1

ABORDAGEM CONSTITUCIONAL DO AVISO PRVIO PROPORCIONAL Guilherme Guimares Ludwig1

Sumrio: 1. Introduo. 2. Evoluo histrica na legislao infraconstitucional. 3. Constitucionalizao da proteo ao emprego. 4. Aviso prvio constitucional. 4.1. Prazo mnimo de trinta dias. 4.2. Proporcionalidade do prazo. 5. Questes prticas envolvendo a aplicao da Lei 12.506/2001. 5.1. Inconstitucionalidade do patamar temporal mximo. 5.2. Extenso da proporcionalidade em favor do empregador. 5.3. Aviso prvio em curso no incio da vigncia da lei. 5.4. Extenso ao empregado domstico. 5.5. Fraes iguais ou superiores a seis meses de tempo de servio. 5.6. Ausncia por sete dias corridos. 6. Concluses. 7. Referncias. Palavras-chave: constitucionalismo social interpretao constitucional eficcia normativa - aviso prvio proporcional.

1. INTRODUO A Lei 12.506, de 11 de outubro de 2011, dispe sobre o aviso prvio proporcional previsto no inciso XXI do art. 7 da Constituio Federal. A enxuta redao do novel texto legislativo regulamentar, porm, permite vislumbrar, j numa primeira apreciao, possveis dvidas e perplexidades quanto ao tratamento das incompatibilidades e omisses em relao ao ordenamento jurdico, em mbito constitucional e infraconstitucional, o que justifica o estudo a ser aqui realizado. Considerando a dimenso de conciso da anlise pretendida neste trabalho, o corte metodolgico restringir a abordagem apenas ao direito brasileiro. Inicialmente ser analisada a evoluo histrica do instituto na legislao infraconstitucional, para, em seguida, ser apreciada a sua insero no fenmeno da constitucionalizao da proteo ao emprego. Adiante, ser avaliada a disciplina constitucional do aviso prvio, com destaque para os aspectos do prazo mnimo de trinta dias e da proporcionalidade da concesso. Por fim, haver o exame algumas questes envolvendo a aplicao da Lei

Juiz do Trabalho no TRT da 5 Regio/BA, Ex-membro do Conselho Consultivo da Escola Judicial do Tribunal Regional do Trabalho da Quinta Regio (2005-2011), Extenso universitria em Economia do Trabalho pelo CESIT/UNICAMP, Mestre em Direito Pblico pela Universidade Federal da Bahia.

12.506/2001 no que tange sua validade e sua eficcia, sendo propostas, a guisa de concluses, algumas solues iniciais.

2. EVOLUO HISTRICA NA LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL. O aviso prvio foi introduzido expressamente no direito brasileiro no Cdigo Comercial de 1850, ao prever, em seu art. 81, que no se achando acordado o prazo do ajuste celebrado entre o preponente e os seus prepostos, qualquer dos contraentes poder d-lo por acabado, avisando o outro da sua resoluo com 1 (um) ms de antecipao. Mais adiante, o Cdigo Civil de 1916, em seu art. 1.221, ao tratar da locao de servios, estabeleceu que no havendo prazo estipulado, nem se podendo inferir da natureza do contrato, ou do costume do lugar, qualquer das partes, a seu arbtrio, mediante prvio aviso, pode rescindir o contrato2. No mbito trabalhista, o Decreto 16.107, de 30 de julho de 1923, ao regulamentar a ento denominada locao dos servios domsticos, fixava, em seu art. 22, que qualquer das partes, mediante prvio aviso, poderia rescindir o contrato. O prazo do aviso seria varivel: com antecedncia de oito dias, no caso de locador (empregado) mensalista; com antecipao de quatro dias, no caso de salrio ajustado por semana ou quinzena; e de vspera, quando o contrato fosse inferior a sete dias. A Lei 62, de 5 de junho de 1935, assegurava ao empregado da indstria ou do comrcio uma indenizao quando no existisse prazo estipulado para a terminao do respectivo contrato de trabalho e quando fosse despedido sem justa causa. Em seu art. 6, em contrapartida, este diploma legal disciplinava que o empregado que deveria dar aviso prvio ao empregador, com o prazo mnimo de trinta dias, quando desejasse retirar-se do emprego. A falta do aviso prvio sujeitar-lhe-ia ao desconto de um ms de ordenado ou do duodcimo do total das comisses percebidas nos ltimos doze meses de servio. Tratava-se, portanto, de um dever unilateral do empregado de pr-avisar a resciso contratual. A Consolidao das Leis do Trabalho, em 1943, previu o aviso prvio como um dever bilateral, sendo que a Lei 1.530, de 26 de dezembro de 1951, fixou os prazos:
O Cdigo Civil de 2002 repete o dispositivo, nos mesmos termos, em seu art. 599. H tambm, no art. 720, previso de aviso prvio de 90 dias para a resciso do contrato por tempo indeterminado de agncia e distribuio, desde que transcorrido prazo compatvel com a natureza e o vulto do investimento exigido do agente.
2

de oito dias, se o pagamento fosse efetuado por semana ou tempo inferior, e trinta dias, aos que percebessem por quinzena ou ms, ou que tivesse mais de doze meses de servio na empresa.

3. CONSTITUCIONALIZAO DA PROTEO AO EMPREGO. Com a reabertura democrtica, a Constituio Federal de 1988 incorporou, enfaticamente, no mbito dos direitos e garantias fundamentais, um captulo prprio destinado aos direitos sociais (art. 6 e seguintes), alm de um ttulo prprio reservado ordem social (art. 193 e seguintes). O fenmeno de constitucionalizao de tais direitos informado, por Jos Joaquim Gomes Canotilho, como o que promove a incorporao destes em normas formalmente bsicas e subtrai, dessa forma, o seu reconhecimento e a sua garantia do mbito de livre disponibilidade do legislador ordinrio, protegendo-os mediante o controle de constitucionalidade de seus atos reguladores3. No mbito desta tutela constitucional, entre os direitos sociais, foi trazido ao texto da Constituio, especialmente em seu art. 7, um patamar mnimo de direitos dos trabalhadores urbanos e rurais. Foram apresentados direitos e garantias fundamentais do trabalhador, os quais apenas podem ser aditados em hipteses ou ampliados em efeitos pela legislao infraconstitucional, embora sempre em sentido da melhoria da condio social dos beneficirios da norma4. Dessa forma, quando a Constituio estabelece, por exemplo, em favor do trabalhador credor, no inciso XXIX do art. 7, um prazo prescricional retroativo mnimo de cinco anos, at o limite de dois anos aps a extino do contrato de trabalho, isso no impede que se reconhea, para os crditos relacionados ao no recolhimento do FGTS, a aplicao da norma prescricional retroativa mais favorvel prevista na Lei. 8.036, de 11 de maio de 1990. Neste sentido, o entendimento pacfico no Tribunal Superior do
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 4.reimp.da 7.ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 378. Em sentido similar, BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 360-363; CUNHA JNIOR, Dirley da Cunha. Curso de direito constitucional. 3.ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Juspodvum, 2009, p. 597-599. 4 No julgamento da ADI 639-8/DF, o Supremo Tribunal Federal entendeu pela constitucionalidade do art. 118 da Lei 8.213/91, que prev hiptese de estabilidade no abrangida pelo art. 7, I do texto constitucional, considerando como um dos fundamentos justamente o de que o rol de garantias do art. 7 da Constituio no exaure a proteo aos direitos sociais. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. ADI 639-8/DF. Relator: Ministro Joaquim Barbosa. Braslia, 02.06.2005. DJ 21.05.2005. Disponvel em <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 16 out. 2011.
3

Trabalho, segundo o qual trintenria a prescrio do direito de reclamar contra o norecolhimento da contribuio para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos aps o trmino do contrato de trabalho5. Como dito, o art. 7 do texto constitucional trata de um ncleo bsico fundamental de direitos dos trabalhadores. Considerando os diversos fins objetivados pela Constituio Federal quanto tutela do trabalhador, um dos que apresentam maior relevo diz respeito proteo ao prprio emprego em si, como uma compensao pelo trmino da estabilidade em regra geral. Tal proteo foi disciplinada em um sistema que compe a indenizao compensatria diante da despedida arbitrria ou sem justa causa (inciso I), o fundo de garantia pelo tempo de servio (inciso III) e o aviso prvio (inciso XXI). Segundo Arnaldo Sssekind, embora lamentavelmente a matria no tenha sido tratada de forma sistemtica em sequncia, os trs institutos se completam, protegendo o empregado mais antigo ao tornar mais onerosa sua despedida, tal como ocorre em diversos pases6. A presente anlise no prescinde desta premissa terica, como ser visto a seguir.

4. AVISO PRVIO CONSTITUCIONAL. No inciso XXI do art. 7 do texto constitucional foi estabelecido que so direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: [...] aviso prvio proporcional ao tempo de servio, sendo no mnimo de trinta dias, nos termos da lei. Existem, dessa maneira, em tal enunciado, duas normas distintas: uma disposio de eficcia imediata e outra que depende de lei regulamentadora7.

4.1. PRAZO MNIMO DE TRINTA DIAS. Quanto ao estabelecimento, em favor do trabalhador (conforme expressamente consigna o caput do dispositivo), de um direito mnimo a trinta dias de aviso prvio, tal norma constitucional possui eficcia plena, com aplicabilidade direta,
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Smula 362. Disponvel em: <http://www.tst.jus.br>. Acesso em: 16 out. 2011. 6 SSSEKIND, Arnaldo. Direito constitucional do trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 132-133. 7 Ibidem, p. 132; LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Constituio e direitos sociais dos trabalhadores. So Paulo: LTr, 1997, p. 89; CATHARINO, Jos Martins. Direito constitucional e direito judicirio do trabalho. So Paulo: LTr, 1995, p. 110; SSSEKIND, Arnaldo et. al. Instituies de direito do trabalho. v. I. 21.ed. Atualizada por Arnaldo Sssekind e Joo de Lima Teixeira Filho. So Paulo: LTr, 2003, p. 610.
5

imediata e integral. Ou seja, desde a entrada em vigor da Constituio, j produz o efeito essencial ali visado8. E qual seria tal efeito? Uma vez inserido no sistema constitucional de proteo ao prprio emprego em si, guarnecendo o empregado mais antigo ao tornar mais onerosa sua despedida, o dispositivo impede que a legislao infraconstitucional estabelea, em prejuzo do empregado, um prazo de aviso prvio inferior a trinta dias. Tratando-se de um sistema previsto no prprio seio constitucional de tutela ao hipossuficiente na relao de direito material, no possvel sequer cogitar em violao ao direito fundamental isonomia. Aqui, por evidente, a diversidade de tratamento se presta exatamente a reequilibrar a desigualdade concreta entre as partes contratantes no plano material. No por outro motivo que Orlando Gomes e Elson Gottschalk, ao identificarem que o fim do aviso prvio evitar ou minorar os efeitos do trmino brusco do contrato o que pode interessar tanto ao empregado quanto ao empregador , constatam que o aviso prvio mais importante, porm, para o empregado9. Em ltima anlise, a questo em exame envolve a presuno da constitucionalidade das leis e dos atos normativos, esta respaldada na legitimidade democrtica dos agentes pblicos eleitos. Isso implica, por seu turno, para o Poder Judicirio, numa postura de deferncia quanto interpretao levada a efeito pelos outros Poderes da Repblica, em nome da independncia e da harmonia recprocas10. Aplica-se assim o princpio da interpretao das leis em conformidade com a Constituio, que implica, entre outras dimenses, no princpio da conservao de normas. Por este ltimo, uma norma no deve ser declarada inconstitucional quando, observados os fins a que ela se destina, seja possvel a interpretao ajustada Constituio, adotando-se um juzo de compatibilidade11. Na apreciao da

SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3.ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 82-83. 9 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho. 16.ed. Rev. e atual. por Jos Augusto Rodrigues Pinto. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 356. 10 BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. 5.ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 174-188; CUNHA JNIOR, Dirley da Cunha. Curso de direito constitucional. 3.ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Juspodvum, 2009, p. 229. 11 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 4.reimp.da 7.ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 958-959, 1226-1227. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 23.ed. ampl. e atual. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 517-519; BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. 5.ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 188-189; SILVA NETO, Manoel Jorge e. Curso de direito constitucional. 3.ed. atual. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2008, p. 117-

constitucionalidade do inciso I do art. 487 da CLT a partir da vigncia da Constituio Federal de 1988, no h dvida que caiba a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto: excluir a hiptese de aplicao da norma que aparentemente levaria a uma inconstitucionalidade12, o que encontra previso expressa no ordenamento jurdico na lei que dispe sobre o processo e julgamento da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade13 e vem sendo expressamente adotada pelo Supremo Tribunal Federal em seus julgados14. Logo, aplicando-se esta tcnica hermenutica, torna-se claro que o que no foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988 foi, em verdade e somente, a interpretao do inciso I do art. 487 da CLT que acolhia, em prejuzo do trabalhador, o aviso prvio de apenas oito dias, se o pagamento fosse efetuado por semana ou tempo inferior, em caso de contrato por tempo indeterminado com durao concreta igual ou inferior a doze meses. No mais, em que pese o respeitvel entendimento de parte da doutrina em sentido contrrio que no tangencia no particular a abordagem do art. 7 da Constituio Federal como um patamar mnimo de direitos 15, parece-nos que o dispositivo legal permanece em perfeita consonncia com o texto constitucional. Tanto assim que Joo de Lima Teixeira Filho observa, com preciso, que, com o art. 7, XXI da Constituio de 1988:
operou-se a derrogao do art. 487 da CLT na parte em que fixava o prazo 119; CUNHA JNIOR, Dirley da Cunha. Curso de direito constitucional. 3.ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Juspodvum, 2009, p. 229-230, 370. 12 CUNHA JNIOR, Dirley da Cunha. Curso de direito constitucional. 3.ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Juspodvum, 2009, p. 370-372; SILVA NETO, Manoel Jorge e. Curso de direito constitucional. 3.ed. atual. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2008, p. 119. 13 Conforme o pargrafo nico do art. 28 da Lei 9.868, de 10 de novembro de 1999, a declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretao conforme a Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, tm eficcia contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica federal, estadual e municipal. 14 No julgamento da ADI 2.652/DF, por exemplo, o Supremo Tribunal Federal julgou procedente a ao, sem reduo de texto, para conferir interpretao conforme ao pargrafo nico do art. 14 do CPC, declarando que a ressalva contida na parte inicial desse pargrafo alcanava a todos os advogados, com esse ttulo atuando em juzo, independentemente de estarem sujeitos tambm a outros regimes jurdicos, excluindo assim aplicao que conduzisse discriminao em relao aos advogados vinculados a entes estatais. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. ADI 2.652/DF. Relator: Ministro Maurcio Corra. Braslia, 8.5.2003. DJ 14.11.2003. Disponvel em <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 16 out. 2011. 15 Neste sentido, por todos, DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de direito do trabalho. 8.ed. So Paulo: LTr, 2009, p. 1082; PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Tratado de direito material do trabalho. So Paulo, LTR, 2007, p. 592; SSSEKIND, Arnaldo. Direito constitucional do trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 132; MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do trabalho. 8.ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 165.

mnimo de oito dias para o aviso prvio (inciso I) em relao ao empregado com menos de um ano de servio (inciso II, in fine). A partir de 5.10.88, todo empregado demitido, ainda que horista, diarista ou semanalista, tem direito ao aviso prvio de trinta dias, qualquer que seja o seu tempo de servio na empresa16.

Em outras palavras, caso o empregado, cujo pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior, deseje rescindir o contrato por prazo indeterminado, apenas se encontra legalmente obrigado a conceder o aviso com antecedncia mnima de oito dias.

4.2. PROPORCIONALIDADE DO PRAZO. A outra garantia fixada no inciso XXI do art. 7 do texto constitucional diz respeito exigncia de proporcionalidade no dimensionamento do aviso prvio. Conforme o dicionrio Houaiss, a expresso proporcional, para alm do significado de harmnico ou de agradvel, representa, em termos matemticos, o atributo da varivel cuja razo com outra uma constante17. Tal concepo est perfeitamente ajustada ao quanto disciplinado pela Constituio, que trata simplesmente de duas variveis temporais: o prazo do aviso e o tempo de servio do empregado. Dessa forma, se a varivel Pa (prazo de aviso) proporcional varivel Ts (tempo de servio do empregado), ento a razo Pa/Ts ser igual constante C. C= Pa Ts

A fixao desta constante foi remetida legislao infraconstitucional. Trata-se, portanto, de norma constitucional de eficcia limitada. Dito de outro modo, aquela constante do rol daquelas com aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, apenas incidindo, conforme Jos Afonso da Silva, aps uma normatividade ulterior que lhes desenvolva a eficcia, conquanto tenham uma incidncia reduzida e surtam outros efeitos no-essenciais, ou, melhor, no dirigidos aos valores-fins da norma, mas apenas a certos valores-meios e condicionantes18.

SSSEKIND, Arnaldo et. al. Instituies de direito do trabalho. v. I. 21.ed. Atualizada por Arnaldo Sssekind e Joo de Lima Teixeira Filho. So Paulo: LTr, 2003, p. 610. 17 HOUAISS, Antnio; VILLAR, Mauro de Salles. Dicionrio Houaiss da lngua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001, p. 2313 18 SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3.ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 83.

16

Neste sentido, o Tribunal Superior do Trabalho vem entendendo pacificamente que a proporcionalidade do aviso prvio, com base no tempo de servio, depende da legislao regulamentadora, visto que o art. 7, inc. XXI, da CF/1988 no autoaplicvel19. Quanto s normas de eficcia limitada, o Supremo Tribunal Federal, em sede de julgamento de mandado de injuno, vinha historicamente adotando uma postura mais tmida, apenas reconhecendo a mora legislativa e comunicando a deciso ao Congresso Nacional para que a suprisse20. Recentemente, porm, dentro de uma nova perspectiva de ativismo judicirio na concepo terica neoconstitucionalista, a partir do julgamento dos mandados de injuno 721/DF (contagem diferenciada do tempo de servio em atividade insalubre; CF, art. 40, 4)21 e 708/DF (greve no servio pblico; CF, art. 37, VII)22, a Corte reviu seu posicionamento, decidindo por estabelecer regras para vigerem enquanto no houvesse regulamentao da Constituio. Assim, em sesso plenria de 22 de junho de 2011, em razo dos debates em torno dos mandados de injuno 943/DF, 1010/DF, 1074/DF e 1090/DF que trouxeram de volta a discusso acerca da regulamentao do aviso prvio proporcional , o julgamento foi suspenso, visando a um melhor estudo, para elaborao de uma regra regulamentar23. Considerando este risco do Poder Judicirio ocupar novamente o espao do Poder Legislativo, o Congresso Nacional reagiu e votou de forma acelerada o Projeto de Lei 3.941/1989, de autoria do ex-senador Carlos Chiarelli, que terminou por originar a recente Lei 12.506, de 11 de outubro de 2011, suprindo a mora legislativa no particular. Foi disciplinado que:
Art. 1. O aviso prvio, de que trata o Captulo VI do Ttulo IV da Consolidao das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1 de maio de 1943, ser concedido na proporo de 30 (trinta) dias
19

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Subseo I Especializada em Dissdios Individuais. Orientao Jurisprudencial 153. Disponvel em: <http://www.tst.jus.br>. Acesso em: 01 nov. 2010 20 Quanto ao tema do aviso prvio proporcional, por exemplo, decidiu o Supremo Tribunal Federal: Mandado de injuno: ausncia de regulamentao do direito ao aviso prvio proporcional previsto no art. 7, XXI, da Constituio da Repblica. Mora legislativa: critrio objetivo de sua verificao: procedncia para declarar a mora e comunicar a deciso ao Congresso Nacional para que a supra. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. MI 695/MA. Relator: Ministro Seplveda Pertence. Braslia, 1.3.2007. DJ 20.4.2007. Disponvel em <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 16 out. 2011. 21 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. MI 721/DF. Relator: Ministro Marco Aurlio. Braslia, 30.08.2007. DJ 14.09.2007. Disponvel em <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 16 out. 2011. 22 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. MI 708/DF. Relator: Ministro Gilmar Mendes. Braslia, 25.10.2007. DJE 6.11.2007. Disponvel em <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 16 out. 2011. 23 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. STF admite fixar aviso prvio proporcional ao tempo de servio. Notcia disponibilizada em 22 de junho de 2011. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 06 out. 2011.

aos empregados que contem at 1 (um) ano de servio na mesma empresa. Pargrafo nico. Ao aviso prvio previsto neste artigo sero acrescidos 3 (trs) dias por ano de servio prestado na mesma empresa, at o mximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de at 90 (noventa) dias.

A extrema conciso deste texto legislativo gerou dvidas e perplexidades quanto ao tratamento das incompatibilidades e omisses em relao ao ordenamento jurdico, em mbito constitucional e infraconstitucional. Passa-se apreciao de algumas questes que possam ser suscitadas em torno da validade e da eficcia desta Lei.

5.

QUESTES

PRTICAS

ENVOLVENDO

APLICAO

DA

LEI

12.506/2001. 5.1. INCONSTITUCIONALIDADE DO PATAMAR TEMPORAL MXIMO. Ao regulamentar o inciso XXI do art. 7 da Constituio quanto fixao da constante de proporcionalidade ali tratada, na razo de trs dias para cada ano de servio prestado na empresa, a Lei 12.506/2011 foi mais alm e fixou um patamar mximo de prazo de aviso prvio em noventa dias. Dessa forma, a partir dos referidos noventa dias de prazo, a lei faz deixar de existir a razo constante entre o prazo do aviso e o tempo de servio do empregado, cuja nica restrio constitucionalmente permitida ao legislador infraconstitucional no exerccio da regulamentao a de garantia, em favor do empregado, do mnimo de trinta dias de aviso prvio. Na prtica, o inciso XXI do art. 7 foi tratado como se o chamado ao legislador infraconstitucional autorizasse alguma restrio da eficcia daquele, tal como se observa, diferentemente, por exemplo, no inciso XIII do art. 5, que remete legislao a fixao de determinadas qualificaes profissionais que limitem o livre exerccio de qualquer trabalho24. Neste ltimo dispositivo, a situao outra, pois o direito fundamental possui eficcia plena, mas h autorizao constitucional para a posterior restrio da integralidade de seus efeitos por lei regulamentar. exatamente a hiptese de uma norma constitucional de eficcia contida25. Naquele primeiro, ao revs,

livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer (CF, art. 5, XIII). 25 SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3.ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 82

24

10

o caso corresponde, como j visto, a uma norma constitucional de eficcia limitada, com aplicabilidade indireta, mediata e reduzida. No caso da Lei 12.506, ao delimitar o prazo mximo de noventa dias, o legislador infraconstitucional produziu uma conteno indevida do direito fundamental (de eficcia meramente limitada), j que sem a correspondente autorizao constitucional. Diante de tais fundamentos, por violao do inciso XXI do art. 7 da Constituio, parece-nos inequvoca a inconstitucionalidade da expresso at o mximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de at 90 (noventa) dias disposta no art. 1, caput, da referida Lei. Em consequncia, no deve ser reconhecido nenhum limite temporal mximo para a plena eficcia do direito fundamental proporcionalidade do aviso prvio.

5.2.

EXTENSO

DA

PROPORCIONALIDADE

EM

FAVOR

DO

EMPREGADOR. O art. 1 da Lei 12.506/2011, estabelece que o aviso prvio ser concedido de forma proporcional aos empregados, silenciando quanto a direito recproco dos empregadores. Ao assim ser produzida, a legislao infraconstitucional guardou consonncia estrita com a norma constitucional de eficcia limitada que visa a regulamentar. O inciso XXI do art. 7 da Constituio, como j visto26, no estende o direito fundamental ao aviso prvio proporcional ao empregador, na medida em que o caput deste artigo trata apenas de direitos dos trabalhadores urbanos e rurais. Ademais, a finalidade do dispositivo est associada proteo ao emprego, enquanto compensao pelo trmino da estabilidade geral, direito que, por seu turno, assiste exclusivamente ao empregado. Por outro lado, no h, como tambm retro analisado27, nenhuma violao ao direito fundamental isonomia. A diversidade de tratamento entre as partes na relao de emprego, em favor do hipossuficiente econmico, se presta exatamente a reequilibrar a desigualdade concreta existente no plano material. Some-se a isso que, nos termos do art. 2, caput, da Consolidao das Leis do Trabalho, so do empregador os riscos da atividade econmica, inclusive quanto ao desfalque da mo-de-obra,
26 27

Seo 3. Seo 4.

11

estando ambos os prazos garantidos nos incisos do art. 487 deste diploma dentro de limites de razoabilidade necessrios nova contratao. Dessa forma, parece-nos que, tal qual a norma principal no plano constitucional, o direito infraconstitucional proporcionalidade, previsto no art. 1 da Lei 12.506/2011, inaplicvel em favor do empregador.

5.3. AVISO PRVIO EM CURSO NO INCIO DA VIGNCIA DA LEI. A Lei 12.506/2011, nos termos de seu art. 2, entrou em vigor em 11 de outubro de 2011. A questo que se coloca a de saber se esta lei aplicvel na hiptese em que, ao incio de sua vigncia, o aviso prvio j se encontrava em curso. De acordo com Pedro Paulo Teixeira Manus, praticado um ato, ou consumada uma relao jurdica sob a gide de determinada lei, a posterior modificao da lei nada altera a certeza da relao jurdica j concluda28. O inciso XXXVI do art. 5 da Constituio consagra a regra da irretroatividade da lei, pelo qual esta no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Tal dispositivo normativo, por seu turno, informado pelos princpios, tambm constitucionais, da segurana jurdica e da confiana jurdica. Ao tratar da proibio constitucional de normas retroativas, Jos Joaquim Gomes Canotilho explica que:
o princpio do estado de direito, densificado pelos princpios da segurana jurdica e da confiana jurdica, implica, por um lado, na qualidade de elemento objectivo da ordem jurdica, a durabilidade e permanncia da prpria ordem jurdica, da paz jurdico-social e das situaes jurdicas; por outro lado, como dimenso garantstica jurdico-subjectiva dos cidados, legitima a confiana na permanncia das respectivas situaes jurdicas29.

Por outro lado, consoante o 1 do art. 6 do Decreto-Lei 4.657, de 4 de setembro de 1942, reputa-se ato jurdico perfeito o j consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. necessrio, portanto, identificar em que momento ocorre o ato jurdico perfeito em relao concesso do aviso prvio, ou seja, quando este ltimo se consuma. Para Orlando Gomes e Elson Gottschalk,
a denncia partida do empregador denomina-se despedida. Demisso intitulase, comumente, a denncia feita pelo empregado. Recebida esta, por qualquer das partes, visto como se trata de um direito potestativo, converte-se desde
28 29

MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do trabalho. 8.ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 56. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 4.reimp.da 7.ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 259.

12

logo em ato jurdico perfeito e acabado. Independe, pois, da aceitao das partes. Diz-se, por isso, que um ato receptcio. , ademais, um ato constitutivo, cujo efeito se produz para o futuro, ex nunc, e no retroativamente30.

Logo, conclumos que, sob pena de violao do ato jurdico perfeito, o novo regramento apenas poder se aplicar s hipteses em que o aviso prvio tenha sido concedido ao empregado a partir da vigncia da Lei 12.506/2011.

5.4. EXTENSO AO EMPREGADO DOMTICO. O pargrafo nico do art. 7 da Constituio assegura categoria do empregado domstico o direito ao aviso prvio proporcional previsto no inciso XXI do mesmo dispositivo. A Lei 12.506/2011, porm, fixa que o aviso prvio proporcional ser concedido aos empregados que contem at 1 (um) ano de servio na mesma empresa, o que excluiria o empregado domstico, na medida em que o correspondente contrato de emprego se caracteriza, nos termos do art. 1 da Lei 5.859, de 11 de dezembro de 1972, justamente pela prestao de servios pessoa ou famlia no mbito residencial destas. De acordo, todavia, com o que ressalva Virglio Afonso da Silva,
se toda no-realizao de direitos que exigem uma interveno estatal uma forma de restrio ao mbito de proteo desses direitos, a consequncia natural, como ocorre em todos os casos de restries a direitos fundamentais, uma exigncia de fundamentao. Restrio fundamentada restrio possvel; restrio no-fundamentada violao31.

Logo, se a norma constitucional correspondente ao inciso XXI do art. 7 continua carecendo de regulamentao no que tange ao empregado domstico, o que restringe de forma no-fundamentada sua eficcia em prejuzo daquele, evidentemente cabvel a aplicao da Lei 12.506/2011 a esta categoria, por analogia, nos termos do art. 4 do Decreto-Lei 4.657, de 4 de setembro de 1942. Norberto Bobbio explica o preenchimento das aparentes lacunas do Direito, sustentando que:
30

GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho. 16.ed. Rev. e atual. por Jos Augusto Rodrigues Pinto. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 356-357; No mesmo sentido de uma declarao receptcia de vontade, PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Tratado de direito material do trabalho. So Paulo, LTR, 2007, p. 587-589; SSSEKIND, Arnaldo et. al. Instituies de direito do trabalho. v. I. 21.ed. Atualizada por Arnaldo Sssekind e Joo de Lima Teixeira Filho. So Paulo: LTr, 2003, p. 610. 31 SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 250.

13

para fazer a atribuio ao caso no-regulamentado das mesmas conseqncias jurdicas atribudas ao caso regulamentado semelhante, preciso que entre os dois casos exista no uma semelhana qualquer, mas uma semelhana relevante, preciso ascender dos dois casos a uma qualidade comum a ambos, que seja ao mesmo tempo a razo suficiente pela qual ao caso regulamentado foram atribudas aquelas e no outras conseqncias32.

A necessidade de tutela do empregado domstico no menor do que aquela correspondente aos trabalhadores regulados pela Consolidao das Leis do Trabalho, inexistindo razo aparente que legitime um tratamento legislativo diferenciado entre estes trabalhadores. A este respeito de destacar a aprovao da Conveno 189 da OIT, em 16 de junho de 2011, que busca exatamente equiparar as condies de trabalho decente dos empregados domsticos aos demais empregados. Na hiptese em tela, desse modo, parece-nos plenamente justificada a aplicao, por analogia, do novo regramento legal, em concretizao do direito fundamental do empregado domstico proporcionalidade do aviso prvio.

5.5. FRAES IGUAIS OU SUPERIORES A SEIS MESES DE TEMPO DE SERVIO. O art. 478 da Consolidao das Leis do Trabalho, ao regular a indenizao antigamente devida pela resciso de contrato por prazo indeterminado, disciplina que esta deveria ser calculada base de um ms de remunerao por ano de servio efetivo, ou por ano e frao igual ou superior a seis meses. Por outro lado, a Lei 12.506/2011 fixa uma constante de proporcionalidade, na razo de trs dias para cada ano de servio prestado na empresa, silenciando quanto s fraes de tempo de servio inferiores a um ano. Neste particular, entendemos que a nova lei regula suficiente e razoavelmente a proporcionalidade consignada no inciso XXI do art. 7 da Constituio, tendo o legislador claramente eleito a unidade temporal correspondente ao ano para a contagem da varivel tempo de servio do empregado. No se tratou de fraes, mas exclusivamente do ano completo. Prepondera aqui a presuno da legitimidade democrtica dos agentes pblicos eleitos e responsveis pela produo da norma. No h elementos robustos de argumentao que autorizem a concluir, prima facie, pela existncia de alguma omisso

BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. 10 ed. Braslia: Universidade de Braslia, 1997, p. 153.

32

14

acidental a justificar a aplicao, por analogia, do art. 478 da Consolidao das Leis do Trabalho, alterando-se, pela via interpretativa, o prprio teor e o contedo normativo.

5.6. AUSNCIA POR SETE DIAS CORRIDOS. De acordo com a Consolidao das Leis do Trabalho, em seu art. 488, caso a resciso tenha sido promovida pelo empregador, o horrio normal de trabalho do trabalhador, durante o prazo do aviso, ser reduzido de duas horas dirias. , porm, facultado ao empregado trabalhar sem esta reduo, podendo, em compensao, faltar ao servio por sete dias corridos. Por outro lado, a Lei 12.506/2011 novamente silenciou quanto eventual modificao da regra celetista supra mencionada, em sentido da adequao proporcional da ausncia consentida por sete dias corridos. Para ns, no havendo adequao da redao do pargrafo nico do art. 488 celetista pela nova lei, no cabe ao intrprete alterar a natureza de uma constante correspondente ao nmero de dias corridos de folga ao carter proporcional do prazo do aviso prvio. Aqui parece prevalecer a presuno de constitucionalidade da

regulamentao pela legislao infraconstitucional, no que se refere aos critrios para aferio da proporcionalidade, no sido includos neste conceito normativo os dias corridos de folga para que o empregado busque sua recolocao no mercado de trabalho.

6. CONCLUSES. Diante do quanto exposto, possvel concluir que: 6.1. A Constituio Federal de 1988 no recepcionou a interpretao do inciso I

do art. 487 da CLT que acolhia, em prejuzo do trabalhador, o aviso prvio de apenas oito dias, se o pagamento fosse efetuado por semana ou tempo inferior, em caso de contrato por tempo indeterminado com durao concreta igual ou inferior a doze meses. No mais, o dispositivo legal permanece em vigor, em perfeita consonncia com o texto constitucional. 6.2. Por violao do inciso XXI do art. 7 da Constituio, h

inconstitucionalidade da expresso at o mximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de at 90 (noventa) dias contida no art. 1, caput, da referida Lei 12.506/2011. Em

15

consequncia, no h nenhum limite temporal mximo para a plena eficcia do direito fundamental proporcionalidade do aviso prvio. 6.3. Da mesma forma que a norma principal no plano constitucional, o direito

proporcionalidade, previsto no art. 1 da Lei 12.506/2011, inaplicvel em favor do empregador. 6.4. Sob pena de violao da garantia constitucional do ato jurdico perfeito e

dos princpios subjacentes da segurana e da confiana jurdicas, o novo regramento apenas poder se aplicar s hipteses em que o aviso prvio tenha sido concedido ao empregado a partir da vigncia da Lei 12.506/2011. 6.5. plenamente justificada a aplicao, por analogia, do novo regramento

legal, para a concretizao do direito fundamental do empregado domstico proporcionalidade do aviso prvio. 6.6. A presuno da legitimidade democrtica dos agentes pblicos eleitos e

responsveis pela produo da norma no autoriza a concluir, prima facie, pela existncia de omisso a justificar a aplicao, por analogia, do art. 478 da Consolidao das Leis do Trabalho, alterando-se, pela via interpretativa, o prprio teor e o contedo normativo. 6.7. No havendo adequao da redao do pargrafo nico do art. 488 da

Consolidao das Leis do Trabalho pela nova lei, no cabe ao intrprete alterar a natureza de uma constante correspondente ao nmero de dias corridos de folga ao carter proporcional do prazo do aviso prvio.

7. REFERNCIAS. BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009. _____. Interpretao e aplicao da constituio. 5.ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 2003. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. 10.ed. Braslia: Universidade de Braslia, 1997. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 23.ed. ampl. e atual. So Paulo: Malheiros, 2008. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. ADI 639-8/DF. Relator: Ministro Joaquim Barbosa. Braslia, 02.06.2005. DJ 21.05.2005. Disponvel em <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 16 out. 2011.

16

_____. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. ADI 2.652/DF. Relator: Ministro Maurcio Corra. Braslia, 8.5.2003. DJ 14.11.2003. Disponvel em <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 16 out. 2011. _____. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. MI 695/MA. Relator: Ministro Seplveda Pertence. Braslia, 1.3.2007. DJ 20.4.2007. Disponvel em <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 16 out. 2011. _____. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. MI 708/DF. Relator: Ministro Gilmar Mendes. Braslia, 25.10.2007. DJE 6.11.2007. Disponvel em <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 16 out. 2011. _____. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. MI 721/DF. Relator: Ministro Marco Aurlio. Braslia, 30.08.2007. DJ 14.09.2007. Disponvel em <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 16 out. 2011. _____. Supremo Tribunal Federal. STF admite fixar aviso prvio proporcional ao tempo de servio. Notcia disponibilizada em 22 de junho de 2011. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 06 out. 2011. _____. Tribunal Superior do Trabalho. Subseo I Especializada em Dissdios Individuais. Orientao Jurisprudencial 153. Disponvel em: <http://www.tst.jus.br>. Acesso em: 01 nov. 2010. _____. Tribunal Superior do Trabalho. Smula <http://www.tst.jus.br>. Acesso em: 16 out. 2011. 362. Disponvel em:

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 4.reimp.da 7.ed. Coimbra: Almedina, 2003. CATHARINO, Jos Martins. Direito constitucional e direito judicirio do trabalho. So Paulo: LTr, 1995. CUNHA JNIOR, Dirley da Cunha. Curso de direito constitucional. 3.ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Juspodvum, 2009. DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de direito do trabalho. 8.ed. So Paulo: LTr, 2009. GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho. 16.ed. rev. e atual. por Jos Augusto Rodrigues Pinto. Rio de Janeiro: Forense, 2000. HOUAISS, Antnio; VILLAR, Mauro de Salles. Dicionrio Houaiss da lngua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001. LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Constituio e direitos sociais dos trabalhadores. So Paulo: LTr, 1997.

17

MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do trabalho. 8.ed. So Paulo: Atlas, 2003. PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Tratado de direito material do trabalho. So Paulo, LTR, 2007. SILVA NETO, Manoel Jorge e. Curso de direito constitucional. 3.ed. atual. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2008. SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3.ed. rev., ampl. e atual. So Paulo: Malheiros, 1999. SILVA, Virglio Afonso da. Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia. So Paulo: Malheiros, 2009. SSSEKIND, Arnaldo. Direito constitucional do trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. _____ et. al. Instituies de direito do trabalho. v. I. 21.ed. Atualizada por Arnaldo Sssekind e Joo de Lima Teixeira Filho. So Paulo: LTr, 2003.