de tolerancia, que aconseja, en provecho de la convivencia, la calificacin de las inmisiones como iure familiaritarisy no como autnticos actos posesorios". Por lo dems, debe recordarse que por los mismos fundamentos antes expuestos, y durante un prolongado perodo del Derecho romano, qued abolida la usucapin de las servidumbres. Por ejemplo, GAYO justifica esta solucin de la LEX SCRIBON1A mediante un expediente meramente dogmtico, consistente en que las servidumbres eran cosas incorporales y, por ende, no-posebles. Sin embargo, la explicacin terica solamente era una justificacin propia de un profesor de derecho (como GAYO), pues resultara muy difcil de creer que se hubiese sancionado una ley de este tipo por una disquisicin dogmtica, y sin tomar en cuenta las motivaciones sociolgicas y econmicas que subyacen en el tema. Posteriormente se volvi a admitir la usucapin de las servidumbres a travs de la figura anloga de la praescriptio longi temporis, esto es, por la posesin inmemorial que busca otorgar certeza absoluta a las relaciones jurdicas: ARN, Carlos. Las servidumbres rsticas y urbanas, pg. 264 ss. "parece absurdo prescindir de la distincin entre usucapin ordinaria y extraordinaria en materia de servidumbres, cuando precisamente en aqulla, y no en sta, el ttulo elimina la posible equivocidad o tolerancia de Lt posesin'. LACRZ BERDEJO y otros. Op. Cit., Volumen II, pg. 164-165-

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aparentes. 5. DURACIN DE LAS SERVIDUMBRES Las servidumbres responden a necesidades permanentes y naturales que se producen entre dos fundos, por ello la causa perpetua -as llamada desde el Derecho romano- es una condicin permanente que satisface objetivamente una utilidad requerida por el predio dominante; en cambio, no son servidumbres aquellas que responden a condiciones simplemente artificiales o transitorias2169. En el Derecho moderno no se utiliza la nocin de perpetua causa servitutis, pero ello no es bice para sostener que dicha nocin se encuentra presente en todos los ordenamientos, en forma ms o menos explcita, si bien no expresa (vase: art. 1036 C.C.). Siendo ello as, es lgico entender que las servidumbres sean perpetuas (art. 1037 C.C.), pues responden a un beneficio permanente y objetivo a favor de un predio, con independencia de las aficiones o gustos de las personas que durante el transcurso del tiempo sean sus titulares. Es ms, en caso de no haberse pactado nada en el ttulo constitutivo de la servidumbre, se entiende que sta es perpetua. No obstante ello, y dentro de la poltica liberal de nuestro ordenamiento, se permite que las servidumbres puedan estipularse por plazo distinto, o que la ley misma -en el caso de las servidumbres legales- fije ese plazo. En nuestro concepto, empero, esta libertad de configuracin del plazo de la servidumbre no puede desnaturalizar la institucin jurdica y, por tanto, dicho plazo debe estar en concordancia con el beneficio o utilidad objetiva que se pretenda satisfacer a travs de la servidumbre (causa servitutis)-, en tal caso, el plazo fijo establecido de antemano constituye una especie de tasacin previa respecto al tiempo del beneficio que se piensa obtener con la relacin entre los dos predios, de tal suerte que la sobrevenida imposibilidad de lograr ese beneficio esperado, conllevar la extincin de la servidumbre aun cuando el plazo no se hubiese cumplido. Por otro lado, si no existiese esa utilidad objetiva en la relacin de los dos predios, entonces se entender que estamos ante una mera obligacin personal, y no ante un gravamen real. Una hiptesis tpica de servidumbre temporal es aquella constituida como gravamen por el usufructuario, y que tiene como plazo mximo de duracin el tiempo del usufructo. Aqu se impone, adems, un deber del usufructuario para hacer conocer la constitucin de la servidumbre al nudo

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BIONDI. Op. Cit., pg. 181-185.

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ambas partes compartirn los gastos de conservacin de acuerdo al uso que le den a la obra. 7. EXTINCIN DE LAS SERVIDUMBRES A diferencia de lo que ocurre con los modos extintivos de las obligaciones, las causales de extincin de la propiedad (y en general de los derechos reaics) no tienen un desarrollo doctrinal detallado y sistemtico. Esto se explica por la naturaleza mucho ms dinmica y transitoria de la relacin obligacional, que conlleva una tensin entre el acreedor y el deudor destinada a su extincin; mientras los derechos reales -y en especial la propiedad por su carcter perpetuo- estn dotados de cierta estabilidad y permanencia. En principio, las obligaciones existen para cumplirse (extinguirse); en cambio, los derechos reales han sido creados para mantenerse 20. Por tal motivo, llama la atencin que el Cdigo Civil no haya previsto una norma expresa para regular las distintas causas de extincin de las servidumbres, las cuales pasamos a estudiar de acuerdo a la normativa fragmentaria que existe sobre el tema, y de acuerdo con los principios generales que rigen los derechos reales. A. DESTRUCCIN DEL BIEN

Teniendo en cuenta que las servidumbres son derechos reales que recaen tpicamente sobre predios, debemos recordar que en este mbito es difcil que se produzca una destruccin o prdida total del bien, pues en tal caso el suelo (terreno) siempre subsistir. Sin embargo, en el caso de las servidumbres se ha establecido que la destruccin de los edificios, sea del dominante o del sirviente, s las extingue. No obstante, si la edificacin se reconstruye, entonces la servidumbre revive en forma automtica (ope legis) y segn nuestro criterio, sin necesidad de un nuevo acto constitutivo21 .

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PUIG BRUTAU, Jos. Fundamentos de derecho civil, Tomo III-l, pg. 382. Por cuanto el acto constitutivo siempre ser el ORIGINARIO y no ser necesario uno nuevo; por ello, consideramos que la destruccin del edificio no autoriza a que el Registro pueda cancelar la servidumbre, pues esta situacin puede traer un perjuicio al tercero que adquiere confiado en la integridad de la informacin registral. En todo caso, puede realizarse una cancelacin CONDICIONAL, en el sentido que la reconstruccin del edificio traer la reviviscencia de la servidumbre. Una opinin distinta PARA EL DERECHO ROMANO tiene BIONDI (Op. Cit., pg. 339) para quien no se trata de un renacimiento legal de la servidumbre, sino de la obligacin legal de reconstituirla. No dudamos del fundado criterio del maestro italiano, pero el derecho inmobiliario moderno es distinto al romano, por cuanto en aquel, a diferencia de ste, prepondera la publicidad registral. Por tal razn, una simple obligacin legal de reconstituir la servidumbre 1098

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Por el contrario, si la servidumbre se ejerce exclusivamente en virtud

podra hacerla ineficaz en virtud del principio de inoponibilidad de lo no-inscrito (art. 2022, 1 C.C.). 1099

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al suelo, la destruccin de cualquiera de los edificios ser irrelevante y no producir la extincin de la servidumbre (art. 1049 C.C.). Por ejemplo: se estatuye un gravamen de paso o acueducto, lo cual slo requiere el trnsito por el suelo o la canalizacin del agua por el subsuelo; en tal caso la servidumbre cumple su funcin tpica con relacin exclusiva al terreno, y por ello le es intrascedente la eventual destruccin del edificio. Asimismo debe tenerse en cuenta que para efectos de la extincin del derecho real, resulta indiferente que que la prdida haya sido fortuita, negligente o dolosa. Se aprecia aqu una profunda diferencia entre la prdida del bien en materia de obligaciones y en materia de derechos reales. En el mbito de las obligaciones, slo la prdida fortuita conlleva la extincin de la relacin jurdica; en cambio, si la prdida fue ocasionada por dolo o culpa, entonces existir una pretensin indemnizatoria frente al causante del dao. En el mbito de los derechos reales, la extincin opera en forma automtica y con independencia de cualquier elemento subjetivo, pues el hecho concreto es que el bien no existe ms. En tal caso, no obstante, consideramos que si la destruccin es voluntaria, cabe una indemnizacin a favor del titular del predio dominante. PRESCRIPCIN EXTINTIVA POR NO-USO La ley considera que la ausencia de ejercicio de las facultades propias del gravamen, conlleva la prdida de la servidumbre, consumndose as una hiptesis ms de prescripcin extintiva por el no-uso22 (art. 1050 C. C.), figura anloga a la que ocurre en todos los derechos reales limitados (por ejemplo: usufructo -art. 1021-2 C.C.-)23. Aqu en mayor medida se hace necesario terminar con un gravamen a la propiedad, cuya justificacin nicamente se encuentra en la utilidad permanente y objetiva que consigue la finca dominante (causa perpetua servitutis), por lo que si esta utilidad no se produce en el plano fctico carece de sentido su conservacin. B. El no-uso de la servidumbre constituye una sancin a quien cuenta con una titularidad jurdica, pero que descuida el goce al que estaba facultado por el plazo legal de cinco aos. Esta figura no solamente busca sancionar al titular negligente de la servidumbre, sino adems restringir los
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LACRUZ y otros. Op. Cit., Tomo 111-1, pg. 261. El art. 968-4 C.C. tambin regula un supuesto de prescripcin exttintiva por no- uso, en este caso, de la propiedad; empero, esta figura se encuentra derogada. Para nuestros fundamentos vase el captulo referido a la Extincin de la propiedad. 1100

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efectos nocivos de la disociacin del dominio, el cual siempre se mira con disfavor por el legislador, en cuanto tericamente desincentiva la inversin, descuida el cuidado de la riqueza y promueve la conflictividad. En suma, en los derechos reales limitados se tiende a que la suma de facultades se reintegre al propietario. Por ltimo, debemos mencionar que el no-uso difcilmente puede aplicarse en el caso de las servidumbres no-aparentes, pues en stas justamente no hay forma de conocer si estn siendo objeto de posesin; por el mismo motivo, tampoco ser posible determinar si hay ausencia de uso o de posesin. Por tal razn, y aun cuando la norma no lo diga, esta causal extintiva se aplica fundamentalmente a las servidumbres aparentes. C. RENUNCIA Segn DEZ PICAZO, la renuncia es el acto de voluntad del titular para dar por extinguido su derecho24. Este negocio abdicativo siempre es de estructura unilateral; por ende, para que la renuncia produzcan la prdida del derecho, no es necesaria la aceptacin de nadie, basta la voluntad de una sola persona, la del titular abdicante; se trata, pues, de un negocio no- recepticio, no dirigido a nadie25. A falta de norma ser menester la aplicacin de la norma anloga para el caso del usufructo: art. 1021-4 C.C. D. VENCIMIENTO DEL PLAZO Las servidumbres, si bien normalmente son perpetuas, pueden establecerse por plazo fijo; siendo ello as, al vencimiento de dicho trmino la servidumbre se entender extinguida en forma automtica. A falta de norma expresa ser necesario aplicar la norma anloga prevista en el usufructo: art. 1021-4 C.C. 1 )cl>c selialarse que una serie de servidumbres legales previstas para la .ulri nada exploracin de concesiones administrativas, establecen ya un plazo (Ir duracin de las servidumbres en la misma norma que autoriza su imposicin a la entidad pblica; en tal caso, habr de remitirse a dicho plazo aun cuando ste no conste en el ttulo constitutivo, normalmente una resolucin administrativa. l. ('JvSACIN DE LA CAUSA PERPETUA SERVITUTIS Si la utilidad permanente y objetiva es el justificante de la servidumlii c*, entonces la ausencia de sta debe autorizar su extincin 2175. Esta
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DEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civilpatrimonial, Tomo III, pg. 888. Ibid., pg. 889. 1101

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situa- i in est prevista expresamente para hiptesis singulares, como es el caso de la destruccin del edificio cuando la servidumbre se ha conferido en base a ste (art. 1049 C.C.) o cuando la servidumbre de paso deja de ser til 1uando el predio enclavado obtiene salida directa a la va pblica (art. 1051, 2 (:.C). De esta fragmentaria normativa se deduce por analoga que en ualquier caso en donde falte la causa servitutis

entonces podr disponerse la extincin de la servidumbre.

En principio, esta causal extintiva deber ser declarada en la va judi- < ial, pero en el caso de las servidumbres legales, parece lgico sostener que la misma entidad pblica que constituy el gravamen pueda disponer la cesacin cuando cambian las circunstancias, especficamente cuando la utilidad que representaba la servidumbre ya no existe ms.

WOLFF. Op. Cit., Tomo 111-2, pg. 50. IVAREZ CAPEROCHIPI. Op. Cit., Volumen I, pg. 178. 2148 ROCA JUAN, Juan. De las servidumbres. EN: ALBALADEJO, Manuel. Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales, Tomo VII-20, pg. 9. 2145 El art. 1047 C.C. establece la PROHIBICIN del propietario del predio sirviente de impedir el ejercicio o menoscabar el uso de la servidumbre; por tanto, ste se encuentra sujeto al gravamen real que lo afecta. El Cdigo establece la prohibicin del titular del predio sirviente, y el correlativo derecho del titular del predio dominante, lo cual implica que necesariamente debe existir un remedio para hacer valer . ese derecho: cul es? Pues, la llamada accin confesoria. bre, o sea que si dada la nueva situacin creada por la divisin fuera preciso hacer ms
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Servidumbres gravosa la servidumbre al sirviente (por ejemplo, para que uno de los propietarios pueda usarla, o seguir usndola) esto no podra realizarse; el otro es que si se trata de una servidumbre que se ejercita por un lugar determinado del predio sirviente, tampoco puede alterarse el lugar de ejercicio de la servidumbre para hacer posible que la ejercite alguno de los propietarios de los predios resultantes de la divisinIbid., pg. 54.

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