CONTRATOS FORMAIS E NO FORMAIS ABORDAGEM SEGUNDO O PRINCPIO DA BOA-F OBJETIVA

Viviane Perez Mestre em direito civil pela UERJ. Advogada

I INTRODUO

O presente estudo cuidar da classificao dos contratos em formais e no formais, procurando analis-la, especialmente em seus efeitos, luz do princpio da boa-f objetiva. O objetivo investigar se a qualificao formal dos contratos se justifica sob uma tica civil-constitucional e, em caso afirmativo, se sua subsistncia deve ser ponderada com o princpio da boa-f objetiva. Antes, porm, necessrio compreender o que so contratos formais e/ou solenes e quais os efeitos que a doutrina classicamente confere a tal qualificao.

II O CONCEITO DE CONTRATOS FORMAIS E SOLENES NA DOUTRINA

A doutrina, especialmente a nacional, no costuma dedicar muita ateno qualificao dos contratos em formais e solenes, limitando-se, na maioria das vezes, a enunciar a classificao pela exigncia legal da forma, sem aprofundar os conceitos. Nada obstante, possvel encontrar alguma discusso doutrinria em torno da existncia ou no de distino entre contratos formais e contratos solenes.

A maioria da doutrina emprega as expresses como sinnimas e identifica os contratos formais ou solenes como aqueles para os quais a lei exige forma especfica, em oposio aos contratos consensuais (ou no-formais), cuja forma de

manifestao da vontade livre1. Assim, para Caio Mrio da Silva Pereira chama-se contrato solene aquele para cuja formao no basta o acordo das partes. Exige-se a observncia de certas formalidades, em razo das quais o contrato se diz, tambm, formal2. Tambm Washington de Barros Monteiro define os contratos formais como aqueles em que a forma no livre, dependendo de forma especial; so os contratos solenes3. Maria Helena Diniz, igualmente, afirma que contratos solenes ou formais consistem naqueles para os quais a lei prescreve, para sua celebrao, forma especial4.

Nada obstante, existem autores que enxergam alguma diferena entre os contratos formais e os solenes. Jos Abreu Filho, por exemplo, entende que s seriam solenes os negcios formais que no prescindem da interveno de autoridade5, como aqueles para os quais a lei exige a escritura pblica. A solenidade, segundo o autor, residiria exatamente na cerimnia de celebrao, que goza de rito prprio.

Em outra linha, Silvio de Salvo Venosa entende serem solenes os contratos para os quais a lei exige determinada forma em carter constitutivo e no meramente probatrio (hiptese em que o contrato seria apenas formal)6. Confira-se: Desse modo, sero formais os contratos cuja validade depender da observncia de uma forma preestabelecida pela lei. Aqui se faz uma distino de importncia, qual seja, os contratos cuja forma exigida pela lei ad probationem e aqueles cuja formalidade tem um carter constitutivo ou solene. Assim, nos contratos que so,
1

Nesse sentido, Arnoldo Wald, Direito das obrigaes (teoria geral das obrigaes e contratos civis e comerciais), 2001, p. 223; Csar Fiuza, Direito civil curso completo, 2000, p. 252; e Silvio Rodrigues, Direito Civil, vol. 3, 2002, p. 36.
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Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, vol. III, 2004, p. 62 grifo no original. Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, 2 parte, 1998, p. 30. Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, 3 vol., 1999, p. 83. Jos de Abreu Filho, O negcio jurdico e sua teoria geral, 1997, p. 98.

Orlando Gomes, embora empregue as expresses formal e solene como sinnimas, entende que existe contrato solene somente quando a forma da substncia. Se exigida apenas para prova ad probationem tantum , o contrato se forma, embora sua existncia como negcio produtivo de efeito no possa ser judicialmente comprovada, salvo confisso. (Contratos, 2000, p. 77).

alm de formais, solenes, se no obedecidas as formalidades, o negcio carece de efeito, (....).7 No mesmo sentido, embora sem meno expressa aos contratos formais, parece se inclinar Roberto de Ruggiero, para quem os contratos solenes so aqueles nos quais se requer ou a escritura privada ou o ato pblico no somente para fins de prova (ad probationem), mas como condio necessria para a sua validade, para sua prpria existncia (ad substantiam)8.

Neste ponto, cumpre fazer uma observao. A doutrina homogeneamente, ainda que no para fins de estabelecer uma distino entre contratos formais e contratos solenes, costuma registrar diferenas entre forma exigida com carter ad substantiam e forma ad probationem. A forma ad substantiam encerraria conceito de direito material, sendo exigida como um dos requisitos para a validade do negcio jurdico9 (sobre os efeitos do desrespeito forma prescrita em lei se discorrer de modo apropriado no tpico seguinte). J a forma ad probationem teria uma conotao processual, sendo exigida como tcnica probatria apenas10.

Essa distino criticada por Inocncio Galvo Telles, sempre que a exigncia de determinada forma seja estabelecida por lei. O raciocnio do autor, embora construdo luz do direito portugus, parece vlido, ao menos em parte, tambm em face da nossa legislao. que seja quando a lei exige a forma para efeitos meramente probatrios (v., por exemplo, art. 227 do NCC11), seja quando a exige como substncia do ato, sua prova s se admite atravs da forma especialmente

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Slvio de Salvo Venosa, Teoria geral dos contratos, 1992, p. 51 grifo no original. Roberto de Ruggiero, Instituies de direito civil, vol. III, 1999, p. 317 grifo no original. Jos de Abreu Filho, O negcio jurdico e sua teoria geral, 1997, p. 99. Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, vol. III, 2004, p. 63.

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NCC, art. 227: Salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal s se admite nos negcios jurdicos cujo valor no ultrapasse o dcuplo do maior salrio mnimo vigente no Pas ao tempo em que foram celebrados.

imposta (art. 212, NCC12). Ora, se assim, a distino, na prtica, perde um pouco de sua finalidade, como esclarece o autor13: Em face deste preceito, sempre que a lei exija a respeito de certo acto jurdico um documento, quer o declare necessrio para a sua existncia quer para a sua prova, s atravs desse documento poder o acto provar-se. Isto j constitui um sintoma muito forte de que a distino (hoje pelo menos) aparente. Na verdade, se a lei prescrevesse o documento para fins de prova e nada mais, no estando em causa a validade do contrato, o lgico seria que pudesse fazer-se essa prova ou pelo documento ou por outros meios com igual ou superior fora probatria, como a confisso judicial, que constitui prova plena contra o confitente (...).14 Feita a digresso, cumpre mencionar ainda um ltimo sentido que o termo solenidade recebe nas lies de Pontes de Miranda15. Ao referir o artigo 145, IV do Cdigo Civil de 1916 (cujo contedo se encontra hoje inserido no inciso V do art. 166 do Novo Cdigo Civil16), o autor afirma estarem includas na expresso as solenidades formais, assim consideradas em face do conceito de solennitas (de solere, usar, ser conforme o uso). Assim, Pontes de Miranda exemplifica como solenidade, dentre outras, a tradio nos contratos reais, e a existncia do elemento duas coisas nos contratos de troca, sob pena de serem desfigurados para compra e venda (aqui o conceito um pouco que se confunde com o de causa, na concepo que lhe confere a doutrina italiana).

Ainda neste tpico, importante lembrar que a exigncia de determinada forma para a concluso de um negcio jurdico pode partir tambm de
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NCC, art. 212: Salvo o negcio a que se impe forma especial, o fato jurdico pode ser provado mediante: (...).
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Com essa colocao parece concordar, embora sem maiores digresses, Marco Aurlio Bezerra de Mello, Novo Cdigo Civil anotado, 2004, p. 15/16: Quando a lei no exige forma, mas as partes dela se utilizam, diz-se que a forma serve apenas como meio de prova, como sucede com o contrato de locao, que informal, mas normalmente reduzido a escrito para uma maior segurana jurdica ao pacto..
14 15 16

Inocncio Galvo Telles, Manual dos contratos em geral, 1965, p. 134/135 grifo no original. Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, tomo IV, 2000, p. 241.

NCC, art. 166: nulo o negcio jurdico quando: (...) V for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;

uma conveno anterior das prprias partes nele envolvidas. Nesse caso, parte da doutrina ressalva que o contrato no se converte, como tipo, em formal ou solene 17. Seja como for, a inobservncia da forma convencionada igualmente importa, segundo o entendimento majoritrio (animado tambm pela disposio do art. 109 do NCC 18), na invalidade do contrato19.

Visto o conceito de contratos formais e de contratos solenes, cumpre declinar os efeitos que a doutrina confere a tal qualificao; efeitos esses que dizem respeito basicamente preterio da forma prescrita em lei. A isso se dedicar o tpico seguinte.

III EFEITOS DA QUALIFICAO DOS CONTRATOS COMO FORMAIS E/OU SOLENES

A doutrina, de maneira geral, costuma ser taxativa em afirmar serem nulos os contratos que no respeitem a forma estabelecida em lei 20. E isso a vista do que dispe o artigo 166, IV, do Novo Cdigo Civil: Art. 166. nulo o negcio jurdico quando: (...) IV no revestir a forma prescrita em lei;
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Nesse sentido, v. Orlando Gomes, Contratos, 2000, p. 77: Nada obsta que um contrato se torne formal pela vontade das partes. Evidentemente, no se converter, como tipo, em contrato solene, mas se subordinar s regras que o regulam.; e Slvio de Salvo Venosa, Teoria geral dos contratos, 1992, p. 51: As partes podem, por sua vontade, determinar que um contrato seja formal. No se converter em contrato solene,mas a inobservncia da forma invalidar o contrato, j que se leva em conta a autonomia da vontade dos contratantes.. Em sentido contrrio, Silvio Rodrigues, Direito civil, vol. 3, 2002, p. 36: Os contratos no solenes podem ser promovidos a solenes, por vontade das partes, quando estipulem que eles no valero sem o instrumento pblico.; e Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, vol. III, 2004, p. 62: A forma pblica pode ser convencional, quando os prprios interessados a elegem, e, neste caso, o contrato, que no seria em princpio, formal, passa a s-lo..
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NCC, art. 109: No negcio jurdico celebrado com a clusula de no valer sem instrumento pblico, este da substncia do ato.
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Assim entendem Orlando Gomes, Contratos, 2000, p. 77: A inobservncia da solenidade convencionada determina, tambm, nesse caso, a invalidade do contrato.; Slvio de Salvo Venosa, Teoria geral dos contratos, 1992, p. 51 (trecho transcrito na nota anterior); e Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, tomo IV, 2000, p. 226 e ss.
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V. Marco Aurlio Bezerra de Mello, Novo Cdigo Civil anotado, 2004, p. 16.

Nada obstante, existem autores, como Darcy Bessone, que consideram que a preterio da forma causa de inexistncia do negcio jurdico, porque impede que o mesmo se aperfeioe; isso porque a forma se apresenta como uma condio para a formao do contrato, vale dizer, como um elemento constitutivo21.

J Pontes de Miranda considera que a forma legalmente estabelecida pode ser, dependendo da situao, pressuposto de existncia, validade ou eficcia do ato jurdico; para ele a forma pode ser elemento necessrio ao suporte ftico para que entre no mundo jurdico, ou para que o ato jurdico valha, ou para que o ato jurdico tenha certo efeito, ou certos efeitos22 . Para melhor compreenso, o autor traz exemplos: a doao verbal de bem imvel seria inexistente; a doao verbal de bem mvel sem que lhe siga a tradio seria nula; o contrato de compra e venda de imvel por instrumento particular no tem o efeito de transferir a propriedade, mas pode encerrar eficcia obrigacional. Nada obstante, no tomo IV de seu Tratado de direito privado, contraditoriamente com o que se ensinou no tomo anterior, Ponte de Miranda afirma: superamos, de muitos sculos, a era da forma pressuposto de existncia: tudo se passa no plano da validade23.

Slvio de Salvo Venosa tambm traz ponderaes acerca dos efeitos da qualificao. Como se disse, o autor entende haver diferena entre contratos formais e solenes, sendo que somente quanto a estes ltimos a forma seria exigida em carter constitutivo. Afirma, ainda, completando seu raciocnio, que os contratos formais seriam aqueles que exigiriam forma escrita, enquanto os solenes demandariam escritura pblica. Estabelecida a distino, Venosa confere conseqncias jurdicas distintas aos conceitos:

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Darcy Bessone, Do contrato teoria geral, 1997, p. 80. Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, tomo III, 2001, p. 390 grifo no original. Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, tomo IV, 2000, p. 225.

No contrato solene a ausncia de forma o torna nulo. Nem sempre ocorrer a nulidade, e a relao jurdica gerar efeitos entre as partes, quando se trata de preterio de formalidade, em contrato no solene.24 Seja como for, a pena de nulidade por inobservncia de forma tomada pela doutrina clssica em termos rigorosos. Ilustrativas do que se afirma so as passagens de Pontes de Miranda sobre o tema, que no admite qualquer ponderao acerca da exigncia de forma legal ou do efeito de nulidade que se faz recair sobre a ausncia de observncia da mesma. Confira-se: Para o intrprete da lex lata, o legislador, ao fazer a regra jurdica sobre forma especial, pesou as convenincias e os inconvenientes. No h de o intrprete inclusive o juiz nem pode ele repes-los.25 Pretendeu Hans Wstendrfer (Die deutsch Rechtsprechung am Wendepunkt, Archiv fr die civilistische Praxis, 110, 327 s.), depois de referir ao mtodo de se procurar qual o fim da exigncia de forma, para se saber qual o verdadeiro contedo da regra jurdica que adota, cogentemente, forma especial para determinada espcie de atos jurdicos (...), que se dispensa a sano de nulidade quando o fim social do negcio jurdico se alcana de outra maneira. Ora, tal critrio absurdo: poria a perder a regra jurdica sobre forma especial.26 Ningum pode opor ignorncia a respeito de regras jurdicas sobre forma; nem ofende aos princpios de boa-f e de tica, que regem o cumprimento do negcio jurdico, alegar-se nulidade por defeito de forma.27 Em tendncia relativamente mais progressista, Arnoldo Wald entende que o contrato solene, quando realizado sem a forma estabelecida por lei, poder valer com outra finalidade mas no atender sua funo precpua28. Ou
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Slvio de Salvo Venosa, Teoria geral dos contratos, 1992, p. 51. Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, tomo IV, 2000, p. 225 grifo no original. Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, tomo IV, 2000, p. 230/231. Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, tomo IV, 2000, p. 231.

Arnoldo Wald, Direito das obrigaes (teoria geral das obrigaes e contratos civis e comerciais), 2001, p. 224.

seja, o autor admite que mesmo preterida a forma legalmente prevista o pacto pode gerar efeitos que no necessariamente se restringiro a perdas e danos. Exemplificando sua afirmao, Arnoldo Wald refere a hiptese de venda de imvel por instrumento particular, que no constituiria ttulo hbil para a transferncia da propriedade, mas que poderia ensejar ao judicial a fim de que se obtenha sentena passvel de registro.

todavia na doutrina estrangeira que se encontram maiores questionamentos acerca do rigor da pena de nulidade por defeito de forma. Pietro Perlingieri29 critica, com propriedade, a adoo da pena de nulidade desvinculada de uma anlise dos interesses violados, defendendo que as conseqncias devem ser graduadas em razo destes. Ou seja, preciso examinar a funo da norma que prescreve a forma, os interesses que esta pretende assegurar, para concluir se sua exigncia se justifica em razo da proteo que busca conferir a uma ou a ambas as partes. Em sntese, afirma o autor: Para interpretar o pacto sobre a forma ou a norma sobre a forma necessrio individuar a histria e a funo. A forma inseparvel do contedo e o prprio negcio no pode ser relegvel ao plano da estrutura, da fattispecie e de seus requisitos mecanicamente descritos, mas deve ser considerado como ordenamento do caso concreto, um valor a ser integrado e a ser coadunado com o sistema do ordenamento, como uma parte do todo, em estrita indissolubilidade lgica e histrica.30 Esse, de fato, parece ser o melhor caminho a trilhar. A anlise da exigncia da forma e de sua preterio no deve encerrar um processo meramente mecnico, dissociado dos interesses e direitos em jogo, e inclume a qualquer espcie de ponderao. Antes preciso examinar a teleologia subjacente exigncia de forma especial para depois examinar se sempre se justificar a sano de nulidade como decorrncia de sua inobservncia pelas partes contratantes. Passemos, ento, anlise dos fundamentos da exigncia de forma especial.

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Pietro Perlingieri, Perfis do direito civil, 1999, itens 180 a 183, p. 289 a 298. Pietro Perlingieri, Perfis do direito civil, 1999, itens 180 a 183, p. 297 grifo no original.

IV FUNDAMENTOS DA EXIGNCIA DE FORMA ESPECIAL

A exigncia de forma especial para determinados negcios jurdicos ainda herana da tradio romana. O formalismo romano era marcado de simbolismo, traduzido especialmente em palavras e gestos (s tardiamente aparecem os escritos), observando-se rigorosamente um rito. Como afirma Inocncio Galvo Telles na concepo pag esta observncia concitava o favor da divindade, atraa as foras ocultas que davam aos efeitos jurdicos um vigor, uma obrigatoriedade maior31.

Mais

do

isso,

as

formas

eram

especficas

ou

tpicas,

correspondendo a cada espcie de ato jurdico uma forma determinada. Quatro eram as modalidades contratuais: re, litteris, verbis, e consensu sendo a ltima a que mais tarde apareceu, limitada a quatro tipos de contrato, quais sejam: venda, locao, mandato, e sociedade32. O formalismo era rgido, mesmo porque somente os contratos formalmente concludos eram dotados de ao, sendo apenas excepcionalmente desprezado nas relaes mercantis, que reclamavam maior flexibilizao.

Na Idade Mdia, o formalismo comea a ser mitigado pela prpria prtica dos escribas, que a pedido dos interessados consignavam que todos os rituais haviam sido cumpridos mesmo quando isso no correspondia realidade, implicando na abolio indireta das formalidades. Ao lado disto, como informa Caio Mrio da Silva Pereira, a imiscuio das prticas religiosas introduziu o costume de fazer o juramento acompanhar as convenes, como tcnica de atribuir-lhes fora. Abalou-se, portanto, o prestgio dos rituais do Direito Romano, desde que se acreditou no poder de uma declarao de vontade, enunciada sob a invocao da divindade 33. Os
31

Inocncio Galvo Telles, Manual dos contratos em geral, 1965, p. 119. Sobre a simbologia e rigorismo do direito romano tambm se pronuncia Roberto de Ruggiero, Instituies de direito civil, vol. III, 1999, p. 316/317.
32 33

Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, vol. III, 1997, p. 7. Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, vol. III, 1997, p. 8 grifo no original.

canonistas privilegiavam o valor da palavra, o consentimento, aos rituais romanos, sendo a quebra do compromisso contratual equiparada mentira, tida por sua vez como pecado.

Essas correntes de pensamento influenciaram a adoo do princpio consensualista, que predominou nos sculos XIX e XX, segundo o qual o contrato nasce do consenso puro dos interessados, uma vez que s a vontade a entidade geradora34. Apenas excepcionalmente se exigia a forma, ou a tradio, usualmente como decorrncia de costume histrico35.

Posteriormente, assistiu-se o retorno progressivo de certas formalidades, animado especialmente pela necessidade de se imprimir maior segurana36 a determinadas relaes contratuais37. O formalismo moderno, todavia, diverge do simbolismo romano, encerrando apenas a exigncia de documento escrito, particular ou pblico. A idia de segurana decorrente da forma parte de dois aspectos. O primeiro deles refere-se facilitao da prova, que tambm restaria mais precisa quanto ao contedo da vontade declarada. O segundo, mais subjetivo, funda-se na idia de que a exigncia de forma especial, passaria a demandar maior tempo para a elaborao do ajuste contratual, implicando, por isso, em uma maior reflexo das partes sobre o mesmo. Confiram-se, sobre o tema, as lies de Inocncio Galvo Telles e Ponte de Miranda, respectivamente: A encorporao da declarao de vontade num documento tem grandes vantagens. Facilita a prova: a declarao ganha
34 35

Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, vol. III, 1997, p. 9.

Em nosso ordenamento a liberdade de formas ainda a regra, como se extrai do art. 107 do NCC: A validade da declarao de vontade no depender de forma especial, seno quando a lei expressamente a exigir.
36

Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, vol. III, 1997, p. 9: Mais modernamente, contudo, sentiu o direito a imperiosa necessidade de ordenar certas regras de segurana, no propsito de garantir as partes contratantes, contra as facilidades que a aplicao demasiado ampla do princpio do consensualismo vinha difundindo. E engendrou ento certas exigncias materiais, que podem ser subordinadas ao tema do formalismo, as quais abalam a generalizao exagerada do consensualismo.
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Slvio de Salvo Venosa, Teoria geral dos contratos, 1992, p. 52: O formalismo renasce hoje em muitos negcios jurdicos para conceder maior segurana s partes.

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estabilidade, perdendo o carcter fugaz e passageiro das declaraes verbais (verba volant, scripta manent), e ao mesmo tempo adquire preciso e clareza, e nitidamente se diferencia das simples negociaes preliminares. Alm disso, a necessidade de redigir o documento ou de ir ao notrio, d tempo para reflexo maior, obriga a ponderar mais os prs e os contras do acto que se pensa celebrar. A demora e o gasto de dinheiro so o preo que se paga por estas vantagens.38 A origem disso prende-se histria mesma da psique humana: o contato com o alter, a discusso, a reflexo (que discusso que se interiorizou) e a deciso. Naturalmente, concorre a forma especial para uma maior ateno, amadurecimento, esclarecimento e preciso do que se manifesta ou comunica. (...) Alm desses prstimos da forma especial, tem ela o de servir prova.39 Pois bem. Pode-se concluir que o fundamento da adoo de determinada forma especial residiria na necessidade de conferir mais segurana a determinados atos e contratos jurdicos que, por sua relevncia, demandariam maior reflexo das partes para sua celebrao e certeza mais precisa sobre o contedo declarado da vontade. Mas quais so os atos e negcios jurdicos que exigem forma especial? Como regra, todos os que envolvam imveis com valor superior a trinta salrios-mnimos (art. 108 do NCC), a doao (art. 541 do NCC) o mandato (arts. 653 a 655 do NCC), a constituio de renda (art. 808 do NCC), a fiana (art. 819 do NCC), os direitos reais de garantia (art. 1.424 do NCC), o casamento (art. 1.533 e ss. do NCC), o reconhecimento de filhos (art. 1.609 do NCC), o testamento (arts. 1.864, 1.868, e 1.878 do NCC), os ttulos de crdito em geral.

Como se percebe, os atos, e alguns negcios jurdicos, acima listados, dizem respeito essencialmente a relaes familiares, nas quais est tambm em jogo, inobstante a implicao patrimonial que possam encerrar, o desenvolvimento pessoal do indivduo, e cuja relevncia, dentro da perspectiva de tutela da pessoa

38 39

Inocncio Galvo Telles, Manual dos contratos em geral, 1965, p. 120 grifo no original.

Pontes de Miranda, Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, tomo IV, 2000, p. 224 grifo no original.

11

humana, por certo, justifica a adoo de regras de forma especial a serem necessariamente observadas. J os demais negcios jurdicos referidos cuidam unicamente de relaes patrimoniais e quanto a estes que se coloca a questo do respeito forma: dever sempre se impor rigor no respeito sua exigncia sob pena de nulidade? Ou no seria tal exigncia de forma uma reminiscncia histrica do regime anterior, de cunho essencialmente patrimonial? Pode tal exigncia ser ponderada com os princpios contratuais modernos, como o princpio da boa-f?

V O PRINCPIO DA BOA-F E SUA INFLUNCIA SOBRE OS CONTRATOS FORMAIS

A boa-f objetiva, como se sabe, princpio que deve pautar todas as relaes contratuais, e encontra-se hoje positivado como clusula geral no artigo 422 do Novo Cdigo Civil: Art 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f. Nada obstante sua recente positivao, a boa-f objetiva j era aplicada, por influncia do direito germnico que o previa no artigo 242 do BGB 40, como princpio implcito ao sistema41, tendo recebido especial flego com a edio do Cdigo de Defesa do Consumidor que a ela fez referncia expressa em diversos dispositivos42.
40

BGB, 242: O devedor est adstrito a realizar a prestao tal como o exija a boa-f, com considerao pelos costumes do trfego. (traduo livre)
41

Com efeito, Teresa Negreiros, Fundamento para uma interpretao constitucional do princpio da boa-f, 2002, p. 252, ensina que o princpio da boa-f objetiva tem status constitucional, derivando do princpio da dignidade da pessoa humana: A fundamentao constitucional da boa-f objetiva centrase na idia da dignidade da pessoa humana como princpio reorientador das relaes patrimoniais. Nossa hiptese a de que o quadro principiolgico previsto constitucionalmente inverte, na medida em que elege a pessoa humana como pice valorativo do sistema jurdico, a relao de subordinao entre o direito autonomia privada e o dever de solidariedade contratual, passando o contrato a expressar uma ordem de cooperao em que os deveres se sobrepes aos direitos; a pessoa solidria ao indivduo solitrio. (negrito no original).
42

CDC, art. 4: A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus

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Mas o que significa boa-f objetiva? Em primeiro lugar, deve-se esclarecer que a boa-f objetiva no se confunde com a boa-f subjetiva, que encerra, como ensina Bruno Lewicki, um estado psicolgico contraposto m-f, em que h ausncia de m-f43. Essa vertente subjetiva, relacionada ao animus do agente, sempre esteve presente nas codificaes, seja para definir a figura do terceiro de boaf, seja para possibilitar a aquisio de propriedade por via da usucapio em prazo reduzido.

A concepo subjetiva da boa-f estava intimamente ligada ao individualismo caracterstico do Sculo XIX, que reconhecia a todas as pessoas uma igualdade absoluta e formal, e, por isso mesmo, uma ampla liberdade de contratar. Com a relativizao do individualismo puro e a conseqente constatao de que os indivduos que compareciam a determinada negociao no eram, por vezes, dotados das mesmas aptides tcnicas ou capacidade financeira , desenvolvem-se princpios de interpretao contratual que objetivam resguardar, na medida do possvel, a igualdade efetiva, e no mais apenas formal, entre as partes, e pautar a lealdade de sua conduta. nesse contexto que se desenvolve a boa-f objetiva que, longe de ser mera crena, encerra dever de conduta, estando ligada relao contratual em todos os seus aspectos.

Com efeito, a doutrina tem observado uma trplice funo boa-f objetiva, que (i) encerraria uma guia para a interpretao dos contratos; (ii) restringiria

interesses econmicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparncia e harmonia das relaes de consumo, atendidos os seguintes princpios: (...) III - harmonizao dos interesses dos participantes das relaes de consumo e compatibilizao da proteo do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econmico e tecnolgico, de modo a viabilizar os princpios nos quais se funda a ordem econmica (Art. 170, da Constituio Federal), sempre com base na boa-f e equilbrio nas relaes entre consumidores e fornecedores; CDC, art. 51: So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que: (...) IV - estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a eqidade;
43

Bruno Lewicki, Panorama da boa-f objetiva, in Problemas de direito civil constitucional, coord. Gustavo Tepedino, 2000, p. 55.

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o exerccio abusivo de direitos contratuais e (iii) criaria deveres conexos ou acessrios prestao principal, como os deveres de informao e lealdade44.

Em sua primeira funo, a boa-f exsurge como critrio hermenutico, para determinar que a interpretao dever privilegiar o real sentido da obrigao, sem, obviamente, prejudicar qualquer uma das partes45. Ou seja, funciona como mtodo hermenutico-integrativo, para interpretao da declarao de vontade, sempre com vistas a ajustar a relao jurdica funo econmico-social determinvel no caso concreto46. Probe-se, assim, como ensinam Gustavo Tepedino e Anderson Schreiber, a interpretao que d a uma disposio contratual um sentido malicioso ou de qualquer forma dirigido a iludir ou prejudicar uma das partes, em benefcio da outra47.

A segunda funo reconhecida ao princpio da boa-f encerra faceta restritiva, servindo de limite ao exerccio da liberdade contratual. Nesse sentido, pune-se o exerccio abusivo do direito, ao passo que se busca resguardar as legtimas expectativas geradas em cada uma das partes48. Sobre o tema, escrevem Teresa Negreiros e Heloisa Carpena Vieira de Melo, respectivamente: Estes novos parmetros, que no caso especfico da boa-f sinalizam para o dever de cooperao entre as partes vinculadas
44

V. Gustavo Tepedino e Anderson Schreiber, Os efeitos da Constituio em relao clusula da boa-f no Cdigo de Defesa do Consumidor e no Cdigo Civil, Revista da EMERJ n 23, 2003, p. 144 e ss; e Judith Martins Costa, A boa-f no direito privado, 1999. p. 427 e ss.
45

Cabe aqui um comentrio. Ao se afirmar que o contrato no deve prejudicar uma das partes, no se pretende impedir a aferio de lucro pela outra parte, e sim evitar a existncia uma desproporo entre as prestaes. Da mesma forma, no prejudicar uma das partes no significa garantir a ela todas as vantagens, pois nesse caso a extenso de vantagem no pactuada representar um prejuzo outra parte, o que tambm atenta contra o princpio da boa-f.
46

Cibele Pinheiro Maral Cruz e Tucci, Teoria geral da boa-f objetiva, Revista do Advogado n 68, 2002, p. 101.
47

Gustavo Tepedino e Anderson Schreiber, Os efeitos da Constituio em relao clusula da boaf no Cdigo de Defesa do Consumidor e no Cdigo Civil, Revista da EMERJ n 23, 2003, p. 144/145.
48

Nesse sentido, v. Marcelo Menaged, A aplicao da boa-f objetiva nos contratos, Revista da EMERJ n 22, 2003, p. 245: Nesse sentido, se manifesta a boa-f objetiva durante todo o curso do contrato, gerando deveres anteriores at mesmo ao seu incio, tais como as expectativas que derivam naturalmente da possibilidade de sua realizao, e se estende para aps a concluso, para fazer com que possa gerar tudo o que dele se pode esperar razoavelmente.

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por uma relao obrigacional, para o dever, enfim, de considerao pelos interesses alheios luz do escopo econmicosocial da relao em questo, poderiam ser resumidos atravs do imperativo tico da solidariedade contratual.49 Analisando o fenmeno atravs de uma perspectiva positiva, o intervencionismo procura, na verdade, garantir o poder das partes regularem suas relaes, preservando a principal funo do contrato, qual seja, servir de instrumento de segurana das expectativas.50 . Examinando tal funo do princpio da boa-f objetiva, Eduardo

de Oliveira Gouva51 identifica quatro modalidades principais que pode assumir o abuso de direito nas relaes contratuais, quais sejam: (i) venire contra factum proprium, (ii) supressio, (iii) surrectio, e (iv) tu quoque.

Com a primeira modalidade, venire contra factum proprium, busca-se identificar e proteger a parte contra atuaes incoerentes da parte contrria. Ou seja, no lcito a uma das partes criar expectativas, em razo de conduta seguramente indicativa de determinado comportamento, e praticar ato contrrio ao previsto, em prejuzo da outra parte. Exige-se, assim, que as partes atuem com coerncia, respeitando a palavra dada52.

Pela segunda modalidade, supressio, o direito no exercido durante um determinado lapso temporal no mais poder s-lo, por contrariar a boa-f. A supressio encerra justamente o antnimo da surrectio, terceira modalidade, que
49

Teresa Negreiros, Fundamento para uma interpretao constitucional do princpio da boa-f, 2002, p. 261.
50

Helosa Carpena Vieira de Mello, A boa-f como parmetro da abusividade no direito contratual, in Problemas de direito civil constitucional, coord. Gustavo Tepedino, 2000, p. 313.
51

Eduardo de Oliveira Gouva, Boa-f objetiva e responsabilidade civil contratual principais inovaes, Revista Forense n 369, p. 85 e ss.
52

Rgis Fichtner Pereira, A responsabilidade civil pr-contratual, 2001, p. 84: Se uma das partes agiu de determinada forma durante qualquer das fases do contrato, no admissvel que em momento posterior aja em total contradio com a sua prpria conduta anterior. Sob o aspecto negativo, trata-se de proibir atitudes contraditrias da parte integrante de determinada relao jurdica. Sob o aspecto positivo, trata-se da exigncia de atuao com coerncia, uma vertente do imperativo de observar a palavra dada, contida na clusula geral da boa-f.

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consiste no nascimento de um direito contratual como conseqncia da prtica continuada de certos atos. Por fim, segundo o tu quoque, quarta modalidade, aquele que descumpriu norma contratual ou legal, atingindo com isso determinada posio jurdica, no pode exigir do outro o cumprimento do preceito que ele prprio j descumprira.

Por ltimo, em sua terceira funo, a boa-f objetiva gera uma srie de deveres acessrios relao principal, que, nada obstante no estejam previstos no contrato, se fazem obrigatrios. Sobre tais deveres, assim se pronuncia Eduardo de Oliveira Gouva53: So deveres que excedem o dever de prestao. Assim so os de esclarecimento, (informaes sobre o uso do bem alienado, capacitaes e limites), de proteo (evitar situao de perigo), de conservao (coisa recebida para experincia), de lealdade (no exigir o cumprimento de contrato com insuportvel perda de equivalncia entre as prestaes), de cooperao (prtica dos atos necessrios realizao dos fins plenos visados pela outra parte), dentre outros.54 A existncia desses deveres acessrios, como os deveres de informao e lealdade, liga-se, igualmente, a questo das expectativas, e visa a garantir que elas no sejam criadas quando no possam ser cumpridas55.

53

Na doutrina estrangeira, v. Antonio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, Da boa-f no direito civil, 1997, p. 605 e ss.
54

Eduardo de Oliveira Gouva, Boa-f objetiva e responsabilidade civil contratual principais inovaes, Revista Forense n 369, p. 84.
55

Interessante aplicao do princpio da boa-f pelos tribunais superiores noticiada por Edilson Pereira Nobre Jnior, O princpio da boa-f e o novo cdigo civil, Revista Forense n 367, p. 79: Sem embargo da pequena experincia na aplicao do princpio, o STJ, nos autos do REsp n 264.562/SE, fornece-nos um bom exemplo. Confirmando julgado do Tribunal de Justia do Sergipe, entendeu que, havendo as partes firmado contrato de seguro-sade, cujo formulrio de adeso encimado pela expresso Plano de Assistncia Mdico Hospitalar (Cobertura Total), no poderia ser tolerada, em clusula contratual redigida com caracteres de pouca visibilidade, a estipulao de excees, pena de afronta boa-f que, atuando na exegese do negcio jurdico, no permite que as aludidas expresses sejam compreendidas fora do seu significado comum, o qual servira de base para a aceitao dos aderentes.

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Pois bem. Que efeito teria, ento, a aplicao do princpio da boaf sobre as regras que impem a observncia de forma especial? Seria ele apto, observadas as circunstncias fticas do contrato, a afastar a pena de nulidade que incide sobre a preterio da forma legalmente prevista? Na doutrina, Pontes de Miranda um dos nicos autores a cogitar da boa-f quando trata das regras de forma, mas para afastar sua incidncia com rigor: As regras jurdicas sobre forma no podem ser ignoradas; quem as ignora, no se escusa pela ignorncia, de modo que no se lhe h de admitir a boa-f, nem o que invoca a nulidade do ato jurdico, em que figure, age contra a boa-f nos negcios; nem h qualquer dever moral, menos ainda dever sem obrigao, em que se cumpra o ato jurdico com vcio de forma.56 A realidade, todavia, no sustenta um rigorismo exacerbado acerca das normas que estabelecem a exigncia de forma especial. Em qualquer sociedade, dependendo do nvel scio cultural das partes envolvidas em determinado negcio, o desconhecimento da exigncia de forma especial pode ser mais do que escusvel. E no s isso, a adoo da pena de nulidade sem maiores ponderaes pode acabar por consagrar o aproveitamento da hipossuficincia da parte contratual mais fraca e frustrar legtimas expectativas que tenham decorrido da celebrao do negcio jurdico.

De fato, a mitigao das regras de forma em face do princpio da boa-f j vem sendo promovida pelos tribunais57. Confira-se: No subsiste a constrio judicial imposta sobre imvel, que pertencia executada, mas que foi vendido anteriormente constituio do dbito e propositura da execuo, ainda que inexistente a formalidade do registro, se h comprovao da operao de compra e venda, atravs de contrato particular.
56 57

Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, tomo III, 2001, p. 391.

No mesmo sentido, TJRS, AC 597264860, Rel. Des. Fabianne Breton Baisch, j. 16.05.2001; TJRS, AC 70002244879, Rel. Des. Roque Joaquim Volkweiss, j. 07.11.2001; STJ, REsp 230.257/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 13.03.2000.

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Aquisio sucessiva de boa-f. (TJRS, AC 70000796987, Rel. Ds. Fabianne Breton Baisch, j. 18.12.2001) Em razo da presumida boa-f dos adquirentes, admissvel, quando preterida alguma formalidade no registro imobilirio, a adoo provisria da providncia que se convencionou chamar de bloqueio administrativo, criao pretoriana tendente a amenizar os drsticos efeitos do cancelamento, inspirada no poder geral de cautela do juiz. (STJ, ROMS 15.315/SP, Rel. Min. Castro Filho, DJ 29.03.2004) H de se prestigiar o terceiro possuidor e adquirente de boa-f quando a penhora recair sobre imvel objeto de execuo no mais pertencente ao devedor, uma vez que houve a transferncia, embora sem o rigor formal exigido. (STJ, REsp 173.417/MG, Rel. Min. Jos Delgado, DJ 26.10.98) A realidade das relaes de comrcio dos tempos atuais repudia os formalismos injustificveis, instalando-se na boa-f a consagrao do dever moral de no enganar a outrem. (STJ, REsp 123.278, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ 04.05.1998) Com efeito, no parece condizente com a releitura constitucional do direito civil58 a imposio da nulidade aos contratos que deixem de observar a forma prescrita em lei sem maiores ponderaes sobre os interesses em jogo. Diante de interesses meramente patrimoniais, a regra do art. 166, IV do NCC deve ser ponderada com o princpio da boa-f contratual luz do caso concreto. Ou seja, dependendo do caso sob anlise poder-se- identificar uma violao ao princpio da boa-f por quebra das legtimas expectativas das partes contratantes (quando ambas desconheciam a existncia de regra especial sobre forma), ou mesmo por abuso de direito na modalidade tu quoque (quando uma das partes conhece a regra de forma e conscientemente a viola com o objetivo de aproveitar-se da ignorncia da parte alheia).

Note-se que no se pretende aqui defender que a classificao dos contratos em formais e/ou solene seja intil sob uma tica civil-constitucional. A
58

Gustavo Tepedino, Premissas metodolgicas para a constitucionalizao do direito civil, in Temas de Direito Civil, 1999, p. 1/22.

18

exigncia de forma especial, como se viu, justifica-se em razo da finalidade de proteo de uma ou ambas as partes no negcio, particularmente quando os interesses envolvidos sejam no-patrimoniais59. O que se defende, em concluso, que quando a forma especial seja exigida em face de interesses meramente patrimoniais, como os relativos a negociaes imobilirias, a sano de nulidade por sua preterio deve ser ponderada, em face do caso concreto, com o princpio da boa-f objetiva, para melhor salvaguarda dos interesses envolvidos.

VI BIBLIOGRAFIA BARROS MONTEIRO, Washington de. Curso de direito civil, 2 parte, 1998. BESSONE, Darcy. Do contrato teoria geral, 1997. BEZERRA DE MELLO, Marco Aurlio. Novo Cdigo Civil anotado, 2004. CARPENA, Helosa __ Vieira de Mello. A boa-f como parmetro da abusividade no direito contratual, in Problemas de direito civil constitucional, coord. Gustavo Tepedino, 2000. CRUZ E TUCCI, Cibele Pinheiro Maral. Teoria geral da boa-f objetiva, Revista do Advogado, v. 22, n 68, 2002, dez. 2002, p. 100-110. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 3 vol., 1999. FICHTNER, Rgis __ Pereira, A responsabilidade civil pr-contratual, 2001. FILHO, Jos de Abreu. O negcio jurdico e sua teoria geral, 1997. FIUZA, Csar. Direito civil curso completo, 2000. GALVO TELLES, Inocncio Manual dos contratos em geral, 1965. GOMES, Orlando. Contratos, 2000.

59

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