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Analisi degli aspetti che caratterizzano la societ moderna (Parte I)

La teoria della separazione tra Diritto e Morale


di Paolo Leone
Il tema dei rapporti fra diritto e morale uno di quegli argomenti che, soprattutto alla luce degli ultimi accadimenti, vale la pena affrontare. Molto spesso i due termini vengono utilizzati, erroneamente, come sinonimi, ingenerando nella credenza popolare la sbagliata convinzione che esista fra loro un qualche elemento strettamente vincolante. Nello studio e nella interpretazione della legge, dunque, necessario precisare come diritto e morale siano due ambiti completamente diversi, nonostante abbiano molteplici aspetti congruenti. Il giurista e filosofo tedesco Samuel von Pufendorf (1632-1694) fu uno dei primi ad analizzare nello specifico queste tematiche, muovendo dal presupposto che diritto e morale appartenessero a due sfere dincidenza contrapposte e distinte: il diritto, alla sfera laica e quindi alle azioni cosiddette esterne, la morale alla sfera religiosa ed alle azioni cd. interne. Questo concetto venne ripreso e rielaborato pochi anni pi tardi dal giurista tedesco Christian Thomasius (1655-1728), che individu la distinzione tra diritto e morale non pi nella contrapposizione tra il mondo laico ed il mondo religioso, ma nella natura stessa delluomo. Nellopera Fundamenta iuris naturae et gentium (1705), il Thomasius riconduce diritto, morale e politica a tre diverse categorie: honestum, iustum e decorum. Il primo lambito della morale, il vivere onestamente, sintetizzabile nella massima fai a te stesso ci che vorresti gli altri facessero a te. Il secondo lambito del diritto, non fare agli altri ci che vorresti che gli altri non facessero a te. Il terzo lambito della politica, fai agli altri ci che vorresti che gli altri facessero a te. Non difficile, dunque, evincere come il pensiero del Thomasius prenda spunto dalla necessit di prescrivere un obbligo cooperativo e solidaristico per intervenire dove vi sia necessit. La questione venne analizzata per la prima volta in ottica moderna dal giurista e filosofo austriaco Hans Kelsen (1881-1973), il quale riteneva che la distinzione tra diritto e morale non potesse basarsi sul tipo di comportamento al quale luomo obbligato dai due sistemi, perch lo stesso comportamento talvolta contemporaneamente soggetto alla norma giuridica ed alla norma morale (ad es. il divieto di uccidere). Oltre a quella del Thomasius, la logica Kelseniana supera anche quella del Pufendorf, in quanto la differenza diritto-morale non si rinviene neanche nellarea di azione interna o esterna: il coraggio di uccidere, per esempio, una azione interna che sfocia nellesterno volere (lomicidio), oppure il divieto di uccidere che dallesterno elimina linterno intento omicida. Per Kelsen, in sostanza, la differenza si evince unicamente dal fatto che soltanto la norma giuridica, e dunque la legge (si ricorda che norma e legge non sono la stessa cosa), ha carattere coercitivo, e cio proviene dallautorit costituita (lo Stato). Queste linee di pensiero, oltre alle quali si ricordano anche illusti nomi quali Voltaire, Hobbes, Locke e Kant, hanno portato alla costituzione della moderna teoria giurisprudenziale, secondo la quale il diritto protegge un interesse che lordinamento giuridico ritiene meritevole di tutela. Gli interessi giuridici, quindi, molto spesso coincidono con i precetti morali (ad es. il divieto di uccidere, oppure la tutela del diritto di propriet) e dunque sono considerati giusti, altre volte da

essi si discostano (ad es. listituto della prescrizione) e sono considerati ingiusti (moralmente, un delitto non si prescrive). Queste argomentazioni, correlate alle recenti cronache, non conducono putroppo ad una immediata soluzione del conflitto fra diritto e morale: il problema complesso ed ha radici antichissime, specie in politica dove diversi interessi vengono a convergere e la morale viene troppo spesso dimenticata. Se gli stessi governanti vengono meno ai loro doveri, quis custodiet ipsos custodes?