Diferencias entre el matrimonio y

la ley de unin concubinaria (N 18246)

1Cmo se define cada uno de los institutos?

Mientras el matrimonio es un acto solemne donde las personas no deben realizar trmites previos ni probanzas de alta complejidad, el concubinato es la comprobacin judicial de un hecho social al cual la ley le otorga consecuencias y para el cual es necesario no solo un proceso judicial largo y costoso sino la demostracin de una serie de elementos. La ley regula un tipo especfico de uniones dejando a la deficiente normativa anterior la efectivizacin de las otras. Las uniones reguladas son aquellas comunidades de vida o convivencia donde se produce el hecho de vivir con otra persona (elemento objetivo) y el nimo de convivir (elemento subjetivo). Debe existir una relacin afectiva de ndole sexual que se pondr de manifiesto por el cmulo de elementos que rodean a los miembros de la pareja, el trato que los mismos se dan ante terceros, de la presentacin que hacen como integrantes de una pareja y de la fama que de dicho trato surge. La misma reclama la comunidad de lecho, es decir, la existencia entre los sujetos que lo integran de relaciones sexuales, o al menos, la apariencia de ellas, dado el modo ntimo en que comparten la vida. No obstante, no necesita ser pblica, lo cual cobra mucha importancia en aquellas parejas del mismo sexo cuyos componentes de la unin no desean hacerla conocer por todos. En cambio, s es esencial que la unin ininterrumpida sea de al menos cinco aos adems de estable, singular y exclusiva (que esta no se mantenga en forma simultnea con otra vida concubinaria o con una vida matrimonial). No se debe olvidar que, por ms comn que sea un trmite, siempre existe la posibilidad de que la sentencia sea denegatoria si la prueba no es suficiente.

2-

Existe como en el matrimonio el deber de fidelidad?

Si bien la infidelidad no constituye una violacin de una obligacin jurdica, en el caso del concubinato, cuando uno o ambos concubinos mantuvieran una relacin afectiva de ndole sexual con terceras personas, en forma simultnea a la concubinaria y con permanencia en el tiempo, verificndose una convivencia no exclusiva, se afectar una de las caractersticas exigidas por la ley al vnculo concubinario. No estaran dados, en tal caso, los caracteres necesarios para que se verifique la adecuacin tpica entre el supuesto de hecho reglado por la ley (unin concubinaria) y la situacin fctica. Conforme con la norma, dicha ausencia de adecuacin no implicara un incumplimiento de obligaciones legales, sino la ausencia de configuracin del instituto previsto. Sin embargo, en los matrimonios la infidelidad antes o despus de la celebracin del mismo no configura ningn obstculo para su realizacin. 3Se dan las obligaciones de alimentos como en el matrimonio?

El ex concubino tiene la obligacin de suministrar alimentos excepto cuando se condena por delito a la contraparte, o de existir una causa culpable (ejemplo: violencia domstica que no llegara a configurar delito). Dicha conducta de la parte acreedora deber ser considerada por el juez al sentenciar en el juicio de alimentos. Esta pensin es solo necesaria (no posee el alimentado las capacidades mnimas de subsistencia por si mismo), excluyendo la posibilidad de que un ex concubino reclame una pensin congrua (pensin por la que mantiene el estilo de vida que llevaba adelante durante la unin) del otro como s se puede exigir en el matrimonio. Por lo tanto, el reclamo solo prosperar si la parte demandante, independientemente de su sexo y del sexo de la parte demandada, no estuviera en condiciones de subsistir sin dicho auxilio pensionario. El presupuesto jurdico exigido para que la pensin alimentaria deba ser servida consiste en que dicha contribucin pensionaria resulte necesaria para la subsistencia del concubino reclamante. Esta obligacin persiste durante un perodo subsiguiente que no podr ser mayor al de la convivencia, cuestin que marca otra clara diferencia a lo consagrado en el instituto del

matrimonio, donde no se exige plazo alguno, adems de poder obtener -segn las circunstancias- una pensin congrua o necesaria. 4Se producen otros beneficios?

S: derechos especficos de tipo sucesorio como el derecho de uso y habitacin del hogar concubinario cuando la persona tiene por lo menos 60 aos, ha vivido en los ltimos 10 aos en forma ininterrumpida all y no tiene medios propios suficientes para asegurar su vivienda. En cambio, en la esfera del matrimonio la persona beneficiaria no tiene lmite de edad mnima y el plazo mximo que debe acreditar de convivencia en el hogar conyugal es de dos aos. Por otro lado, en materia de seguridad social, el concubino suprstite solo puede acceder a la pensin por sobrevivencia pero no a las restantes prestaciones servidas por el Banco de Previsin Social (BPS), como son la prima por matrimonio, licencia por matrimonio, etc.

Matrimonio igualitario: Perspectivas sociales para una lucha superadora de las constricciones sociales
Dra. Michelle Surez Bertora Los lmites de la sociedad ya no coinciden, necesariamente, con los lmites de lo social: lo social es el espacio ubicuo de lo alternativo, mientras la sociedad es el espacio conspicuo de lo institucionalizado. En tal caso, la sociedad aparecera como anfitriona de lo social. Qu es la sociedad, sino un archipilago de relaciones de poder cristalizadas en relaciones, identidades, prcticas y rutinas institucionales que surgen como islas en el mar de lo social? As, la sociedad no es ms que una domesticacin espacial, temporal y determinada de una materia social maleable. La paradoja es que la fragilidad de lo diferente que se esfuerza por sobrevivir ante los acechos del poder est acompaada por una cierta fragilidad o inseguridad del orden, que se esfuerza por sobrevivir ante las oleadas rebeldes e innovadoras del mar de lo social. El matrimonio igualitario implica gestar sociedad, transformar el programa predominante del buen orden en bsqueda de una sociedad ms igualitaria en un sentido efectivo, con una real posibilidad de elegir la forma de vida y estructura familiar que optamos para nuestro desarrollo pleno, siendo necesario para ello la unin de los agentes que desde la diversidad sexual operan, hacindolo sin mezquindades y egosmos intiles. Hacer sociedad La posibilidad de hacer sociedad a partir de los agentes de la diversidad sexual emerge de lo social en el momento en que el escape deviene resistencia. Vale decir, en el momento en que esos agentes ya no se conforman con eludir el poder para sobrevivir en sus mrgenes y deciden enfrentarlo en luchas que buscan afirmar tanto las identidades o formas de vida alternativas como los espacios u rdenes necesarios para su desarrollo. Por ello, el matrimonio igualitario es una piedra angular que democratiza derechos al ampliar las esferas individuales de libertad que no solo atae a los directamente involucrados, sino que indirectamente repercute en todos los componentes de una sociedad en esta constante construccin de la misma que proponemos. Repensando el derecho a la igualdad Siguiendo al Dr. Cassinelli Muoz, nuestra Constitucin en la Seccin sobre Derechos, Deberes y Garantas establece ms que una enunciacin de derechos, una enumeracin de bienes humanos. La realidad muestra al ser humano en situaciones fcticas de inters satisfecho (goce) o insatisfecho. La satisfaccin del inters se define como goce de un bien, empleando esta palabra en el sentido de los penalistas cuando hablan del bien jurdico protegido, y no en el sentido de los civilistas cuando aproximan o identifican el concepto con el de cosas o de derechos. Entre estos bienes humanos hay algunos que han merecido proteccin jurdica, configurndose as las situaciones jurdicas de inters legtimo en el goce del bien o de derecho subjetivo en el goce del bien que, por esa circunstancia, queda calificado como bien jurdico.1 Por otra parte, entre aquellos bienes humanos se destacan algunos que se consideran esenciales a la naturaleza humana, cuya insatisfaccin seria inhumana, y que por ende, enfocado el ser humano como persona en sentido jurdico, dan nacimiento a la categora jurdica

Cassinelli Muoz, Proteccin en el goce de los bienes humanos fundamentales y accin de amparo, en Revista del Colegio de Abogados, Tomo XXVI, noviembre de 1993, pg. 5 y ss.

de derechos subjetivos inherentes a la personalidad humana (art 72 Constitucin)2. A su vez, entre aquellos bienes humanos que nuestra Constitucin reconoce como jurdicamente protegidos en virtud de una fuente supraconstitucional (arts 72 y 332) y que no podra dejar de reconocerlos sin infringir el jus cogens internacional, el art 7 de la Constitucin enuncia de ellos: la vida, el honor, la libertad, la seguridad, el trabajo y la propiedad. Advirtase que esa enunciacin no es una enunciacin de derechos, sino una enunciacin de bienes humanos y como tal debe ser interpretada. Estamos hablando de la vida, no del derecho a la vida; del honor, no del derecho al honor; de la libertad como posibilidad de opcin, no del derecho a la libertad; de la seguridad, no del derecho a la seguridad; y as sucesivamente. Por lo tanto, cuando la segunda oracin del mismo artculo 7 de la Constitucin prev la privacin de esos derechos, se refiere a los nicos derechos mencionados en la primera oracin del artculo, o sea, al derecho a ser protegido en el goce de la vida, al derecho a ser protegido en el goce del honor, etc. Debemos saber que tambin existen los derechos subjetivos perfectos, absolutos, no limitables, o derechos subjetivos inmunes a la potestad legislativa, como el derecho a la igualdad (art 8 de la Constitucin). En la Constitucin uruguaya, al haberse consagrado expresamente la distincin entre derecho subjetivo o derecho perfecto y el inters legitimo como una categora de situacin jurdica subjetiva distinta, separable del derecho subjetivo... obliga a tomar tambin en sentido tcnico las referencias que en la seccin Derechos, Deberes y Garantas hay a las palabras derecho subjetivo o derecho, y entender por consiguiente que nuestro derecho positivo consagra los derechos humanos como derechos en sentido tcnico y no como intereses legitimo frente al Estado. De esta manera, tenemos frente a cada ser humano titular de derechos subjetivos, del otro lado, a los obligados posicin jurdica correlativa a la de derecho subjetivo y entre esos obligados puede aparecer la persona jurdica Estado. Pero esta primaria conclusin de que existen derechos subjetivos en el sentido tcnico contra el Estado , y no solo contra los otros habitantes, debe ser complementada con una observacin especial importante: segn la misma Constitucin, el legislador ordinario es decir, en definitiva tambin el Estado, pero el Estado a travs del ejercicio de la funcin legislativa formal y no cualquier otro acto del Estado es competente, tiene potestad expresamente atribuida para definir los lmites concretos de los derechos fundamentales y, por consiguiente, frente al legislador no hay una delimitacin precisa del alcance de los derechos fundamentales que permita decir que la ley ordinaria no tiene potestad para recordar o privar del goce de un derecho fundamental en determinados casos. Por ello, frente al Estado administrador el derecho fundamental es siempre un derecho subjetivo. En cambio, cuando se trata de ejercicio de la potestad legislativa limitadora o reguladora del ejercicio de los derechos fundamentales, la posicin en la que se encuentra el individuo o el grupo social titular del derecho fundamental individual o colectivo de que se trate es una situacin de inters legitimo en cuanto tiene como correlativo, al otro lado de la relacin jurdica, no una obligacin sino una potestad limitadora o reguladora. La situacin cambia si nos encontramos frente a los derechos subjetivos perfectos que en nuestra Constitucin resultan excepcionales donde el Estado legislador carece de potestad reguladora o limitadora, en cuyo caso no resulta procedente el procedimiento de la declaracin de inconstitucionalidad sino que directamente, ante la carencia de potestad limitadora por parte del legislador, su ejercicio es un ejercicio de un poder inexistente y por consiguiente puede ser calificado como ineficaz, y no como invlido.

Cassinelli Muoz, Proteccin en el goce.. cit. Pg11.

El derecho subjetivo perfecto lo es tanto frente al Estado administrador como ante el Estado legislador3. Pues bien, si entrecruzamos los dos ejes tratados en este trabajo visualizamos cmo en nuestro ordenamiento jurdico la igualdad es un principio que conforma la legalidad en sentido amplio del Estado constitucional de derecho limitando y vinculando al poder legislador, excluyendo o imponindole determinados contenidos en su accionar. No puede admitirse en anlisis jurdico que determinadas estructuras familiares sean contempladas a travs del instituto del matrimonio y otras no en funcin de la orientacin sexual o identidad de gnero de sus integrantes, lo cual violenta el derecho subjetivo perfecto de la igualdad. Esta situacin ocurre desde la entrada en vigencia del Cdigo Patrio en 1856 y que todos hemos aceptado pasiblemente sin percatarnos de la discriminacin directa que se practicaba desde el propio ordenamiento. Esto se ha puesto sobre la mesa por la intensa actividad de las organizaciones del Movimiento de Diversidad Sexual, al punto de que hoy ya no se conforman con existir en los mrgenes permitidos de la sociedad sino que quieren y proponen transformar la misma en esta poltica de espacios, democratizando efectivamente derechos en condiciones de igualdad sustantiva. Ya no podemos referirnos al matrimonio como una unin mongama heterosexual sino como la unin mongama de dos personas sin importar su orientacin sexual o identidad de gnero, debindose sustituir todas las expresiones que refieren a hombre y mujer por otras de tipo ambiguo. La pensin congrua pueda ser percibida por cualquiera de los integrantes de la pareja, especialmente cuando se contempla la situacin de las personas trans, que poseen una situacin similar a la que posean las mujeres dcadas atrs, de absoluta exclusin del mercado de trabajo adems de otras vulnerabilidades que provocan circunstancias de marginacin. En referencia al rgimen filiatorio debe estar contemplada la situacin de las parejas lesbianas donde una de sus integrantes puede, mediante inseminacin, concebir y su cnyuge querer considerarse jurdicamente progenitora. Este sera el caso de un hijo matrimonial con un consentimiento libre e informado expresamente plasmado por escrito en lo que denominamos acuerdo expreso por parte del cnyuge que no concibi, evitando adems la judicializacin de la situacin a la cual las parejas heterosexuales no tienen que someterse. Tambin proponemos la consiguiente modificacin del impuesto orden de los apellidos cuando tenemos dos mams o dos paps, por ejemplo, y por supuesto sin hacer distinciones discriminatorias nuevamente. Y por ltimo, proponemos la disolucin del vnculo matrimonial por sola voluntad de cualquiera de los cnyuges. Si bien parecen cuestiones complejas, el verdadero planteo es si nos aventuraremos a realizarlo o preferiremos permanecer impvidos en una sociedad que excluye familias y menoscaba las esferas de libertad de los individuos en base a consideraciones de orientacin sexual o identidad de gnero, ms aun cuando en base a las anteriores reflexiones se est solicitando en ltima instancia que se cumpla con el Derecho y con un principio rector: la igualdad.

En Cursillo sobre los Derechos Humanos y sus Garantas en Cuadernos , Segunda Serie, N 13, ED. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo , 1990, pg. 186 y ss.

Bibliografa Benjamn Arditi, El deseo de la libertad, Una Gramtica posmoderna para pensar lo social , Criterio, Edic. Paraguay, 1989 Cassinelli Muoz, en Perspectivas....op Cit. Pag. 284 Cassinelli Muoz, Responsabilidad del Estado por lesin de Inters Legtimo, en Cuarto Coloquio- Contencioso de Derecho Publico. Responsabilidad del Estado y Jurisdiccin, Ed. Nueva Jurdica, Montevideo, 1998, Pag 12 Cassinelli Muoz, Proteccin en el goce de los bienes humanos fundamentales y accin de amparo en Revista del Colegio de Abogados, Tomo XXVI, Noviembre de 1993, pag. 5 y ss. Cassinelli Muoz, Proteccin en el goce.. cit. Pag11 En Cursillo sobre los Derechos Humanos y sus Garantas en Cuadernos, Segunda Serie, N 13, ED. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, 1990, pag. 186 y ss. Lorenzo Snchez Carnelli, Las situaciones subjetivas, Ed. Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 2004, pag 42-45