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SABINO FORTUNATO

LACCORDO DA SOVRAINDEBITAMENTO NEI SUOI PROFILI PATOLOGICI

(annullamento e risoluzione)
Sommario: 1. Laccordo da sovraindebitamento fra i moduli negoziali di composizione delle crisi. 2. La disciplina dei vizi genetici e funzionali. Il rimedio processuale. 3. I rimedi sostanziali. 4. Lannullamento. 5. La risoluzione. 6. Alcune questioni procedurali. 7. Gli effetti.

1. Laccordo da sovraindebitamento fra i moduli negoziali di composizione delle crisi. - Laccordo da sovraindebitamento, come configurato dalla recente disciplina recata dalla legge 27 gennaio 2012, n. 3, applica alle intese fra debitore civile o imprenditore non fallibile e propri creditori in maniera ibrida1 i moduli di composizione della crisi dellimprenditore fallibile, in particolare il concordato preventivo ex art. 160 l.f. e gli accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis l.f. Dai primi commentatori stata segnalata immediatamente la duplice contaminazione dellistituto2: sul piano soggettivo, con riguardo allambito di applicazione, lassimilazione di figure (debitore civile e imprenditore non fallibile) le cui situazioni non appaiono del tutto omogenee3; e soprattutto sul piano oggettivo, Il saggio trae spunto da una relazione, riveduta e ampliata, tenuta in Roma al Convegno internazionale su "La composizione delle crisi da sovraindebitamento" organizzato da Unicredit il 7 e 8 giugno 2012. Cfr. A. GUIOTTO, La nuova procedura per linsolvenza del soggetto non fallibile:osservazioni in itinere, in Il fall., 2012, 22 il quale parla di procedura ibrida, ancorch di natura non concorsuale. Su questultimo aspetto della non concorsualit, tuttavia, nutro profonde perplessit come precisato oltre nel testo. 2 M. FABIANI, La gestione del sovraindebitamento del debitore non fallibile (d.l. 212/2011), in www.ilcaso.it, doc. 278/2012; ribadito in Crescita economica, crisi e sovraidebitamento, in Il Corr. giur., 2012, 445. 3 Ma per una diversa valutazione v. M. FERRO, Linsolvenza civile, in M. FERRO (a cura di), Sovraindebitamento e usura, IPSOA, Milano, 2012, 54 che condivide con P. PORRECA, Linsolvenza civile, in A. DIDONE (a cura di), Le riforme della legge fallimentare, Torino, 2009, 2086 s.,
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con riguardo allo strumento adoperato, il compromesso fra concordato e accordi di ristrutturazione, la continua oscillazione fra il momento pattizio e il momento processual-giudiziale4. E, tuttavia, non si mancato di osservare che, ancor pi dopo la novella del 2010 (art. 48, co. 2, d.l. n. 78/2010 convertito in l. n. 112/2010), gli stessi moduli di composizione della crisi previsti dalla legge fallimentare tendono ad un progressivo accostamento, a delineare un unico ambito procedurale (che) viene ad ospitare, coordinandoli, i momenti di autonomia negoziale ed eteronomia giudiziale, con la conseguenza che la possibile ibridazione del procedimento di composizione della crisi da sovraindebitamento non desta particolari preoccupazioni, dovendo ormai linterprete abituarsi a convivere con moduli compositi, da leggere ed interpretare come versioni negoziali strutturate delle procedure concorsuali tradizionali, in una nuova ottica tendenzialmente unitaria della ristrutturazione del debito5. Ad analogo ordine di idee si ispira del resto, sul piano interpretativo, latteggiamento che definirei deideologizzato della Suprema Corte rinvenibile in alcune recenti decisioni. In particolare le Sezioni Unite 18 maggio 2009, n. 11396 (relatore Rordorf) hanno osservato che per un corretto inquadramento delle problematiche sollevate dal concordato preventivo (e pur nella configurazione precedente alla riforma) non sembra n necessario n utile interrogarsi in via generale sulla natura giuridica del medesimo, sui suoi caratteri spiccatamente contrattuali o, viceversa, sugli interessi di natura pubblicistica, che esso sarebbe prevalentemente destinato a soddisfare. E infatti per risolvere i problemi che, di volta in volta, possono porsi nellattuazione di singole norme o di plessi normativi concernenti tale istituto, sembra assai pi produttivo un approccio maggiormente eclettico, che tenga conto di come il concordato, non diversamente del resto da molte altre figure giuridiche presenti nel diritto concorsuale (e non solo in quello), sia senza
laccentuazione della comune insorgenza di una prioritaria necessit concorsuale. 4 Cfr. P. VELLA, La formazione dellaccordo e i suoi effetti, in M. FERRO, (nt. 3), 163 ss.; L. PANZANI, Composizione delle crisi da sovraindebitamento, in NDS, 2012, 1, 9 ss. 5 Cos sempre P. VELLA, (nt. 4), 166 s.; ma v. anche G. FALCONE, Prestito responsabile e sovraindebitamento del consumatore, in Dir.fall., 2010, I, 658.

alcun dubbio saldamente radicato nel diritto dei privati, derivando da un atto di innegabile natura negoziale, ma possa anche risultare idoneo a riflettersi in una gamma pi vasta e diffusa di interessi, per ci stesso colorandosi di quelle connotazioni, almeno vagamente pubblicistiche, che danno ragione della sua collocazione in un ambito procedimentale giudiziariamente controllato. La conclusione di tale approccio che occorre allora valutare, a seconda delle situazioni, se la soluzione del problema dato sia ragionevolmente influenzata dalluna o dallaltra delle suaccennate polarit tra le quali daltronde lo stesso legislatore sembra spesso oscillare ed in qual misura quindi sia lecito avvalersi di argomenti giuridici di stampo schiettamente civilistico, o si debba invece privilegiare differenti logiche legate alla specificit del fenomeno concorsuale ed alla pi vasta area di interessi in esso generalmente coinvolti6. E mia convinzione che quando scoppia la crisi del debitore nei confronti dei propri creditori, le esigenze da soddisfare hanno un nucleo di base comune che invoca analoga regolazione, pur ispirata ad alcune scelte di fondo compiute dal legislatore nello spirito innovatore della riforma delle procedure concorsuali: 1) favorire lincontro negoziale fra debitore e creditori allinsegna della volontariet dellaccesso alla relativa composizione; 2) tener conto del carattere universale della crisi, in termini patrimoniali e in termini partecipativi (tendenzialmente la crisi mette in gioco lintero patrimonio del debitore e lintero ceto creditorio che lo riguarda); 3) offrire adeguate garanzie di trasparenza e correttezza nel raggiungimento dellaccordo, sancito da un minimo di vigilanza giudiziale che si conclude con leventuale omologazione dellaccordo medesimo (giudizio positivo di legittimit); 4) collegare allintervento giudiziale effetti protettivi sia nella fase delle trattative sia nella fase di efficacia ed esecutivit dellaccordo. Tenendo conto di tali esigenze e di queste linee direttive (le cui tracce sono sparse negli istituti novellati o introdotti dalla riforma delle procedure concorsuali avviatasi con i provvedimenti legislativi del 2005, sulla forte spinta impressa dal
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Vedi la sentenza anche in Riv. dir. proc., 2010, 694.

movimento connesso alle cd. Commissioni di studio Trevisanato e ai relativi progetti), ritengo che si possa affermare che ormai il complesso delle strutture negoziali di composizione della crisi del debitore costituiscano un microsistema allinterno del diritto concorsuale (da noi pi tradizionalmente e ad oggi meno precisamente definito ancora diritto fallimentare). E in quanto microsistema, esso si presta e linterprete deve a mio avviso sforzarsi di operare in tale direzione ad una ricostruzione tendenzialmente unitaria, sorretta da principi comuni, al di l delle sbavature e incongruenze di un legislatore disattento, pasticcione e talvolta incapace (come opina il mio autorevole amico Alessandro Nigro). 2. La disciplina dei vizi genetici e funzionali. Il rimedio processuale. - A questultima prospettiva da riportare la disciplina sugli aspetti patologici dellaccordo omologato che, proprio in quanto versione negoziale strutturata di una procedura concorsuale come a me pare preferibile 7 , ripercorre in tema di invalidit e di risoluzione non tanto il modulo civilistico di diritto comune dei contratti, quanto il modulo speciale proprio a mio avviso di tutte le forme negoziate di soluzione delle crisi rese efficaci a seguito del controllo giurisdizionale omologatorio e che nelle regole applicabili al concordato preventivo trovano il loro referente esemplare (art. 186 che richiama gli artt. 137 e 138 del concordato fallimentare, ma che ritengo applicabili per analogia anche agli accordi omologati di ristrutturazione dei debiti8). Un modulo, quello speciale, teso a stabilizzare gli effetti di un accordo faticosamente raggiunto in termini tendenzialmente universali e a consentire di
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Favorevoli allinquadramento nelle procedure concorsuali degli accordi di ristrutturazione dei debiti si dicono E. FRASCAROLI SANTI , Gli accordi di ristrutturazione dei debiti. Un nuovo procedimento concorsuale, Padova, 2009, 82 e ss.; e A. PEZZANO, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182 bis l.f.: una occasione da non perdere, in Dir. Fall., 2006, II, 674. Il ragionamento pu essere esteso anche agli accordi da sovraindebitamento. A me pare che la nota caratterizzante della concorsualit sia da ricercare nella necessaria universalit (potenziale), sul piano dei soggetti coinvolti (tutti i creditori) e del patrimonio inciso (lintera aranzia patrimoniale del debitore), della procedura anche se caratterizzata da un elevato tasso di negozialit. 8 Sul punto mi permetto di rinviare ad un mio parere pro veritate di prossima pubblicazione dal titolo Gli accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis l. fall.: vizi genetici e difetti sopravvenuti.

travolgerne gli esiti entro limiti pi ristretti di quelli di diritto comune, proprio per tener conto della molteplicit degli interessi coinvolti e delle intese ivi contenute che mirano a coordinarli. La patologia dellaccordo omologato pu avere invero un duplice versante, quello processuale e quello sostanziale. Ma credo che innanzitutto si debba superare decisamente la tesi che, gi in materia di concordato preventivo e fallimentare, tendeva a inquadrare le regole speciali sullannullamento e risoluzione degli stessi alla stregua di mezzi straordinari di impugnazione del provvedimento di omologazione9, piuttosto che come disciplina sostanziale dei vizi rilevanti dellaccordo. Quella tesi era, a mio avviso, gi inaccettabile nellottica semipubblicistica del concordato pre-riforma; figurarsi attualmente con gli istituti riformati, in cui evidente laccentuazione del momento negoziale! Non pensabile che linvalidit o la risoluzione dellaccordo si appuntino sul provvedimento omologatorio reso definitivo, che pur sempre nella sequenza procedimentale atto di controllo di un atto principale negozialmente caratterizzato nel suo nucleo fondamentale. E daltro canto i vizi, genetici o funzionali, di cui si preoccupa la disciplina, sono a tutta evidenza vizi dellaccordo piuttosto che del provvedimento giurisdizionale. Siamo dunque, anche in materia di accordo da sovraindebitamento, non gi di fronte a mezzi straordinari di impugnazione dellomologazione, ma a rimedi speciali di invalidit e risoluzione dellaccordo negoziale che lintervenuta omologazione ha reso efficace, stabile e protetto. Il che ovviamente non esclude la possibilit di attivare innanzitutto il rimedio processuale quando lomologazione ancora suscettibile di impugnativa. Avverso il decreto di omologa (ma anche avverso il diniego), trovando applicazione la disciplina camerale ex art. 737 e ss. c.p.c., previsto il reclamo dinnanzi al Tribunale, del cui collegio peraltro non pu far parte il giudice che ha pronunciato il provvedimento (art. 12, co. 2, l. n. 3/2012). Il termine di dieci giorni per proporre reclamo dovrebbe decorrere non dalla comunicazione del decreto con il deposito in cancelleria, ma
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Ricorda questa pregressa impostazione G. MINUTOLI, Commento sub artt. 137 e 138, in M. FERRO, La legge fallimentare, Padova, 2011

coinvolgendo il procedimento pi di una parte dalla notificazione del decreto (art. 739 c.p.c.)10. Legittimato al reclamo avverso il decreto di omologa sar ciascuno dei creditori interessati (ritengo anche i creditori estranei allaccordo, posto che essi sono abilitati a sollevare eventuali contestazioni nella fase omologatoria). Il decreto del Tribunale definisce il giudizio camerale, non essendo previsto appello e potendosi ritenere semmai possibile il ricorso per Cassazione ex art. 111 Cost., trattandosi di provvedimento definitivo e decisorio su diritti soggettivi11. 3. I rimedi sostanziali. - I rimedi sostanziali avverso laccordo omologato e definitivamente efficace si articolano intorno a quattro figure: a) lannullamento per comportamenti dolosi (art. 14, co. 1, l. cit.); b) la risoluzione giudiziale per inadempimento o impossibilit sopravvenuta (art. 14, co. 2, l. cit.); c) la risoluzione di diritto per mancato pagamento tempestivo ad Agenzie fiscali ed Enti previdenziali e assistenziali (art. 11, co. 5, l. cit.); d) la risoluzione di diritto per sopravvenuto fallimento del debitore (art. 12, co. 5, l. cit.). Le ultime due ipotesi, in verit, sono pur sempre riconducibili alla risoluzione del contratto per vizi funzionali, che operano come condicio juris di scioglimento dellaccordo. In qualche modo la prima riporta ad una ipotizzata risoluzione per inadempimento, che si verifica ove i pagamenti dovuti alle Agenzie fiscali e agli Enti previdenziali e assistenziali non vengano integralmente eseguiti entro novanta giorni dalle scadenza previste, a tutela di prevalenti interessi pubblicistici - ma della cui intransigibilit in situazione di crisi lecito dubitare -; la seconda riporta ad una risoluzione per impossibilit sopravvenuta, certo derivante dal mutato presupposto soggettivo del debitore (divenuto, evidentemente dopo laccordo omologato, soggetto fallibile) ma con una insolvenza che ha evidentemente reso impossibile lesecuzione dellaccordo, che pure aveva gi regolato la crisi pregressa del debitore, insomma con una insolvenza che ha minato irrimediabilmente la funzione stessa dellaccordo
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Ma in senso contrario, sia pure dubitativamente, R. DAMORA-G. MINUTOLI, Lomologazione dellaccordo, in M. FERRO, (nt. 3), 200 s. che distinguono fra decreto di omologa e decreto di diniego. 11 In questo senso anche M. FABIANI, (nt. 2), 12.

omologato a suo tempo raggiunto. 4. Lannullamento. - Ma veniamo alle ipotesi principali, cominciando lanalisi dallannullamento, che ricomprende quattro casi tutti connotati dal dolo, evidentemente e innanzitutto del debitore, fattispecie tutte bene osservarlo subito incidenti sul principio di universalit, patrimoniale e soggettivo, dellaccordo: il doloso aumento del passivo e/o la dolosa diminuzione del passivo offrono una visione falsata della effettiva composizione del ceto creditorio; la sottrazione o dissimulazione di una parte rilevante dellattivo e/o la dolosa simulazione di attivit inesistenti danno una rappresentazione falsata del patrimonio destinato e/o destinabile alla soddisfazione delle ragioni creditorie. Sempre e comunque siamo di fronte a fatti tali la cui rappresentazione pu incidere sulla valutazione di convenienza o pi in generale di fattibilit della proposta avanzata dal debitore che ha intenzionalmente e oggettivamente viziato il consenso prestato dai singoli creditori, in modo tale che non si sarebbe formata la maggioranza presupposto della omologazione. Al di l della esatta individuazione delle fattispecie evocate12, mi sembra importante evidenziare che gli elementi che determinano lannullamento sono per un verso quello soggettivo, della coscienza e volont di falsificazione da parte del debitore (o di terzi, dei cui raggiri per il debitore sia a conoscenza e se ne sia avvantaggiato: art. 1439, co. 2, c.c.), e per altro verso quello oggettivo, dellalterazione rappresentativa del passivo e/o dellattivo del patrimonio del debitore. Lalterazione deve, a mio avviso, essere significativa (material), insomma investire una parte rilevante del passivo e/o dellattivo, bench tale requisito sembri letteralmente espresso con riferimento alla sola sottrazione o dissimulazione dellattivo. Mi sembra evidente che profilo quantitativo e qualitativo dellalterazione, luno rispetto allentit della diminuzione o aumento del passivo ovvero della
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Per lanalisi si rinvia a F.S. FILOCAMO-P. VELLA, Lannullamento e la risoluzione dellaccordo, in M. FERRO, (nt. 3), 218-219; e a R. GIORDANO, Impugnazione e risoluzione dellaccordo, in DI MARZIO-MACARIO-TERRANOVA (a cura di), Composizione della crisi da sovraindebitamento, Milano, 2012, 74 ss.

diminuzione o aumento dellattivo e laltro rispetto alla idoneit di quella alterazione a incidere sul giudizio di convenienza dei creditori, si combinino nella valutazione del vizio genetico dellaccordo. Ma soprattutto credo che la valutazione sia da condurre pur sempre in termini oggettivi, avendo presente la figura del creditore medio, pi che la situazione soggettiva in cui versi il creditore che abbia in concreto agito per lannullamento. Ed in questo senso la disciplina concorsuale esprime la sua vera specialit. Il raffronto con le ipotesi di dolo determinante e di dolo incidente delineate dal diritto comune (artt. 1439 e 1440 c.c.: luna in grado di provocare linvalidit dellaccordo, se i raggiri usati da uno dei contraenti sono stati tali che, senza di essi, laltra parte non avrebbe contrattato; laltra in grado di non incidere sulla validit dellaccordo, ove il contratto sarebbe stato comunque concluso e sia pure a condizioni diverse, con la conseguenza che il contraente in mala fede risponde del solo risarcimento dei danni) induce a compiere alcune riflessioni che evidenziano la specialit della disciplina in oggetto. Qui i raggiri sono per cos dire tipizzati nelle condotte di alterazione ricordate, e lunica valutazione riguarda la rilevanza di quelle alterazioni in termini di determinazione del consenso della maggioranza qualificata ai fini dellintera composizione negoziale della crisi. Ancora, rispetto ai contratti plurilaterali con comunione di scopo la valutazione investe non tanto la essenzialit della partecipazione di un contraente alla operazione complessiva, bens la essenzialit di una corretta rappresentazione di attivo e/o passivo a incidere sulla partecipazione di ciascun creditore alla conclusione dellaccordo, partecipazione di ciascuno valutata nella sua oggettivit secondo criteri di media ragionevolezza. Il comportamento doloso del debitore (o di terzi, come gi precisato) si sostanzia in fatti che alterano oggettivamente i termini sulla cui base i creditori sono stati indotti ad aderire alla proposta, anche se questa proposta fosse stata articolata in maniera differenziata per ciascun creditore. In questo senso si potranno pure avere

una pluralit di contratti bilaterali o se si vuole un contratto plurilaterale analogo alla deliberazione concordataria13. Ma ci che preme evidenziare che il legislatore ne considera comunque il carattere unitario sul piano funzionale14. Il rilievo dellaccordo nel suo complesso, come strumento tipico per la composizione della crisi da sovraindebitamento, confermato da quanto dispone lultimo periodo del primo comma art. 14 l. cit., laddove sancisce che non ammessa alcuna altra azione di annullamento, non molto diversamente da quanto previsto per il concordato preventivo e fallimentare in cui non ammessa alcuna altra azione di nullit. Indubbiamente, la diversa terminologia utilizzata, lascia aperto il dubbio che laccordo da sovraindebitamento sia comunque soggetto alla nullit, cos presentandosi meno stabile dei concordati15. E tuttavia, non v dubbio che esso ormai tipizzato nella causa e dunque nel giudizio normativo di meritevolezza della tutela, che esclude perlomeno il vizio genetico radicale del difetto di causa o della causa illecita16. Ma soprattutto sul piano dellannullabilit interessante evidenziare lesclusione del vizio dellerrore in quanto tale (oltre che della violenza), pur eventualmente essenziale e riconoscibile. Non assume rilievo in s la non corretta rappresentazione del passivo e/o dellattivo, ma la voluta alterazione di quella rappresentazione. Se per un verso vengono cos limitatamente tutelati i creditori nella valida formazione del loro consenso, per altro verso il legislatore mira soprattutto a sanzionare lillecito comportamento del debitore,
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Cos L. PANZANI, (nt. 4), 12, ripreso da R. GIORDANO, (nt. 11), 74; parla di contratto giudiziale analogo alla conciliazione giudiziale F. DI MARZIO, Sulla composizione negoziale delle crisi da sovra indebitamento (note a margine dellAC n. 2364), in Dir. fall., 2010, 665. 14 In questo senso L. PANZANI, (nt. 4), 12 evidenzia come la normativa utilizzi il termine accordo al singolare e legittimi allimpugnativa e alla risoluzione ogni o ciascun creditore. 15 Lart. 138, co. 1, in materia di concordato dispone che non ammessa alcuna altra azione di nullit e non come dispone lart. 14, co. 1, l. n. 3/2012 di annullabilit. Di qui il dubbio che allaccordo da sovraindebitamento possa comunque trovare applicazione la disciplina della nullit oltre a quella speciale sullannullabilit. Ma vedi i successivi rilievi nel testo. 16 F. MACARIO, Finalit, in DI MARZIO-MACARIO-TERRANOVA, (nt. 11), 17 s. sottolinea che lart. 6 l. cit. non ha tanto lo scopo di consentire accordi con i creditori per porre rimedio alle situazioni di sovraindebitamento, della cui ammissibilit anche in passato si sarebbe difficilmente potuto dubitare; quanto quello di precisare che tali accordi hanno ormai causa tipica e, in tal senso, astrattamente lecita, risultando funzionale alla realizzazione di un risultato (non soltanto consentito, ma anche) auspicato dallordinamento.

peraltro lasciando liniziativa ai creditori17. 5. La risoluzione. - Il secondo rimedio negoziale, la risoluzione, colpisce i vizi funzionali dellaccordo, che eventualmente si manifestino nella fase esecutiva sotto forma dellinadempimento o della impossibilit sopravvenuta. Linadempimento qualifica il comportamento del proponente che non adempie regolarmente agli obblighi derivanti dallaccordo o anche di terzi laddove le garanzie promesse non vengono costituite; limpossibilit sopravvenuta si produce allorch lesecuzione dellaccordo diviene impossibile per ragioni non imputabili al debitore (art. 14, co. 2, l. cit.). Uno dei problemi di maggior rilievo nellaffrontare il rimedio risolutorio, e che in verit permea di s tutta la disciplina speciale di cui stiamo discutendo, se linteresse tutelato dallistituto sia quello individuale del singolo creditore che chiede la risoluzione ovvero linteresse collettivo dei creditori aderenti o comunque vincolati allaccordo. Da qui discende lulteriore questione se ai fini risolutori rilevi linadempimento nei confronti del creditore che abbia agito per la risoluzione o possa da questi invocarsi anche linadempimento ad obblighi assunti verso altri creditori18.
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Va precisato che la disciplina dellannullamento dellaccordo da sovraindebitamento sembra destinata ad essere leggermente modificata da un disegno di legge governativo che intende distinguere innanzitutto la crisi da sovraindebitamento del consumatore da quella degli altri debitori non soggetti n assoggettabili alle vigenti procedure concorsuali. Distinzione, peraltro, non evidente sul piano della concreta regolazione delle relative situazioni di sovraindebitamento. La maggiore novit di tale ddl sta nella introduzione di una procedura di liquidazione del patrimonio collettiva e concorsuale, alternativa allaccordo o consequenziale al suo annullamento o risoluzione e con possibile esito esdebitativo. Con specifico riferimento allaccordo, va detto che il ddl sembra strutturare lo stesso in termini ancor pi ravvicinati al modulo del concordato preventivo piuttosto che a quello degli accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis l.f. Con riguardo allannullamento introduce peraltro non solo le dolose alterazioni di attivo e passivo, ma anche quelle dovute a colpa grave, con una inspiegabile e irragionevole rottura dei tradizionali principi applicati in sede di concordato, e tanto pi irragionevole quanto pi invece la disciplina dellaccordo viene modellata ancor pi decisamente su quella del concordato. 18 Per il tema postosi in generale anche nellambito del concordato preventivo v. G. FAUCEGLIA, Esecuzione, risoluzione e annullamento del concordato preventivo, in Fallimento e altre procedure concorsuali diretto da Fauceglia e Panzani, 3, Torino, 2009, 1769, il quale ricorda la posizione individualistica di G. RAGO, La risoluzione del concordato preventivo fra passato, presente e futuro, nota a Trib. Roma 14 marzo 2007, in Il Fall., 2007, 1214. Allalternativa descritta nel testo fanno riferimento anche F.S. FILOCAMO-P. VELLA, (nt. 11), 223.

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A me pare che laccordo da sovraindebitamento, quale che sia la struttura che assume (plurimi negozi bilaterali, contratto plurilaterale, negozio bilaterale plurisoggettivo), persegue nel suo complesso una causa comune e comporta interessi comuni o comunque collegati. Certo, il creditore che ha visto adempiuto laccordo nei suoi confronti difetta di interesse ad agire; questione peraltro distinta come ben noto dalla legittimazione ad agire che in astratto gli compete. Ma a fondare la legittimazione e linteresse del creditore pu ben essere linadempimento ad obblighi assunti verso altri, quale spia di una incapacit del debitore a tener fede agli impegni assunti nel loro complesso e dunque anche nei suoi confronti, ove pure questi obblighi non siano ancora venuti a scadenza. Peraltro vi possono essere obblighi di dismissione da effettuare entro termini prefissati, da cui poi dipende ladempimento nei confronti dei singoli. Latipicit del contenuto dellaccordo non consente di escludere la pi varia articolazione degli obblighi che ne discendono e il loro collegamento funzionale a tutela degli interessi dei creditori complessivamente considerati19. In questa prospettiva mi sembra che debba essere valorizzata linnovazione introdotta nella disciplina del concordato preventivo, secondo cui non pu pronunciarsi la risoluzione se linadempimento ha scarsa importanza, del resto sulla scia del principio sancito in sede di risoluzione contrattuale in generale (art. 1455 c.c.)20. Non avrebbe senso propendere per il rilievo del mero inesatto adempimento, secondo la vecchia impostazione del concordato fallimentare21, sia perch anche a questultimo istituto mi sembra debba estendersi in via interpretativa la regola di carattere generale (ispirata del resto al principio di conservazione del negozio), sia perch laccordo da sovraindebitamento caratterizzato da un tasso di maggiore negozialit rispetto allo stesso concordato preventivo che non giustificherebbe un
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Osserva giustamente, con riferimento al concordato preventivo, G. FAUCEGLIA, (nt. 16), 1769 che si corre spesso il rischio di una confusione non solo terminologica ma concettuale: quando si parla di interessi privatistici non si intende far riferimento a quelli relativi al singolo creditore, quanto a quelli propri di una collettivit di creditori che restano coinvolti nella crisi dellimpresa (e ci senza la necessit di richiamare i principi pubblicistici della stabilit della procedura). 20 E vedi P. PORRECA, (nt. 3), 2145. 21 In questo senso sembra invece orientato L. PANZANI, (nt. 4), 25.

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diverso trattamento. Ma ancora una volta preme sottolineare che la scarsa importanza dellinadempimento dovr essere correlata agli obblighi derivanti dallaccordo nel loro complesso, piuttosto che rispetto al singolo creditore. Del resto, una tale interpretazione discende dagli analoghi rilievi che rendono eventualmente ladempimento impossibile in via sopraggiunta anche non per colpa del debitore. Ci che importa la dimensione oggettiva dellinadempimento che travolge lesecuzione dellaccordo, non evidentemente in aspetti marginali e irrilevanti ma nei suoi aspetti significativi. 6. Alcune questioni procedurali. - Quali le regole procedurali per far valere i vizi genetici e funzionali dellaccordo? La legittimazione attiva allazione di annullamento attribuita a ogni creditore; parimenti disposto che lazione di risoluzione spetta a ciascun creditore. Ma, nonostante la chiara lettera della disposizione, v chi ritiene che in forza del principio di relativit degli effetti del contratto la legittimazione deve intendersi limitata ai soli creditori aderenti, con esclusione dei creditori estranei22. E ci perch questi ultimi, non essendo vincolati allaccordo, sarebbero liberi di tutelare secondo le regole ordinarie il loro credito, senza dover agire per lannullamento o risoluzione dellaccordo. Peraltro si osserva i creditori estranei, che comunque subiscono gli effetti di inibitoria per un anno dalla omologazione, per cui a pena di nullit non possono iniziare o proseguire azioni esecutive individuali o ottenere sequestri conservativi o acquisire diritti di prelazione (combinato disposto art. 12, co. 3, e art. 10, co. 3, l. cit.), sono legittimati in caso di inadempimento nei loro confronti a far accertare dal Tribunale in camera di consiglio il mancato
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Cos M. FABIANI, (nt. 2), 454; seguito da A. GUIOTTO, (nt. 1), 29 s., il quale tuttavia non considera soddisfacente tale soluzione ed auspica una interpretazione evolutiva che consenta limpugnazione anche ai creditori non aderenti, tenuto conto di vari profili: il riferimento della norma alla legittimazione di ogni creditore o di ciascun debitore, senza ulteriori specificazioni sulla sua partecipazione allaccordo; il riferimento, nella risoluzione dellaccordo, a patologie che possano influire sul futuro soddisfacimento dei creditori estranei; lindividuazione, tra i motivi di annullamento, di dolose alterazioni delle informazioni fornite che, se conosciute nei termini corretti, avrebbero potuto persuadere i creditori ora estranei ad aderire allaccordo; la pregnanza degli effetti collaterali dellaccordo omologato sui diritti dei creditori estranei.

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pagamento, facendo venir meno gli effetti dellinibitoria. Una eventualit che legittimi i creditori estranei a far accertare il mancato adempimento nei loro confronti, cos riacquistando libert di tutela esecutiva e cautelare del loro credito, presuppone che la scadenza in loro favore delle obbligazioni ricada prima della cessazione della inibitoria, ben potendo invece essere prevista nel piano che la loro scadenza coincida con la stessa durata della inibitoria (art. 8, co. 4, l. cit.). Ad ogni modo non mi sembra che si debba andare oltre la lettera della legge, poich credo invece che anche i creditori estranei possano avere interesse a far accertare lannullamento e forse anche a far dichiarare la risoluzione, a fronte di una situazione che risulti comunque pregiudizievole anche per i loro interessi (e proprio per lalterazione di attivo e/o passivo o per limpossibilit di dare esecuzione allaccordo che pu riflettersi anche a loro danno, depauperando con una parziale esecuzione il patrimonio complessivo del debitore). La legittimazione passiva ovviamente del debitore e presumibilmente anche dei garanti, a tutela del principio del contraddittorio, pur nella snellezza delle forme del processo camerale (art. 14, co. 5). Meritano comunque di essere segnalate le circostanze per cui lazione di annullamento, a differenza di quella prevista per il concordato preventivo che deve proporsi entro sei mesi dalla scoperta del dolo e non oltre due anni dal termine fissato per lultimo adempimento, non soggetta a termini di decadenza23; mentre lazione di risoluzione, analogamente a quella del concordato, soggetta al termine di decadenza di un anno dalla scadenza del termine fissato per lultimo adempimento previsto dallaccordo24. 7. Gli effetti. - Lultimo aspetto da chiarire concerne gli effetti che conseguono al provvedimento che pronuncia lannullamento o la risoluzione
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Il ddl governativo di cui alla nt. 16 aggiunge, peraltro, allart. 14 l. n. 3/2012 un co. 1-bis prevedendo che il ricorso per lannullamento deve proporsi nel termine di sei mesi dalla scoperta e, in ogni caso, non oltre due anni dalla scadenza del termine fissato per lultimo adempimento previsto. 24 Il citato ddl governativo, nel ribadire che i ricorsi per lannullamento e risoluzione sono trattati in camera di consiglio con applicazione degli artt. 737 ss. cpc in quanto compatibili, precisa che il Tribunale provvede in composizione monocratica (cfr. art. 14 comma 5 l. n. 3/2012).

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dellaccordo, se si vuole anche sotto forma di risoluzione di diritto in connessione alle due fattispecie gi ricordate di mancato pagamento tempestivo dei crediti fiscali e previdenziali e della sopraggiunta dichiarazione di fallimento del debitore. In base ai principi contrattuali di diritto comune la rimozione dellaccordo ha efficacia retroattiva, nel senso che esso riporta le parti allo status quo ante. Ma ancor prima di indagare la portata di questa retroattivit, non par dubbio che dal momento in cui il provvedimento pronunciato e depositato devono venir meno gli effetti inibitori25 nei confronti di tutti i creditori e protettivi del patrimonio del debitore, con piena libert di azione da parte di tutti i creditori estranei - ma anche da parte dei creditori aderenti - a proseguire o promuovere i mezzi ordinari di tutela delle proprie ragioni creditorie. Tanto si ricava sia dai principi generali, per cui gli effetti protettivi non potrebbero operare per il futuro in mancanza del presupposto che ne consente lesplicazone, sia da quanto espressamente dispone lart. 12, co. 4, bench facendo riferimento alla sola risoluzione dellaccordo (oltre che al mancato pagamento dei creditori estranei). E evidente che non si giustificherebbe un diverso trattamento in caso di annullamento. Semmai, il vero interrogativo da porsi se sia sufficiente la sola pronuncia di primo grado a far venir meno gli effetti protettivi, senza dover attendere la definitivit del provvedimento, considerati anche i tempi non lunghi di quegli effetti e i tempi non necessariamente brevi di reclamo ed eventuale ricorso per Cassazione. Il problema pi spinoso concerne la sorte dei pagamenti e degli atti dispositivi nel frattempo posti in essere in esecuzione dellaccordo omologato. Lart. 14, co. 4, della normativa speciale riprende invero un principio di diritto comune quando sancisce che lannullamento e la risoluzione dellaccordo non pregiudicano i diritti acquistati dai terzi in buona fede (e vedi per il contratto in generale gli artt. 1445 e 1458 c.c.). E stato osservato che questa disposizione dovrebbe consentire di salvaguardare anche la posizione dei creditori che abbiano

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F.S. FILOCAMO-P. VELLA, (nt. 11), 227 parlano del venir meno degli effetti collaterali dellaccordo.

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conseguito pagamenti in buona fede26, trascurando per che tradizionalmente la regola trova applicazione - non solo e non tanto agli atti dispositivi (piuttosto che ad atti dovuti, quali sono i pagamenti di crediti preesistenti) ma - sul piano soggettivo a favore dei terzi rispetto al contratto e non gi a favore delle parti contrattuali, le quali subiscono inevitabilmente leffetto restitutorio dell annullamento e della risoluzione. In altra direzione sembra muoversi chi, pur evidenziando che la nuova normativa non ha previsto forme di tutela per gli atti e i pagamenti posti in essere in esecuzione dellaccordo, si chiede se non debba invocarsi anche per questi accordi, ovviamente con riguardo alla revocatoria ordinaria (ma non da escludere anche la revocatoria fallimentare per soggetti divenuti fallibili), una forma di esenzione analoga a quella disciplinata in sede fallimentare con lart. 67, co. 3, lett. d) ed e) l.f.27. Ed invero ad una interpretazione complessiva delle forme negoziate di composizione delle crisi, rese efficaci mediante omologazione giudiziaria, che occorre a mio avviso rifarsi per uscire dalle aporie e dalle assurde contraddizioni che diversamente il sistema ci consegnerebbe: non ultima quella che discende dalla possibilit di conseguire quella esenzione addirittura per i piani attestati, laddove il controllo giurisdizionale addirittura successivo e solo eventuale. Pur con le loro differenziazioni, le forme negoziate di composizione delle crisi a me paiono ormai costituire come precisato in apertura un sottosistema cui possono trovare applicazione principi fondamentali comuni, che spesso si trovano disordinatamente sparsi nella regolamentazione dei vari istituti. Del resto v chi parla proprio in questa ottica di un vero e proprio diritto negoziale della crisi dimpresa28. E si pu discutere se anche gli accordi da sovraindebitamento, non diversamente a mio avviso dagli accordi di ristrutturazione, debbano e possano
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L. PANZANI, (nt. 4), 25; e anche F.S. FILOCAMO-P. VELLA, (nt. 11), 203 s. ove si scelga una lettura di mero tipo negoziale, pur riconoscendo che si tratterebbe di una tutela debole, in quanto non salverebbe gli atti dalla revocatoria. 27 Cos F. MACARIO, (nt. 15), 18. Di applicazione analogica dellart. 67, co. 3, l.f. discutono in una possibile lettura concorsualistica della procedura di crisi da sovraindebitamento R. DAMORA-G. MINUTOLI, (nt. 9), 203.

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inquadrarsi nellambito delle procedure concorsuali - come a me pare29 -, ma non c dubbio che il sistema non pu sopportare soluzioni irragionevolmente contraddittorie. Laver disciplinato in termini speciali, e pressoch simili a quanto accade per i concordati omologati, i profili patologici degli accordi da sovraindebitamento non pu non evocare lesigenza di stabilit del momento esecutivo di quegli accordi omologati e successivamente rimossi per vizi genetici o funzionali. Di qui il richiamo ad una irretroattivit degli effetti esecutivi gi realizzati, sancita dallart. 140 l.f. per i pagamenti dei crediti anteriori nellambito del concordato fallimentare annullato o risolto, ma che molti considerano compresa la Suprema Corte per analogia applicabile anche al concordato preventivo30. Di qui lirrevocabilit di quegli stessi pagamenti e atti dispositivi eseguiti in esecuzione di concordati, accordi di ristrutturazione omologati, financo dei piani attestati, che non avrebbe alcun senso sancire con norma espressa sia pure in sede fallimentare, ove il successivo fallimento implica inevitabilmente a mio avviso la risoluzione di quelle forme negoziate quantomeno per impossibilit sopravvenuta, per il successivo venir meno della causa che li ha sorretti in fase costitutiva. Costruire la esenzione da revocatoria su accordi o concordati travolti dalla risoluzione per impossibilit sopravvenuta, che dovrebbe in applicazione del principio della efficacia retroattiva rendere nulli pagamenti e atti dispositivi intercorsi fra le parti, non ha alcun senso ove non si presupponga che quella risoluzione non investe altres gli atti gi eseguiti conformemente agli accordi o concordati. A mio avviso con la norma secondo cui la sentenza di fallimento del debitore pronunciata a carico del debitore risolve laccordo (art. 12, co. 5, l. cit.), il legislatore
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E il titolo della nota opera di F. DI MARZIO, Il diritto negoziale della crisi dimpresa, Milano, 2011, passim. 29 Vedi supra nota 7. In senso contrario M. FABIANI, (nt. 2), 12. Alcuni peraltro sottolineano lingresso delle insolvenze minori nella concorsualit come ulteriore opportunit rispetto a pi comuni soluzioni: senzaltro concorsuali (fallimento) o comunque a spiccata parentela concorsuale (tali gli accordi di ristrutturazione dei debiti e la transazione fiscale): cos M. FERRO, (nt. 3), 56 s. 30 Diversamente orientati F.S. FILOCAMO-P. VELLA, (nt. 11), 227 per i quali dovrebbe operare normalmente leffetto retroattivo previsto dalle norme codicistiche. Non si comprende come, per, essi riescano a far salvi i pagamenti comunque eseguiti in esecuzione e in conformit allaccordo.

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introduce una regola implicita al sistema delle forme di composizione negoziata delle crisi, una regola che la conseguenza della tipizzazione causale di quegli accordi e che vede nel successivo fallimento limpossibilit ormai di realizzare in concreto la funzione di quegli accordi31. E un sistema costruito a bocconcini, da un legislatore che non ha il coraggio sistematico delle proprie scelte. Ma linterprete non pu esimersi dal suo compito specifico: a differenza di don Abbondio, linterprete, il coraggio che non ha se lo deve dare!

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La forza dei principi, infatti, induce il ddl governativo pi volte citato ad aggiungere un espresso richiamo allart. 67 l.f. nel senso qui sostenuto, poich, dopo aver disposto come fa lattuale art. 12, co. 5, l. n. 3/2012 che la sentenza di fallimento pronunciata a carico del debitore risolve laccordo, prosegue: Gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione dellaccordo omologato non sono soggetti allazione revocatoria di cui allarticolo 67 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267.

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