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DERECHO. *(1)
SUMARIO: I. La realidad del Derecho: 1. Diferencia entre leyes de la
naturaleza y normas. Causalidad y acción finalista. 2. El Derecho no es
realidad psicológica. 3. El Derecho no es pura idea de valor. 4. El Derecho
como obra humana. 5. El problema sobre qué clase de realidad es la del
Derecho. 6. Triplicidad de puntos de vista y superación de esta triplicidad.
7. Triplicidad de estudios sobre el Derecho tanto en el plano filosófico como
en el empírico. II. Derecho como norma social: 1. Preliminares: Derecho
como forma objetivada de vida humana. 2. Carácter circunstancial del
Derecho. 3. Cumplimiento y aplicación de las normas jurídicas. 4. Socialidad.
5. Normatividad. III. Diferenciación entre las normas jurídicas y otras
clases de normas: 1. Preliminares. 2. Distinción entre Moral y Derecho. 3.
Diferencia entre las reglas del trato social y las normas jurídicas. 4.
Diferencia entre mandatos jurídicos y mandatos arbitrarios. IV. Funciones
del Derecho: 1. Resolución de los conflictos de Intereses. 2. La función de
seguridad y la función de cambio progresivo. 3. Organización del poder
político. 4. Legitimación del poder político. 5. Limitación del poder político.
V. El Derecho como hecho social: 1. El Derecho como efecto de unos
hechos sociales y como causa de otros hechos sociales. 2. El Derecho
vigente como resultado del poder social predominante.
Capítulo I
LA REALIDAD BEL DERECHO
1. Diferencia entre leyes de la naturaleza y normas. Causalidad y
acción finalista. En el mundo de la naturaleza física los hechos acontecen
según leyes de causalidad. Los diversos fenómenos se hallan ligados los
unos a los otros de un modo forzoso, por ejemplo: el hecho m acaece
porque antes se han producido los hechos a, b, e, d, etcétera, y
simultáneamente los hechos i, j , k, etcétera. Desde este punto de vista,
consideramos al hecho m como efecto de los otros hechos anteriores y
simultáneos, a los cuales llamamos causas.
El hecho m, a su vez, será una de las causas que contribuyan a dar lugar a
otros hechos, los cuales serán vistos como efectos respecto de aquel hecho
m. Así, verbigracia: Cuando en determinadas condiciones, por el espontáneo
fluir de los hechos de la naturaleza se produce una conexión entre un
elemento eléctrico positivo y otro negativo, surgirá una corriente. Las leyes
naturales de causalidad son la realización de una infalible forzosidad, al
menos en el campo de lo perceptible —sin perjuicio de los problemas hoy
planteados en el estudio de los elementos que actúan dentro de la
interioridad del átomo (Heissenberg), problemas que a pesar del enorme
alcance que puedan tener no afectan los hechos naturales cuyo tamaño
rebasa el ámbito intraatómico.
Las leyes naturales de causalidad no posen una significación, no tienen un
sentido, no responden tampoco a un propósito, ni apuntan a la realización
de valores. Son, sencillamente, conexiones necesarias —estructurales o
mecánicas—, entre fenómenos, ciegas para los valores, ignorantes de
finalidades y carentes de expresividad, porque la naturaleza física no tiene
una intimidad que expresar. .
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* Por el Dr. Luis BECASÉNS SICHES.
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positivo no es valor puro, con esto se ha descartado que pueda darse una
definición de lo jurídico situándolo en la especie ideal de los valores.
Por otra parte, en la medida en que se ha esbozado, ya que las regías
jurídicas no son leyes fenoménicas de la naturaleza que impliquen una
forzosa causalidad, sino que, por el contrario, son expresivas de un deber
ser dirigido a la conducta humana, se puso ya de manifiesto la dimensión
esencialmente normativa, que es propia de lo jurídico.
Y, por fin, al haber puesto en evidencia que el Derecho es una obra
humana, algo que los hombres hacen —y seguramente tienen la necesidad
de hacer— por algo y para algo en su vida, se ha apuntado ya que lo
jurídico se produce en unos especiales hechos, los cuales ciertamente no
son hechos de la naturaleza, sino que, por el contrario, son hechos
humanos, pero, en fin de cuentas, hechos. O dicho con otras palabras, con
ello se aclaró ya la dimensión láctica del Derecho.
Con todo, a pesar de esos esclarecimientos iniciales, conviene obtener
mayor iluminación sobre este punto, sobre el punto de cuál sea la realidad
del Derecho, con el fin de evitar confusiones que impidan limpidez en la
doctrina y que originen graves perturbaciones prácticas.
6. Triplicidad de puntos de vista y superación de esta triplicidad.
Precisamente por haber observado que desde un cierto punto de vista el
Derecho aparece conectado con el mundo ideal de los valores o con la
razón, que desde otro punto de vista el Derecho constituye un sistema de
normas positivas elaboradas por los hombres y dotadas de una específica
validez que le otorga la comunidad política, es decir, el Estado, y que,
además, desde un tercer punto de vista el Derecho aparece como una
determinada realidad social que produce unos especiales modos colectivos
de conducta, algunos pensadores han puesto en duda que pueda darse un
concepto unívoco del Derecho. Así Eduardo García Máynez (3) observa que
cuando se trata de definir el Derecho, según cuál sea el punto de vista que
se adopte, entre los tres mencionados, se apunta a un objeto diferente.
"Piensan algunos en un Derecho justo; otros tienen presente el conjunto
de preceptos que el poder público crea o reconoce, y no pocos sólo
consideran como jurídicas las reglas que efectivamente norman la vida de
una comunidad en un momento dado de su historia, sea que provengan de
los cuerpos legislativos o que tengan su origen en la jurisprudencia o la
costumbre. Y aun cuando en todas las definiciones figura en primer término
la palabra Derecho, como sujeto del juicio, el equivoco resulta inevitable,
porque los objetos definidos no son reductibles entre sí, ni cabe
subordinarlos bajo un género común. Pues si bien unas veces se habla de
Derecho natural, otras de Derecho vigente y algunas más de Derecho
positivo —en el sentido de efectivo, esto es realizado y cumplido de hecho
—, lo cierto es que no se trata de especies diversas de un solo género ni de
facetas diferentes de una misma realidad, sino de objetos distintos... Tan
desconsoladora situación debería haber despertado la sospecha de que no
se ha podido llegar a un acuerdo porque lo que se trata de definir es, a
veces, un objeto de conocimiento, y a veces otro objeto diverso, al que se
da obstinadamente el mismo nombre.
Resulta entonces que una definición correcta, desde el punto de vista de
una concepción determinada, aparece como falsa si se la examina desde
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García Máynez, E., La definición del Derecho: Ensayo de perspfctirtsmo jurídico,
páginas 9 y sigs.. Ed. Stylo. México. 1948. •
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otro ángulo. El punto de partida puede ser, sin embargo, correcto en los
dos casos, y la inadecuación es entonces puramente verbal. El equivoco
obedece a que se aplica el misino vocablo a cosas heterogéneas o, mejor
dicho, a que se pretende obtener, relativamente a objetos de
conocimientos distintos entre sí, una definición común".
El planteamiento dado a. este problema por Eduardo García Máynez es sin
duda correcto. Pero precisamente en los términos de este acertado
planteamiento podemos encontrar la pista adecuada para la satisfactoria
resolución de dicho problema.
Subraya atinadamente García Máynez que la existencia de los tres puntos
de vista mencionados (el axiológico o sea el del Derecho natural o Derecho
justo, el normativo o sea el de regla vigente sostenida por el poder público
y el sociológico, o sea 61 del cumplimiento regular efectivo) crea tres
acepciones diferentes de la palabra "Derecho", las cuales son irreductibles
entre si a un sentido unívoco. Ahora bien, tendríamos que preguntarnos si
en una actitud de rigor mental las tres acepciones de ese vocablo son
igualmente correctas, o si lo es solamente una de ellas, o si quizá ninguna
de las tres sea correcta y debamos hallar otra con la cual y gracias a la cual
se supere aquella triplicidad. Seguramente lo que sucede es que el objeto
"Derecho" en sentido auténtico, verdadero, posee tres dimensiones, cada
una de ellas relacionada —aunque no identificada— con cada uno de
aquellos tres puntos de vista. En este caso se deberá explicar con toda
precisión ese auténtico sentido de. la palabra Derecho, y entonces relegar a
sentidos meramente parciales o figurados las otras tres acepciones
mencionadas.
Para los Iusnaturalistas a ultranza sólo las normas con intrínseca validez
ideal merecen el nombre de Derecho. Los positivistas extremos en el
Derecho ven sólo el conjunto de mandatos emitidos por el poder público, o
el conjunto de normas que tienen una validez formal dentro del sistema del
orden jurídico positivo, y en el Derecho contemplan única y exclusivamente
este aspecto. Los sociologistas —los cuales son algo muy diferente de los
sociólogos— consideran que el Derecho está constituido exclusivamente
por las pautas que se cumplen de modo real y efectivo en una determinada
sociedad, es decir, ven en el Derecho tan sólo el conjunto de unos hechos
sociales de un cierto tipo. En cada, una de estas tres actitudes encarna un
punto de vista desde el cual se contempla un aspecto del Derecho,
diferente de los otros dos aspectos iluminados respectivamente desde los
otros dos puntos de vista.
Ahora bien, en verdad eso que se llama Derecho, eso que es
auténticamente el Derecho, no consiste exclusivamente en una sola faceta
de las tres indicadas. Consiste, por e! contrario, en un objeto que
esencialmente contiene los tres aspectos íntima y recíprocamente unidos
de modo inseparable. En verdad el Derecho es el conjunto de normas
humanas, es decir, elaboradas por los hombres en una situación histórica,
apoyadas e impuestas por el poder público, normas con las cuales se aspira
a realizar unos valores. Llamar "Derecho" al Derecho natural, es decir, a
unas normas puramente ideales o racionales dotadas de intrínseca y
necesaria validez, es usar la palabra Derecho en sentido figurado o
traslaticio. Con esto no se niega justificación al problema de la estimativa o
axiologia jurídica, ni se niega tampoco que este problema pueda, y aún
deba, resolverse reconociendo que hay tales principios ideales con validez
intrínseca y necesaria. Lo que se dice es sencillamente que esos principios
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V. Keale. M., Filosofía do Derecho. t. 2, vol. 1, paga. 443-530, El Saravia, San
Paulo, 1953.
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(6) Cír. Kelsen, H., Compendio de teoría general del Estado, trad. de Luis Becaséns
Slches y Justino de Azcárate, 2' ed., con un Estudio preliminar sobre la teoría pura
del Derecho y del Estado por Luis Becaséns Siches, Bosch, Barcelona, 1934; El
método y los conceptos fundamentales de la teoría pura del Derecho, trad, por Luis
Legaz Lacambra, Ed. de la Revista de Derecho Privado, Madrid, 1933; La teoría pura
del Derecho; Introducción a la problemática científica del Derecho, trad. por Jorge
Tejerina, Losada. Bs. Aires. 1946; Teoria general del Derecho y del Estado, trad. de
Eduardo García Máyneg, Imprenta Universitaria, México, 1953. Sobre Kelsen:
Becaséns Siches, L., Direcciones contemporáneas del pensamiento jurídico, cap. 5,
Labor, Barcelona, 1928; Legaz Lacambra, L., Kelsen; Estudio crítico de la teoría
pura del Derecho y del Estado de la Escuela de Viena, Bosch, Barcelona, 1933;
Cossio, C., "Hans Kelsen: el jurista de la época contemporánea", en Anales de la
Facultad de Ciencias Jurídicas de La Plata, 1941; Nieto Arteta, L. E., La
interpretación exacta de la teoría pura del Derecho, 1942; Ebensteln, W., La teoría
pura del Derecho, trad. de J. Malagón, Fondo de Cultura Económica, México, 1947;
Kunz, J. L.. La teoría pura del Derecho (Cuatro conferencias en la Escuela Nacional
de Jurisprudencia de México), Imprenta Universitaria, México, 1948; Gioja, A., La
arquitectónica del conocimiento jurídico, Bs. Aires, 1945; Buis Moreno, M. T.,
Filosofía del Derecho, págs. 430-432, Kraít, Bs. Aires, 1944; Soler, S., La fe en el
Derecho, págs. 205 y 206, Tip. Edit. Arg., Bs. Aires. 1956.
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Cfr. Reale. M.. ob. cit.. págs. 283-287.
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(8) V. Hecaséns Siches, L.. Lecciones de sociología, págs. 533-539 Ed. Porrúa,
México, 1948: Tratado general de sociología, págs. 468-472 y 543-584.
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y los productos humanos, aparte de las causas que los engendren y de los
efectos que originen, tienen algo más. que no se encuentra en la tísica,
tienen sentido.
2. Carácter circunstancial del Derecho. Ahora bien, los productos
humanos, y entre ellos el Derecho, no pueden ser tampoco considerados
correctamente como si fuesen ideas con validez, en sí mismas, al modo
que lo pretendía Hegel. El reino de la cultura no es un sistema ideal con
validez en si y por sí. Es el campo de las obras humanas, las cuales tienen
una significación. Tal significación consiste precisamente en que esas obras
del hombre han nacido al estímulo de unas determinadas necesidades,
sentidas de peculiar manera en cierto momento, en una cierta situación
histórica. Bajo la presión de tales necesidades, ¡os hombres, usando su
imaginación, tratan de buscar mentalmente algo, que si existiese real y
efectivamente en la actualidad, colmaría aquellas necesidades. Cuando por
fin se deciden por alguna de las posibilidades que su imaginación ha
explorado para satisfacer la necesidad que sienten, para resolver el
problema con el que se enfrentan, entonces ponen ese algo como finalidad,
como meta.
Después de la elección de ese fin, se lanzan a buscar los medios que sean
a la vez adecuados y eficaces para lograr la realización de tal fin.
Esta observación pone de manifiesto que el sentido de la obra cultural —
de conocimiento, de" arte, de política, de Derecho, etcétera—, es siempre
un sentido circunstancial, es decir, un sentido referido a las circunstancias
concretas en qué se presentó la necesidad estimulante, en las que se
concibió la conveniencia y la adecuación del fin, y en el que se apreció la
propiedad y la eficacia de los medios adoptados.
Esta dimensión circunstancial del sentido de toda obra cultural, por lo
tanto también de las normas jurídicas, no excluye que ese sentido tenga
además otra dimensión de tipo trascendente, es decir, no excluye que en
ese sentido haya la referencia de valores, cuya validez rebasa los límites de
la situación concreta dentro de la cual se pensó en tales valores, cuya
validez puede ser a priori, es decir, necesaria. Así, pues, la obra de cultura
es una obra circunstancial, aunque esté inspirada en valores a priori.
8
(12) V. Becaséns Biches, L., Tratado general de sociología, págs. 468 y sigs.,
Porrúa, México, 1956, y Nueva filosofía de la interpretación del Derecho, págs.
132-169, Fondo de Cultura Eeconómica, México. 1956.
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Ahora bien, sucede que ese proceso de re-vivir, de cumplir, de aplicar una
norma jurídica aporta modificaciones al esquema objetivado. En primer
lugar, si se trata de una norma general, cuando ésta es cumplida por un
sujeto, lo que éste hace es modelar su conducta concreta, ajustándola a la
pauta genérica y abstracta señalada por la norma. Entonces la realidad de
vivir, o mejor dicho de re-vivir esa norma general, consiste en una conducta
concreta, singular, con particulares características, que es configurada o
modelada de acuerdo con aquella norma general. Resulta, pues, que esa
realidad de la conducta jurídica, configurada según la norma general,
consta de la forma de comportamiento diseñada en términos abstractos y
genéricos por la norma, pero consta además del contenido concreto y
singular de esa conducta. Ahora bien, incurriríamos en una visión errónea,
si nos dejáramos llevar por la metáfora geométrica de pensar en una forma
o en un molde dentro del cual se vierte el contenido de la conducta. No es
eso. Se trata de otra cosa. La norma general, al proyectarse sobre una
conducta singular, pasa por el proceso de ser individualizada, de ser
concretada respecto de ese comportamiento singular, de ser interpretada
en cuanto al sentido y al alcance que deba tener para ese caso singular. El
resultado de ese proceso es lo que constituye el revivir actual de la norma,
el cumplimiento de ésta en un caso particular. Por lo tanto, el cumplimiento
de una norma general en cada caso particular no consiste en reproducir la
norma general, sino en un adaptar la pauta general por ella señalada a
cada caso singular; consiste en cumplir de modo concreto en la conducta
singular el sentido formulado en términos genéricos y abstractos por la
norma general. Lo que acabo de explicar es verdad para todos los casos de
cumplimiento de las normas generales.
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medida que cambia la vida. Esto es así, por la sencilla razón de que el
sentido, el alcance y las consecuencias que se expresan en la norma
individualizada de la sentencia o de la resolución administrativa son el
resultado de referir el sentido abstracto de la norma general a la
significación concreta del caso singular. Entonces sucede que, aunque el
sentido abstracto de la norma general no haya variado, resulta que, por
virtud de que en cambio ha variado la significación concreta de cada uno
de los nuevos casos singulares, el producto de relacionar aquel sentido
abstracto con esta significación concreta deberá variar también.
9
(13) V. Recaséns Siches. I,.. Tratado general de sociología, p&gs. 176-196, Porrúa,
México. 1956. y Vida humana. Sociedad y Derecho. 3? ed., págs. 111 a 139,
Porrúa, México, 1953.
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Las normas jurídicas son no sólo ejemplo, sino además máximo prototipo
de modos colectivos de conducta, es decir, de formas funcionarías y
genéricas de comportamiento, formas despersonalizadas, tópicas. Desde el
punto de vista jurídico no encontramos jamás la auténtica personalidad del
individuo, que es úrica, intransferible, incanjeable, sino que encontramos
categorías o funciones genéricas: el ciudadano, el extranjero, el domiciliado,
el recaudador de contribuciones, el contribuyente, el comprador, el
vendedor, el arrendador, el arrendatario, etcétera. Cuando el sujeto actúa
según alguno de esos modos colectivos de conducta, ejecuta un repertorio
de actos que no provienen de él como individuo singular, de los cuales no
es autor responsable, y que tampoco provienen de otro sujeto individual
como individuo, sino que están definidos impersonalmente como algo
genérico; es supeditar la propia individualidad a algo común, esto es, a las
pautas comunes de un grupo social.
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Nótese que en las proposiciones del segundo tipo (b), ocurre que no sólo es
normativa su forma, sino que también es normativo su contenido, en sí y
por sí. Sucede que a la esencia de algunos valores pertenece una
dimensión de "deber ser" y aún de "deber hacer", en el sentido de deber
ideal o puro. Este deber ideal o puro —en virtud de la misma índole del
valor, y dentro de las condiciones exigidas por el mismo contenido y
sentido del valor— constituye un deber ser absoluto, que se funda sobre sí
mismo, cuya validez no deriva de nada extrínseco a él. Y así, sucede que en
los principios que constituyen pura y perfecta expresión de valores ideales,
no sólo es normativa la forma en que se presentan, sino que lo es también
su materia, es decir, su contenido.
Capítulo III
2) Que esa obra humana tiene forma normativa, esto es, que está
constituida por normas, las cuales poseen la vigencia que dimana del
poder público.
Ahora bien, sucede que aun siendo éticos los valores hacia los que apunta
el Derecho y en los cuales éste debe inspirarse, tales valores de
orientación para lo jurídico son diferentes de los valores pura y
estrictamente morales. Y la diferencia entre la índole de los valores morales
—en la acepción rigurosa y restringida de esta palabra— y la índole de los
valores que se refieren al Derecho, trae consigo que necesariamente
hayan de ser también esencialmente diversos él sentido de lo moral y el
sentido de las normas jurídicas.
La Moral considera los actos humanos en relación con el sujeto mismo que
los cumple, determinando entre los actos posibles de éste cuál es la
conducta debida: selecciona, entre las posibilidades del comportamiento,
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aquellas que son debidas o son lícitas, y las opone a aquellos otros
comportamientos posibles, pero indebidos. Ilícitos, prohibidos. El Derecho,
en cambio, pone en referencia los actos de una persona con los de otra (u
otras), estableciendo una coordinación objetiva bilateral o plurilateral entre
el obrar de uno y el obrar de los otros, de modo que la posibilidad debida o
lícita de un acto en un sujeto supone la facultad de éste de impedir todas
aquellas conductas de los demás qué resulten incompatibles con el acto
que él puede o debe lícitamente realizar. Y, viceversa, la prohibición para
un sujeto de cierto comportamiento se funda en que éste resulta
incompatible con la conducta debida o licita de otros sujetos.
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Cír. Del Vecchio. O., Filosofía del Derecho, trad. de la 4* ed. Italiana por Luis
Recaséns Sienes, t. 1. pags. 11 1 y slgs., UTEHA, México, 1946.
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Cír. Cosslo, C., La teoría egológica del Derecho, Losada. Bs. Aires, 1944; Aftalión,
E. B., García Olano, P., y Vilanova, J., Introducción al Derecho, t. 1, cap. 5. Bs. Aires,
1956.
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La Moral nos pide que seamos fieles a nosotros mismos, que respondamos
auténticamente a nuestra misión en la vida. En cambio, el Derecho ríos
pide sólo una fidelidad externa, una adecuación a un orden establecido.
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Para que una conducta pueda ser objeto de un juicio moral, es preciso que
la persona la realice por sí propia, es preciso que esa conducta responda a
una posición de su propio querer. Lo que yo haga, o mejor dicho, lo que
ocurra en mí,, independientemente de mi querer, ni es moral, ni es Inmoral;
si mi brazo es movido violentamente por otro más fuerte, lo que ejecute no
tiene sentido moral, no es bueno ni malo. Para que una conducta sea
considerada como moral o como inmoral, es necesario que el sujeto haya
obrado libremente, libre de toda coacción irresistible.
Por el contrario, en el caso de que ello resultase preciso, tiene que ser
impuesta de modo incondicionado, es decir, inexorable. Como el Derecho
requiere el sujetar necesariamente a una persona en interés o por motivo
de otra u otras, no puede dejar a aquélla en libertad de cumplir o no los
deberes que !e impone. El pensamiento de un Derecho que no fuese
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Aparte de que la pena no la hallamos en todas las ramas del Derecho, sino
tan sólo en la punitiva, en las correcciones administrativas y en las
cláusulas penales de los contratos que las establezcan, hay, además, otra
consideración de decisiva importancia que evidencia que la pena no es la
manifestación ni primaria ni perfecta de la impositividad inexorable. El
sentido primario y pleno de la impositividad se manifiesta en la imposición
a todo trance de la conducta debida (o de una sucedánea, como la
indemnización de daños y perjuicios), y también en el de impedir a todo
trance la realización de la conducta prohibida, cuando lo uno o lo otro
resulta posible de hecho en la práctica; verbigracia: procedimiento de
ejecución forzosa, y evitación de ¡a conducta prohibida mediante el empleo
de la violencia necesaria por los agentes de la autoridad para impedir la
comisión de un delito.
De todo lo dicho se sigue que para que un deber moral exista de hecho
como tal en un cierto individuo, precisa que éste tenga la, conciencia de
dicha obligación. Aun cuando se piense que las normas morales se fundan
en valores ideales, o en la razón y voluntad divinas, o en la razón objetiva,
no se puede decir que para un determinado individuo se dé un deber
concreto y singular en cierto caso, mientras que el sujeto no tenga
conciencia, en su fuero interno de la norma y de la obligatoriedad de ésta
para él. No se trata de un reconocimiento o adhesión que sea el producto
de un libre acto voluntario, de suerte que fuese igualmente posible prestar
ese reconocimiento o negarlo. Se trata de una íntima convicción que no se
deja timonear por la voluntad, sino que se presenta independientemente
del querer o no querer.
Las reglas del trato social representan a primera vista, como dimensiones
comunes a todas ellas, dos caracteres negativos: el no ser ni normas
morales ni normas jurídicas, aunque muchas veces se parezcan a las
primeras y no pocas veces a las segundas. Se parecen al Derecho, por
ejemplo, en cuanto a su dimensión social y en cuanto a la exterioridad. En
cambio, desde otros puntos de vista ofrecen alguna semejanza con las
estimaciones morales, como sucede, por ejemplo, en algunos principios del
decoro. Sin embargo, no son ni Derecho ni son tampoco Moral (13).
De ordinario, la mayor parte de las reglas del trato social se presentan bajo
forma consuetudinaria. Ahora bien, sería erróneo considerar estos dos
términos ("reglas del trato social", por una parte, y por otra parte "usos
sociales" y "costumbres") como equivalentes. Hay usos de carácter moral,
otros de índole técnica, así como hay también costumbres jurídicas. A
través de la vía consuetudinaria, pues, se manifiestan diversos tipos de
normas. Por el hecho de que la mayor parte de las reglas del trato social
aparezcan en forma consuetudinaria, no podemos identificarlas ni
asimilarlas a todas las costumbres ni a todos los usos.
Aunque las reglas del trato social tienen una dimensión común con las
reglas mora-, les, la dimensión de carecer unas y otras de un aparato
coercitivo que compela de modo irrefragable a su cumplimiento, sin
embargo se distinguen esencialmente de los preceptos morales. Las
normas del trato social se diferencian de las normas morales, porque en
contraste con éstas tienen las características siguientes: a) Las reglas del
13
Trato con mayor extensión este tema en mi libro Vida humana. Sociedad y
Derecho, 3» ed., cap. 4. Forrúa. México, 1953.
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c) Las reglas positivas del trato rigen solamente en tanto en cuanto tienen
una vigencia social efectiva, en tanto en cuanto constituyen un uso que de
hecho se cumple por lo demás, o una convicción que está viva en la
totalidad o en la mayoría de los miembros del grupo.
d) Las reglas del trato proceden de una fuente externa, el hecho de las
convicciones sociales vigentes; y su pretensión de obligatoriedad, por lo
tanto, no está condicionada a la íntima adhesión sincera del sujeto. Obligan
independientemente de cuál sea la opinión que sobre ellas tenga el
miembro del grupo.
Las notas diferenciales de las normas del trato frente a la Moral (carácter
colectivo, exterioridad, fadicidad y heteronomía) son también notas
características del Derecho.
Sin embargo, el hecho de que las reglas del trato social posean en común
con las normas jurídicas esos cuatro caracteres no las asimila en modo
alguno a las normas jurídicas. De ninguna manera. A pesar de que las
reglas del trato social se parezcan 'en alguna medida al Derecho por virtud
de esos cuatro caracteres (colectivas, externas, fácticas y heterónomas)
tienen un sentido y un alcance esencialmente diferentes del sentido y
alcance intrínsecamente propios de las normas jurídicas.
Antes de explicar la diferencia esencial que media entre las reglas del trato
y las normas del Derecho, conviene despejar al.gunos intentos erróneos
que se produjeron en este tema de la distinción entre esos dos tipos de
regulaciones.
así, vemos que lo que ayer constituía materia de mera regulación por las
reglas del trato social es hoy objeto de preceptos jurídicos taxativos; y,
viceversa, observamos también que muchos aspectos de la conducta, que
antes estuvieron sometidos a una normación jurídica, han quedado después
relegados a simple ordenación por las reglas del trato.
La diferencia esencial entre las reglas del trato social y las normas jurídicas
consiste en una diferencia fundamental entre la forma de imperio de unas
y otras y, consiguientemente, también en una diferencia entre el tipo de
sanción de unas y otras. Las reglas del trato social tienen la pretensión de
normas, es decir, pretenden validez normativa, constituyen mandatos para
sus sujetos. Además, el incumplimiento de las reglas del trato social
desencadena una sanción de reprobación social o de exclusión de un
determinado círculo colectivo, sanción que puede resultar gravísima para el
sujeto, y cuyo temor suele ejercer una vigorosa influencia, hasta el punto de
que, en algunos casos, sea incluso más fuerte que el de la amenaza de las
sanciones jurídicas.
Hay quien viola un deber jurídico para cumplir una regla del trato, por
miedo al "qué dirán" del círculo social a que pertenece, de lo cual había
antes ejemplos en el caso del duelo. Ahora bien, esa sanción por el
incumplimiento de las reglas del trato social es sólo expresiva de una
censura —que puede llegar hasta a excluir del círculo social
correspondiente al infractor—; pero no es jamás la imposición forzada de la
observancia de la norma. Los efectos de esa sanción de las reglas del trato
podrán resultar para el sujeto todo lo terribles que se quiera; pero esa
sanción nunca consiste en imponer de un modo forzado al sujeto la
conducta debida. La sanción de las reglas del trato puede incluso estar
contenida previamente en la norma, cual sucede en los llamados códigos
del honor; pero esa sanción no consiste en forzar inevitablemente al
cumplimiento de lo que la regla manda.
Pero no sirve este criterio formal del origen. Porque es un dato innegable-
que una revolución o un golpe de Estado triunfantes pueden determinar la
caducidad del Derecho anterior y la creación de un nuevo orden jurídico —
siempre y cuando en la nueva regulación que nace concurran los
caracteres esenciales de la forma jurídica y logre asentimiento voluntario
en la comunidad—. No es, pues, posible vincular lo jurídico a la legalidad
19
(23) Trato con mayor extensión este tema en mi libro Vida humana. Sociedad y
Derecho, 3' ed., cap. 5, Ed. Ponüft, México, 1953. Véase tambi;n Soler, S. , La fe en
el Derecho y otros ensayos, páginas 143-149. Tipográfica Editora Argentina, Bs.
Aires. 1956.
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Capítulo IV
Cada persona tiene una multitud de deseos que anhela satisfacer. Como
dice el refrán, "cada quien desea poco menos que la tierra entera". Pero
mientras que los seres humanos son muchos, en cambio, solamente hay
una tierra. Así, los deseos de cada uno, esto es, los intereses de cada cual
frecuentemente caen en competencia o incluso en conflicto con los deseos
de sus prójimos. Hay competencia y conflictos entre los intereses de los
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En principio no hay más que dos procedimientos para zanjar los conflictos
de intereses: o bien la fuerza —triunfo de quien sea más fuerte, por su
vigor- muscular, o por las armas que tenga, o por su astucia—, o bien una
regulación objetiva (es decir, que no derive de ninguna de las partes en
conflicto, sino que sea impuesta a ellas por un igual), la cual sea, obedecida
por los antagonistas.
C) Define los límites dentro de los cuales esos intereses deben ser
reconocidos y protegidos, mediante preceptos jurídicos que sean aplicados
congruentemente por la autoridad judicial o por la administrativa, en caso
necesario, es decir, en caso de que tales preceptos no sean
espontáneamente cumplidos por sus sujetos.
20
Oír. Pound, B.. "A theory oí social Int?rests", en Papers and proceedings of the
American Sociological Socieiy, vol. 15, 1921; An -introduction to tfie fhilosophy of
law, 7» ed.. 1927, Yaíe University Press, New Baven; Social control thrcmgh law,
Yale University Press, 1943; "A survey oí social interests", eu Harvard Lctw Keview
Association. 1943; ."The lawyer as a social engineer", en Journal of Public Law, vol.
3, núm. 2, 1956, Emory University Law School.
40
Derecho Diccionario OMEBA
Per otra parte suele acontecer con frecuencia que la solución dada por el
legislador, o por el gobierno, o por ¡03 jueces, a determinados tipos de
conflictos, al ser llevados c. la práctica, produce resultados contrarios a los
que se quería, o se muestra como ineficaz ¡o cual plantea tanto ni
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Derecho Diccionario OMEBA
Que el Derecho sea dictado y aplicado por el Estado no quiere decir que los
contenidos del Derecho sean siempre efectivamente elaborados por Ion
órganos del Estado. Quiere decir meramente que los contenidos de !as
normas jurídicas, los cuales pueden ser elaborados no sólo por los oréanos
del Estado (legislador, gobierno, jueces), sino también por la sociedad —
normas consuetudinarias—, por los particulares —normas contractuales—,
por los entes colectivos —estatutos—, son aceptados corno Derecho por el
Estado, es decir, por los órganos de éste, los cuales hablan en su nombre.
Pero a quienes deseen obtener un cuadro más detallado de los varios tipos
concretos de intereses humanos que claman por protección jurídica, tal vez
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Derecho Diccionario OMEBA
B) Intereses públicos, por ejemplo, los intereses del Estado en tanto que
tal, es decir, en tanto que la organización política puede tener
determinadas necesidades.
22
Véase Recaséns SIches. L.. Vida humana. Sociedad y Derecho, 3» ed., cap. 6,
Porrúa, México 1953: Nueva filosofía de la interpretación del Derecho, cap. 7. Fondo
de Cultura Económica, 1956; Tratado general de sociología, páginas 271. 272. 555
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Derecho Diccionario OMEBA
Esto es así por las siguiente razones: 1) Aunque los hombres elaboran el
Derecho positivo movidos por el deseo de obtener alguna certeza y
seguridad en determinadas relaciones sociales, lo que les importa no es
cualquier certeza y seguridad, sino precisamente certeza y seguridad en lo
que entienden como pautas de justicia. 2) Aunque el deseo de seguridad es
uno de los afanes fundamentales de la vida humana, no es el único de
éstos, sino que coexiste con otros deseos de tipos contrarios, tales como el
anhelo de cambio, la aspiración de mejora y progreso.
En efecto, sucede que si bien por una parte el Derecho sirve a un propósito
de certeza y seguridad, por otra parte sirve también a las necesidades
suscitadas por el cambio social y por los deseos de progreso.
Así, pues, el Derecho, por una parte pretende ser estable, mas por otra
parte no puede permanecer invariable, sino que, por el contrario, debe ir
cambiando al compás de las nuevas circunstancias y necesidades sociales.
La seguridad perfecta equivaldría a la absoluta inmovilidad de la 'sociedad.
Ahora bien, si por una parte el Derecho positivo vigente es realmente tal
Derecho positivo vigente de un modo efectivo, porque lo apoya el poder del
Estado, por otra parte acontece también que el poder del Estado está
organizado y ungido por el Derecho, o, dicho con otras palabras, el Derecho
es uno de los ingredientes más importantes del poder del Estado. En efecto,
el poder del Estado se apoya sobre una serie de hechos sociales; es poder
estatal, precisamente porque es el resultado de los poderes sociales más
fuertes; pero, a su vez, el Derecho da al poder del Estado su título de
legitimidad, su fuerza moral y su organización.
23
Cfr. Ayala, F., Tratado de sociología, t. 2, pág. 420, Losada, Bs. Aires.
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Derecho Diccionario OMEBA
Capítulo V
24
Véase Recaséns Biches. L.. Tratado general de sociología, cap. 31 ("Socioloeia flél
DereeMó"}. Porrúa-, México, 1956.
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Derecho Diccionario OMEBA
La vigencia deriva del poder social que lo apoye y que, llegado el caso, lo
imponga contra los individuos remisos o rebeldes.
Adviértase, por otra parte, que poder social no es sinónimo de fuerza bruta.
Nada de eso. Todo poder social es en última instancia un poder psicológico
de influencia sobre las gentes. Y, por tanto, además, en muchos casos, la
influencia que las valoraciones ejercen en ¡a actitud y en la conducta de
los hombres llega a constituir un ingrediente muy importante del poder
social.
Para que éste siga existiendo como realidad, es necesario que continúe
teniendo el apoyo de la resultante decisiva del poder social.
Sucede que, en virtud de las normas positivas básicas, que son la clave del
sistema, los órganos del Estado tienen una esfera más o menos amplia de
facultades discrecionales para dictar las normas, cuyo establecimiento les
está delegado. Así, por ejemplo, el poder legislativo ordinario posee la
facultad de dictar leyes, en la forma preestablecida por la Constitución y
dentro de las directrices de contenido trazadas por ésta —en el caso de
que la Constitución señale orientaciones en cuanto al contenido de las
leyes futuras, lo cual sucede algunas veces. Pero, adviértase que, dentro de
las formas prefijadas e incluso dentro de las orientaciones prescritas por la
Constitución, cabe un amplio repertorio de contenidos posibles; es decir,
resulta lícito dictar sobre una misma materia leyes de contenido diferente,
todas ellas de acuerdo con los requisitos constitucionales de forma y
fondo. Así, pues, el legislador, dentro del margen de discrecionalidad que le
confiere la Constitución, dicta una ley con determinado contenido y no con
otro, sencillamente por el hecho de que en la constelación de factores
político-sociales fue esta orientación la que triunfó y no otra. Dentro de una
misma Constitución y siempre con estricto respeto a ella, pueden gobernar
igualmente un partido avanzado que un partido moderado; y en cada uno
de esos dos casos, la legislación que se produzca será diferente aunque
ambas respeten los principios constitucionales. El hecho de que gobierne un
partido o que gobierne otro es algo que no se puede explicar a la exclusiva
luz de la teoría formal del Derecho. Tal hecho es simplemente el efecto de
que en las elecciones para el poder legislativo triunfó un partido o triunfó
otro. Resulta, pues, que los contenidos de las leyes vienen determinados —
dentro del esquema formal del Derecho— por acontecimientos políticos, en
los que se entrecruzan diversas necesidades, múltiples y diferentes
aspiraciones, varias fuerzas sociales y fenómenos de poder de diversa
índole.
Por otra parte, sobre todas las fuentes productoras de normas jurídicas, lo
mismo sobre las que emiten leyes, reglamentos, como también sobre las
que dictan disposiciones concretas, influyen los procesos de la opinión
pública, los cuales son hechos sociales. El partido o la coalición de partidos
que ocupa el poder puede modificar su línea de conducta, por la presión de
la opinión pública. Pero incluso el juez que quiera ser más respetuoso de la
ley positiva experimente el influjo de la opinión pública sobre las
operaciones interpretativas que ha de realizar.
maneja el poder, por ser precisamente poder social, ya que de otro modo
no los tendría a su disposición. En definitiva, el poder social se funda sobre
factores de conciencia. No consiste puramente en la posesión de vigor
corporal, de armas y de otros elementos materiales, sino en la obediencia
de las personas que manejen las armas y que acepten el dinero como medio
de pago.
Sin embargo, hay que registrar que a veces ocurre por desgracia el hecho
de que el dominador político, explotando la fuerza que le proporciona una
organización rígida, logra la sumisión forzada de una colectividad cuyos
componentes se le han vuelto hostiles en su mayoría; y ocurre así, porque
el dominador posee el resorte de la disciplina y la fuerza de la inercia que se
da en una organización, palancas ambas de las cuales carecen los
individuos aislados, de modo que éstos son llevados a servir de
instrumento de aquel poder, que repudian en el fondo de su conciencia.
Pero estos casos de poder social no elaborado ni apoyado efectivamente
sobre la auténtica realidad social, sino logrado bien por la violencia, bien
por la argucia de una organización que anula las oposiciones —en cuanto
impide que éstas se conecten—, llevan dentro de sí el germen de su
inevitable derrumbamiento. Cuando se da un radical divorcio entre el poder
que triunfó por la fuerza —o que se mantiene artificiosamente— y el sentir
auténtico de la comunidad nacional, entonces ese poder está condenado a
marchitarse, cuando no a derrumbarse estrepitosamente. ; Cuando el poder
social se halla fundado casi exclusivamente sobre la mera brutalidad de la
fuerza física o sobre el terror inspirado por ésta, entonces, tal hecho no
constituye propiamente un mando jurídico, no es la expresión de un
auténtico poder social, sino que es un caso monstruoso de pura agresión
contra un pueblo.
Cierto que a veces nos encontramos con hechos de poder social fundado
casi exclusivamente sobre la mera brutalidad de la fuerza material o sobre
el terror inspirado por ésta. Pero tal hecho no constituye propiamente un
mando jurídico, no es la expresión de un auténtico poder social. Quien
cuente exclusivamente con la brutalidad de una fuerza material prepotente
podrá dirigir una agresión contra un pueblo, y aun sostenerla durante algún
tiempo; pero propiamente no ejercerá un mando jurídico sobre él. Y a la
postre, su reinado será efímero, ya que el mando no puede apoyarse sobre
las armas, ni siquiera cuando se dispone de ellas, pues incluso en este caso
el poder descansa en última instancia sobre el hecho psíquico de la
obediencia de quienes manejan esas armas.
Casi todas las medidas tomadas son por motivos de vecindad y pertenecen
a la esfera de acción de la Municipalidad o de la Policía. Así, se ha prohibido
el uso de altavoces al exterior, no elevarse más de un volumen
determinado, sobre todo después de ciertas horas, no permitir el uso de
aparatos que interfieran las recepciones radiofónicas o imponer el uso de
dispositivos que impidan esas interferencias, etcétera. Pero, también —y
por razones de política internacional—, el Estado central interviene, como
cuando prohíbe escuchar determinadas estaciones de radiofonía de otras
naciones.
Este hecho exige, por ello mismo, una mayor objetividad que la
usualmente empleada dentro del tipo ya objetivo que Informa a las voces de
esta Enciclopedia.
25
• Por el Dr. Luis M» BOPPI BOGGEHO.
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"El beneficiario tiene un derecho real (jus in re) sobre el conjunto del
beneficio, y cada uno de los bienes que lo componen; derecho real que le
permite hacerse con los frutos para poder cumplir el ministerio que le ha
sido confiado. Es, por otra parte, un derecho real sui generis que no debe
ser asimilado ni a la propiedad, ni al usufructo, ni a la enfiteusis, ni al feudo;
está sancionado por una acción real, y el beneficiario tiene, para hacerlo
valer, la vía petitoria y la vía posesoria" (ob. cit., págs. 65 y 66).
Este derecho era uno real pero sui generis, que se hallaba defendido por la
vía posesoria, y, también, por conducto de la vía petitoria. Además era un
derecho que se transmitía por la investidura que le confiere la posesión, lo
que se hacía mediante el procedimiento denominado colación.
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(Consultar Domat, Lois civiles, lib. I, tít. II, sec. II, núms. I, etc.; Planiol, ob.
cit., número 2594; Salvat-Galli, Zoc. cit.; Busso, Zoc. cit.; etc.) Sabido es
que Francia hubo de modificar el sistema que prescindía totalmente de la
entrega material (Busso, Zoc. cit.; etc.), pero el estudio de este aspecto
excede también la estructura de la presente voz.
Sabido es que los créditos pueden consistir lo mismo en dar, que en hacer,
que en no hacer, lo que filosóficamente lleva siempre a una conducta
positiva o negativa como contenido del derecho creditorío. (V. artículo 495
del Cód. civ y su nota respectiva; asimismo, ver voces OBLIGACIONES DE
DAR, OBLIGACIONES DE HACER y OBLIGACIONES DK NO HACER.) El jus ad
rem, en cuanto derecho a la cosa, constituye, desde el punto de vista del
deudor, una obligación de dar.
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