PRONUNCIAMIENTO N 314-2012/DSU Entidad: Referencia: Ministerio de Agricultura Proyecto Especial Lago Titicaca Concurso Pblico N 001-2012/MINAG/PELT, convocado para

a la Contratacin del servicio de consultora para la formulacin del estudio de factibilidad del proyecto: Construccin y ampliacin del sistema integral de irrigacin Acora - Totorani

1. ANTECEDENTES Mediante Oficio N 001-2012-MINAG/PELT-CE, recibido el 10.07.2012, el Presidente del Comit Especial del proceso de seleccin de la referencia remiti al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) las observaciones y cuestionamientos presentados por el participante HC & ASOCIADOS S.R.L., as como el informe tcnico en el que sustenta las razones para no acogerlas, en cumplimiento de lo dispuesto por el artculo 28 del Decreto Legislativo N 1017, en adelante la Ley, y el artculo 58 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 184-2008-EF, en adelante el Reglamento. 2. OBSERVACIONES Observante Observacin N 01 HC & ASOCIADOS S.R.L. Contra la experiencia del postor

El recurrente cuestiona que la experiencia del postor se acredite de manera diferente tratndose de contrataciones celebradas con el sector pblico o el privado. En tal sentido, solicita que la experiencia del postor se acredite conforme a lo dispuesto en el artculo 46 del Reglamento. Pronunciamiento De las Bases se aprecia que, en los factores referidos a la experiencia del postor, se ha previsto que la experiencia se acredite con la copia del contrato y su respectiva conformidad o mediante comprobantes de pago cuya cancelacin se acredite objetivamente. Por su parte, entre la documentacin de presentacin facultativa, se ha previsto que, segn la contratacin haya sido realizada con el sector privado o pblico, el postor deber presentar cierta documentacin. Al respecto, puede apreciarse que en ambos casos se permite presentar las facturas canceladas, voucher de depsito o la copia de

cheques. Asimismo, para contrataciones con el sector pblico se ha previsto la posibilidad de presentar comprobantes de pago SIAF-SP. No obstante, para el caso de los contratos del mbito privado no se ha sealado la posibilidad de presentar los contratos con su respectiva conformidad. Sobre el particular, conforme a lo dispuesto en el artculo 46 del Reglamento, la experiencia se puede acreditar, mediante contratos y su respectiva conformidad o con la presentacin de comprobantes de pago cuya cancelacin debe constar documental y fehacientemente. En tal sentido, la finalidad del referido dispositivo legal sera que el Comit Especial evale la experiencia de los postores de manera objetiva, ello a travs de cierta documentacin que le asegure que el postor adquiri efectivamente la experiencia necesaria para ejecutar la prestacin convocada. En atencin a ello, resulta razonable, e inclusive necesario, que las Bases precisen qu documentos permitirn al Comit Especial tener la certeza respecto de la documentacin presentada para acreditar la experiencia, siendo que aquella podra variar dependiendo si se ha contratado con el sector pblico o con el privado. Por tanto, considerando que el observante cuestiona que la forma de acreditar la experiencia del postor debe realizarse de forma indistinta para las contrataciones realizadas con el sector pblico y privado, y que, segn lo expuesto, ello no necesariamente sucede debido que ambos sectores no operan siempre bajo los mismos documentos, este Organismo Supervisor decide NO ACOGER la presente observacin. Sin perjuicio de lo expuesto, deber precisarse en las Bases integradas, en la parte relativa a la documentacin de presentacin facultativa, que la experiencia del postor se puede acreditar, mediante contratos y su respectiva conformidad o con la presentacin de comprobantes de pago cuya cancelacin debe constar documental y fehacientemente, debindose mantener la documentacin sealada que constatar la experiencia adquirida por el postor, siendo que dicha documentacin tambin deber ser precisada en el Captulo IV de las Bases. Observacin N 02 Contra las exigencias del postor

El recurrente cuestiona que se requiera acreditar el registro como consultor ante la oficina de asuntos ambientales del MINAG para la suscripcin del contrato, en tanto sostiene que resultara necesario que dicho registro se acredite como parte de los requerimientos tcnicos mnimos en la propuesta tcnica, dado que, como parte de la factibilidad convocada, se ha requerido un estudio de impacto ambiental. Pronunciamiento Conforme lo indicado en el informe tcnico remitido por la Entidad, por error de anlisis y desconocimiento de trmites administrativos, la condicin de encontrarse registrado como consultor ante la oficina de la Direccin General de Asuntos Ambientales Agrarios podr acreditarse en la presentacin de propuestas mediante

declaracin jurada, siendo que dicho consultor ganador de la Buena Pro deber encontrarse efectivamente inscrito a la firma del contrato o en un plazo mximo de sesenta (60) das posterior a la suscripcin del contrato. Asimismo, se precisa que, en el caso de los consorcios, al menos una de las empresas que lo integren deber contar con el referido registro. En relacin con ello, debe tenerse en cuenta que el artculo 13 de la Ley, concordante con el artculo 11 del Reglamento, prescribe que la definicin de los requerimientos tcnicos mnimos es de exclusiva responsabilidad de la Entidad, sin mayor restriccin que la de permitir la mayor concurrencia de proveedores, debindose considerar criterios de razonabilidad, congruencia y proporcionalidad. No obstante, debe tenerse presente que la dicha facultad no es irrestricta, debiendo sujetarse a la normativa de contratacin pblica y las normas conexas que resulten aplicables. Asimismo, debe tenerse en cuenta que, segn el Reglamento para el Registro de Consultoras Ambientales para Elaborar Instrumentos de Gestin Ambiental del Sector Agrario en el Marco del Sistema Nacional de Evaluacin de Impacto Ambiental, aprobado mediante la Resolucin Ministerial N 322-2011-AG, tiene por objeto establecer las reglas del registro de las personas jurdicas habilitadas para prestar el servicio de consultora ambiental de competencia del sector agrario, siendo que para pertenecer a dicho registro se requiere el cumplimiento de ciertas caractersticas tcnicas y legales, cuyo procedimiento de acreditacin demora entre quince (15) a veinte (20) das hbiles, segn se trate de renovacin o nueva inscripcin en tal registro, respectivamente. Asimismo, se precisa que dentro de consultora ambiental se ha considerado a los estudios de impacto ambiental. Al respecto, dado que en el presente caso resultara necesario que el postor ganador de la buena pro se encuentre autorizado para realizar estudios de consultora de impacto ambiental relativos al sector agrario por el Ministerio de Agricultura a travs de la Direccin General de Asuntos Ambientales Agrarios, no resulta razonable que la Entidad no solicite la autorizacin de manera previa para tal actividad, dado que otorgar la buena pro del proceso a una empresa que no cuente con dicha autorizacin podra generar que aqulla recin inicie los trmites correspondientes una vez adjudicada la buena pro a su favor, lo que no garantiza necesariamente el otorgamiento de la autorizacin correspondiente, pudiendo ocasionar un retraso en la ejecucin de la consultora y la satisfaccin de las necesidades de la Entidad. Por tanto, conforme a lo expuesto, este Organismo Supervisor decide ACOGER la presente observacin, debiendo establecerse en las Bases integradas que la condicin de encontrarse registrado como consultor ante la oficina de la Direccin General de Asuntos Ambientales Agrarios debe ser acreditado en la propuesta tcnica a travs del certificado de inscripcin. Sin perjuicio de lo sealado, tampoco resultara razonable que en caso el postor ganador de la buena pro resulte un consorcio, se exija para todos los casos que slo uno sus integrantes deba contar con dicho registro de consultor autorizado, por lo que deber requerirse que todos los integrantes del consorcio encargados de realizar tal

prestacin cuenten con el referido registro, lo que deber precisarse en las Bases integradas. Observacin N 03 Contra la experiencia en la especialidad del postor El participante cuestiona que para sustentar la experiencia en la especialidad del postor se consideren los estudios definitivos o de ingeniera en detalle como proyectos similares, toda vez que estos son estudios a nivel de inversin y, por tanto, de naturaleza distinta a un proyecto a nivel de pre inversin como el convocado. En tal sentido, solicita que dichos estudios no sean considerados como similares al convocado. Pronunciamiento Sobre el particular, de las Bases se aprecia que se ha definido la experiencia en la especialidad en virtud a estudios o proyectos con fines de riego efectuados a nivel de perfil, pre factibilidad, factibilidad, definitivos o de ingeniera de detalle. Al respecto, debe tenerse en cuenta que, para la evaluacin de la experiencia en la especialidad debe recurrirse a la nocin de trabajos similares establecida en el numeral 51 del Anexo nico del Reglamento Anexo de Definiciones, segn la cual se considera trabajo similar a todo trabajo o servicio de naturaleza semejante a la que se desea contratar, independientemente de su magnitud y fecha de ejecucin. En esa medida, la similitud se encuentra referida a que los trabajos deben compartir las mismas caractersticas esenciales que poseen las labores que se ejecutarn dentro del contrato. As, la experiencia en la especialidad se traducir en aquellas prestaciones iguales o similares a las labores que el postor prestar durante la ejecucin del contrato. Por lo tanto, toda vez que la pretensin del observante es que se modifique la definicin de trabajos similares y que ello es competencia y responsabilidad de la Entidad, este Organismo Supervisor decide NO ACOGER la observacin formulada. Sin perjuicio de lo expuesto, se debe tener en consideracin que la definicin de trabajos similares es nica y debe utilizarse, indistintamente, para la acreditacin de requisitos tcnicos mnimos o factores de evaluacin, sea del postor o del personal propuesto, lo que deber ser implementado en las Bases integradas. Observacin N 04 Contra la penalidad por cambio de personal

El recurrente solicita que no se penalice los cambios de personal, en tanto ello no se penaliza en el artculo 166 del Reglamento y que, adems, la normativa de contratacin pblica permite el reemplazo del personal. Pronunciamiento

Sobre el particular, en la Clusula Duodcima de la Proforma del Contrato, la Entidad estableci, en adicin a la mora, las siguientes penalidades: En concordancia con el artculo 166 del Reglamento de la Ley, se aplicarn las penalidades siguientes: Por remplazo de Jefe de Proyecto, excepto en caso de invalidez o fallecimiento, el monto de S/. 50,000.00. Por remplazo de Profesional asignado al Servicio, excepto en caso de invalidez o fallecimiento, el monto de S/. 37,000.00, por cada persona. Por retraso en la absolucin de las observaciones a Informes de Avance del Servicio No Conformes, a Borrador del Informe Final, a Informe Final; el monto de S/.200.00 por cada da calendario de atraso. (Subrayado es agregado)

Al respecto, se aprecia que la penalidad por cambio de personal de la consultora otorga la posibilidad de justificar dicha accin, liberando al contratista de la penalidad, cuando se acredite el fallecimiento o invalidez del profesional. De acuerdo con el artculo 48 de la Ley, el contrato debe establecer las penalidades que debern aplicarse al contratista ante el incumplimiento injustificado de sus obligaciones contractuales. As, el artculo 166 del Reglamento prescribe que las Bases podrn incorporar penalidades distintas a la penalidad por atraso en la ejecucin de la prestacin, siempre que el supuesto de hecho que las genere resulte objetivo, razonable y congruente con el objeto de la convocatoria. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el objeto de una penalidad es disuadir al contratista del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso de las prestaciones a las que se comprometi al momento de presentar su oferta. Por tanto, los supuestos bajo los cuales se configura su aplicacin deben estar directamente relacionados con la prestacin a su cargo. Estando a lo expuesto, dado que la pretensin del observante es suprimir la penalidad por cambio de personal y que es obligacin del ganador de la buena pro ejecutar el contrato con el personal propuesto, pudiendo la Entidad, en lugar de resolver el contrato cuando se pretenda ejecutarse con personal distinto al propuesto, continuar con el mismo previa sancin econmica a travs de la penalidad1, este Organismo Supervisor decide NO ACOGER la presente observacin. Sin perjuicio de lo sealado, cabe agregar que de las normas reseadas se aprecia que la normativa de contratacin pblica tiene por finalidad penalizar aquellos comportamientos que generen un incumplimiento del contrato y que, adems, dicha accin sea injustificada. En tal sentido, si bien es facultad de la Entidad penalizar al contratista por incumplimiento de sus obligaciones, resulta excesivo que no se permita justificar debidamente los motivos de tales incumplimientos.
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Debe tenerse presente que la naturaleza de las penalidades no es la indemnizatoria sino la punitiva, ya que no buscan resarcir un dao sino desincentivar y castigar una conducta indeseada.

Al respecto, es necesario sealar que ni en la normativa de contrataciones del Estado ni en las normas de derecho pblico, se define al caso fortuito y la fuerza mayor, motivo por el cual se debe recurrir a las normas de derecho privado, especficamente a las disposiciones contenidas en el artculo 1315 del Cdigo Civil. Precisamente, el mencionado artculo dispone que caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecucin de la obligacin o determina su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso. (Subrayado es agregado) Sobre el particular, debe indicarse que, para que un hecho se configure como caso fortuito o fuerza mayor, los tres (3) requisitos deben desarrollarse de manera concurrente. En ese sentido, dicho acontecimiento debe ser extraordinario, es decir, que las circunstancias en las cuales se presente deben ser excepcionales e irrumpir en el curso de la normalidad. Asimismo, el hecho debe ser imprevisible, es decir, que en circunstancias ordinarias no habra podido predecirse su ocurrencia. Y finalmente el acontecimiento debe ser irresistible, es decir, que su ocurrencia no haya podido ser evitada.2 En tal sentido, toda vez que nicamente cabe penalizar el incumplimiento injustificado del contrato por parte del contratista y que el caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad al contratista que incumple sus obligaciones, siendo que para considerar un evento como caso fortuito o fuerza mayor debe analizarse cada caso en concreto, no resulta razonable que en las Bases no se haya previsto la posibilidad de justificar los incumplimientos que podran generarse en razn de un caso fortuito o fuerza mayor o que slo se haya previsto una lista cerrada de causas que eximen de responsabilidad al contratista. Por tanto, debe precisarse en las Bases integradas que, en cada caso en particular, es decir, se trate de reemplazo del personal propuesto, retraso o demora en la ejecucin de las prestaciones, penalidades previstas en el presente caso, antes de aplicarse una penalidad, deber determinarse si cierto evento constituye un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor a efectos de penalizar o no al contratista. 3. CONTENIDO DE LAS BASES CONTRARIO A LA NORMATIVA SOBRE CONTRATACIONES DEL ESTADO En ejercicio de su funcin de velar por el cumplimiento de la normativa vigente en materia de contrataciones del Estado, conforme a lo sealado en el inciso a) del artculo 58 de la Ley, este Organismo Supervisor ha procedido a realizar la revisin de las Bases remitidas, habiendo detectado el siguiente contenido contrario a dicha Ley y su Reglamento. 3.1.
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Respecto de los pliegos absolutorios

El Tribunal de Contrataciones del Estado ha establecido este criterios en diversas resoluciones, como por ejemplo, la Resolucin N 1550-2009-TC-S4.

De la revisin de los pliegos absolutorios de consultas y de observaciones registrados en el SEACE se aprecia que estos resultan difcil de leer, en tanto la calidad de la imagen no es buena, lo que podra vulnerar los Principios de Publicidad y Transparencia consagrados en el artculo 4 de la Ley. No obstante, cabe sealar que la informacin contenida en dichos pliegos puede ser apreciada de manera digital o impresa. Por tanto, conjuntamente con las Bases integradas, deber registrarse, en un formato legible, ambos pliegos absolutorios. 3.2. Objeto del proceso El presente proceso se ha convocado bajo el objeto de consultora de obras, aun cuando bajo dicho objeto solo corresponde contratar la elaboracin de expedientes tcnicos de obra y la supervisin de obra, siendo que la elaboracin de estudios de factibilidad corresponde al objeto de servicios (servicio de consultora), de acuerdo con lo establecido en los numerales 10 y 11 del Anexo de Definiciones del Reglamento. En tal sentido, no deber considerarse lmite mnimo para la presentacin de propuestas econmicas ni exigirse que el postor se encuentre inscrito en el RNP como consultor de obras, sino que ste deber contar con RNP de Servicios, precisiones que debern constar en las Bases integradas, donde correspondan. En adicin a lo referido, deber adecuarse la ficha electrnica del proceso, en lo relativo al objeto, en el cual deber figurar Servicios en lugar de Consultoras obras. 3.3. Resumen ejecutivo En el resumen ejecutivo se hace referencia a que el valor referencial se ha determinado en base al presupuesto del expediente tcnico, conforme con lo dispuesto en el artculo 14 del Reglamento. Al respecto, cabe precisar que dicha disposicin resulta aplicable para los procesos que se convoquen para la ejecucin y consultora de obras, lo cual no es objeto de contratacin en el presente. Por tanto, conforme a lo indicado en el numeral 3.2, tratndose de proceso de seleccin para la contratacin de un servicio de consultora, conjuntamente con las Bases integradas, deber registrarse en el SEACE el estudio de mercado correspondiente que sustente que el valor referencial se determin en funcin a lo sealado en los artculos 12 y 13 del Reglamento. 3.4. Suscripcin del contrato A fin de que se tenga conocimiento de los documentos que se requiere para la suscripcin del contrato, deber definirse con precisin, en el numeral 2.7 de

la Seccin Especfica de las Bases y teniendo en consideracin lo dispuesto en el artculo 141 del Reglamento, la totalidad de la documentacin que deber presentar el postor ganador de la buena pro. Por tanto, deber suprimirse los trminos podr y entre otros y sustituirlos por deber. Asimismo, deber suprimirse el literal l), en tanto no define qu documentos debe presentar el ganador de la buena pro. 3.5. Registro de participantes Resulta excesivo que haya previsto que para el registro de participantes acuda el representante legal o apoderado, presentndose, adems, una vigencia de poder con una antigedad mxima de quince (15) das, por lo que dichas exigencias debern ser suprimidas de las Bases integradas.
3.6.

Acreditacin del representante en los actos pblico Resulta excesivo que se requiera el documento registral del representante legal de la empresa tenga una antigedad mxima de siete (07) das calendario desde su emisin a la fecha de presentacin de propuestas. En tal sentido, en virtud de lo dispuesto en el Pronunciamiento N 2052012/DSU, deber establecerse una antigedad mnima de treinta (30) das calendario para el documento registral que se presente. Asimismo, en adicin a la vigencia de poder, deber permitirse la presentacin de la copia literal de la partida electrnica completa de la empresa, dado que ambos documentos permiten verificar las facultades del representante legal. Cabe recalcar que es responsabilidad de la Entidad verificar la veracidad de la documentacin presentada por los postores. Lo expuesto, deber ser implementado en las Bases integradas.

3.7.

Propuesta econmica En el literal a) del numeral 2.5.2. de las Bases, referido al contenido de la propuesta econmica, se indica que el monto total de la propuesta econmica y los subtotales que lo componen debern ser expresados con dos decimales. Los precios unitarios podrn ser expresados con ms de dos decimales (el subrayado y resaltado es agregado); sin embargo, segn puede apreciarse en el numeral 1.7 de las Bases, el sistema de contratacin del presente proceso de seleccin corresponde al de suma alzada, por lo que deber retirarse toda indicacin referida a los precios unitarios, a efectos de no inducir a error a los postores en la formulacin de su propuesta econmica. Lo expuesto no enerva que en las Bases se pueda requerir el detalle de los precios unitarios para la firma del contrato.

3.8.

Factor cumplimiento del servicio

3.9.

Deber establecerse en las Bases integradas que los documentos que sustenten que el servicio se realiz sin incurrir en penalidades se encuentran referidos a aqullos que se presentaron para acreditar la experiencia del postor (actividad y/o especialidad). Experiencia del postor Los criterios o rangos de evaluacin del factor Experiencia en la actividad no son correlativos, en tanto no se otorga puntaje al postor que acredite una experiencia entre dos (02) a tres (03) veces el valor referencial del proceso, aun cuando se asigna puntaje por montos menores y mayores a los referidos, aspecto que deber ser corregido en las Bases integradas.

3.10.

Experiencia del personal Deber suprimirse del factor relativo al personal propuesto la exigencia que los profesionales acrediten experiencia en general o determinado tiempo de colegiatura. Asimismo, deber suprimirse que la experiencia se acredite con un nmero mximo de constancias o certificados.
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Sobre el particular, cabe indicar que este Organismo Supervisor, en anteriores pronunciamientos3, ha sealado que la experiencia debe ser entendida como la destreza adquirida por la prctica reiterada de una conducta durante un perodo determinado. Adems de ello, la experiencia del personal debe encontrarse relacionada a la especialidad, que se traduce en la ejecucin de prestaciones iguales o similares al objeto de la convocatoria. Precisamente, la similitud se encuentra referida a que los trabajos deben compartir las mismas caractersticas esenciales que poseen las labores que ejecutar el personal dentro del contrato. En tal sentido, deber reformular los factores de evaluacin relativos al personal, para lo cual deber tener en consideracin lo sealado y los criterios establecidos en el Pronunciamiento N 269-2012/DSU. El criterio de asignacin de puntaje para el ingeniero Jefe de proyecto y el ingeniero especialista SNIP resulta confuso, en tanto ha previsto emplear rangos de calificacin e interpolacin lineal a la vez para asignar el puntaje, por lo que, a efectos de evitar errores en la calificacin de propuestas, se recomienda emplear nicamente rangos de tiempo de experiencia, los cuales debern ser correlativos, es decir, sin dejar periodos de experiencia sin calificar entre el mnimo y mximo tiempo requerido.
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4. CONCLUSIONES 4.1. En virtud de lo expuesto, este Organismo Supervisor dispone que el Comit Especial cumpla con lo indicado al absolver las observaciones indicadas en el numeral 2 del presente pronunciamiento.
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Ver Pronunciamientos N 050-2009/DOP y N 119-2009/DOP. En: www.osce.gob.pe. Enlace: Legislacin y documentos elaborados por el OSCE.

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4.2. El Comit Especial deber tener en cuenta las observaciones formuladas en el numeral 3 del presente Pronunciamiento a fin de efectuar las modificaciones a las Bases que hubiere a lugar. 4.3 Publicado el pronunciamiento en el SEACE, ste deber ser implementado estrictamente por el Comit Especial, previa coordinacin con el rea usuaria, en lo que se refiere a la precisin y modificacin de las especificaciones tcnicas, aun cuando ello implique que dicho Comit acuerde bajo responsabilidad, la suspensin temporal del proceso y/o la prrroga de sus etapas, en atencin a la complejidad de las correcciones, adecuaciones o acreditaciones que se a necesario realizar, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 58 del Reglamento. A efectos de integrar las Bases, el Comit Especial tambin deber incorporar al texto original de las Bases todas las correcciones, precisiones y/o modificaciones dispuestas en el pliego de absolucin de consultas y observaciones, de acuerdo con el numeral 2 del Anexo de Definiciones del Reglamento. La integracin y su publicacin en el SEACE deber ser efectuada dentro de los dos (2) das hbiles siguientes de notificado el pronunciamiento. Conforme al artculo 58 del Reglamento, compete exclusivamente al Comit Especial implementar estrictamente lo dispuesto por este Organismo Supervisor en el presente pronunciamiento, bajo responsabilidad, no pudiendo continuarse con el trmite del proceso en tanto las Bases no hayan sido integradas correctamente, bajo sancin de nulidad de todos los actos posteriores. El Comit Especial deber modificar, bajo su exclusiva responsabilidad, las fechas de integracin de Bases, de presentacin y apertura de sobres, y del otorgamiento de la buena pro, para lo cual deber considerar la fecha efectiva de notificacin del presente Pronunciamiento, as como tener en cuenta que debe mediar un lapso no menor de cinco (5) das hbiles entre la fecha en que el Comit Especial publique la integracin de Bases en el SEACE y la presentacin de propuestas. Cabe precisar que, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 53 del Reglamento, las personas naturales y jurdicas que deseen participar en el presente proceso de seleccin podrn registrarse hasta un (1) da despus de notificada la integracin de Bases; por lo que la fecha lmite prevista para acceder al registro de participantes tambin deber ser modificada tomando en cuenta la nueva fecha de integracin. Jess Mara, 24 de julio de 2012

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PATRICIA ALARCN ALVIZURI Directora de Supervisin

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DRC/