Tema 1. Derecho, Publicidad y Derecho de La Publicidad

TEMA 1: DERECHO, PUBLICIDAD Y DERECHO DE LA PUBLICIDAD
1. LA PUBLICIDAD Y EL DERECHO. 1.1 Derecho y sociedad Definimos de una manera sencilla el Derecho como el conjunto de normas que rigen la vida en sociedad. El ser humano, por su naturaleza social o sociable que le es innata, se relaciona constantemente con sus semejantes de maneras muy diversas. La finalidad del Derecho se dirige precisamente a garantizar que esas relaciones entre personas se adecuen a unos parmetros previamente establecidos por la comunidad de comn acuerdo, y que son y deben ser conocidos en todo momento por los individuos para que ejecuten sus acciones de relacin con los dems conforme a esos parmetros. Esos parmetros les denominamos normas, y al conjunto de esas normas es a lo que denominamos Derecho. Por tanto, el Derecho produce un saber a qu atenerse respecto a las conductas propias y ajenas, de suerte que conociendo el Derecho sabremos si dichas conductas son permitidas o no por la sociedad en su conjunto, si dichas conductas se adecuan a los parmetros previamente establecidos de comn acuerdo por la sociedad. En definitiva, si dichas conductas son conformes a Derecho (conductas lcitas) o contrarias al mismo (conductas ilcitas). Esta necesidad de conocer de antemano por parte del individuo lo lcito o ilcito se colma conociendo el Derecho, y la garanta que produce en la persona el hecho de que conociendo el Derecho y ajustando sus conductas al mismo (realizando en todo momento conductas lcitas) nunca va a ser castigado, es lo que denominamos seguridad jurdica. En conclusin, se hace imprescindible que los individuos conozcan las normas, conozcan el Derecho, porque conocindolo y ajustando sus comportamiento al mismo tienen la garanta de que no van a ser castigados. Esa garanta es lo que denominamos seguridad jurdica (seguridad consistente en que conociendo el Derecho y adecuando nuestras conductas al mismo no vamos a ser castigados). La seguridad jurdica no implica que el Derecho sea una realidad inamovible con el paso del tiempo. Las relaciones sociales cambian, y con ellas las normas que regulan esas relaciones sociales. Ubi societas, ibi ius, decan los clsicos, que significa que all donde exista sociedad, relaciones personales, existir un Derecho para regularlas y ordenarlas.
GRUPO 4 DE D. PUBLICIDAD. APUNTES DEL PROF. HERNNDEZ-RICO BARTOLOM PARA USO EXCLUSIVO DE LOS ALUMNOS.
Lo que s garantiza o supone seguridad jurdica es que las normas sean conocidas por los individuos y que se apliquen de igual manera para todos ellos, es decir, que las normas sean de aplicacin general, y en el momento en que las mismas cambien porque han cambiado las relaciones personales que las mismas regulan, sern tambin conocidas por los individuos y se aplicarn de igual manera a los mismos estas nuevas normas. El Derecho, pues, no consagra ninguna estructura concreta de relacin inamovible temporalmente hablando, pero s consiente en confiar en la conducta del otro o de los otros, indicando el cauce seguro para el cambio. El Derecho rige o regula la vida en sociedad, o dicho de otro modo, rige o regula la realidad social. Como parte de esa realidad social, nos encontramos con lo que conocemos como Publicidad, y por tanto la Publicidad estar regulada por el Derecho. 1.2 Sentido amplio del trmino Publicidad Este sentido amplio lo identificamos con la definicin que de la misma nos ofrece la Real Academia Espaola de la Lengua. As define la Publicidad como la accin de hacer algo pblico. Hablamos entonces de dar publicidad a un determinado hecho, acontecimiento o circunstancia, que no es otra cosa que poner los medios precisos para que ese hecho producido sea conocido por todos. Dentro de esta acepcin amplia del trmino Publicidad, decimos que las normas, para que sean conocidas por todos los individuos a que van dirigidas existiendo por ello seguridad jurdica, deben ser publicadas, deben ser pblicas. As en Espaa, las normas, una vez sancionadas (aprobadas por el Jefe del Estado) y promulgadas (acto solemne por el que se atestigua la existencia de una norma y se ordena a autoridades y particulares que la cumplan y hagan cumplir), las normas deben ser publicadas (notificadas de forma solemne a los ciudadanos). Las normas en Espaa son publicadas en el BOE, y desde que son publicadas se concede un perodo de tiempo conocido como vacatio legis, para que los ciudadanos puedan conocer el contenido de esa norma recin publicada, no siendo de aplicacin y de exigido cumplimiento la misma hasta que no finaliza la vacatio legis.
La vacatio legis suele tener una duracin de veinte das desde la fecha de publicacin de la norma en el BOE (tal y como establece el artculo 2.1 del CC), pero puede ocurrir que se establezcan perodos extraordinarios de vacatio, como ha ocurrido por ejemplo con nuestra Constitucin, que entr en vigor el mismo da de su publicacin en el BOE. Como consecuencia de esa publicidad de las normas jurdicas, ningn ciudadano puede alegar desconocimiento de una norma para no cumplirla. Desde el momento que esa norma ha sido publicada en el BOE, se ha hecho pblica, debe ser cumplida por todos una vez haya transcurrido el plazo de vacatio legis para ser conocida. As el art. 6.1 del CC establece que la ignorancia de las leyes no exime de su cumplimiento. De la misma manera que las normas para poder ser exigibles deben haber sido previamente publicadas en el BOE (se han hecho pblicas), existen otros actos en los que es necesario que se hayan hecho pblicos para que adquieran plena eficacia frente a todos, lo que en Derecho se denomina eficacia erga omnes con relacin a personas fsicas, jurdicas, cosas mueles, inmuebles, derechos o negocios jurdicos. As la publicidad en los registros pblicos (Registro Civil, Registro Mercantil, Registro de la Propiedad, Registro de Bienes Muebles, etc). Este sentido amplio de la Publicidad lo podemos tambin denominar Publicidad del Derecho en dos sentidos: formal, por cuanto que los medios de publicacin (BOE, registros) son de libre acceso para todos, y material, por cuanto que por mandato del Derecho todo lo que se ha publicado previamente se presume conocido por todos los individuos, y nadie podr alegar ignorancia para justificar su incumplimiento. El sentido amplio de la palabra Publicidad, entendido como Publicidad del Derecho, tal y como acabamos de decir, no constituir el objeto de nuestro estudio. Los tratadistas lo denominan Publicidad-Declaracin, frente al concepto de Publicidad-Comunicacin o Publicidad en sentido estricto. 1.3 Sentido estricto del trmino Publicidad La Publicidad en sentido estricto vendra a referirse a una parte dentro del fenmeno social denominado Comunicacin Colectiva. Podemos definir la Comunicacin Colectiva como aquella realidad o fenmeno social en virtud de la cual un sujeto que denominamos emisor transmite o pone
en comn (comunica) un mensaje a un conjunto heterogneo de destinatarios que denominamos pblico. Dentro de la comunicacin colectiva, existe una especie de ella dirigida a transmitir un mensaje con la finalidad de incidir en la compraventa de bienes y servicios. Esa especie la denominaremos Publicidad Comercial, publicidad en sentido estricto. Desde esta perspectiva del trmino, lo que se pretende a travs de la Publicidad es captar la atencin del pblico (consumidor potencial de bienes, servicios y derechos) hacia el producto en concreto objeto del acto publicitario, con la finalidad de que ms pronto o ms tarde dicho producto sea adquirido por el pblico al que se dirige ese acto publicitario. Este es el significado general del concepto de la Publicidad en sentido estricto, que viene a coincidir con el de Publicidad Comercial. Lo que ocurre es que, como toda regla general, existen particularidades o excepciones en las que los actos o campaas publicitarias no buscan incentivar la adquisicin de bienes, servicios y derechos por parte del pblico, sino que pueden perseguir fines de inters general, desinteresado, benfico o incluso de formacin de opinin. Este tipo de publicidad sigue siendo Publicidad en sentido estricto, sigue siendo una modalidad de Comunicacin Colectiva, pero carece de los elementos definitorios de la Comunicacin Comercial. La nica razn por la que la consideramos Publicidad en sentido estricto es que si bien su finalidad es completamente ajena a la Comercial, utiliza en cambio medios tpicamente propios de la Comunicacin Comercial por lo que al mensaje y a la difusin del mismo se refiere. El concepto legal de Publicidad se identifica con este sentido estricto de la Publicidad de carcter eminentemente comercial. As, el art. 2 de la LGP define a los efectos de dicha ley la Publicidad como toda forma de comunicacin realizada por un persona fsica o jurdica, pblica o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratacin de bienes muebles, inmuebles, servicios, derechos y obligaciones.
2. LA PUBLICIDAD COMO COMUNICACIN COMERCIAL. 2.1 La relacin de comunicacin publicitaria. Legtimos intereses implicados: emisor, destinatarios, competidores. La Comunicacin Publicitaria supone la creacin de una relacin de puesta en comn de informacin publicitaria entre un sujeto que denominaremos emisor y que como su propio nombre indica es aquel desde donde nace el mensaje publicitario, y otro sujeto o sujetos que denominaremos destinatario o destinatarios, que son los que reciben la informacin o mensaje publicitario. En esta relacin o comunicacin publicitaria existen diversos intereses en juego, de cada uno de los sujetos intervinientes en dicho proceso, intereses que deben ser ordenados y tutelados por el Derecho de la Publicidad. En primer lugar, y por lo que se refiere al inters del emisor, denominado en Publicidad como anunciante, el Derecho de la Publicidad debe garantizar al mismo el poder ponerse en contacto (comunicar) con el destinatario/s adecuado/s segn el objeto de su informacin publicitaria, pudiendo adems suministrar la misma en condiciones adecuadas tales que la recepcin correcta del mensaje publicitario por aquel/aquellos incida de forma indubitada a la hora de adoptar sus decisiones de compra de bienes, servicios y derechos. En segundo lugar, el inters del destinatario/s radica en que el Derecho de la Publicidad le garantice que las comunicaciones comerciales o publicitarias no pueden en ningn caso privarle del sano juicio a la hora de adquirir bienes, servicios y derechos. Al Derecho de la Publicidad le concierne por tanto suministrar pautas o parmetros tales que su aplicacin por todos evite (funcin preventiva del Derecho) el conflicto de intereses entre los sujetos implicados en el proceso comunicativo comercial, o en el caso de que no se pueda evitar dicho conflicto, que ofrezca soluciones para la desaparicin del mismo (funcin defensiva). El Derecho de la Publicidad en tercer y ltimo lugar, debe salvaguardar tambin los intereses de unos sujetos que no se encuentran propiamente implicados en el proceso de comunicacin comercial emisor-receptor, pero que poseen unos intereses que pueden colisionar en ocasiones con los intereses propios del anunciante o emisor.
Estos sujetos ajenos en principio a la relacin comercial, vendran a ser los competidores del anunciante, es decir, entes que ofrecen en el mercado bienes, servicios y derechos (productos en general) similares a los que oferta el anunciante y dirigidos a los mismos destinatarios. El inters de los competidores pasara por que el Derecho de la Publicidad les garantizase que las relaciones de comunicacin comercial entre distintos anunciantes-oferentes y el/los mismo/s destinatario/s se fundamentaran en la libre y correcta competencia. En este ltimo sentido, el Derecho de la Publicidad sera parte del Derecho de la Competencia, rama especializada del Derecho Mercantil. 2.2 El proceso de comunicacin publicitaria. Legtimos intereses implicados: profesionales de la Publicidad, empresas publicitarias, titulares de medios o sopotes, agentes de publicidad. Podemos definir el proceso de comunicacin publicitaria como el conjunto de actos dirigidos a que la informacin comercial que quiere transmitirse llegue de forma correcta a sus destinatarios. Se entiende en Publicidad que una informacin ha llegado de forma correcta a sus destinatarios cuando la misma incide o va a incidir en su comportamiento de compra de bienes, servicios y derechos. En este sentido el proceso de comunicacin publicitaria debe ser por definicin persuasivo. Como en la mayora de las actividades humanas, en el sector de la Publicidad se tiende a una progresiva e imparable especializacin y profesionalizacin, que consiste en encargar a distintos profesionales expertos en la materia, distintos actos del proceso de comunicacin publicitaria. Esta externalizacin del proceso de comunicacin publicitaria no es obligatorio, si bien los anunciantes-productores en aras a una mayor eficiencia econmica, deciden que sean ajenos a ellos (ajenos a la casa anunciante) los que se encarguen de llevar a cabo de forma profesional los distintos actos o fases del proceso de comunicacin comercial. Estos ajenos a los que se encarga distintos actos del proceso de comunicacin publicitaria son los siguientes:
1.- Profesionales independientes encargados de codificar el mensaje publicitario, de suerte que el mismo sea lo ms persuasivo posible frente a sus destinatarios. 2.- Organizaciones formadas por distintos profesionales especialistas en distintas materias publicitarias que se encargan de crear de forma global el contenido del mensaje publicitario. 3.- Titulares o propietarios de los medios o soportes, a travs de los cuales se transmite el mensaje publicitario. 4.- Personas dedicadas a la captacin de clientela: los denominados agentes de publicidad. Todas estas personas u organizaciones ajenas al anunciante y tambin al destinatario prestan sus servicios profesionales de forma onerosa al anunciante que les contrata. Estas relaciones contractuales (contratos) vienen reguladas de forma mnima por el Derecho de la Publicidad, dejando margen a la autonoma de la voluntad para regular entre partes todo aquello no recogido por la norma, y que no sea contrario a la misma. Finalmente, dentro del proceso de comunicacin publicitaria, debe tenerse en cuenta la existencia de unos terceros que si bien de forma directa o activa no se encuentran implicados en dicho proceso, s ostentan en cambio unos legtimos intereses que deben ser tutelados igualmente por el Derecho de la Publicidad (intereses tales como que el proceso publicitario no dae su intimidad, honor y propia imagen).
3. LA PUBLICIDAD COMO MENSAJE, COMO MODO Y COMO MEDIO DE COMUNICACIN COLECTIVA. 3.1 La Publicidad como mensaje de comunicacin colectiva La Publicidad es comunicacin, es puesta en comn entre emisor y receptor de un mensaje. El mensaje publicitario es aquel sector de la realidad que se hace presente al otro, constituido por el mercado, como lugar de encuentro entre oferta y demanda de bienes, servicios y derechos. El mensaje publicitario presenta su contenido como un bien para sus destinatarios, tratando de incidir en su voluntad de entendimiento, tratando de persuadirles. Esta idea del mensaje publicitario viene regulada en el art. 2 LGP, que tras definir lo que debe entenderse por Publicidad, seala a los destinatarios de la misma como aquellas personas a las que se dirige el mensaje publicitario o les alcanza. Este precepto no limita la forma de comunicacin publicitaria, pues recoge expresamente la palabra toda forma. Aunque este precepto no lo diga, la publicidad es siempre comunicacin colectiva, por lo que nunca entenderemos por publicidad una comunicacin dirigida a una sola persona, aunque se pretenda persuadirle en la compra de bienes, servicios y derechos. La Publicidad adems debe ser emitida por un empresario, artesano o profesional, por lo que la denominada Publicidad Institucional queda fuera de la LGP. El mensaje publicitario debe estar siempre dirigido a promover la contratacin de bienes, servicios y derechos.
3.2 La Publicidad como modo de comunicacin colectiva El modo publicitario es la modalidad formal tpica del mensaje publicitario, modalidad inventada por los expertos en comunicacin publicitaria y presidida por la pretensin de persuadir a los destinatarios a la vez que los informa. Por esta finalidad persuasiva, el modo publicitario requiere elevadas dosis de creatividad. A veces los mensajes publicitarios se invisten de modos publicitarios atpicos para ser ms persuasivos. Es el supuesto de la denominada Publicidad Encubierta, que se considera ilcita. Lo que se encubre es el carcter publicitario del mensaje, y es ilcito que siendo publicitario el mensaje, no se manifieste como tal. Si un mensaje publicitario para ser lcito debe investirse de un modo publicitario, se puede en cambio utilizar modos publicitarios para mensajes no publicitarios (por ejemplo, la propaganda poltica). 3.3 La Publicidad como medio de comunicacin colectiva Si no hay difusin de mensaje a travs de un medio, no hay comunicacin. El medio puede ser cualquiera de los de comunicacin colectiva. Existen medios naturalmente publicitarios, que han surgido y se justifican en funcin de la Publicidad (por ejemplo, valla publicitaria), y otros medios accidentalmente publicitarios, que si bien son susceptibles de Publicidad, no han surgido para ello (por ejemplo, la televisin o la radio). Son los denominados medios de comunicacin social. El medio naturalmente publicitario puede servir para la emisin de mensajes publicitarios o de otro tipo (por ejemplo, propaganda electoral en una valla publicitaria), lo mismo que los medios accidentalmente publicitarios.
4. CONCEPTO DE DERECHO DE LA PUBLICIDAD. Las distintas tramas del Derecho se afirman en funcin del sector de la realidad social que regula cada una. El territorio al que directamente se refiere el Derecho de la Publicidad exigiendo valoraciones jurdicas adecuadas es el de las decisiones econmicas en el plano de la oferta y la demanda de bienes, servicios y derechos. La Publicidad se vincula especialmente al mercado. Siendo el mercado el lugar en que se producen las informaciones relativas a las oportunidades que en l se ofrecen para las transacciones econmicas, el Derecho de la Publicidad se inserta en ese conjunto de seales o informaciones que permite al mercado cumplir su funcin de procurar la mejor asignacin de recursos segn las necesidades sentidas por quienes operan en l. La finalidad del Derecho de la Publicidad es regular la incidencia de la Publicidad en el trfico econmico, pero no debemos olvidar que la Publicidad es ante todo Comunicacin Colectiva, de suerte que hoy en da publicidad y Comunicacin Comercial son expresiones sinnimas. El ncleo esencial de la materia de nuestro estudio reside en la conciliacin jurdica de los intereses que se manifiestan en el mbito de la relacin de Comunicacin Publicitaria. Pues bien, las normas e instituciones jurdicas que se refieren a la comunicacin publicitaria como elemento del mercado de bienes, servicios y derechos, as como a la creacin y difusin de esa misma comunicacin, puede integrar un subconjunto jurdico al que se puede denominar Derecho de la Publicidad. Concebido este Derecho de la Publicidad como el integrado por el mundo de lo jurdico referido a las comunicaciones relativas a las transacciones del mercado, podemos decir que esta subrama del Derecho se enmarca en el campo del Derecho Mercantil, como aquella rama del Derecho que tradicionalmente ha regulado la actividad del trfico patrimonial en el mercado. Dentro del Derecho Mercantil, el Derecho de la Publicidad descubre aspectos que se pueden reconducir al sector del rgimen jurdico del empresario y de la
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proteccin de su actividad, por lo que parte del Derecho de la Publicidad se relaciona con el Derecho de la Competencia y el Derecho de la Propiedad Industrial. Tambin el Derecho de la Publicidad se conecta con el Derecho de Obligaciones y Contratos, sub-rama del Derecho Civil, por cuanto las operaciones de mercado que el Derecho de la Publicidad ordena no son otra cosa que contratos. Finalmente, no podemos olvidar por su pormenorizada explicacin, la definicin que del Derecho de la Publicidad nos ofrece el profesor Santaella. Para l, el Derecho de la Publicidad sera la ciencia jurdica que estudia el ordenamiento jurdico desde la perspectiva del fenmeno informativo publicitario, ordenando y sistematizando dentro de aqul la actividad publicitaria comunicativa y las situaciones y relaciones jurdico-publicitarias y sus diversos elementos, al servicio del derecho a la informacin, de la proteccin de los receptores de la publicidad y de los sujetos publicitarios en general. 5. LOS SUJETOS INTERVINIENTES COMUNICACIN PUBLICITARIA. 5.1 El anunciante El anunciante como emisor del mensaje Por anunciante debe entenderse toda persona, fsica o jurdica, pblica o privada, por cuyo inters se difunde el mensaje publicitario. Es el sujeto emisor de la comunicacin publicitaria. El hecho de identificar al anunciante con la figura del emisor del mensaje publicitario no significa necesariamente que aqul sea el que realice materialmente el acto publicitario, el que cree el anuncio, ni tampoco significa que siempre sea el que asuma los gastos de dicho anuncio, teniendo presente que salvo que el anunciante utilice exclusivamente medios propios, el acto publicitario generar siempre costes. No puede por tanto vincularse la nocin de anunciante con la de persona fsica o jurdica que sufraga los costes publicitarios. Aunque lo habitual es que el beneficiado por la difusin del mensaje publicitario sea el que asuma los costes derivados de dicha difusin, ello no implica que debamos etiquetar automticamente como anunciante al que sufraga dichos costes. EN LA RELACIN DE
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Esta consideracin conlleva una importantsima consecuencia jurdica: en el mbito de la publicidad ilcita, cuando debamos determinar el/los sujeto/s responsable/s de la misma, tendremos que identificar la figura del anunciante, y no nos basaremos para ello en la persona que haya asumido los costes publicitarios, sino en la persona en cuyo inters se haya difundido el mensaje publicitario. El anunciante como emisor del mensaje publicitario siempre se identifica en el propio mensaje, lo que no significa necesariamente que dicha identificacin deba producirse en el propio mensaje y mediante las seas de identidad usuales. La identificacin puede producirse por referencia a otro mensaje (por ejemplo: mensaje que se emite con clara intencin de continuar en un nuevo mensaje dejndose en el primero un signo a modo de hilo conductor para el segundo), o por referencia de la empresa-anunciante al sistema de organizacin vertical u horizontal del trfico (por ejemplo: anuncio de la lnea Cortez como parte de Nike). Incluso el mensaje publicitario puede no contener ninguna referencia a empresa/s anunciante/s determinado/s, pero existen tales empresas en cuanto estn interesadas en la difusin del mensaje publicitario por la ventaje econmica que el mismo les proporciona (por ejemplo: en un anuncio de los quesos de una determinada comarca, los anunciantes sern las empresas productoras de queso de dicha comarca, pero el anuncio no contiene ninguna referencia a las mismas). Este rasgo identificador del anunciante como aquella persona fsica o jurdica interesada en la difusin del mensaje publicitario se refleja en el art. 2 LGP cuando al definir la Publicidad como toda forma de comunicacin realizada por una persona fsica o jurdica, pblica o privada en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional (anunciante), se hace referencia expresa al fin de promover de forma directa o indirecta la contratacin de bienes, servicios y derechos. El anunciante como empresario De conformidad con la nocin de Publicidad que nos ofrece el art. 2 LGP antes aludido, el anunciante debe ser una persona fsica o jurdica que desempee una funcin empresarial en el mercado, dado que la Publicidad se asocia a la funcin empresarial. Por tanto, la LGP excluye que puedan considerarse como anunciante a los efectos de la referida norma los organismos pblicos, dado que no se caracterizan por esa funcin empresarial, funcin que en cambio s ostentan las empresas pblicas, que s pueden por ello ser anunciantes, de ah que la LGP se refiera a personas pblicas o privadas.
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Esta determinacin legal del concepto de anunciante se realiza por la LGP a los efectos de delimitar el mbito de aplicacin de dicha norma. Por tanto, ello no quiere decir que los organismos pblicos no puedan actuar en determinadas ocasiones en el mercado como anunciantes, y emitir mensajes publicitarios (por ejemplo: publicidad para la adquisicin de obligaciones del Estado), pero estos actos publicitarios no se someten a la LGP, salvo lo relativo a los contratos publicitarios, que tal y como establece el art. 9 de la LGP se sometern a la misma an cuando versen sobre actividades publicitarias no comprendidas en el art. 2. La LGP asocia el concepto de anunciante a aquel que de forma estable y duradera ejerce actividades comerciales, industriales, artesanales o profesionales. Una persona fsica o jurdica, pblica o privada que realice de modo aislado un acto empresarial (comercial, industrial, artesanal o profesional), no tendr la consideracin de anunciante a efectos de la LGP, ni el acto lo tendr de publicitario, aunque en lo relativo a contratos publicitarios s se regir por la LGP, conforme lo que establece el art. 9. La vocacin de permanencia en el desempeo de la funcin empresarial va implcita en el trmino actividad (sucesin de actos) y en el propio trmino de empresario del Derecho Mercantil. Pero ello no implica que dicho empresario deba contar necesariamente con una organizacin compleja. (Por ejemplo, una cafetera cerca de una facultad que se publicita en una revista universitaria). 5.2 Los destinatarios: consumidores y usuarios Son destinatarios del mensaje que establece la relacin de comunicacin publicitaria las personas a quienes el anunciante dirige su mensaje. Dado que la comunicacin publicitaria es una comunicacin colectiva, el mensaje se dirige a varias personas, el mensaje tendr siempre una pluralidad de destinatarios. Estos destinatarios forman un conjunto que se define en atencin a diferentes circunstancias que a su vez vienen determinadas por el tipo de Publicidad de que se trate, por la naturaleza del producto en su caso, por sus rasgos en relacin con el tipo de necesidad que viene a cubrir, etc. Estas notas, que se derivan del propsito que tenga en cada caso el anunciante, determinan las caractersticas de los destinatarios del mensaje segn diferentes criterios como edad, sexo, poder adquisitivo y otros
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semejantes. Al conjunto de destinatarios que resulta de aplicar los criterios expuestos se denomina pblico objetivo en el lenguaje de la industria publicitaria. La definicin de este pblico objetivo es por lo general, una de las tareas que integran los servicios de marketing y de Publicidad que prestan las empresas especializadas. A su vez, los rasgos definidores del pblico objetivo condicionan la creatividad y los medios por los que se difundir el mensaje. En consecuencia, el pblico objetivo constituye un conjunto de destinatarios del mensaje intencionadamente buscado por el anunciante. Puede hablarse as de una audiencia intencional de la Publicidad. Pero, salvo en el caso de que se utilice alguna de las formas de la Publicidad directa, para la difusin de los mensajes publicitarios se utilizan medios cuya audiencia no viene discriminada segn los criterios de determinacin de la audiencia intencional de la Publicidad. El uso de tales medios trae la consecuencia de que el mensaje publicitario que por ellos se difunde alcanza a personas que no pertenecen al pblico objetivo. En consecuencia, al lado de la audiencia intencional debe situarse la audiencia de hecho, integrada por aquellas personas que son receptores del mensaje, aunque a ellas no fuese destinado intencionadamente. A la hora de regular jurdicamente la Publicidad, es necesario tener en cuenta ambos tipos de audiencia. La audiencia intencional ser determinante del sentido que puede atribuirse al mensaje publicitario, cuya interpretacin es el primer paso que ha de darse para aplicar las normas que disciplinan la Publicidad segn el contenido del mensaje. Pero la audiencia de hecho tiene relevancia jurdica a efectos de aplicar las normas que disciplinan la Publicidad por razn de la proteccin de legtimos interese ajenos a los afectados por el contenido del mensaje, pero que pueden serlo a causa de otros aspectos de la comunicacin. Una opinin muy extendida se refiere a los destinatarios de la comunicacin publicitaria como si en todo caso fuesen consumidores y usuarios. Esta opinin es errnea, porque no toda comunicacin publicitaria se establece con destinatarios que respondan al tipo de consumidores y usuarios. As, es por completo errneo equiparar a los destinatarios del mensaje publicitario en todo caso con los consumidores y usuarios. Cierto es que en la mayora de los supuestos sern consumidores y usuarios los destinatarios del mensaje publicitario, pero no siempre esto es as. El mensaje publicitario se caracteriza por la finalidad que persigue el emisor, sin
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referencia a la categora o tipo de sujetos a los que se dirige la misma. Destinatarios de un mensaje publicitario pueden ser empresarios que, de adquirir el producto, lo incorporarn a su proceso productivo no retirando por ello al producto del circuito de mercado, y por consiguiente, no entran en la nocin concreta de consumidores y usuarios, que son a quienes se les dispensa tutela jurdica especfica. Sin embargo, para el supuesto de que la Publicidad se dirija a consumidores y usuarios, es fcil concluir que los adquirentes de bienes, servicios y derechos estn en condiciones de desigualdad respecto a los empresarios anunciantes, y por ello el Derecho debe prestarles tutela o proteccin contra los posibles abusos a que se pueden ver sometidos. Tradicionalmente, el Derecho Contractual haba fundado sus reglas en torno al principio de plena libertad a la hora de celebrar contratos entre las dos partes firmantes, de suerte que se presuma que los contratantes eran plenamente libres de decidir si contratar o no, libres de decidir el contenido de los contratos, y libres en cuanto a que su consentimiento se prestaba con pleno conocimiento y capacidad negociadora. La irrupcin de la figura de los consumidores y usuarios, que por definicin adolecen de esta triple libertad, introduce importantes cambios en el modo de regularse este Derecho Contractual. Estos consumidores y usuarios se caracterizan por ser titulares de intereses que siendo de todos, no son de ninguno en concreto, denominndose por ello intereses difusos, y por tanto el Derecho debe dotar a aqullos de medidas que logren alcanzar sus decisiones de contratacin en condiciones de igualdad real frente a los empresarios productores de bienes, servicios y derechos. La nocin de consumidor y usuario nos la ofrece el art. 2.1 de la LGDCyU, que nos dice que son consumidores y usuarios las personas fsicas o jurdicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualesquiera que sea su naturaleza pblica o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. En conclusin, cuando de hecho la Publicidad tenga por destinatarios a consumidores y usuarios, habrn de tenerse en cuenta las normas relativas a la proteccin de estas personas. Pero las normas relativas a la Publicidad se aplican siempre que se produzca esta forma de comunicacin, porque la regulacin que contienen estas normas emana de la naturaleza publicitaria de la comunicacin, y no de los destinatarios a los que vaya dirigida.
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Cualificaciones especficas de la audiencia publicitaria En ocasiones, la audiencia intencional de la publicidad, lo que se conoce como pblico objetivo, viene constituida por sectores de la poblacin que por circunstancias especficas (edad, salud) merecen una especial tutela respecto de los mensajes publicitarios. Los consumidores y usuarios en general, como destinatarios de la publicidad, merecen proteccin jurdica, tal y como hemos visto en el anterior epgrafe, pero a lo que nos estamos refiriendo en este momento es a sectores especficos de audiencia (nios, jvenes, enfermos) que por su especial condicin de vulnerabilidad de personalidad o estado son protegidos por el ordenamiento jurdico de doble manera: Mediante normas especiales de publicidad dirigidas a ellos. Mediante una interpretacin personalizada de las normas generales de publicidad cuando estos colectivos sean potencial audiencia por poder alcanzarles el medio utilizado en la difusin del mensaje, aunque dicho mensaje no se dirija intencionalmente a los mismos. DEL PROCESO DE LA COMUNICACIN
6. LOS SUJETOS PUBLICITARIA. 6.1 El anunciante
El anunciante pone la materia informable a disposicin de otras personas (las agencias de publicidad) para que la traten convenientemente, a fin de hacerla objeto de la comunicacin. Pero es perfectamente posible que la tarea de informacin la lleve a cabo el propio anunciante, sea por s mismo, sea por personas integradas en su organizacin. La finalidad de la comunicacin publicitaria, que es dar a conocer a los destinatarios las oportunidades que se les ofrecen en el mercado asegurndose de que ese conocimiento se produzca, hace que cuanto ms profundo sea el conocimiento del informador acerca de la materia informable ms efectivo sern el mensaje y su difusin. Por lo tanto, en el proceso de la informacin, el anunciante no se limita a suministrar la materia informable, sino que colabora con el informador a lo largo de todo el proceso.
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El art. 10 de la LGP se define al anunciante como la persona natural (fsica) o jurdica en cuyo inters se realiza la publicidad. 6.2 La Agencia de Publicidad El proceso de la informacin publicitaria se dirige al tratamiento de la materia informable para hacerla apta para el consumo neuronal de los destinatarios. Pero hay que tener en cuenta que el mensaje publicitario se caracteriza por su intrnseca persuasividad. La comunicacin publicitaria no se consigue mediante la transmisin de puros datos o hechos. Slo se establece la relacin de comunicacin pretendida por el anunciante si los destinatarios quedan persuadidos de que las oportunidades que aqul les brinda deben considerarse al tomar sus decisiones. En consecuencia, el proceso informativo publicitario se desempea por verdaderos expertos en las tareas reseadas que, en la mayora de los casos, conjuntan sus esfuerzos para ofrecer sus servicios a los anunciantes. Esa conjuncin da lugar a organizaciones que comnmente se llaman empresas. Son las empresas de Publicidad, cuya actividad consiste en prestar sus servicios en punto a la informacin publicitaria de la materia que suministran los anunciantes. Por pura tradicin histrica, a esas empresas se las designa con el nombre de agencias de publicidad. Esta denominacin es hoy en da inapropiada. Tena su justificacin en su ya lejano momento histrico en que la funcin de las agencias consista en procurar agenciar a los medios de comunicacin social anuncios que cubrieran sus espacios publicitarios. Como consecuencia, la retribucin a las agencias por sus servicios la perciban directamente de los medios y generalmente en forma de una comisin calculada sobre el precio pagado por el anunciante en funcin del espacio publicitario utilizado. La actividad propia de la agencia de publicidad moderna consiste en la instrumentacin tcnica del mensaje publicitario y en la elaboracin de su plan de difusin. Pero lo cierto es que la prctica ha escindido estas dos caras de la actividad nica a la que nos acabos de referir, reduciendo la actividad de las agencias a la elaboracin del mensaje y confiando la planificacin de medios a unos sujetos especiales denominados centrales de compra de medios, que estudiaremos a continuacin.
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En todo caso, la actividad de las agencias dista de ser la que tradicionalmente desempeaban, y por lo mismo es inapropiado continuar denominndolas agencias. Si cuando actuaban por cuenta y en inters de los medios era lgico que fueran stos quienes retribuyeran los medios acreditndoles comisiones, cuando las agencias slo prestan sus servicios a los anunciantes. Son stos quienes deben correr ntegramente con la retribucin a las agencias. Pero lo cierto es que en la prctica los medios continan reservando a las agencias un porcentaje (comisin de agencia) sobre el precio que paga el anunciante por la ocupacin del espacio publicitario del medio. Y, aun ms, usualmente los medios ofrecen a las agencias unas primas de fidelidad o rappel en consonancia con el volumen global de la publicidad contratada por la agencia dentro de un perodo de tiempo, que suele ser anual. No cabe duda de que el mantenimiento de estos modos de retribucin de las agencias desvirta su papel en el mercado y contribuye a la opacidad o falta de transparencia de ste. Y ntese que las deficiencias del mercado de los servicios de publicidad no slo actan en contra de ese mercado, que como cualquier otro ha de mantenerse en el mayor grado de eficiencia para cumplir su funcin como centro de sistema constitucional de economa, sino que repercuten en el mercado de los bienes en que acta el anunciante. La innegable verdad de este modo de ver las cosas se confirma al observar que esta tesis de la implicacin de ambos mercados inspira la constante jurisprudencia emanada del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. El ofrecimiento de pago de comisiones y primas a las agencias por los medios abre el portillo a un inters propio de la agencia que entra en conflicto con el que tiene confiado por el anunciante. Es claro, sin embargo, que el silencio de la LGP en esta cuestin no supone que queden inatendidos los aspectos que afectan a la competencia mercantil en el mbito del proceso informativo publicitario, pues ste no se sustrae al rgimen general que impone tanto la Ley de Defensa de la Competencia (LDC) como la Ley de Competencia. Desleal (LCD) y, en su caso los Reglamentos europeos sobre la competencia. La agencia de publicidad ejerce su actividad, normalmente, mediante una organizacin que le presta perdurabilidad y estabilidad en el mercado. En estos aspectos la agencia de publicidad se somete a los regmenes propios de las empresas como el relativo a las sociedades mercantiles, a las relaciones laborales, a las licencias administrativas para ejercer determinadas actividades, a la tributacin, etc.
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Ahora bien, la agencia de publicidad es una empresa mercantil, pero su actividad es de naturaleza informativa. En consecuencia, las especialidades de rgimen de las empresas de este tipo han de serles aplicables tambin a las agencias, salvo que las normas que las impongan excluyan de su campo de aplicacin a las empresas publicitarias y sin perjuicio de que las especialidades de rgimen hayan de ser adaptadas a las agencias en funcin del carcter de la comunicacin publicitaria. En este sentido, ha de considerarse que alcanza a las agencias de publicidad por cuanto en su seno se producen relaciones laborales la clusula de conciencia, que, en beneficio del empleado, consiste en ]a posibilidad de que ste ponga fin voluntariamente a la relacin de trabajo y, no obstante, tenga derecho a la liquidacin econmica por la ruptura de esa relacin, calculada como si esta ruptura se debiera a un despido improcedente por parte del empleador. Procede invocar la clusula de conciencia siempre que se produce un cambio en la lnea ideolgica constitutiva del ideario de la empresa. Que esto ha de ser as se justifica todava ms si se piensa que el proceso de informacin publicitaria puede ponerse al servicio de tipos de comunicacin no comercial. La agencia, efectivamente, puede prestar sus servicios de instrumentacin de un mensaje persuasivo (es decir, investido de los modos publicitarios) no comercial. En ese caso ese mensaje pertenecer al tipo de la propaganda poltica, religiosa o social. La intervencin de las agencias de publicidad en estos procesos informativos se prev expresamente por el artculo 9 LGP, que, traduciendo a trminos jurdicos los actos del proceso informativo publicitario, dice que los contratos publicitarios que la ley regula se refieren tambin a supuestos de procesos en los que no se trate de informar un mensaje comercial. 6.3 El medio de publicidad. Las centrales de compras. La difusin del mensaje publicitario culmina el proceso de la informacin publicitaria. Toda difusin necesita de un medio que preste al mensaje como creacin intelectual una corporeidad que lo haga cognoscible a los destinatarios. Por tratarse de una comunicacin colectiva, el medio por el que se difunde el mensaje publicitario ha de ser apto para una comunicacin de tal carcter. De medio se habla en el lenguaje de la industria de la publicidad en un doble sentido. En sentido objetivo, para referirse al soporte material al que se incorpora el mensaje. La cualidad del soporte puede ser muy variada de acuerdo con las formas y las tecnologas de la informacin. Pero lo soportes
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(medios en sentido objetivo) pertenecen a alguien que tiene el derecho de usarlos precisamente incorporando a ellos mensajes publicitarios. A estos titulares de los soportes se aplica tambin la denominacin de medios, que tiene entonces un sentido subjetivo. Puesto que estamos tratando de sujetos que participan en el proceso de la informacin publicitaria, aqu se considera el medio en sentido subjetivo: como aquel que pone su soporte a disposicin del mensaje que se pretende di fundir y realiza toda la actividad dirigida a que el soporte se divulgue efectivamente de acuerdo con su propia naturaleza. La doble acepcin del trmino medio se hace patente en el artculo 10 LGP, que suministra una nocin de medio lo mismo que de anunciante y de agencia de publicidad en tanto que sujetos participantes en los contratos publicitarios. El art. 10 LGP define a los medios de publicidad como las personas naturales o jurdicas, pblicas o privadas que de manera habitual y organizada, se dediquen a la difusin de publicidad a travs de los soportes o medios de comunicacin social cuya titularidad ostenten. Tanto si son soportes naturales o accidentales, el uso del soporte para la divulgacin de mensajes publicitarios supone una verdadera explotacin del soporte y, en consecuencia ella obedece a un plan o a un clculo empresarial y se manifiesta, por lo general, mediante la existencia de unas tarifas expresivas de las condiciones y precios de las inserciones. Esta idea est reflejada en el artculo 10 LGP. Al ser empresas, a los medios les es aplicable todo el rgimen jurdico que las regula. Especialmente es de tener en cuenta que, puesto que operan en el mercado de los servicios de publicidad, los medios deben atenerse a las reglas de la competencia mercantil. Y, de la misma manera que decimos respecto de las agencias, las trabas u obstculos que puedan encontrarse en este mercado deben considerarse tambin trabas u obstculos en el mercado principal a que la publicidad se ordena. De ah la importancia de que los soportes se mantengan igualmente abiertos para todos los anunciantes y para todas las agencias. En ausencia de normas especficas sobre esta cuestin ha de recurrirse a las que con carcter general protegen el juego de la competencia mercantil. Ha de reconocerse, sin embargo, que los medios pueden imponer sus propias reglas en relacin con determinados aspectos de los mensajes publicitarios, a fin de salvaguardar la propia ideologa que sustenta el medio y por la que ste
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se identifica con su audiencia que por ella le es fiel. Estas caractersticas se dan en los medios accidentalmente publicitarios, pero en todo caso aquellas reglas particulares no pueden ser nunca ocasin de una traba al juego de la libre y leal competencia. El que los medios tengan unas tarifas establecidas y que se apliquen rigurosamente en el mercado es una garanta de igualdad de trato en cuanto a los precios para todos los que demandan la ocupacin de los soportes, sean anunciantes, sean agencias, y, en todo caso, es una garanta de transparencia que es cualidad que exige un mercado eficiente. Si las tarifas de los medios operan a favor de un buen funcionamiento del mercado desde el punto de vista de los precios, ese buen funcionamiento referido a las cualidades del soporte se obtiene mediante la transparencia en el mercado respecto del nmero y cualidad de los componentes de las audiencias de los medios. A esta cuestin se refiere el artculo 12 LGP al tratar de las organizaciones destinadas a controlar la difusin de los medios, cuando dice que el anunciante tiene derecho a controlar la ejecucin de la campaa de publicidad. Para garantizar este derecho, las organizaciones sin fines lucrativos constituidas legalmente en forma tripartita por anunciantes, agencias de la publicidad y medios de difusin podrn comprobar la difusin de los medios publicitarios y, en especial, las cifras de tirada y venta de publicaciones peridicas. Esta comprobacin se har en rgimen voluntario. En la prctica han aparecido las llamadas centrales de compras de medios, que son organizaciones, y en ese sentido empresas, que tienen como objeto de su actividad realizar las compras de los espacios publicitarios de los medios por cuenta de los anunciantes o las agencias que los precisan, respectivamente, para realizar sus campaas publicitarias o las campaas publicitarias proyectadas por ellas en favor de los anunciantes. A partir de la aparicin de las centrales de compra, las agencias dejan de intervenir en la contratacin con los medios (contratos de difusin se llaman en la LGP) de los espacios que necesita, la difusin de la publicidad proyectada para los anunciantes. Esta contratacin se lleva ahora a cabo por las centrales de compras. El primer efecto de la aparicin de estas centrales es la marginacin de hecho por los medios de las tarifas publicitarias con la consiguiente indeterminacin previa de las condiciones de contratacin. stas se determinan conforme lo que se haya logrado obtener al contratar en cada caso. Se pierde as transparencia en cuanto a los precios en el mercado publicitario, con lo que esto representa respecto de su funcionamiento competitivo.
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Por otro lado, en la empresa o negocio de una central de compras pueden participar libremente anunciantes y agencias. La posible confusin de intereses y la opacidad del sistema de precios y otras condiciones de la contratacin pueden originar situaciones anticompetitivas con repercusin en el mercado principal de los anunciantes. Naturalmente que un sistema de mercado no puede impedir, porque no sera bueno que lo hiciera, que surjan y que operen en l las centrales de compra. Pero, en la medida en que este tipo de organizaciones puede representar factores anticompetitivos, es insoslayable que su actividad se sujete a las leyes que protegen la competencia mercantil y que en trance de tener que aplicarlas se analice caso por caso con todo cuidado la repercusin de los efectos de la intervencin de las centrales en el mercado de bienes de los anunciantes. Ciertamente, el hecho de contratar con los medios la ocupacin de los soportes es una operacin jurdica que puede confiarse a un sujeto distinto de la agencia, como puede ser una centra! ci compras, sin que por ello padezca la actividad creativa propia de aqulla. Pero lo cierto es que la actividad de la central de compras no se limita de hecho, a realizar los contratos con los medios que les vienen impuestos por el anunciante o la agencia, sino que en su funcin empresarial de presentar persuasivamente las oportunidades con que stos han de contar, su oferta no se contrae a la simple posibilidad de contratar con los medios, sino que incluye realizar la seleccin de los medios que deben utilizarse, puesto que el poder de negociacin del que dependen las condiciones de la contratacin de los soportes depende, a su vez, de que la central pueda decidir con quin contratar. Esto tiene una doble consecuencia. Por una parte, parece que se concede primaca al factor econmico de las condiciones de precio de los soportes sobre el factor tcnico de la conveniencia comunicacional del uso de los soportes; por otra, puesto que la seleccin de medios se realiza por la central, la actividad de las agencias queda reducida a la elaboracin del mensaje en su estricto carcter de accin creativa, al margen de toda consideracin relativa a los soportes especficos de divulgacin y de los aspectos econmicos del proyecto publicitario del anunciante.
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