LA ACCIN POPULAR ANTE EL TRIBUNAL DE GARANTAS CONSTITUCIONALES.

VALORACIN CRITICA
POR

JOS ALMAGRO NOSETE Catedrtico de Derecho Procesal Universidad Nacional de Educacin a Distancia

I Si discutible fue para algunos la institucin del Tribunal de Garantas Constitucionales', mayores grados polmicos alcanzaron determinados puntos de su regulacin concreta. Entre stos destaca la tantas veces denostada accin popular, causa de un claro desvo normativo contrario a la Constitucin, que se produjo en la Ley Orgnica de este Tribunal, con tergiversaciones del sentido de la enmienda que origin la introduccin de aqulla en el texto constitucional, lo que condujo a establecer restricciones indebidas en las reglas sobre legitimacin de los ciudadanos para recurrir ante la jurisdiccin constitucional. Aunque sean razones de prudencia poltica las que en un momento histrico lleven a desaconsejar la introduccin de la accin popular, no se deben ocultar, sin embargo, las ventajas de esta legitimacin, abierta a todos, en cuanto que se erige en eficaz control democrtico de los poderes pblicos. Cierto que su implantacin exige un slido grado de conciencia ciudadana. Pero a no dudarlo que la accin popular es un hermoso lujo del Derecho a cuya consecucin debe de tenderse como expresin mxima del reconocimiento de la mayora de edad ciudadana.
' Cfr. Prez Serrano, La Constitucin espaola (9 diciembre 1931): Antecedentes, texto, comentarios, Madrid, 1932. El primero de los problemas planteados dice es el relativo a la creacin de un organismo especial, inspirado en modelos tan dispares como el Tribunal de conflictos francs, el Tribunal de Estado alemn y el Tribunal Constitucional austraco (pg. 324). Expone, tambin, las opiniones de quienes pensaban que hubiera sido preferible la creacin de un alto cuerpo con funciones poltico-interventoras y las razones de rechazo por la Cmara que vea conatos de Senado por todas partes (pgs. 325-326). Fue, ms general la crtica desfavorable a la amplitud de los cometidos asumidos por el Tribunal. Vase, en este sentido, Alcal-Zamora, Significado y funciones del Tribunal de Garantas Constitucionales, en Ensayos de Derecho procesal civil, penal y constitucional, Buenos Aires, 1944: Un Tribunal dotado de competencia amplsima lo que no quiere decir, ni mucho menos, que en su determinacin se haya procedido con acierto, ya que entiende en materias que tal vez no debieran estarle confiadas, y en cambio, no se les reconoce intervencin en asuntos donde pareciera obligada (pg. 505). Revista de Derecho Poltico Nm. 12. Invierno 1981-1982

66

JOS ALMAGRO NOSETE

Con este enfoque destacaremos lo que signific la Constitucin de 1931, las vicisitudes de la accin popular introducida y las contradicciones a las que se lleg para impedir su vigencia y, finalmente, intentaremos, desde la perspectiva iluminadora de la accin popular, proyectar algunas enseanzas sobre la regulacin actual, que nos preocupa en lo que tiene de excesivamente cerrada y restrictiva para el ciudadano en materia de inconstitucionalidad, si bien el sistema se halla dulcificado por las posibilidades que confiere el recurso de amparo.

II El propio Kelsen, inspirador de las Cortes constitucionales checoslovaca y austraca y, por tanto, del modelo de jurisdiccin constitucional europeo, no ocult su admiracin por un sistema procesal capaz de dar acogida a la accin popular. Sus palabras a este propsito son esclarecedoras: La cuestin del modo de iniciar el procedimiento ante el Tribunal Constitucional tiene una importancia primordial; de la solucin que se d a este problema depende principalmente la medida en la que el Tribunal Constitucional cumple su misin de protector de la Constitucin. La ms fuerte garanta consistira ciertamente en autorizar una 'actio popularis'. No obstante, Kelsen no se atreve a recomendar una solucin de esta naturaleza, porque entraara un peligro muy grande de acciones temerarias y el riesgo de un insoportable congestionamiento de procesos ^. Estas razones, basadas curiosamente en argumentos sociolgicos y no jurdicos, carecen, pese a todo, de fuerza obstativa porque suponen una prevencin apriorstica sobre experiencias no producidas. Se fundan ms en recelos que en realidades contrastadas. Pinsese en este sentido, por lo que se refiere a la experiencia espaola, que dentro del campo penal, donde es posible merced a su implantacin establecer los datos comparativos, los asuntos originados por accin popular son cuantitativamente escasos frente a los iniciados por querella del Ministerio Fiscal o de los perjudicados directamente por el delito. Desde luego, estamos en condiciones de afirmar que la actual congestin que pesa sobre muchos Juzgados de Instruccin, especialmente en los grandes ncleos urbanos, nada tiene que ver con el ejercicio de la accin popular en materia penal. La posible temeridad en el ejercicio de estas acciones se encuentra paliada por la exigencia de fianzas. Sin que quepa trasladar sin ms el fenmeno de lo penal al terreno de lo litigioso constitucional, lo que puede sostenerse es que las prevenciones sobre la accin popular constitucional no estn justificadas sin un previo anlisis de su incidencia real, al tiempo que cabe tambin eliminar o corregir sus posibles inconvenientes o desvos. Cuando Kelsen escribe el trabajo que citamos, ya el Tribunal Constitucional austraco lleva funcionando ocho aos. Ha tenido ocasin prolongada, como ^ Cfr. Kelsen, La garantie juridictioneUe de la Constitution (La justice constitutionnelle), en Revue du la science politique, Pars, 1928, pg. 245.

LA ACCIN POPULAR ANTE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

67

magistrado del Tribunal Constitucional, de comprobar las rigideces del modelo terico instaurado por la Constitucin de 1 de octubre de 1920 que l inspir ^. Un modelo que legitima, ora al Gobierno federal, ora al Gobierno de cada una de las entidades federativas, para impugnar la inconstitucionalidad de normas locales o federales, respectivamente*. Estas legitimaciones de carcter netamente poltico se avienen mal con la naturaleza independiente de la jurisdiccin. No se olvide que la jurisdiccin es trmino de un binomio indisoluble con el derecho a la jurisdiccin que explica y da sentido a aquel poder del Estado. El motor de la jurisdiccin debe obedecer a razones de satisfaccin de intereses jurdicos que no siempre pueden estar connotados por conveniencias polticas. En la primitiva frmula kelseniana, el derecho a la jurisdiccin constitucional que primordialmente corresponde a los ciudadanos est olvidado. Este derecho, que es fundamental y, como trasunto del derecho a la defensa jurdica, connatural a la persona humana, confiere un ttulo abstracto a los ciudadanos para pedir el amparo judicial'. Su relevancia concreta depende de la legitimacin. No parece suficiente que como sucedneo del mismo se faculte exclusivamente al Gobierno (o Gobiernos) para instaurar el proceso constitucional.
Mas aquel olvido es una consecuencia de la lgica con que el sistema

se monta: el objeto de la jurisdiccin constitucional, a travs del proceso constitucional, no es la aplicacin al caso concreto de la Constitucin que acta por intermedio de la legislacin, sino la anulacin de la ley constitucional, cuestin abstracta que ni siquiera (pura lgica kelseniana) debe ser causa de efectos retroactivos, lo que excluye intereses directos y personales como motivos legitimantes. Debe entenderse que ios Gobiernos, como gestores del bien comn, son los que han de mantener el buen orden de la jerarqua normativa, aunque el incentivo que se adivina tras estas legitimaciones no sea otro que el de operar con la natural tendencia del poder a mantenerse e impedir intromisiones. As, son los Gobiernos de las entidades federales los encargados de vigilar la constitucionalidad de las leyes federales, y el Gobierno federal el encargado de velar por la constitucionalidad de las leyes de aqullas. Todo un juego de equilibrio constitucional. En verdad, cuando Kelsen habla de jurisdiccin constitucional est pensando ms en una institucin organizada como tribunal que en un propio tribunal. Anular una ley dice tiene el mismo carcter de generalidad que su confeccin. No siendo, por as decirlo, ms que una confeccin con signo negativo, la anulacin de una ley es entonces una funcin legislativa y el trihu' Kelsen en el opsculo antes citado reconoce la importancia de sus quehaceres como magistrado con las siguientes palabras: El estudio busca, cuestin prctica, los mejores medios para realizarla (la jurisdiccin constitucional). El autor se apoya en este aspecto en las experiencias que ha tenido despus de varios aos en su calidad de magistrado y ponente permanente en la Alta Corte Constitucional de Austria (pg. 472). Antes de la reforma de 1929 propiciada por el mismo Kelsen, la Constitucin aus" traca de 1929 se limitaba a reconocer las legitimaciones expresadas. Vase Fix Zamudio, Los Tribunales Constitucionales y los derechos humanos, Mxico, 1980, pg. 48. ^ Cfr. Almagro Nosete, Nuevos horizontes del derecho a la justicia, Madrid, 1976, pgina 28.

68

JOS ALMAGRO NOSETE

nal que tiene el poder de anular las leyes es, por consiguiente, un rgano del poder legislativo *. Y esta concepcin explcita sobre el Tribunal Constitucional condiciona sin duda los planteamientos en materia de legitimacin. As como el Gobierno es el principal impulsor del proceso legislativo ante el Parlamento, as tambin el Gobierno (o los Gobiernos) es el impulsor del proceso legislativo negativo ante el Tribunal Constitucional. Las diferencias del sistema kelseniano con el norteamericano son muy acusadas en este punto. No son meras apariencias externas las que distinguen a la llamada jurisdiccin concentrada de la jurisdiccin difusa, sino profundas divergencias estructurales que responden a filosofas dispares. La norteamericana se basa en una radical confianza en el poder judicial y, por tanto, no se formula como cuestin la necesidad de rganos separados ni puede olvidar en el examen de la constitucionalidad de las leyes que aplica la estructura interna de la jurisdiccin, que exige la existencia de un proceso sobre hechos concretos implantado por una parte contra otra, ambas con un derecho a la jurisdiccin cuyo ejercicio se halla matizado por las diferentes posiciones en que se encuentran. En el sistema norteamericano aparece como un elemento del contenido del derecho a la jurisdiccin el de que se pida la aplicacin al caso concreto de la ley, y no de una ley cualquiera, sino de la ley constitucional. Y como otro elemento tambin natural del sistema luego del esfuerzo interpretativo de John Marshall, que es misin del oficio judicial aplicar la ley y tambin la Constitucin, de manera que cuando surjan discordancias de una con otra debe de prevalecer la aplicacin de esta ltima a costa de la desaplicacin de aqulla. Al no haber solucin de continuidad entre la aplicacin de la ley y aplicacin de la Constitucin, la jurisdiccin, como poder unitario, no da ocasin a la modificacin de los conceptos bsicos, que son clave del sistema judicial. El derecho del ciudadano a la jurisdiccin no se modifica o altera ni el oficio judicial experimenta un cambio cualitativo. Por contra, en el sistema austraco la creacin de una jurisdiccin constitucional obligaba a construir un derecho a la jurisdiccin diferenciado y tambin a excluir del oficio judicial la interpretacin de la Constitucin para deferirla al nuevo rgano. Mas en la frmula originaria el revestimiento formalmente jurisdiccional no se corresponde con una mentalizacin autnticamente judicializada sobre sus contenidos. De ah que, paralelamente al tratamiento de una jurisdiccin constitucional, no se incluya un tratamiento del derecho a la jurisdiccin constitucional referido a los usuarios y destinatarios ltimos de la jurisdiccin, que son los ciudadanos. En esta primera etapa Kelsen parece ms dominado por su ingente formacin terica de filsofo y constitucionalista que por las exigencias prcticas de los quehaceres forenses. En una segunda etapa, el Kelsen magistrado durante ocho aos del Tribunal Constitucional ha judicializado con la prctica su mentalidad y sus planteamientos. El impulso del Tribunal Constitucional lo busca ahora en los modo tradicionales de originacin de la actividad jurisdiccional. Y en esta bsqueda surge tcnicamente un nuevo modo de planteamiento del tema liti' Cfr. Kelsen, op. cit., pgs. 224-225.

LA ACCIN POPULAR ANTE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

69

gioso constitucional: la cuestin de inconstitucionalidad o prejudicialidad constitucional. Hasta entonces, el sistema austraco se caracteriza por la admisin de un recurso directo (control abstracto) en va principal o de accin, y el sistema norteamericano por posibilitar un control concreto dentro de un proceso por va indirecta o incidental. Kelsen propugna aunque no lo diga expresamente un acercamiento de su propio sistema al norteamericano, al reconocer la importancia que tiene el planteamiento de litigio sobre la constitucionalidad a propsito de la aplicacin de la ley cuestionada al caso concreto, o sea, al admitir que la va indirecta o incidental ofrece un camino eficaz para purgar de inconstitucionalidad las leyes. Pero este descubrimiento, al articularse de una forma tcnica, hace nacer ya un modo de instauracin distinto del norteamericano, en cuanto que la dualidad de jurisdicciones (ordinaria y constitucional) obliga a establecer la cuestin de inconstitucionalidad como una prejudicial excluyente y suspensiva del curso del proceso principal. Paralelamente, al requerir de algn modo la valoracin de la prejudicialidad constitucional de la intervencin del rgano judicial ordinario, el problema de la legitimacin no llega a esclarecerse con la suficiente nitidez, hasta el punto de que, en vez de colocarse el acento en el derecho de las partes a obtener la aplicacin de la ley constitucional, se desplaza el centro de imputacin de la legitimacin a determinados rganos judiciales, en cuanto son los facultados para proponer la cuestin al Tribunal Constitucional. El principio iura novit curiae, atribuido al juez ordinario, aparece as limitado en el tema constitucional, y su potestad o poder de llevar la cuestin ante el Tribunal Constitucional transmutado en una legitimacin, a todas luces impropia desde un punto de vista ortodoxamente procesal. Las aportaciones de Kelsen en el trabajo que citamos se concretan en los siguientes puntos: 1. Reconocimiento del valor que tiene el estmulo de las partes para promover el proceso constitucional en cuanto que esperan ventajas concretas de su demanda y, en definitiva, del resultado del proceso. A estos fines, consiente en admitir los efectos retroactivos de la anulacin de la norma en relacin con el caso concreto que suscita la cuestin. Kelsen, sin embargo, no considera que sea el derecho a exigir la aplicacin de la ley constitucional y, por tanto, el derecho del ciudadano a exigir que no se aplique la ley inconstitucional la razn fundamentadora, no. Estima que es una necesidad tcnica' para que haya inters y provocar la intervencin del Tribunal Constitucional. De otra parte, pese a que antes ha afirmado la conveniencia de la accin popular, tras rechazarla por los peligros que a su juicio conlleva, no se le ocurre tampoco conferir una accin o excepcin a la persona directamente afectada; indica como solucin posible la de que sean las propias autoridades judiciales y administrativas (o slo las autoridades supremas de estos rdenes) las que puedan interponer estas demandas cuando tengan que aplicar en un proceso (o procedimiento) una norma de cuya regularidad constitucional duden'.
' Cfr. Kelsen, op. cit., pg. 246. ' Ibidem.

70 .

JOS ALMAGRO NOSETE

2. Conveniencia de permitir a las partes en un proceso judicial o administrativo la posibilidad de interponer el recurso de inconstitucionalidad. Una vez ms, no obstante, Kelsen no lleva esta idea a sus ltimas consecuencias, y al exponerla, tras sealar la oportunidad de acercar el recurso a una accin popular (en realidad, hay momentos en que parece que no distingue bien entre el mero inters de la ciudadana y el inters directo y concreto del ciudadano afectado, segn se deduce de lo que escribe a continuacin), matiza el concepto, hacindole perder su propia fuerza, con las siguientes precisiones: No se trata de un derecho de accin abierto directamente a los particulares, sino de un medio indirecto de provocar la intervencin del Tribunal Constitucional '. En resumen, establecido el acicate que representa para la voluntad de las partes su propio inters y reconocido que se debe permitir a stas la posibilidad de plantear las cuestiones de inconstitucionalidad cuando surjan en el curso de un proceso para su elevacin al Tribunal Constitucional, Kelsen fundamenta en ideas de oportunidad y en criterios tcnicos los medios para restaurar el orden jurdico perturbado. Como es lgico, no considera (no puede considerar) que el fundamento sea un derecho a la jurisdiccin; tambin un derecho a la jurisdiccin constitucional. Y decimos lgico porque Kelsen es coherente con los principios que mantiene acerca del Derecho natural y consecuente con el normativismo que expone, negador de los derechos subjetivos en su Teora pura del Derecho i". Fruto de las nuevas ideas del ilustre jurista vienes son las innovaciones que en esta materia introdujo la reforma constitucional de 1929 en la Constitucin de 1920, al concretar en resultados tangibles el discurso del autor acerca de los medios de iniciar el procedimiento, al admitir que tanto la Corte Judicial Suprema como la Corte de Justicia Administrativa pueden demandar la inconstitucionalidad de la ley federal o de un pas en tanto que la ley referida constituya elemento de una decisin que deba dictar la Corte de quien emana la demanda, segn precepta el artculo 140 de la Constitucin austraca tras dicha reforma. Las referencias, pues, a las partes, consideradas como individuos o personas particulares que bien como sujetos sin otro inters que el de su ciudadana o bien como sujetos afectados por la aplicacin de la norma pudieran

directa o indirectamente reclamar ante el Tribunal Constitucional, quedaban

relegadas y ni siquiera desarrolladas con carcter especulativo. En su lugar se tutelaban paternalistamente los intereses concretos de un sujeto en un pleito determinado en el que fuera parte, pues si la Corte Judicial juzgaba que la norma aplicable pudiera ser inconstitucional, tena poder para demandar esta inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. No eran, ' Ibidem.
'" Vase Kelsen, La teora pura del Derecho (traduccin G. Tejerina), Mxico, 1979. Expone la tendencia antiideolgica de la teora pura del Derecho y, por tanto, su oposicin a la teora del Derecho natural (pgs. 44 y sigs.). Ms adelante seala la contradiccin del dualismo derecho-objetivo, derecho-subjetivo (pg. 70). Critica la significacin ideolgica de los conceptos de derecho subjetivo y de sujeto del derecho y reduce, finalmente, el derecho subjetivo al objetivo, considerando los dos aspectos de la norma jurdica como deber jurdico y como facultad (pg. 78).

LA ACCIN POPULAR ANTE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

71

por Otro lado, razones de satisfaccin de ningn derecho subjetivo las que justificaban esta intervencin, sino razones de conveniencias para que imperara la sacrosanta Constitucin sobre normas de inferior rango. Una concepcin, en definitiva, autoritaria (y anunciadora de totalitarismos) sobre el sentido y significacin de la persona como sujeto del Derecho y de derechos y deberes ". III El Tribunal de Garantas Constitucionales que instituy el artculo 121 de la Constitucin de 1931 (dentro del ttulo IX, Garantas y reforma de la Constitucin, arts. 121 a 123) no fue fruto inspirado de un designio unvoco, sino resultado final de diversos ensayos y tanteos. Por eso, referirse a la legitimacin durante el proceso de elaboracin del texto constitucional exige siempre hurgar en las correspondencias que en cada momento se definen como funciones del Tribunal u rgano vigilante de la Constitucin. Estos tanteos sobre la composicin del Tribunal, los cometidos del mismo y los sujetos legitimados no autorizan, sin embargo, a desconocer el alcance genuino que se dio a la introduccin in extremis de la accin popular. Este alcance no estaba limitado al recurso de amparo, sino, con independencia del amparo, al que tambin se extenda, pensado como accin directa para promover el recurso de inconstitucionaUdad. La reflexin en torno a la conveniencia de considerar a los simples ciudadanos sujetos aptos para demandar justicia constitucional la introduce Rodolfo Reyes '^, que, desde su patritica posicin de alabanza al amparo mexicano, no deja de insistir en publicaciones, conferencias, dictmenes y cartas sobre la importancia que tiene admitir a la parte agraviada o persona quejosa como legtimo titular del derecho a la impugnacin por anticonstitucionalidad. En estudio que present al presidente de la Comisin Jurdica Asesora (mayo de 1931) que preparaba el borrador de la Constitucin seala que lo ms grave del proyecto (se refiere a un borrador oficioso) es olvidar la funcin de los recursos constitucionales, trtese de amparo, de Writ of babeas corpus o de sus similares; aquella a la que se refieren Duguit y Millerand...: la de defensa del derecbo del individuo o de la corporacin privada frente al Estado '^.
" Vase Alonso Garca, El Tribunal Constitucional austraco, en El Tribunal Constitucional, vol. I, Madrid, 1981. Recoge la evolucin de aquel rgano jurisdiccional. Al tratar de los sujetos promoventes del control de constitucionalidad de las leyes, desde el sistema original que solo permita interponer el recurso en va principal por determinados rganos polticos, pasando por la reforma de 1929 que introdujo la va incidental con la legitimacin de rganos judiciales, hasta la legitimacin de los particulares que afirmen haber sido directamente perjudicados en sus derechos por la inconstitucionalidad de una ley, cuando la ley haya cobrado fuerza vinculante para dicha persona, sin necesidad de haberse dictado decisin judicial ni resolucin administrativa individual. Para el recurso directo de particulares las normas sealan que la demanda debe expresar como la ley, sin recaer resolucin judicial o decisin administrativa ha tenido efectividad para los mismos (pginas 439 y sigs.). '^ Cfr. Rodolfo Reyes, La defensa constitucional, Madrid, 1934, pg. 44. " Cfr. Rodolfo Reyes, ob. cit., pg. 50.

72

JOS ALMAGRO NOSETE

Lo cierto es que, cuando aparece el anteproyecto definitivo de la Comisin, el artculo 102 del texto incluye entre los sujetos legitimados para entablar ante el Tribunal de Justicia Constitucional los recursos o reclamaciones previstos en el artculo 100 (inconstitucionalidad de leyes y normas asimiladas, con excepcin de tratados y convenios internacionales; conflictos entre Estado y regiones autnomas; juicio de amparo, responsabilidad criminal de altos cargos y validez de las elecciones) al particular agraviado y a las entidades a quienes las leyes reconozcan el carcter de organismo pblico ". El origen, pues, de la inclusin de la persona agraviada como parte legtima se vincula a las reiteradas propuestas de un amparista. De aqu que en interpretaciones sobre el alcance de esta legitimacin se pretendiera limitarla posteriormente a su marco propio, el amparo; mas no se puede dejar de advertir el fcil error en que cabe se incurra si se piensa en el amparo como recurso diferente del propio de inconstitucionalidad; esta diversificacin que aparece entre la beschwerde austraca y el recurso puro de inconstitucionalidad no se encuentra en el amparo mexicano, que es al mismo tiempo (entre otras funciones) amparo en defensa de derechos fundamentales y amparo contra leyes inconstitucionales. As se lo explica en carta que dirige Rodolfo Reyes a don ngel Ossorio y Gallardo, presidente de la Comisin Jurdica Asesora, insistiendo una vez ms en la bondad del sistema americano meramente judicialista: Nuestro juicio de amparo revisa la inconstitucionalidad de las leyes y el funcionamiento de las rbitas de poderes, lo mismo que todos los actos de autoridad que ataquen al sujeto quejoso. La frmula hbrida aceptada por el anteproyecto dejaba en pie el problema de fondo entre los dos sistemas propugnados, lo cual tuvo lamentables consecuencias ''. En el proyecto de texto de Constitucin, las funciones del Tribunal de Garantas experimentan inicialmente un sustancial recorte al desaparecer el recurso de inconstitucionalidad, sustituido ahora por una denuncia que el Tribunal dirige al presidente de la Repblica con efectos suspensivos sobre la eficacia de la ley, en tanto ste decide confirmar el acuerdo o someter la ley a referndum '*. La legitimacin en estas condiciones tiene que estar referida al recurso de amparo. En la redaccin ltima del proyecto de Constitucin que se dictamin, el nmero 5 del artculo 123 estableca que seran competentes para acudir ante el Tribunal de Garantas Constitucionales las personas agraviadas que ejerciten el derecho de amparo. Se observa, por tanto, en este ltimo texto del proyecto una refundicin de los conceptos persona fsica y persona jurdica en el ms amplio de persona, un mantenimiento de la nota del agravio como elemento legitimador y una concrecin al recurso de amparo de esta modalidad de la legitimacin. Pero las opiniones que existen sobre esta materia fluctan y desaparecen " Cfr. Rodolfo Reyes, ob. cit., pg. 52. " La Verfassungsbeschwerde tiene un origen anterior al Tribunal Constitucional austraco de 1920. Concretamente reconoca este medio impugnatorio la Constitucin de 21 de diciembre de 1867. Vase Alonso Garca, El Tribunal Constitucional austraco, ob. cit., pginas 446-477. " Cfr. Rodolfo Reyes, ob. cit., pg. 57.

LA ACCIN POPULAR ANTE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

73

en ocasiones, para volver a aparecer con nuevos matices. En estas dudas influyen, a mi juicio, diversos factores: indecisin frente al sistema a adoptar, si el norteamericano o el austraco; insuficiente conocimiento por parte de algunos de los sistemas propugnados; titubeos motivados por la falta de prctica del control de constitucionalidad... En este guadiana de soluciones reaparece durante el debate del texto constitucional el recurso sobre inconstitucionalidad, que, como hemos sealado, se haba desvirtuado en el proyecto, y se altera sustancialmente el nmero 5 del artculo 123 al admitirse la enmienda de Balbontn ", que establece la accin popular. IV La enmienda, leda durante el debate de las Cortes Constituyentes del da 27 de noviembre de 1931, propona que el nmero 5 del artculo relativo a legitimacin rezara as: Toda persona individual o colectiva, aunque no hubiera sido directamente agraviada. Se reconoca a la mera personalidad cualidad suficiente para acudir ante el rgano de jurisdiccin constitucional en todos los casos. Debe de considerarse que antes de su votacin ya se haban establecido en el artculo 121 las competencias que correspondan al Tribunal, entre las que se encontraba tanto el recurso de inconstitucionalidad de las leyes como el recurso de amparo de garantas individuales. Y esta precisin, junto con las motivaciones que se expresaron respecto de la enmienda, aclara gustara o no lo que se aprob que la accin popular introducida, al votarse mayoritariamente aquUa, no se constrea al recurso de amparo. Al hacer uso de la palabra, el seor Balbontn, en una primera intervencin para defender la enmienda, expuso su conviccin en la necesidad imperiosa de ampUar todo lo posible las garantas de los ciudadanos contra esa probable inconstitucionalidad de las leyes, y por esa razn propone que no slo las personas directamente agraviadas, sino toda persona, individual o colectiva, haya sido o no directamente agraviada, pueda ejercer la accin contra una ley inconstitucional. Insiste: Una ley inconstitucional agravia a todos los ciudadanos, no slo a las personas individuales a quienes vulnera en sus intereses materiales. Establece un parangn: As como en lo criminal... existe y debe existir la 'accin pbUca' y existe tambin en el orden administrativo... por qu no se ha de dar contra una ley inconstitucional, que es ms daina, que vulnera ms a fondo el orden jurdico establecido? '*. ' No es el recurso de amparo, aunque se interprete con generosidad el mbito de su legitimacin, el que sirve para interpretar lo esencial de la propuesta. En efecto, el portavoz de la Comisin, seor CastriUo, seala al enmendante que en el concepto de personas agraviadas que contempla el proyecto deben incluirse tanto las individuales como las colectivas, lo que significa una amplia" Vase Diario de Sesiones de las Cortes Constituyentes de la Repiblica espaola, viernes 27 de noviembre de 1931, Madrid, 1931, pg. 18. " Ibdem, pg. 19.

74

JOS ALMAGRO NOSETE

cin a la legitimacin y, en consecuencia, considera que aqul debe darse por satisfecho, por cuanto el recurso de amparo se da a toda clase de personas individuales o colectivas que se encuentren agraviadas ". El seor Balbontn hace uso de la palabra de nuevo y aclara que pide ms: que todo ciudadano puede reaccionar ante una ley inconstitucional, puesto que una ley anticonstitucional es mucho ms grave que un robo vulgar o que un asesinato corriente. En la rplica, el seor Castrillo contina su referencia al recurso de amparo, y en un dilogo que empieza a ser entre sordos contrapone el agravio concreto de carcter personal y el agravio a la conciencia colectiva. Cuando lo que haya que defender sea la conciencia colectiva, son cuatro rganos el Ministerio Fiscal, los jueces, el Gobierno de la Repblica y las regiones los que ejercitan ese recurso. Se ejercita, pues remacha, el recurso de constitucionalidad por cuatro rganos del pueblo ^. El seor Balbontn agradece las aclaraciones del seor CastriUo, pero no se conforma y no retira la enmienda, que es sometida a votacin y, finalmente, aprobada. Discrepo por ello de la interpretacin que a las palabras de Castrillo da Garca Ruiz, considerando que para la debida interpretacin del texto constitucional valen tanto las palabras del enmendante como las del portavoz de la Comisin parlamentaria que acogi la enmienda ^'. No. Justo porque la interpretacin del seor Castrillo no convenci al seor Balbontn fue por lo que hubo necesidad de votar al no retirarse la enmienda. A los efectos, pues, del elemento histrico en cuanto a la interpretacin del precepto, lo que interesa son las motivaciones que prosperaron frente a las que fueron derrotadas. Esta interpretacin que mantenemos, es decir, la de la extensin de la accin popular al recurso de inconstitucionadad, fue, por otra parte, la sostenida por la doctrina ms autorizada, se compartiera o no el criterio adoptado. Alcal-Zamora dice a este propsito que el artculo 123.5 no hace otra cosa que admitir la 'accin popular' en el terreno del proceso constitucional, como ya se hiciera en la materia administrativa y mucho antes en el enjuiciamiento criminal. Aunque atribuye a un descuido de las Constituyentes la redaccin aprobada, cuya amplitud nicamente se explica ante el recurso de amparo, no vacila en sostener que salvo que se infrinja la Constitucin en la Ley Orgnica, cualquiera puede poner en movimiento al Tribunal de Garantas^. Es verdad, como afirma un autor ^, que iimovacin de tanta trascendencia no mereci un debate enjundioso ni de altos vuelos tcnicos, por lo que tacha de precipitada la elaboracin final de estos preceptos de la Constitucin. No
" Ibdem, pg. 20. Ihiem, pg. 21. " Cfr. Garca Ruiz, El recurso de amparo en el Derecho espaol, Madrid, 1980, pg. 57. ^ Vase Alcal-Zamora, op. cit., pg. 334. Enjuiciando la materia desde una perspec^ tiva histrica ms dilatada, J. Toms ViUarroya dice que el sentido de la enmienda era inequvoco... Esta insercin operada con ligereza y sin las necesarias precisiones gramaticales no solo atribuye carcter popular al recurso de inconstitucionalidad sino que pareca atribuido a todos los dems recursos del artculo 121 de la Ley Orgnica (El recurso de inconstitucionalidad en el Derecho espaol, 1931-1936, en Revista del Instituto de Ciencias Sociales de la Diputacin de'Barcelona,tomo II, 1968, pg. 35). " Cfr. Rodolfo Reyes, oh. cit., pg. 72.

LA ACCIN POPULAR ANTE EL TE^'UNAL CONSTITUCIONAL

75

obstante, lo que s qued claro en el debate segn resulta de cuanto se ha dicho es que lo que queran los enmendantes y lo que vot favorablemente la Cmara fue que cualquier persona estuviera legitimada para acudir al rgano jurisdiccional especial que se creaba en demanda de la inconstitucionalidad de las leyes. Y esto es una accin popular sin confusiones, que, aunque hubieran existido en el perodo de elaboracin, estaban ausentes en la justificacin de lo que queran los enmendantes y fue objeto de votacin. La innovacin constituye el rasgo ms original del nuevo sistema de justicia constitucional aprobado. Ni el sistema norteamericano ni el austraco, definitivo inspirador^* del modelo instaurado, haban llegado a tanto. El primero, por definicin, al exigir un proceso iniciado requera necesariamente de una parte afectada o agraviada por la aplicacin de la norma. El segundo se nutra de una filosofa que ignoraba la grandeza de los derechos subjetivos ^, aunque estos derechos, en cuanto garantizados por la Constitucin por tradicin antecedente de proteccin judicial, justificaran un recurso que poda plantear el afectado ante el Tribunal Constitucional. No son, sin embargo, los derechos fundamentales, por lo ya dicho, causa u origen de reflexin para el sistema austraco. Cuando se piensa en la persona como centro imputador de legitimacin no se hace en razn de satisfaccin de sus derechos, sino en atencin a que de esta manera se produce un artilugio vlido para lograr una funcin de nomofilaquia constitucional. Con todo, y dentro de estas limitaciones con respecto al fundamento, Kelsen, segn se detall, consider la accin popular como un sistema ideal. Esta idealidad fue objeto de realidad positiva en la Constitucin de 1931. Y este mrito responde a la tradicin de una accin popular ya ensayada en el campo penal.

^ En la actualidad discrepa de esta opinin Garca Enterra, que sostiene en el Tri* bunal de Garantas Constitucionales de nuestra Constitucin de 1931, influye mucho ms el sistema de Weimar que el austraco, aunque no explcita las razones (La posicin jurdica del Tribunal Constitucional en el sistema espaol: posibilidades y perspectivas en el Tribunal Constitucional, ob. cit., pg. 36). En las obras clsicas coetneas sobre el Tribunal de Garantas prevalece una opinin mayoritaria acerca de una influencia austraca sobre la inspiracin del Tribunal mayor que la debida a cualquier otro modelo. As, Daz de Arcaya y Miravete, reconduce las competencias concretas del Tribunal de Garantas a los precedentes austracos (vase El Tribunal de Garantas Constitucionales, con legislacin y doctrina constituyente y constitucional, Madrid, 1934). En el mismo sentido se manifest Alcal-Zamora, ob. cit., que dice que nuestro Tribunal de Garantas est calcado sobre el patrn austraco, pg. 512, nota 30. Citaremos, finalmente, el criterio que expuso Jimnez de Asa, presidente de la Comisin Jurdica Asesora, acerca de la inspiracin austraca del Tribunal, segn recoge Reyes, ob. cit., pgina 112. " Sealamos en la nota 10 las exigencias de la teora pura del Derecho. Paradjicamente, sin embargo, la jurisdiccin constitucional se ha convertido en el primer instrumento al-servicio de los derechos humanos, justo por apelar a la norma suprema, en lo que tiene de superacin de legalismo y de estar a medio camino entre los valores inspiradores y la rigidez de la norma escrita.

76

JOS ALMAGRO NOSETE

V
Desgraciadamente, las posibilidades de constituir un sistema original de justicia constitucional naufragaron ante el temor de que la actio popularis se convirtiera en un instrumento temerario por lo infundado o arbitrario de su empleo u obstativo por la frecuencia de su ejercicio. La Ley Orgnica del Tribunal de Garantas Constitucionales brind la ocasin que permiti a ilustres juristas cegar la originalidad de nuestro texto constitucional y dar al traste con la accin popular mediante un giro interpretativo que no deja de ser contradictorio, como ya he puesto de relieve ^. Desde la promulgacin de la Constitucin de 9 de diciembre de 1931 hasta la sancin de la Ley Orgnica de 30 de junio de 1933 mediaron ms de dos aos y medio, lapso durante cuyo nterin las vicisitudes polticas han enturbiado y enfriado muchas buenas intenciones e idealismos. La gestacin de la Ley Orgnica pas por varios estadios. La Comisin Jurdica Asesora, presidida por Jimnez de Asa, prepar un anteproyecto de ley. Hubo, en segundo lugar, un proyecto gubernativo, que fue sometido a informacin pblica por la Comisin Permanente de Justicia de las Cortes. Y, finalmente, el proyecto dictaminado por la Comisin Parlamentaria, que sustancialmente era el texto del Gobierno. En todos estos escalones fue respetada la accin popular para entablar el recurso de inconstitucionalidad, de conformidad con lo que mandaba la Constitucin"". El recurso de inconstitucionalidad se regulaba como una accin directa, que poda ser deducida por las personas u organismos mencionados en el artculo 123 de la Constitucin, de acuerdo con determinadas reglas que se especificaban para el Ministerio Fiscal, jueces o tribunales, Gobierno, comisarios de regiones autnomas y no autnomas; el precepto conclua con una referencia a las personas individuales o colectivas que podran servirse de apoderado con poder judicial^. En los debates parlamentarios fue grande la altura doctrinal y tcnica que se alcanz gracias a las intervenciones de buenos juristas. Destacan, entre otros, los nombres de Elola, Recasns Siches, Snchez Romn, Ossorio y Gallardo... Especial inters revisten en este punto los criterios ofrecidos por Elola, que ordena y matiza las legitimaciones y los distintos modos de acceder al proceso constitucional'^. Propona este diputado las siguientes originaciones del recurso de inconstitucionalidad: 1) Por accin directa de anulabilidad, cuya * Cfr. Almagro Nosete, Cuestiones sobre legitimacin en el proceso constitucional de amparo, en Revista de Derecho Poltico, Universidad Nacional de Educacin a Distancia, nmero 10, verano 1981, pg. 62. ^ Vase Rodolfo Reyes, oh. cit., especialmente los captulos XI al XIV, sobre El proyecto de ley en las Cortes.
^' Vase Diario de Sesiones de las Cortes Constituyentes, correspondiente al da 23 de diciembre de 1932, Madrid, 1932, pg. 4. ^' Vase Diario de Sesiones de las Cortes Constituyentes de la Repblica espaola, apndice 1., nm. 346, Madrid, 1933, que recoge los votos particulares del seor Elola al dictamen de la Comisin de Justicia sobre el proyecto de Ley Orgnica del Tribunal de Garantas Constitucionales, pg. 3.

LA ACCIN POPULAR ANTE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

77

impugnacin podan ejercitarla el Ministerio Fiscal, el Gobierno de la Repblica, los de las regiones autnomas, las regiones espaolas no autnomas y toda persona individual o colectiva aunque no hubiere sido directamente agraviada, cualquier minora parlamentaria y los partidos polticos legalmente reconocidos y con representacin en las Cortes. 2) Como excepcin perentoria, especialmente formulada por cualquier litigante, en un caso jurisdiccional concreto seguido ante los tribunales ordinarios o contencioso-administrativos. 3) Por consulta de estos mismos tribunales cuando se vean en la precisin de aplicar una norma cuya constitucionalidad estimen dudosa. 4) De oficio por el mismo Tribunal de Garantas si al conocer de cualquiera especie atribuida a su competencia se viere en la necesidad de considerar otra norma general no impugnada especialmente. Sin embargo, frente a la posicin defendida por Elola, de clara ortodoxia constitucional, se alzaban otras enmiendas que no tenan, como la explicitada, el propsito de mejorar el proyecto en lnea constitucional, sino que albergaban la pretensin de corregir el sentido del texto fundamental, limitando su contenido. As, la encabezada por el seor Ossorio y Gallardo, que para dar cumplimiento al artculo 123 de la Constitucin propona que pudieran acudir al tribunal, en consulta sobre inconstitucionalidad, slo el Ministerio Fiscal y los jueces y tribunales, reservando a las personas individuales o colectivas, exclusivamente, el recurso de amparo de garantas individuales ^. Abri fuego en este enfrentamiento Snchez Romn, quien sostuvo que la Constitucin no haba prejuzgado el sistema a seguir (norteamericano o austraco), y de esta afirmacin dedujo que habra de rechazarse rotundamente la accin popular para el recurso de inconstitucionalidad'\ En su opinin, esta accin no estaba otorgada por la Constitucin, pues sta no quiere decir que todos los sujetos activos que seala tengan personalidad para intervenir en todos los casos de competencia del tribunal, lo que debe determinar la ley orgnica. Y mantiene que, as como parece lgica la accin popular para el amparo, no lo es para la inconstitucionalidad. Snchez Romn extrae consecuencias no queridas por el legislador constitucional de una verdad que slo lo es a medias. Efectivamente, como seala Alcal-Zamora ^^, en algunos casos la correlacin sujeto legitimado-objeto de la impugnacin aparece limitada por el propio texto constitucional, por lo que no puede decirse que todos los sujetos estn a todos los medios de impugnacin, y en este sentido es cierta la afirmacin de Snchez Romn. Mas estas limitaciones en la correspondencia sujeto-objeto resultan del propio texto constitucional y ninguna de stas afectaba a la legitimacin abierta establecida en el nmero 5 del artculo 123. Y este aspecto lo silencia Snchez Romn. Era un razonamiento brillante para escamotear la legitimacin, pero poco resistente a un anlisis cientfico.
" Vase Diario de Sesiones de as Cortes Constituyentes de la Repblica espaola, apndice 2., nm. 346, Madrid, 1933, enmiendas del seor Ossorio y Gallardo al dictamen de la Comisin de Justicia sobre el proyecto de Ley Orgnica del Tribunal de Garantas Constitucionales, pg. 1.
'' Vase Rodolfo Reyes, ob. cit., pg. 105. '^ Cfr. Alcal-2amora, ob. cit., pgs. 563 y sigs.

78

JOS ALMAGRO NOSETE

La interpretacin restrictiva de Snchez Romn fue apoyada en el debate por ngel Ossorio y Gallardo, que, igualmente, consider que el artculo 123 no concede accin popular para el recurso de inconstitucionalidad; de lo contrario, dijo, se abrira la puerta para todos los preteridos, para todos los apasionados y, en fin, para todos los locos, idea que repite ms tarde ^^. Al enjuiciar aquel debate desde una perspectiva histrica llama la atencin el empecinamiento con que se utilizaron banderas dialcticas que no encarnaban los valores reales que se defendan. Quiz por un razonable espritu de simplificacin, quiz tambin porque comportaban el uso de unos valores entendidos ms all de sus delimitaciones tcnicas. Se contrapuso el sistema austraco al sistema norteamericano en puntos que estaban fuera de aquella opcin. Tal acontece con la accin popular, no regulada por ninguna constitucin para ningn tribunal constitucional del modelo austraco, pese a la idealidad de sta segn Kelsen, que el mismo autor rechazaba por criterios de conveniencia. Mayor consistencia tena como causa de contraposicin la relativa a los efectos de la sentencia, pues, efectivamente, la nulidad de la ley es nota tpica del sistema austraco frente a la desaplicacin de la misma, caracterstica del norteamericano. Con todo, mal se puede llamar norteamericano, a pesar de las limitaciones que se establecieron a los efectos de la sentencia, a un sistema que institua un tribunal especial, al margen de la jurisdiccin ordinaria, para conocer de litigios constitucionales. Desde luego, el sistema que al final result aprobado y establecido reuna suficientes elementos de originalidad como para considerarlo relativamente propio. Transform la naturaleza del recurso de inconstitucionalidad, pues le hizo perder su carcter de accin directa, y en su lugar, aunque con el mismo nombre, regul una excepcin de inconstitucionalidad perteneciente al titular del derecho que resultara agraviado por la aplicacin de la misma, una consulta de los rganos judiciales al Tribunal de Garantas cuando dudaran de la constitucionadad de la ley aplicable al caso concreto y un recurso del Ministerio Fiscal ante el Tribunal de Garantas para el caso de que estimara que una ley aplicable al caso concreto era inconstitucional. En lo que se refiere al recurso de amparo mantuvo una legitimacin abierta, puesto que corresponda ste a la persona que se considerara agraviada o cualquier ciudadano o persona jurdica, aunque en este ltimo caso el recurrente debera prestar caucin. Los efectos de las sentencias eran nter partes o relativos al caso objeto de consulta, salvo que la ley inconstitucional lo fuera por vicios formales de carcter esencial. En materia de legitimacin se elimin la accin popular del recurso de inconstitucionalidad. Para salvar de algn modo la dificultad que planteaba el texto constitucional, que en el nmero 5 del artculo 123 se refera a todas las personas, fueran o no agraviadas, se endos al recurso de amparo esta legitimacin popular. Se produca una grave contradiccin en los resultados al tergiversarse toda la evolucin del problema. La legitimacin del agraviado, tpica
^' Vase Rodolfo Reyes, ob. cit., pg. 108. Ms adelante, en otra intervencin Ossorio y Gallardo dice que no irn a este Tribunal las necesidades, sino las pasiones, los enconos, los derrotados en la Cmara que busquen una contrapartida y los obsesos... y los chiflados tambin (pg. 114).

LA ACCIN POPULAR ANTE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

79

del recurso de amparo, que haba llegado a figurar con este limitado mbito en la ltima redaccin del proyecto de Constitucin y que, justo por este enmarque condicionado, haba motivado su apertura a cualquier ciudadano para posibilitar la accin directa de inconstitucionalidad, era abandonada y sustituida por la accin popular como nico medio d dar una salida, a todas luces forzada, al incmodo precepto constitucional. No pas por alto esta contradiccin Elola, que se expres en estos trminos al final del debate parlamentario: Insisto en que es un contrasentido, una paradoja, una antinomia mxima que el recurso de inconstitucionalidad de las leyes no se les permite a los ciudadanos en calidad de miembros del Estado, y, en cambio, cuando se trata de defender el dominio propio de garantas exclusivas... venga cualquier ciudadano a defender lo que yo no quiero que me defiendan ^. Por mi parte, ya he dicho en otra ocasin que la solucin no dejaba de resultar paradjica, pues justamente en una gradacin de aptitudes no ofrece dudas que la naturaleza abstracta de las normas, sin perjuicio de los agravios concretos que puedan derivarse de los actos de aplicacin, se presta tcnicamente mejor al reconocimiento de la 'accin popular' que la naturaleza concreta de los agravios directamente afectantes a un derecho constitucional ^. Pero de todo este ir y venir sobre la legitimacin algo queda que es muy importante. El trastrueque que se opera entre la legitimacin abierta (apta para el recurso de inconstitucionalidad), que se endosa al recurso de amparo, y la legitimacin restringida (apta para el recurso de amparo), que se traspasa al recurso de inconstitucionalidad en su modalidad de excepcin que puede proponer el titular del derecho, el trastrueque establece por primera vez, tambin en materia de inconstitucionalidad, un neto derecho a la jurisdiccin constitucional en favor de los ciudadanos que hasta entonces, dentro de las legislaciones que se inspiraban en el modelo kelseniano, no se ofreca (otro aspecto distinto es el del equivalente recurso de amparo). Estos modelos, que legitimaban a rganos polticos para el recurso directo y regulaban en ediciones posteriores la consulta judicial limitada a rganos supremos, no tenan presente al ciudadano ni en cuanto partcipe de un inters pblico en la anulacin de la ley inconstitucional (accin popular) ni en cuanto ciudadano afectado por la aplicacin de la ley inconstitucional (legitimacin restringida). En cambio, en el sistema espaol no ocurri lo mismo. Y esta consecuencia se produjo por causa de la accin popular. Si la accin popular no se hubiera introducido junto a la tradicional legitimacin de quien afirma su derecho violado, difcilmente en la regulacin de la Ley Orgrca se hubiera planteado problema alguno respecto a una extensin de la legitimacin, que se pensaba era la clsica del amparo, y a la posibilidad de promover la inconstitucionalidad. Lo demuestra el texto de la enmienda ya citada de Ossorio y Gallardo, que exclua, en todo caso, al particular del proceso de inconstitucionalidad. La transaccin, segn se deduce de lo acontecido, consisti en invertir los trminos: admitir la legitimacin amplia para el recurso de amparo
" Cfr. Rodolfo Reyes, ob. cit., pg. 118. " Cfr. Almagro Nosete, Cuestiones sobre legitimacin en el proceso constitucional de amparo, op. cit., pg. 62.

80

JOS ALMAGRO NOSETE

y reservar la legitimacin estricta para la inconstitucionalidad. Esta presumible transaccin que se conjetura en el resultado final deja a las claras que todos eran conscientes del alcance general que tena en la Constitucin la accin popular. Al mismo tiempo permite que, aun soslayada la accin popular, fuera nuestro sistema el primero que, inspirado en el modelo austraco, otorgara un derecho a la jurisdiccin constitucional. Se podra decir que esto fue influencia del sistema norteamericano, y no se andara descaminado. Pero forzoso es reconocer que en este sistema no existe un derecho a la jurisdiccin diferenciado que permita hablar de una tutela especfica, separada o desgajada de la jurisdiccin ordinaria. Este es el balance, aun sin la admisin de la accin popular, positivo de la regulacin de la legitimacin en la Constitucin de la II Repblica y en la Ley Orgnica del Tribunal de Garantas. El ciudadano, cuando se estimara agraviado por la aplicacin de una ley inconstitucional, no encontraba una barrera infranqueable entre la jurisdiccin ordinaria y la jurisdiccin constitucional, una barrera que slo pudiera levantar el juez ordinario (portero de la Corte Constitucional en frase grfica de Calamandrei) ^. No. Esta barrera, con algunos riesgos asumidos por el ciudadano que reflejaban la seriedad de su propsito y la firmeza de su creencia en la inconstitucionalidad de la ley, poda ser cruzada para llegar directamente al Tribunal de Garantas. En el haber de nuestra historia procesal constitucional queda, pues, la introduccin de un derecho a la jurisdiccin constitucional, por lo que el Tribunal de Garantas fue propia y verdadera jurisdiccin. En el rgimen de legitimaciones fue rechazada la legitimacin abierta y acogida una restringida para la inconstitucionalidad, que haba que plantear incidentalmente y confirmada la abierta para el recurso de amparo, presupuesto de cuyo ejercicio fue que hubiera sido ineficaz la reclamacin ante otras autoridades. VI Tengo escrito que el derecho a la jurisdiccin comprende la facultad de impugnar las leyes constitucionales ^. Y tambin que este derecho se satisface cuando al menos puede ser instrumento eficaz para la defensa jurdica de todos los derechos ^. Lgicamente, entre stos son los fundamentales los ms urgidos de tutela. Por tanto, un sistema jurdico no alcanza su justa optimizacin hasta que no est plenamente reconocido que el derecho a la jurisdiccin permite defender los propios derechos (sean o no fundamentales) incluso frente a leyes " Cfr. Calamandrei, especialmente en la carta dedicatoria al profesor Enrico Redenti
que encabeza su famoso trabajo sobre La ilegitimidad constitucional de las leyes en el proceso civil (estudios sobre el proceso civil, Derecho procesal civil), tomo III, traduccin de Sents Melendo, Buenos Aires, 1962, pg. 23. " Cfr. Almagro Nosete, El libre acceso como derecho a la jurisdiccin, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid, vol. 14, nm. 37, 1970, pg. 20. " Cfr. Almagro Nosete, La proteccin procesal de los derechos humanos en Espaa, en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, enero-marzo, 1973, pg. 21.

LA A C C I N P O P U L A R ANTE E L TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

81

constitucionales que lo lesionen o perturben. Esta deseable tutela comporta la posibilidad de defenderse a cargo del ciudadano frente a los actos de aplicacin de leyes inconstitucionales en tanto en cuanto afecten a sus derechos o intereses legtimos. Los mnimos que permiten reconocer si el derecho a la jurisdiccin se encuentra satisfecho en una determinada legislacin positiva no son contradictorios con un plus de tutela que haga al ciudadano partcipe de mayores responsabilidades. La accin popular cumple esta funcin. Y debe esperarse que su admisin y desarrollo progresivo en determinados campos de trascendencia pblica y social se generalice ^. Entre estas materias, la impugnacin de leyes anticonstitucionales satisface en grado sumo aquella trascendencia. Es verdad, sin embargo, que la accin popular como nico y exclusivo motor de la jurisdiccin no parece que deba ser la solucin que se d a la puesta en marcha y prosecucin de las actividades de aqulla. El inters pblico que ha de satisfacerse exige mecanismos de regularidad en el planteamiento que hacen aconsejable confiar a un rgano pblico ad hoc que acte como representante de esos intereses la promocin de las acciones correspondientes, llmese Ministerio Fiscal, Defensor de la Constitucin o Defensor del Pueblo, como es llamado en nuestra actual Constitucin; pero el control democrtico de la accin popular es siempre un correctivo que impide que este poder, en definitiva delegado, se adormezca o tuerza. En este sentido, la accin popular, entendida como supletoria o sustitutoria de la actividad del rgano oficial, merece plcemes'". Si, a la luz de estas ideas, contemplamos la vigente Constitucin espaola y los desarrollos legislativos que se establecen en la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, pueden sentarse las siguientes conclusiones: 1 Con independencia de cules sean las personales preferencias del autor, no es recusable un sistema de justicia constitucional que no admita la accin popular, aunque se considere una oportunidad perdida la nonata a nivel legislativo accin popular que estableca la Constitucin de 1931 y se piense que su admisin, combinada con la actividad del Defensor del Pueblo, hubiera supuesto una importante conquista en la actual. 2 Dado que en la Constitucin vigente, como n la de 1931, la jurisdiccin constitucional responde al modelo de rgano especializado, ha de distinguirse entre un derecho a la jurisdiccin ordinaria y un derecho a la jurisdiccin constitucional. Esta distincin, a diferencia de lo que ocurre en los sistemas de jurisdiccin difusa, obliga a contemplar los litigios constitucionales en la perspectiva de una dualidad de correlativos derechos a la jurisdiccin atribuibles al ciudadano. En la evolucin actual del Derecho procesal an no se ha conseguido una clusula general de justicionalidad constitucional que, en paralelo al reconocimiento constitucional del derecho a la jurisdiccin ordinaria, establezca tambin el derecho de los ciudadanos a la jurisdiccin constitucional.
" Cfr. Almagro Nosete, El Derecho procesal en la nueva Constitucin, en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, octubre-diciembre, 1978, pg. 864. " Cfr. Almagro Nosete, Cuestiones sobre legitimacin en el proceso constitucional de amparo, op. cit., pg. 59.

82

JOS ALMAGRO NOSETE

Este reconocimiento debera referirse al derecho que todo ciudadano tiene a que se le aplique la ley constitucional y, por tanto, a la facultad de impugnar la aplicacin de una ley inconstitucional. Nuestra vigente Constitucin no reconoce estos derechos con carcter general. Slo la manifestacin particularizada del mismo que hace referencia al amparo de determinados derechos fundamentales. 3. En este sentido, la Constitucin de 1931 y su Ley Orgnica representan un progreso respecto de la actual y Ley Orgnica correspondiente, puesto que, de modo original (cuya causa puede ser el rechazo de la accin popular), regula un acceso directo del ciudadano al Tribunal de Garantas cuando el dictamen del rgano judicial en el pleito concreto donde la cuestin surja sea negativo, a elevar consulta al rgano de jurisdiccin constitucional sobre la adecuacin de la ley a la Constitucin. Esta posibilidad configura un verdadero derecho a la jurisdiccin constitucional. En la vigente Constitucin y en la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional no existe un derecho semejante, pues corresponde exclusivamente a los rganos judiciales decidir si debe o no elevarse la consulta. Al justiciable incumbe, en todo caso, un derecho a proponer que se decida por la jurisdiccin ordinaria acerca de la cuestin para su elevacin, si procede, al Tribunal Constitucional ". 4 En otro aspecto del contenido del derecho a la jurisdiccin constitucional de la mxima importancia, el relativo a la proteccin procesal de los derechos fundamentales, tanto la Constitucin de 1931 como la de 1978, con diferencias de regulacin que no son del caso examinar, reconocen una tutela directa. El mdulo de legitimacin que establece la Constitucin de 1978 (inters legtimo para los particulares) es, a nuestro juicio, ms acertado que la correlativa accin popular que otorg la Ley Orgnica del Tribunal de Garantas, de conformidad en este caso con el nmero 5 del artculo 123 de la Constitucin. Ya hemos explicado la inversin del buen sentido jurdico que en esta materia se produjo. Mas ocurre que el desarrollo en la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional actual no es acertado, pues restringe inconstitucionalmente el concepto de inters legtimo *'. 5 El actual sistema espaol, pese a estas crticas, es aceptable en conjunto y ha de concedrsele el tiempo razonable que exige el asiento de las instituciones para que stas decanten su actividad y consigan con la experiencia la plenitud de sus posibilidades. Sobre todo es aceptable comparado con la situacin constitucional del rgimen poltico precedente, que careca de estos controles jurisdiccionales. Que sea aceptable no quiere decir, sin embargo, que no- sea perfectible. La carencia ms importante, a nuestro juicio, es precisamente la de no haber aprovechado nuestro valioso antecedente histrico, de neta originalidad, para haber permitido, con las limitaciones que impone la existencia de un litigio concreto y el juicio preliminar de la autoridad judicial, una autntica facultad de impugnacin de las leyes constitucionales en favor del ciudadano que fuera parte en el proceso, e incluso, si no se estimaba prudente la " Cfr. Almagro Nosete, Justicia constitucional, Madrid, 1980, pg. 155.
'^ Cfr. Almagro Nosete, Cuestiones sobre legitimacin en el proceso constitucional de amparo, op. cit., pg. 67.

LA ACCIN POPULAR ANTE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

83

apertura de la accin popular, el otorgamiento de un recurso de inconstitucionalidad directo a los ciudadanos cuando acreditaran un inters legtimo en ello. 6 Puesto que los lmites establecidos a esta jurisdiccin son en gran parte constitucionales, la mejora del sistema llevara consigo la reforma constitucional, lo que, desde luego, ni en la situacin presente ni en la prxima previsible es aconsejable. Prevalece, por tanto, el bien jurdico de la estabilidad de la Constitucin sobre otras consideraciones de reformas del sistema de justicia constitucional, segn el viejo refrn de que lo mejor es enemigo de lo bueno. 7. No obstante, por encima de las razones de poltica legislativa que en un momento determinado induzcan al jurista a propugnar reformas o a juzgar sobre su oportunidad, cuestin de orden poltico y no tcnico, incumbe a la doctrina indagar soluciones y ofrecer construcciones dogmticas que permitan sistematizar en categoras generales el Derecho positivo existente y tender a su mejoramiento segn las ideas que alienten tras el sistema que se propugne. 8. Considero importantes en el momento actual de la evolucin del Derecho procesal constitucional los esfuerzos encaminados a la construccin de un derecho a la jurisdiccin constitucional encarado desde todas las posibles perspectivas. Una de estas perspectivas es precisamente la de la accin popular y sus vicisitudes; otra, no menos interesante y vinculada a la anterior, aunque sea una legitimacin restringida, el acceso directo del ciudadano a la jurisdiccin constitucional cuando tenga un inters legtimo en impugnar la ley inconstitucional. Si con este artculo he contribuido a despertar alguna inquietud sobre esta materia, me. doy por satisfecho.