Envigado, Marzo de 2012

SEORES:

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA E.S.D

REFERENCIA.

ASUNTO: ACCIN PBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD

ACCIONANTE: JUAN FELIPE DEZ CASTAO

ARTCULO DEMANDADO: ARTCULO 1 (PARCIAL) DE LA LEY 1280 DE 2009

Honorables magistrados:

Mediante la presente yo JUAN FELIPE DEZ CASTAO, persona mayor de edad, identificado con cdula de ciudadana No 1026131599 del municipio de Caldas (Antioquia), domiciliado en la ciudad de Envigado (Antioquia), obrando en mi propio nombre, me permito formular respetuosamente ante ustedes, demanda de inconstitucionalidad en contra del artculo 1 (parcial) de la ley 1280 de 2009, esto por las siguientes consideraciones jurdicas:

I. NORMA DEMANDADA Y ARTCULOS CONSTITUCIONALES VULNERADOS

PRIMERO: El texto del artculo 1, de la ley 1280 de 2009, el cual se demanda, es el que a continuacin se subraya y se resalta en negrilla:

ARTCULO 1o. Adicionar un numeral al artculo 57 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, en los siguientes trminos: 10. Conceder al trabajador en caso de fallecimiento de su cnyuge, compaero o compaera permanente o de un familiar hasta el grado segundo de consanguinidad, primero de afinidad y primero civil, una licencia remunerada por luto de cinco (5) das hbiles, cualquiera sea su modalidad de contratacin o de vinculacin laboral. La grave calamidad domstica no incluye la Licencia por Luto que trata este numeral. Este hecho deber demostrarse mediante documento expedido por la autoridad competente, dentro de los treinta (30) das siguientes a su ocurrencia. (subrayas y
negrilla fuera de texto)

SEGUNDO: Que el anterior texto normativo, resaltado y en negrilla, vulnera un importante principio Constitucional sobre el cual est constituido el Estado

social de Derecho: el reconocimiento de que todos los hombres han nacido iguales. En el anterior entendido, el mismo texto vulnera tambin normas de la declaracin universal de los derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad, a saber: art.1 (derecho a la igualdad natural), art.7(derecho a la igualdad legal) y art.23 (Derecho al trabajo en condiciones dignas, justas y de equidad). Finalmente, la norma demandada quebranta los artculos 5 (reconocimiento de los derechos inalienables del individuo sin

discriminacin), 13 (derecho a la igualdad) y 25 (derecho al trabajo en condiciones dignas y justas) de la Constitucin poltica, todo lo anterior por los argumentos que en el desarrollo de esta accin pblica de inconstitucionalidad se expresarn:

II. CARGOS DE INCONSTITUCIONALIDAD Y RAZONES Y FUNDAMENTOS JURDICOS DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA DEMANDADA

- PRIMER ARGUMENTO: VIOLACIN AL DERECHO INHALIENABLE DE IGUALDAD (ART.5 Y 13 C.P Y ART. 1 Y 7 D.H): Hace 236 aos, en un lugar del continente americano, se dijo:

Sostenemos como evidentes por s mismas dichas verdades: que todos los hombres son creados iguales; que son dotados por su creador de ciertos derechos inalienables; que entre estos estn la vida, la libertad y la bsqueda de la felicidad (Subrayas y negrilla fuera de texto)

La anterior declaracin, constituye, para muchos, la primera vez en la historia en que, una sociedad, de modo unnime, decidi asumir, uno de los compromisos ms valiosos de los cuales el ser humano hubiese podido adjudicarse: el reconocimiento, que desde el punto de vista de la naturaleza humana, ms all de los ttulos formales, o de las calidades que un Estado u orden social imprimiera a un individuo, todos los hombres son iguales. Podra decirse que, entre otros, con base en el anterior antecedente histrico, desde entonces, la sociedad humana ha venido tratando de destruir las barreras que quiebran ese reconocimiento expreso y evidente por s mismo de la igualdad natural de los hombres. As, hechos como el racismo, o la discriminacin por motivos religiosos, tnicos, culturales, por origen social, familiar, posicin sexual, pensamiento filosfico o poltico, se han constituido, desde la visin que plasm en el prrafo anterior, en situaciones despreciables, reprochables y revocables por ende del orden social. En esa comprensin, el asunto sobre el que versa la presente demanda, es de la misma entidad que el trato desigual, en este caso por motivos de origen familiar. As, el artculo 1 de la ley 1280 de 2009, que plantea que la licencia remunerada por luto, de 5 das de salario, se causa por la muerte de algunas personas del ncleo familiar del trabajador, como lo son el o la cnyuge, la compaera o compaero permanente, los parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad y primero civil, deja de lado al hermano del hijo adoptivo, quien a su vez es hijo consanguneo de los padres adoptantes, cuyo parentesco, con relacin a ese hermano adoptado, estara dentro del segundo grado civil (que no existe en nuestro ordenamiento jurdico). Igualmente deja de lado el fallecimiento del abuelo(a) adoptivo del hijo adoptado, as como al hermano de crianza que fallece. De este modo, la norma demandada consagra

un trato discriminatorio y desigual con clases de sujetos, el primero,

respecto

dos

representado por aqul trabajador al cul le fllese su hermano consanguneo o su abuelo consanguineo, quien tendr derecho a una licencia remunerada por luto de 5 das de salario, ya que, el fallecido, se encontraba dentro del segundo grado de consanguinidad,
en lnea colateral, y la segunda clase de sujeto, representada por aqul trabajador al cul le fllese su hermano adoptivo, su abuelo adoptivo o su hermano de crianza, quien sus padres consanguneos adoptaron o recibieron en el hogar como si fuera un hijo, y que

hace parte de su ncleo familiar, pero a pesar de ello, no recibir tal licencia remunerada por luto, pues, el legislador, discrimin al 2do grado civil (que no existe dentro de nuestro ordenamiento jurdico), excluyndolo, lo cual, en la prctica, hace que estas dos clases de sujetos, expuestos atrs, tengan un trato distinto por parte de la ley, cuando estn en circunstancias iguales desde un punto de vista material: un hermano fallecido, o un abuelo(a) adoptivo fallecido. Si bien es cierto que el legislador tiene un amplio margen de configuracin legislativa para regular los temas laborales, no deja de ser igualmente cierto que, cuando aqul, decide usarlo, no puede consagrar regulaciones discriminatorias para sujetos que estn materialmente en una misma situacin. Por lo anterior, el hecho de que el legislador hubiese excluido al segundo grado civil (Que no existe dentro de nuestro ordenamiento jurdico), es decir, al hermano adoptado, al hermano hijo de los padres adoptantes, al abuelo adoptivo y al hermano de crianza, comporta el desconocimiento evidente de la igualdad, ya que el concepto de familia, en una sociedad fundada sobre el humanismo, no es un fenmeno meramente biolgico, si no social, pues familia no es la consangunea, si no, la que obra como tal, en la cual se desarrollan lazos de proteccin, amor, afecto, ayuda mutua y construccin conjunta de un proyecto de vida. Por este motivo, si el legislador incluy dentro de la regulacin de la licencia por luto, la causacin por la muerte de los parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, as mismo debi incluir a los parientes dentro del segundo grado civil1 (que no existe dentro de nuestro ordenamiento jurdico), para no vulnerar la igualdad de los individuos, protegida en Colombia por el artculo 13 de la Constitucin Poltica. Mantener vigente la norma demandada, con el argumento de que el legislador posee un amplio margen de configuracin legislativa sobre temas laborales, comportara, en este caso, seguir sosteniendo una regulacin que, como se vio, en el caso objetivamente planteado atrs, genera una discriminacin por origen familiar, prohibida expresamente por el artculo 13 de la C.P, puesto que, por el solo hecho de que el hermano fallecido del trabajador, es adoptado, o que, el hermano fallecido del trabajador, no es consanguneo, no se le est reconociendo la licencia por luto, a pesar de que, en ambos casos, se

encuentran en la misma situacin afectiva de ser hermanos o de tener una relacin nieto adoptado-abuelo adoptivo, y a la vez, se comparte el mismo dolor material y sufrimiento, separndolos simplemente un mero vnculo formal y biolgico, a saber: la consanguinidad, que es superado en la prctica por las relaciones humanas, las cuales no se agotan en ese tipo de parentescos, si no en

Cuando me refiero al 2do grado civil, hago nfasis en que tal grado no existe dentro del ordenamiento jurdico Colombiano, sin embargo cito hipotticamente tal calidad para hacer entender la relacin jurdica que por parentesco debera existir entre el adoptado y los consanguneos del adoptante para efectos laborales.

realidades ms fuertes como el amor. En sntesis, si se sostuviera la legalidad de la norma, estaramos avocados a decir que, los adoptados en nuestra sociedad, o los hermanos de crianza, no desarrollan vnculos de afecto, respeto y amor con los hermanos del ncleo familiar que los adopta o recibe como si fueran hijos, ubicndolos en la posicin de ser un tipo de hombre especial, sin humanidad, que no siente, no ama, no vive, no desarrolla familia, y por tanto, sirve simplemente a los intereses sociales, entre los cuales se encuentra la produccin de riqueza, sin tener en cuenta su individualidad y la verdadera realidad, la cual indica que, por el hecho de haber fallecido su hermano, no consanguneo, pero si adoptivo o de crianza, est padeciendo el mismo dolor y depresin, inclusive, por qu no, con mayor intensidad que la de un hombre por la de su hermano consanguneo. Por todo lo dicho entonces, el aparte de la norma demandada nos plantea dos caminos: el primero, el reconocimiento de la igualdad como derecho inalienable de todos los hombres, que implica un trato igual por parte de la ley, a sujetos que estn ubicados en la misma situacin material, siguiendo as la lnea trazada por aquellos grandes hombres que hace 236 aos, declararon que todos los hombres nacan iguales; el segundo, sera el mantenimiento de situaciones legales que implican la discriminacin de las personas por motivos de su origen familiar, como el que la norma demandada en efecto, establece en la prctica. Segn lo visto hasta ac, resulta claro que, el aparte de la norma demandada, vulnera el artculo 13 de la Constitucin poltica que prohbe la discriminacin por origen familiar, puesto que la expresin consanguinidad adherida al 2 grado de parentesco, niega de plano, un derecho laboral, como lo es la licencia por luto de 5 das de descanso remunerado, esto a una clase especial de sujetos: los hermanos del hermano adoptado que fallece, o los hermanos del hermano no consanguneo que fallece (hijo de crianza), y esta exclusin simplemente se realiza por un motivo de origen familiar: la adopcin, como si los hijos adoptados y sus hermanos no consanguneos, y estos entre s, no fueran hermanos, y no sintieran dolor por su prdida. De este modo, el legislador, al incluir a la muerte de los hermanos como un motivo para causar la licencia remunerada de 5 das por luto, no le es dable constitucionalmente, realizar una clasificacin excluyente y perniciosa, o sospechosa, que tiene como ltimo fin la exclusin de la muerte de los hermanos adoptados o no consanguneos como causa para no generar la misma licencia, que es lo que en efecto la expresin demandada consanguinidad provoca en la prctica, puesto que esa clasificacin excluyente, a dos sujetos (hermanos consanguneos entre si que tienen dercho a licencia, y hermanos no consanguneos entre s, que no tienen derecho a licencia) que se encuentran en igualdad de condiciones: ser hermanos, est prohibida por el artculo 13 de la C.P.

Pero la expresin demandada, tambin destruye un principio fundamental del Estado social de derecho, el cual est consagrado en el artculo 5 de nuestra carta magna, que expresa lo siguiente:
ARTICULO 5. El Estado reconoce, sin discriminacin alguna, la primaca de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institucin bsica de la sociedad. (subrayas y negrilla fuera de texto)

De la norma transcrita arriba, se puede colegir, no en vana razn que, uno de los derechos inalienables de los seres humanos, es la igualdad, as lo consagran a su vez, los artculos 1 y 7 de la declaracin de los derechos humanos, que en esa misma direccin consagran lo que a continuacin se ve:
Artculo 1. Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros. (Subrayas y negrilla fuera de texto) Artculo 7. Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distincin, derecho a igual proteccin de la ley. Todos tienen derecho a igual proteccin contra toda discriminacin que infrinja esta Declaracin y contra toda provocacin a tal discriminacin. (subrayas y negrilla fuera de texto).

Pero, y en nimo de ser reiterativo, muy a pesar de lo anterior, esa igualdad de la que habla, en un sentido tan claro, la declaracin de los derechos humanos, no se ve honrada con el aparte de la norma demandada de la ley 1280 de 2009, por cuanto, como se ha planteado, genera un trato distinto que provoca la exclusin de un beneficio a un sujeto, del cual se distingue un aspecto meramente sanguneo, para privarlo de un derecho laboral de carcter no solo patrimonial, si no humanitario, como en efecto lo es la licencia por luto. Es que, si bien la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional, por ejemplo en las sentencias C-013 de 2010 y C-805 de 2009 ha defendido, que un trato distinto a dos clases de sujetos, por si solo no comporta una vulneracin a la igualdad, en este caso, ese trato distinto que efecta la norma, si genera el quebrantamiento de ese derecho inalienable, pues lo hace con base en un criterio muy reprochable: un origen familiar no sanguneo, que es usado por

los empleadores, en la prctica, para negar a los trabajadores que tengan

la calidad de hermanos de crianza entre s, o de adoptivo cuyo hermano no consanguneo haya fallecido, o de hermano de un adoptivo fallecido, la licencia por luto, tenindose que ver estos avocados a realizar el duelo en condiciones mucho ms duras, y que se podran entender como indignas, pues el ser humano, ante la muerte de sus hermanos, por lo general, entra en estado de melancola, hecho que le impide asumir obligaciones como las laborales sin solucin de continuidad, sin antes tomarse un tiempo para asumir la prdida de un ser querido. Es decir, el contenido que consagra el aparte del artculo 1 de la ley 1280 de 2009, demandado en esta accin de inconstitucionalidad, pasa a dejar de ser un mero

trato

distinto

dos

sujetos,

para

convertirse

en

un

tratamiento

DISCRIMINATORIO, entendido como la negacin de los derechos por motivos de sexo, raza, ideologa poltica, religiosa, posicin sexual, y origen familiar, conductas que son propias de los regmenes totalitarios y anti democrticos en el mundo.

Por otro lado, en el ordenamiento jurdico Colombiano, se ha venido defendiendo, desde antao, por la rama judicial especialmente, la tesis de la abolicin de la discriminacin por motivos de origen familiar, a la hora de la concesin de derechos de carcter laboral, civil y de seguridad social. Es as como, el H. Consejo de Estado en sentencia que resolvi grado jurisdiccional de consulta, proferida el 26 de marzo de 2008, radicacin nmero: 41001-23-31-000-199105930-01 (18846), Consejero Ponente: Enrique Gil Botero, dijo lo siguiente:
Se da por acreditada la condicin de hijo de crianza de Carlos Mauricio Devia Cerquera, respecto a Rafael Antonio Atara Ortiz, y aunque si bien, es sabido que se encuentra legitimado para intervenir o incoar en el proceso de reparacin directa, todo aquel que sea perjudicado directo con el hecho daoso, al margen del ius sanguinis o parentesco, encuentra oportuno la Sala esbozar unos leves lineamientos sobre lo que con inusitada frecuencia en nuestra realidad social se denomina hijo de crianza. Condicin que puede tener origen no del todo en el marco de la solemnidad de la adopcin como institucin jurdica, sino en la facticidad de las relaciones sociales propias de nuestra cultura. En efecto: Tomemos ahora latamente esta palabra, y digamos qu es adopcin tomada en este sentido general y lato? Respuesta. Es una accin solemne, por la cual se toma el lugar de hijo o nieto a uno que no lo es por naturaleza. Y no empece a la ausencia del requisito de la solemnidad propio del Derecho Romano en la medida que dicho acto se haca en presencia del pueblo en los comicios o por la moneda y el peso delante de cinco testigos, no puede dejarse de lado el hecho,

de que la familia aunque se haya iniciado como fenmeno biolgico, como unidad reproductiva de los primates, mut a ser una realidad o categora social. No se confunde desde luego, y se
advierte nuevamente, la adopcin como categora jurdica regulada en el ordenamiento propio, con la constatacin de una realidad social que es manifiesta en nuestro medio y que se ha conocido como hijos de crianza, cuya naturaleza y caractersticas se viene de describir. La realidad social es la que impone ese

reconocimiento. Y es en el anterior entendimiento, que acreditado por cualquiera de los medios probatorios, la circunstancia o relacin de especial afecto y proteccin que se adjetiva como hijo de crianza, lo que permite se infiera de all el dolor moral padecido por aqul o por el pater familias. (Subrayas y negrilla fuera de texto)

En el fallo trado a cita, el H. consejo de Estado decidi modificar un fallo del tribunal administrativo del Huila que deneg el reconocimiento de los perjuicios morales por la muerte del hijo de crianza al padre, cuestin que estim la alta corporacin como incompatible con la nueva concepcin constitucional de la familia, ms basando su decisin en la relacin real entre hijo y padre, que en los meros lazos sanguneos y por ende, la alta corporacin le reconoci

dichos perjuicios morales a dicho padre. En ese caso el H. Consejo de Estado obr conforme lo dicta el principio de igualdad, y de no discriminacin por razones de origen familiar, a la hora de conceder derechos, aplicando una lnea

jurisprudencial fundada en altos valores democrticos, dnde las personas, ms all de sus lazos sanguneos, son seres humanos que construyen familia de forma diversa. El mismo H. Consejo de Estado en sentencia del 28 de Enero de 2009, Consejero ponente: Enrique Gil Botero, radicacin Nmero: 68001-23-15-000-1995-0895901(18073), que resolvi apelacin de un fallo dnde los demandantes perseguan la reparacin directa, afirm:
Respecto a la madre de crianza, el a quo seal que al no existir vnculos de sangre entre el lesionado y la misma, se deban allegar pruebas suficientes para demostrar el grado de afectividad. En su criterio, los testimonios recaudados son confusos en cuanto al nombre de ella, as que neg el reconocimiento de los perjuicios morales. La Sala discrepa de la posicin adoptada por el Tribunal, pues si bien, los testimonios que se refieren a la madre de crianza del lesionado, no son exactos en el nombre de la seora Matil Antonia Garca, de la lectura y anlisis de las declaraciones es fcil concluir que se trata de la misma persona. Adems, esta probado que Lus Antonio Tllez y Matil Antonia Garca contrajeron matrimonio el 31 de octubre de 1982,

lo que permite inferir que no slo ostentaba la calidad de madre de crianza sino de madrastra del lesionado. As las cosas, se le reconocer la suma de 10 smlv por concepto de perjuicios morales, en su calidad de madre de crianza. Ahora bien, respecto a la figura de la madre de crianza, la
Sala, en la perspectiva del hijo de crianza ha hecho las siguientes precisiones conceptuales para efectos del reconocimiento de perjuicios morales, y de all que se puedan yuxtaponer las mismas como tertium comparatio, en atencin a que se tratara de una lgica igual para las dos situaciones. (Subrayas, negrilla y tamao de fuente fuera de texto).

Siguiendo la misma idea del anterior fallo, en el anteriormente transcrito el H. Consejo de Estado tambin ampar la denominada dimensin subjetiva de la familia, que no es otra cosa que reconocer que los lazos de afectividad, de amor, de solidaridad entre los individuos de la especie humana, no solamente pueden generarse de la familia sangunea. Tambin, la H.Corte Suprema de Justicia en sentencia del 14 de Agosto de 2007, radicacin No 28786, de la Magistrada ponente: Isaura Vargas Daz, que resolvi recurso de casacin contra sentencia proferida por el tribunal superior del distrito judicial de Antioquia-Sala de decisin laboral, expres lo siguiente:

En el mismo sentido, en sentencia de 6 de mayo de 2002, radicado 17607, la Corte consinti que el hijastro o integrante del grupo familiar del causante deba estar protegido por el servicio de seguridad social, sin ninguna

discriminacin, pero partiendo de la existencia de pruebas que evidenciaron el vnculo de trato y lazos de familia (actividad probatoria no desplegada en ese

por lo que No tendra, entonces, sentido que la ley de seguridad social excluyera de su mbito de proteccin por razones estrictamente formales a sujetos que en modo ostensible la requieren y la merecen, y en ese orden no cas la sentencia recurrida que haba
aspecto en el presente caso), reconocido la pensin de sobrevivientes al hijo de crianza. (Subrayas, negrilla y tamao de fuente, fuera de texto).

De lo dicho por la Corte Suprema, se deriva como conclusin, el hecho de la aceptacin del concepto, por parte de esta corporacin, de la dimensin subjetiva de la familia, esto ms all de los lazos sanguneos. La Corte Constitucional, por su lado, como se dijo antes, tambin ha reconocido el hecho de que la dimensin subjetiva de la familia, es igualmente objeto de amparo constitucional, esto ms all de verificar simples lazos sanguneos; inclusive lo ha hecho desde pretrita jurisprudencia. As, en la sentencia T-339 de 1994,

Magistrado ponente: Vladimiro Naranjo Mesa, la corporacin afirm:

Todo nio tiene derecho a gozar de la proteccin de una madre, ya que es un hecho notorio que el menor desposedo de la asistencia materna -y tambin paterna- es vctima de una situacin en estricto sentido anti natural. Los primeros obligados a dar amor al nio son sus padres, de suerte que si hay una falta continua de amor hacia el hijo, no se est cumpliendo, propiamente, la maternidad. De esta manera, todo nio tiene derecho a ser tratado con amor, especialmente por sus padres. Entonces, si un padre o una madre incumplen con su obligacin constitucional, no slo estn incurriendo en actitud injusta, sino que no estn desempeando ni la paternidad ni la maternidad, en estricto sentido, porque no ejerce la actitud debida conforme a derecho.

La maternidad no es un mero asunto biolgico, sino, ante todo, una actitud afectiva y espiritual que implica un status tendiente a la proteccin y promocin del menor, fundada en el amor.
(Subrayas, negrilla y tamao de fuente fuera de texto)

Bien se ve como para la Corte la maternidad no es un mero asunto biolgico, y lo mismo, con todo sentido, puede predicarse de los lazos de HERMANDAD o AQUELLOS QUE UNEN AL ABUELO Y A SU NIETO, que no solo estn sustentados en asuntos biolgicos, si no en lazos afectivos que se van desarrollando a travs de la convivencia familiar, lazos que, por supuesto y a no dudarlos, estn presentes con relacin al hermano adoptivo que fallece, o con relacin al hermano no consanguneo que fallece (hermano de crianza), por lo cual, negarle esta cuestin, simplemente para no concederle el beneficio de la licencia laboral por luto, de 5 das de descanso remunerado, desconoce la

esencia misma del hombre, y se asienta como un factor de desequilibrio hacia cierto tipo de familias las cuales estn constituidas por hijos y hermanos adoptivos entre s. Supongamos el siguiente ejemplo para probar, desde un punto de vista objetivo, que la regulacin planteada por el aparte del artculo demandado, genera ms all que un trato distinto, una discriminacin reprochable: -Una familia est compuesta por un padre, una madre, dos hijos consanguneos y un hijo adoptivo. El hijo adoptivo ha convivido con la familia desde su infancia, desarrollando todos los vnculos de afecto con sus respectivos hermanos. Todos los hermanos cumplen la mayora de edad, y por cuenta de haber cado asesinado por el Ejrcito en un falso positivo, uno de los hermanos consanguneos fallece, quedando solo dos hijos, un adoptivo y el otro hijo consanguneo. A pesar de que ambos hijos, pueden estar sufriendo el mismo dolor y padecimiento por la muerte de su hermano, solo uno de ellos (el hermano consanguneo del fallecido) tendr derecho a que su empleador, le otorgue la licencia remunerada por luto de 5 das, pues el otro, es hijo adoptivo, y el legislador solo cobij el 1 grado de parentesco civil, que sostiene aqul con respecto a sus padres adoptantes, pero no con sus hermanos. As el hermano adoptivo, simplemente se le somete a una discriminacin por razn de su origen familiar, para no otorgarle un beneficio de carcter laboral, destruyendo el ms restringido criterio sobre el derecho a la igualdad y vulnerando su naturaleza humana, que ms all de la ley, le dice que l sufre, y siente dolor por la prdida de su ser querido.

No se trata de que la norma vulnere un criterio de igualdad positiva, simplemente se trata de reconocer la igualdad en un sentido negativo, trato igual a iguales situaciones. Pero en el anterior ejemplo, como bien se puede observar, el trato que se da a una situacin igual, es distinto, por motivos de discriminacin con base en el origen familiar: ser adoptado o ser hermano no consanguneo (hermano de crianza), lo anterior, como bien se ha sostenido. Sobre el reconocimiento de los lazos familiares ms all de la mera formalidad, para evitar la discriminacin por origen familiar a la hora de reconocer derechos individuales, la sentencia T-497 de 1997 de la Corte Constitucional, expres, en un caso dnde una pareja, que haba asumido como su hijo a quien realmente no lo era, peda el reconocimiento de la pensin de sobrevivientes, ante el fallecimiento de este durante la ejecucin de una operacin militar de la que l haca parte, lo siguiente:

La situacin de abandono en que se encontraba Juan Guillermo en 1979, termin cuando los demandantes decidieron hacer de l el hijo de familia que no haban tenido; las relaciones que entonces se establecieron entre los actores y el soldado fallecido fueron, hasta la muerte de ste ltimo, las que ordinariamente se dan entre padres e hijos; los peticionarios se preocuparon por proporcionar a Juan Guillermo un hogar, y por brindarle en l la estabilidad emocional, afectiva y econmica que ya no reciba de sus padres carnales. A su vez, Juan Guillermo reaccion a la acogida que Toms Enrique y Mara del Carmen le dieron, comportndose para con ellos como si fuera un hijo de esa pareja.

Surgi as de esa relacin, una familia que para propios y extraos no era diferente a la surgida de la adopcin o, incluso, a la originada por vnculos de consanguinidad, en la
que la solidaridad afianz los lazos de afecto, respeto y asistencia entre los tres miembros, realidad material de la que dan fe los testimonios de las personas que les conocieron. De esta manera, si el trato, el afecto y la asistencia mutua que se presentaron en el seno del crculo integrado por los peticionarios y el soldado fallecido, eran similares a las que se predican de cualquier familia formalmente constituida, la muerte de Juan Guillermo mientras se hallaba en servicio activo debi generar para sus "padres de crianza", las mismas consecuencias jurdicas que la muerte de otro soldado para sus padres formalmente reconocidos; porque no hay duda de que el comportamiento mutuo de padres e hijo ("de crianza") revelaba una voluntad inequvoca de conformar una familia, y el artculo 228 de la Carta Poltica establece que prevalecer el derecho sustantivo.

El Ejrcito Nacional no lo reconoci as; en cambio, hizo prevalecer lo meramente formal sobre lo sustancial, y desconoci el deber que el Constituyente le asign al Estado de garantizar a los ciudadanos unas condiciones mnimas de justicia material. A su vez, el juez de instancia opt por
reconocer como legtima la legalidad aparente de la decisin impugnada en el proceso de tutela, y neg el amparo judicial a los derechos de los actores, desatendiendo nuevamente lo dispuesto por la Carta Poltica, por lo que en la parte resolutiva de esta providencia se revocar su decisin. (subrayas y negrilla fuera de texto).

El anterior fallo, muestra como, para la corte, lo sustancial de las relaciones humanas prevalece sobre las meras formas, y en ese entendido, se impone de parte del alto tribunal honrar esa lnea jurisprudencial, en el presente caso, al igual que en todos aquellos dnde la ley, el Estado, o cualquier particular pretendan discriminar a los seres humanos por motivos de su origen familiar para negar un derecho.

La H.Corte Constitucional siempre, en su jurisprudencia, ha propendido por la abolicin de las regulaciones normativas que generan discriminacin por el origen

familiar, como se vio a atrs y como volver a resaltar cintndo para ese fin la sentencia C-755 de 2008, en la cual esa alta corporacin declar inexequible un aparte del literal C, del artculo 28 de la ley 48 de 1993, que le conceda solamente a cierta clase de hijos nicos (no a todos) la exoneracin de la prestacin del servicio militar obligatorio, discriminando otros hijos nicos por razn de su origen familiar, para no concederles este derecho. As dijo entonces la alta corporacin:
Con todo, al establecer tal exencin slo con respecto al hijo nico de mujer viuda, divorciada, separada o madre soltera, la norma incurre en una discriminacin no justificada ni razonable respecto del varn (viudo, divorciado, separado o soltero)

que se encuentre en las mismas circunstancias fcticas, tenidas en cuenta por la norma que se acusa para establecer esa exencin, lo cual se aparta de lo estatuido en los artculos 5, 42, 43 y 13 de la Constitucin.
As mismo, no es constitucional establecer, para la exencin del hijo nico hombre o mujer, que provenga de un matrimonio o de una unin permanente, pues el

legislador no puede desconocer la procedencia de hecho o, en fin, por vnculos naturales. (subrayas y negrilla fuera de texto)

Como se puede seguir observando, amplio ha sido el margen de proteccin de la rama judicial en cuanto a la abolicin de las diferentes formas de discriminacin por motivos de origen familiar. Sobre el respecto, la H.Corte Constitucional, en la sentencia C-521 de julio de 2007, M.P Clara Ins Vargas Hernndez, expres que las medidas legislativas que consagran derechos, en las cuales se hacen clasificaciones por vnculos de parentesco, para poder acceder al reconocimiento de aquellos, deben pasar por un riguroso control de constitucionalidad cuando la norma demandada consagra lo siguiente:
(i) incorpora una clasificacin sospechosa, como ocurre con aquellas que

estn basadas en las categoras prohibidas para hacer diferenciaciones segn lo previsto en el inciso 1 del artculo 13 Superior ; (ii) afecta a personas
que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, a grupos marginados o a sujetos que gozan de especial proteccin constitucional; (iii) desconoce prima facie el goce de un derecho constitucional fundamental; o finalmente, (iv) incorpora --sin causa aparente- -un privilegio exclusivo para un sector determinado de la poblacin; en estos casos se debe verificar que la medida legislativa sea adecuada y conducente para realizar un fin constitucional y que adems sea proporcional esto es, que el logro del objetivo perseguido por el legislador no puede llegar al extremo de sacrificar principios o derechos que constitucionalmente se consideran de mayor entidad en defensa del Estado Social de Estado.[2] En el presente caso es evidente que la expresin atacada incorpora una

clasificacin sospechosa basada en una categora prohibida como es el origen familiar (C.Po. art. 13). (subrayas y negrilla fuera de texto)

Entonces, en conclusin, si el legislador tiene prohibido realizar clasificaciones sospechosas para el otorgamiento de derechos, basados en el origen familiar, en ese mismo orden de ideas, el aparte demandado del artculo 1 de la ley 1280 de 2009, es inconstitucional, pues lo que precisamente hace el legislador es eso que

tiene prohibido, otorgar un derecho, a unas personas si, a otras personas no, ambas en la misma situacin de hermanos, solo por su mero origen familiar.

-SEGUNDO CARGO: VULNERACIN AL DERECHO AL TRABAJO EN CONDICIONES DIGNAS, JUSTAS Y EQUITATIVAS (art.25 C.P y art.23 D.H): El trabajo, que est incluido dentro de los derechos humanos, y fundamentales, tanto en la declaracin universal de los derechos humanos (art.23 D.H) como en la Constitucin Poltica de Colombia (art.25 C.P) , constituye uno de los pilares esenciales sobre los cuales el individuo se auto construye, le encuentra sentido a su vida, pues puede apropiarse del producto de su trabajo y as satisfacer las diversas necesidades de la vida, realizndose personalmente al encontrarse til en la sociedad. En ese entendido, derecho humano al trabajo ha sido protegido por diversos principios generales, entre los cuales se encuentra la igualdad laboral, corolario del derecho fundamental a la igualdad, que expresa que ante iguales condiciones de trabajo, igual tratamiento debe brindarse. Es as como, en esa comprensin, el artculo 23 de la declaracin de derechos humanos expresa lo siguiente:
Artculo 23. 1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre eleccin de su trabajo, a condiciones desempleo.

equitativas y satisfactorias de trabajo y a la proteccin contra el sin discriminacin alguna,

a igual

2. Toda persona tiene derecho, salario por trabajo igual.

3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneracin equitativa y satisfactoria, que le asegure, as como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que ser completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de proteccin social. 4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses. (subrayas y negrilla fuera de texto)

Como puede observarse atrs, el principio de igualdad laboral tiene sentadas sus bases desde los mismos derechos humanos, y por ende, deben ilustrarnos para enteder que, las condiciones de equidad de que habla la norma, y la expresin sin discriminacin alguna, no solo se circunscriben al mbito del salario, si no, igualmente al mnimo de derechos laborales, irrenunciables e intransigibles, que lo constituyen en nuestro pas, las normas que pertenecen al cdigo sustantivo del trabajo. En ese sentido, el cdigo laboral, en su artculo 13, expresa:

Las disposiciones de este Cdigo contienen el mnimo de derechos y garantas consagrados en favor de los trabajadores.
Artculo 13.- Mnimo de derechos y garantas. No produce efecto alguno cualquiera estipulacin que afecte o desconozca este mnimo. (subrayas y negrilla fuera de texto)

Si armonizamos el texto del artculo mencionado atrs, con el texto del artculo 1 de la ley 1280 de 2009, entenderemos que esta norma hace parte del cdigo laboral, pues lo que hizo el legislador al expedirla, fue aadir un numeral a las obligaciones especiales del empleador consignadas en el artculo 57 del cdigo sustantivo del trabajo, y desde aqul punto de vista, la licencia remunerada por luto es un derecho que hace parte del ncleo de derechos y garantas mnimas, pues se encuentran dentro del cdigo laboral. Y partiendo de lo anterior, nada resulta ms inequitativo y discriminatorio para las condiciones laborales, en los trminos planteados por el artculo 23 de la declaracin universal de los derechos humanos, que negar la licencia remunerada por luto, por un argumento de origen familiar: que el hermano fallecido era adoptado, o que no era consanguneo (hijo de crianza). Las condiciones de equidad del trabajo, a la par que las condiciones dignas y justas, tambin son tratadas en nuestro ordenamiento jurdico interno, ello a travs del artculo 25 de la Constitucin poltica, que expresa lo siguiente:
ARTICULO 25. El trabajo es un derecho y una obligacin social y goza, en todas sus modalidades, de la especial proteccin del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. (Subrayas y negrillas fuera de texto).

Con base en lo anterior, cabe preguntarse nuevamente, si desde el punto de vista de nuestro ordenamiento jurdico, no conceder un derecho que hace parte del mnimo de derechos y garantas, con base en un argumento de discriminacin por origen familiar, honra el artculo 25 de la Constitucin poltica, y es una condicin digna y justa. La respuesta jurdica, desde los derechos humanos y desde la constitucin poltica (art.13 y 25 C.P), es que no conceder derechos con base en actos de discriminacin por origen familiar, cuando la persona cumple las mismas condiciones que otros para acceder a ellos, es una conducta, que si bien est autorizada por la ley, vulnera las normas ya sealadas de nuestra constitucin. O si no, Que dignidad y que justicia puede haber para aquellos que tienen menos derechos por motivos de origen familiar? . La respuesta a este interrogante sera: NINGUNA, pues no existen condiciones de dignidad, sin presuponer la existencia de un trato igual. As lo manifest la corte Constitucional en la sentencia T-124 de 1993, M.P Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, en la que la alta corporacin expres:

La dignidad humana, como ya se estableci, es fundamento de la

organizacin social, tiene entre sus desarrollos, el derecho a la igualdad. Este derecho, por disposicin constitucional, debe ser protegido,
garantizando para todos un mnimo de equidad. Se impone as una obligacin cuya responsabilidad y cumplimiento recaen de manera especial sobre las ramas del poder pblico. Toda persona tiene derecho a la igualdad de oportunidades, dentro de la relacin individuo-sociedad. Sin embargo, en razn de esa misma igualdad se impone un trato compensatorio a aquellos grupos, que se encuentran en una situacin particular de debilidad manifiesta, en cuanto stos no pueden acceder fcilmente a los medios materiales que les permita hacer efectiva su dignidad en un marco de igualdad. La obligacin del Estado frente a la proteccin de la igualdad, determina que la efectividad de los derechos de los ms desfavorecidos deber tener una solucin compensada, en atencin a la equidad que debe presidir, pues, las relaciones sociales, sin desmedro de los derechos de las dems personas. (Subrayas y negrilla fuera de texto).

Para la H.Corte Constitucional, la dignidad humana tiene como presupuesto entonces el derecho a la igualdad, y a no dudarlo igualdad no hay, si se discrimina a los individuos por razones de origen familiar, como en efecto lo es, el no otorgamiento de la licencia por luto, a razn de que el hermano fallecido es adoptado, o no es consanguneo (hermano de crianza). En ese orden de ideas, si no hay igualdad, no hay condiciones dignas y justas de trabajo, pues dignidad implica igualdad, y si no hay dignidad, con el aparte del artculo 1 de la ley 1280, denunciado como inconstitucional en esta demanda, se vulnera el artculo 25 de la Constitucin poltica de Colombia, norma que impone en nuestra sociedad, precisamente, que el trabajo debe desarrollarse en condiciones dignas y justas.

Si se analiza jurdicamente, la vulneracin contra el artculo 25 de la constitucin poltica, planteado por el aparte del artculo 1 de la ley 1280 de 2009, tambin genera

un precedente legislativo peligroso,

pues si se

mantiene la norma demandada en vigencia dentro del ordenamiento jurdico nacional, significara entones que el legislador en su amplio margen de configuracin, adems de permitrsele la afectacin el mnimo de derechos y garantas, (como ya se le permite segn la sentencia C-629 de 2001 de la Corte Constitucional), tambin tiene una patente de corso para, con base en

argumentos de discriminacin por origen familiar, afecte a ese mnimo de derechos y garantas que constituyen los derechos laborales que hacen parte del cdigo sustantivo del trabajo. Bajo esta misma lgica, el legislador podra llegar a afirmar que una persona, por el hecho de ser hijo adoptivo, no tendra derecho a la prima de prestacin de servicios, a las vacaciones, a las cesantas o al salario mnimo.

Se debe decir finalmente que, si bien es cierto que con la figura jurdica de la adopcin plena, al empleador le sera difcil saber si el trabajador es adoptado o no, esto no significa que muchos hijos adoptados escondan su calidad de tales, pues ser adoptado no necesariamente puede ser un motivo de vergenza, tanto que una persona en el libre desarrollo de su personalidad lo podra decir pblicamente y sentirse orgulloso de ello. Por otro lado, en el caso de una persona adoptada de manera simple, figura jurdica que estuvo vigente hasta la ley 1098 de 2006, la situacin para el empleador sera ms fcil de comprobar, y as negar la licencia por luto con base en la ley, tal y como est concebida en la actualidad.

III. PRETENSIONES: PRIMERA: Que la Honorable Corte Constitucional declare inexequible la expresin de consanguinidad, que est incluida dentro del artculo 1 de la ley 1280 de 2009.

SEGUNDA: Que una vez declarada la inexequibilidad de la expresin consanguinidad, se declare la exequibilidad condicionada

del resto

del

artculo 1 de la ley 1280 de 2009, en el entendido de que la norma no excluye el fallecimiento de un hermano no consanguneo (hermano de crianza), siempre y cuando se pueda probar esta calidad al empleador.

TERCERA (PRETENSIN ALTERNATIVA): Que de no prosperar las dos anteriores pretensiones, la H.Corte ALTERNATIVAMENTE, declare la exequibilidad condicionada de tal disposicin, en el entendido de que la licencia de 5 das remunerada por luto, tambin cobija al trabajador que le fallece un hermano adoptivo, un abuelo adoptivo o un hermano no consanguneo (hermano de crianza) y estos entre s, siempre y cuando el trabajador pueda probar tal calidad al empleador.

IV. ANEXOS: Anexo las copias pertinentes para el trmite de la presente accin pblica de inconstitucionalidad.

VI. COMPETENCIA: Es esta alta corporacin competente para conocer de la presente demanda por lo dispuesto en el artculo 241, numeral 4 de la Constitucin Poltica de Colombia, y dems normas que lo desarrollan

VII. NOTIFICACIONES Si es del caso, notifqueseme a la siguiente direccin, telfono o correo electrnico: Calle 38 B Sur # 47 A 7, Envigado (Antioquia), telfono: 276 23 28, email: Abogadojuan@aol.com.co

ATT:

__________________________ JUAN FELIPE DEZ CASTAO C.C 1026131599