NOVOS RUMOS DO DIREITO PENAL CONTEMPORNEO

Otvio Binato Jnior1, Gabriela Sanchez Ribeiro2, Honorato Gomes de Gouveia Neto2.

O presente trabalho busca investigar a relao entre o fim do modelo do Estado Social e o advento do Estado Penal, tendo este como representante maior de seu sistema punitivo, a teoria do Direito Penal do inimigo de Gnther Jakobs. O trabalho analisa esta mudana tanto pela via institucional, centrada na alterao das instituies e formas de atuao do Estado (manuteno dos servios essenciais, como sade, seguridade social, educao, previdncia), bem como a expanso do Direito Penal nas sociedades ps-industriais, quanto pela vida da sociedade, com a passagem de uma sociedade da incluso para uma sociedade da excluso, verificando os reflexos deste novo modo de vida na cultura, notadamente no que se refere s alteraes do sistema punitivo da decorrentes, como o aumento do punitivismo e a expanso de um Direito Penal de carter simblico e populista. Por fim, buscamos analisar a teoria do Direito Penal do inimigo em seus aspectos fundamentais, tais como pressupostos filosficos e sociolgicos, suas principais caractersticas, bem como as crticas que vem recebendo da doutrina, assim como o estgio atual do Brasil em relao aos seus paradigmas. Palavras-Chave: Direito Penal do Inimigo. Estado Penal. Estado Social.

The present paper aims to investigate the connection between the end of the Welfare State and the rising of the Penal State, which has as the supreme representative, the Enemy Criminal Law theory of Gnther Jakobs. The paper analyses this changing by the institutional paths, focused on the changes of the State performance (essential services as health, social insurance, education) as well as the Criminal Law expansion in the postindustrial societies. This paper analyses also the changes in the social pattern of evolution from an inclusive society to an exclusive one, verifying the consequences of this new way of life in the culture, mostly which one refers to the modifications of punitive system that occurs, as the growing of punitivism and the expansion of symbolic and populistic punishment. In the end, we search to analyze the Enemy Criminal Law in its constitutive elements as philosophical and sociological arguments, its most important characteristics, as well as the criticisms of the doctrine and at the same time Brazils nowadays stage in relation to its paradigms. Keywords: Enemy Criminal Law. Criminal State. Welfare State.

Mestre em Direito Pblico pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS). Professor de Criminologia, Direito Penal e Direito Processual Penal do ITPAC. Av. Filadlfia, 568; Setor Oeste; CEP: 77.816-540; Araguana-TO. Email: otaviobinato@yahoo.com.br. 2 Graduados em Direito pelo ITPAC. Analistas Ministeriais do Ministrio Pblico do Tocantins. Emails: htinha_bizinha@hotmail.com, h_neto130@hotmail.com.
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1. O SURGIMENTO DO DIREITO PENAL DO INIMIGO E SEUS FUNDAMENTOS FILOSFICOS

A expresso Direito Penal do Inimigo foi apresentada pela sua primeira vez por Gnther Jakobs numa palestra em Frankfurt em 1985, na qual ele assumiu uma posio crtica acerca de tal teoria, alertando dos riscos da adoo da mesma. Em 1999, Jakobs j tratou da Teoria do Direito Penal do Inimigo, de uma maneira mais flexvel no sentido de aceit-la (PRITTWITZ apud BONHO, 2006, p. 05). Segundo Binato Jnior (2007, p. 121) em 2003, Jakobs apresenta um estudo sobre o Direito Penal do Inimigo, defendendo a adoo de tal modelo de modo vido, no contexto de guerra entre as naes civilizadas e as naes terroristas. Frise-se que em 1985, a temtica no ganhou muita repercusso. Somente a partir de 1999, que a Teoria do Direito Penal do Inimigo ganhou fora e adeptos, refletindo na legislao de vrios pases os seus principais contornos. Isso ocorreu devido mudana de pensamento social, que passou a buscar meios de combate para os efeitos gerados desde a queda do comunismo (1989) at os recentes atentados terroristas ocorridos no plano internacional na presente dcada (JESUS, 2005, p. 01), mormente o de 11 de setembro de 2001 (Nova Iorque), sem dvida, o mais marcante e decisivo. Carvalho (p. 01) diz que, para fazer frente a esse novo tipo de criminalidade, o terrorismo que vitima em maior escala a Europa e os EUA, comeou a surgir manifestaes de um novo paradigma penal com a formulao de teorias, na tentativa de legitimar a perseguio e a punio implacvel dos protagonistas, merecedores de uma punio bem mais severa. Jesus (2005, p. 02) aduz que Jakobs, ao propor a Teoria do Inimigo no Direito Penal, ele coloca duas tendncias em lados opostos, mas que partilham de um mesmo plano: o Direito Penal do Inimigo e o do Cidado, cabendo a este a funo de eliminar perigos, e quele a tarefa de garantir a vigncia da norma como expresso de uma determinada sociedade. Os estudos sobre a insero da figura do inimigo no Direito Penal encontram fundamentos na teoria do contratualista do Estado de Hobbes

(2004) e Kant (1936) , que h muito tempo elaboraram seus conceitos de inimigos, proclamando que o indivduo transgressor do contrato social (delinquente) deveria ter a sua condio de cidado suprimida, passando ento, a figurar como inimigo (BONHO, 2006, p. 04). Impende trazer a lume, a lio de Jesus (2005, p. 02-03), no que tange diferenciao nas proposies de Hobbes e Kant sobre a categoria do inimigo: Para Hobbes, o delinqente deve ser mantido em seu status de pessoa (ou de cidado), a no ser que cometa delitos de "alta traio", os quais representariam uma negao absoluta submisso estatal, ento resultando que esse indivduo no deveria ser tratado como "sdito", mas como "inimigo". Kant admitia reaes "hostis" contra seres humanos que, de modo persistente, se recusassem a participar da vida "comunitrio-legal", pois no pode ser considerada uma "pessoa" o indivduo que ameaa algum constantemente. Malgrado a doutrina de Jakobs encontra arrimo na filosofia de Kant, em Hobbes que ela se identifica com maior fora. Hobbes via o inimigo como aquele que rompe com a sociedade civil e volta a viver em estado de natureza, que para o filsofo o estado de guerra, que, como sabido tem o condo de visualizar ou criar figuras inimigas e legitimar uma srie de atentados aos direitos e garantias fundamentais da pessoa humana (BONHO, 2006, p. 06). Basta pensar de modo analgico que, a Constituio da Repblica legitima a pena capital em casos de guerra declarada. Nas palavras do prprio Hobbes, citado por Bonho (2006, p. 06) tem-se que o estado de natureza a liberdade que cada homem possui de usar seu prprio poder, de maneira que quiser, para a preservao de sua prpria natureza, ou seja, de sua vida". Bonho (2006, p. 08) ao citar Hobbes conclui que se os homens resolveram se reunir em sociedade e abandonar o estado natural ou de guerra, criaram o Estado e o pacto social e tornaram-se cidados, renunciando de parte de seus

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direitos uns aos outros e ao Estado. Desse modo, inimigos so aqueles que renegam o poder do Estado, razo pela qual devero ser punidos pela lei natural e no pela lei civil. Hobbes apud Bonho (2006, p. 09) ainda vai mais longe quando diz que no importa a situao de inocente ou culpado do indivduo, bastando a condio de inimigo para justificar os danos causados a esse indivduo, em benefcio do Estado constitudo. Fora toda a fundamentao na filosofia de Kant e Hobbes, Cancio Meli e Jakobs (2003, p. 5765) aduzem que o Direito Penal do Inimigo como hoje o defendido por Jakobs, resulta, outrossim, da soma de fatores como a expanso do Direito Penal, do surgimento do Direito Penal Simblico e do ressurgir do punitivismo e da neutralizao, aliado aos fatores circunstanciais que atingem o atual estgio de expanso do Direito Penal da psmodernidade, j elencados no incio deste trabalho. No dizer de Damsio Evangelista de Jesus (2005, p. 04), o Direito Penal do Inimigo, segundo o prprio Jakobs, funda-se filosoficamente em trs alicerces, que tambm lhe conferem legitimidade, quais sejam: 1) o Estado tem direito a procurar segurana em face de indivduos que reincidam persistentemente por meio da aplicao de institutos juridicamente vlidos (exemplo: medidas de segurana); 2) os cidados tm direito de exigir que o Estado tome medidas adequadas e eficazes para preservar sua segurana diante de tais criminosos; 3) melhor delimitar o campo do Direito Penal do Inimigo do que permitir que ele contamine indiscriminadamente todo o Direito Penal.

2. O DIREITO PENAL DO INIMIGO SEGUNDO JAKOBS

Como j foi dito no item anterior, Jakobs advoga a existncia de dois tipos de Direito, um voltado para o cidado e outro voltado para o inimigo. Embora haja a separao do Direito Penal, os dois convivem no mesmo plano, no podendo ficar isolados. Segundo Jakobs (2005, p.

21) "no se trata de contrapor duas esferas isoladas do Direito penal, mas de descrever dois plos de um s contexto jurdico-penal". O Direito Penal do Cidado coloca o cumprimento da pena, ainda que coativo, como a forma de restabelecimento da ordem jurdica violada pelo cidado quando da prtica do fato delituoso, impondo ao Estado o respeito dignidade da pessoa do cidado dentro do Estado de Direitos, mesmo tendo este cometido um ato ilcito fato considerado normal pelo Direito Penal do cidado (JAKOBS, 2005, p. 32-33). Por outro lado, o Direito Penal do Inimigo foi construdo para tratar de pessoas que manifestam comportamentos delituosos mais graves, tais como: os crimes sexuais, a criminalidade econmica, o trfico de drogas, a criminalidade organizada e o terrorismo. O sujeito ativo desses tipos penais, no dizer de Jakobs (2005, p. 31) "se afastou, de maneira duradoura, ao menos de modo decidido, do Direito, isto , que no proporciona a garantia cognitiva mnima necessria a um tratamento como pessoa", e por este motivo dever ser considerado como inimigo, isto , uma nopessoa, pois para Jakobs (2005, p. 32) um indivduo que no admite ser obrigado a entrar em um estado de cidadania no pode participar dos benefcios do conceito de pessoa. Segundo a Teoria do Inimigo no Direito Penal, indivduo e pessoa so entes diferentes, j que aquela natural, enquanto esta est envolvida com a sociedade e com a cultura, tornando-se um sujeito de direito e obrigaes juntamente com a coletividade, o propicia a manuteno da ordem. Jakobs (2005, p. 22-24) leciona que quando do cometimento de um delito, ao cidado previsto o devido processo legal que resultar numa pena como forma de sano pelo ato ilcito cometido. Ao inimigo o tratamento diverso, a ele o Estado atua pela coao, a ele no aplicada pena e sim medida de segurana, j que representa um perigo a ser vorazmente combatido. Alis, no grau de periculosidade do agente que reside caracterizao do indivduo como inimigo, contrapondo-o ao cidado que, apesar da conduta delitiva, no representa risco efetiva aplicao da lei penal e ordem jurdica como um todo. No Direito Penal do Inimigo a punibilidade avana para o mbito interno do

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agente e da preparao, e a pena se dirige segurana frente a atos futuros, perfazendo-se, segundo Cancio Meli (2005, p. 80), um direito do autor e no fato. Essa penalizao dos atos preparatrios da conduta penal no executada reflexo da Teoria do Direito Penal na Sociedade dos Riscos, amplamente caracterizada alhures. Prittwitz por Binato Jnior (2004, p. 112) proclama que o Direito Penal do Inimigo nada mais representa que a conseqncia fatal de um Direito Penal do Risco que desenvolveu-se na direo errada. Jakobs apud Bonho (2006, p. 11) afirma que o lugar do dano atual vigncia da norma ocupado pelo perigo de danos futuros: uma regulao prpria do Direito penal do inimigo. Nas palavras de Silva Snchez (2002, p. 149) o inimigo seria aquele que abandona o Direito de um modo supostamente duradouro e no somente de maneira incidental, isto , algum que no garante mnima segurana cognitiva de seu comportamento pessoal e manifesta esse dficit por meio da sua conduta. Nesse compasso, Bonho parafraseando Silva Snchez (2006, p. 12) afirma que o trnsito do cidado ao inimigo se d pela integrao em organizaes criminosas bem estruturadas, mas, alm disso, se d tambm, pela importncia de cada ato ilcito cometido, da habitualidade e da profissionalizao criminosa, de forma a manifestar concretamente a periculosidade do agente. O atentado terrorista de 11 de setembro de 2001 (Nova Iorque) usado por Jakobs para ilustrar sua tese, como exemplo tpico de um ato terrorista. Dessa forma, o autor afirma que o delinqente por tendncia no pode ser tratado como um cidado que age erroneamente, pois o mesmo est intrincado numa organizao criminosa colocando em perigo a legitimidade do ordenamento jurdico pelo fato de recha-lo e no se adaptar a ele, razo pela qual no mais merecem as garantias individuais de um Processo Penal (pois as garantias so apenas para os cidados). Assim, "quem inclui o inimigo no conceito de delinqente-cidado no deve assombrar-se quando se misturarem os conceitos de guerra e processo penal. Com estas afirmaes, Jakobs sustenta que a separao entre Direito Penal do cidado e Direto Penal do inimigo visa proteger a legitimidade do

Estado de Direito, certamente voltado para o cidado (JAKOBS, 2005, p. 30-37). Nas palavras de Damsio Evangelista de Jesus (2005, p. 09), reafirmando tudo o que j foi dito at aqui, tem-se que o inimigo todo aquele que reincide persistentemente na prtica de delitos ou que comete crimes que ponham em risco a prpria existncia do Estado, apontando como exemplo maior a figura do terrorista. Isto : Aquele que se recusa a entrar num estado de cidadania no pode usufruir das prerrogativas inerentes ao conceito de pessoa. Se um indivduo age dessa forma, no pode ser visto como algum que cometeu um "erro", mas como aquele que deve ser impedido de destruir o ordenamento jurdico, mediante coao. Jakobs apud Bonho (2006, p. 07) defende o Direito Penal do Inimigo afirmado que: O Estado tem o direito de procurar a segurana frente aos inimigos, sustentando que a custdia da segurana uma instituio jurdica. E argumenta que os cidados tm o direito de exigir do Estado as medidas adequadas a fim de fornecer esta segurana. Portanto, o Estado no deve tratar o inimigo como pessoa, pois do contrrio vulneraria o direito segurana das demais pessoas. Sob essa perspectiva do parmetro de no pessoa atribudo ao inimigo, Prittwitz apud Binato Jnior (2004, p. 112) bem sistematiza o pensamento do pai da Teoria do Direito Penal do Inimigo, Jakobs (2005, p. 32): Considera ainda, cada vez mais difcil fazer-se a distino do Direito Penal do Inimigo, da guerra civil, ou mesmo da guerra em si, pois o inimigo estatal, como em uma autntica guerra, j dado de antemo, e exatamente para ele, que se voltam todas as baterias do sistema penal. Temos, pois, um Direito que o Estado utiliza-se, no para confrontar seus cidados, mas seus ex-cidados, agora na condio de inimigos. Para o referido autor as consequncias penais, no so difceis

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de se prever, pune-se antes, e mais rigidamente (pois assim se punem os inimigos), alm da liberdade de expresso, bem como as garantias processuais so sumariamente descartadas. Prittwitz deixa bem claro que Jakobs assevera que, todo aquele que se comporte como inimigo, tambm merece ser tratado como inimigo, portanto, no como pessoa (grifo nosso). Silva Snchez (2005, p. 150) ao expor sobre a legitimidade do Direito Penal proclama que ela somente pode se basear em consideraes de absoluta necessidade, subsidiariedade e eficcia, em um contexto de emergncia, apesar de crer que o do crculo do Direito Penal dos inimigos tender, ilegitimamente, a estabilizar-se e a crescer. O raciocnio bem simples: para os inimigos que pem em risco a ordem jurdica e afrontam as regras do Estado, ser reservado um complexo de normas penais, postergadoras dos direitos fundamentais da pessoa humana. Em resumo, nas palavras de Incio Belina Filho (2005, p. 02) infere-se que: O que denota que o inimigo do Estado deveria ser condenado, sumariamente, sem contraditrio, ampla defesa, devido processo legal, ou quaisquer outros preceitos nsitos a dignidade humana. Alis, os difusores dessa vertente do Penal e Processual, liderados pelo alemo Gunther Jakobs, chegam ao absurdo ao afirmarem que os inimigos no merecem a incidncia dos direitos e garantias fundamentais, pois, no so serem humanos. Esse discurso simplista est se irradiando pelo mundo afora, provocando polmica e infelizmente ganhando adeptos. Por derradeiro, cabe trazer as principais premissas do Direito Penal do Inimigo, extradas da doutrina de Jakobs: relatividade do princpio da legalidade; aumento desproporcional de penas; endurecimento da execuo penal; abolio de direitos e garantias processuais fundamentais; infiltrao de agentes policiais; abuso de medidas preventivas ou cautelares; reprovao da

periculosidade do agente em detrimento da culpabilidade; seu objetivo no a garantia da vigncia da norma, mas a eliminao de um perigo; a punibilidade avana em boa parte para a incriminao de atos preparatrios; a sano penal, baseada numa reao a um fato passado, projeta-se tambm no sentido da segurana contra fatos futuros, o que importa aumento de penas e utilizao de medidas de segurana. 2.1 Direito Penal do Inimigo: uma terceira velocidade do Direito Penal? Antes de se adentrar, plenamente, no estudo do Direito Penal do Inimigo como sendo uma terceira velocidade do Direito Penal, procurar-se- fazer um esboo da Teoria das Duas Velocidades do Direito Penal, aceita por uma gama de penalistas, dentre eles Figueiredo Dias e Silva Snchez, que tambm criticam a Teoria do Direito Penal do Inimigo e o enquadram como uma terceira velocidade de Direito Penal. Jorge de Figueiredo Dias apud Binato Jnior (2004, p. 110) aduz que a diviso do Direito Penal em dois ramos ou velocidades deve ser vista como uma corrente intermediria, na medida em que aceita a flexibilizao dos direitos e garantias fundamentais em casos excepcionais. Silva Snchez (2002, p. 141-143), ao advogar a tese do Direito Penal de Duas Velocidades diz que no haveria nenhuma dificuldade em admitir esse modelo de menor intensidade garantstica centro do Direito Penal sempre e quando isso sim as sanes previstas no fossem de priso, fazendo a seguinte concluso, a ttulo de verificao fundamental, sobre as razes de admissibilidade da flexibilizao dos direitos e garantias fundamentais, sem significar ataque ao Estado Democrtico de Direitos: Por um lado, como foi sendo demonstrado, que ser difcil frear uma certa expanso do Direito Penal, dadas a configuraes e aspiraes das sociedades atuais. Por outro lado, que a teoria clssica de delito e as instituies processuais, que por sua vez refletem a correspondente vocao poltico-criminal de garantia prprias do Direito Nuclear da pena de priso, no teriam que expressar idntica

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medida de exigncia em um Direito Penal moderno com vocao intervencionista e regulamentadora baseado, por exemplo, nas penas pecunirias e privativas de direitos, assim como para um eventual Direito Penal da reparao. Mas como seriam essas tais duas velocidades do Direito Penal? Quem nos responde o Jorge Figueiredo Dias, nas palavras de Binato Jnior (2004, p. 110): A velocidade clssica seria o Direito Penal como o conhecemos hoje, com todas as suas garantias e protetor dos bens jurdicos individuais (vida, patrimnio, etc...). J a outra velocidade seria voltada ao combate dos riscos, sendo dotada de algumas das caractersticas dos funcionalistas, mas em uma verso mais mitigada do mesmo. Esta velocidade do risco, de acordo com Figueiredo Dias (ele prprio defensor desta teoria) deverse-a reger por princpios autnomos, muito embora devessem estes manter uma certa relao com o Direito Penal. O professor Damsio Evangelista de Jesus (2005, p. 01), bem sintetiza idia do que vem a ser a segunda velocidade do Direito Penal, indicando, ademais, exemplos na legislao brasileira. Seno vejamos: [...] cuida-se do modelo que incorpora duas tendncias (aparentemente antagnicas), a saber, a flexibilizao proporcional de determinadas garantias penais e processuais aliada adoo das medidas alternativas priso (penas restritivas de direito, pecunirias etc.). No Brasil, comeou a ser introduzido com a Reforma Penal de 1984 e se consolidou com a edio da Lei dos Juizados Especiais (Lei n. 9.099, de 1995). Expostos os delineamentos principais do Direito Penal de Duas Velocidades, importa saber por que Silva Snchez considera a Teoria do Direito Penal do Inimigo, estudada no item anterior, como uma terceira velocidade do Direito Penal.

Na viso Silva Snchez (2002, p. 148-150), seria aquela na qual o Direito Penal da pena de priso concorra com uma ampla relativizao de garantias poltico-criminais, regras de imputao e critrios processuais, caractersticas essas tpicas do Direito Penal do Inimigo de Jakobs. No se pode olvidar que a diminuio das garantias penais e processuais do Direito Penal de primeira velocidade, em alguns mbitos e diante de casos excepcionais, inevitvel, mormente quando se leva em conta o atual estgio da poltica criminal nas sociedades ps-industriais, ressaltando que a terceira velocidade somente poder ser aplicada na abordagem de fatos emergenciais, j que se trata de um Direito de Guerra com o qual a sociedade diante da gravidade da situao excepcional de conflito, renuncia de modo qualificado a suportar os custos da liberdade de ao. Em resumo, deduz-se da preleo de Silva Snchez apud Damsio Evangelista de Jesus (2005, p. 01-02), a existncia de trs velocidades de Direito Penal, sendo: a) Direito Penal de primeira velocidade: trata-se do modelo de Direito Penal liberal-clssico, que se utiliza preferencialmente da pena privativa de liberdade, mas se funda em garantias individuais inarredveis. b) Direito Penal de segunda velocidade: cuida-se do modelo que incorpora duas tendncias (aparentemente antagnicas), a saber, a flexibilizao proporcional de determinadas garantias penais e processuais aliada adoo das medidas alternativas priso (penas restritivas de direito, pecunirias etc.). c) Direito Penal de terceira velocidade: refere-se a uma mescla entre as caractersticas acima, vale dizer, utiliza-se da pena privativa de liberdade (como o faz o Direito Penal de primeira velocidade), mas permite a flexibilizao de garantias materiais e processuais (o que ocorre no mbito do Direito Penal de segunda velocidade). O Direito Penal do Inimigo (Feindstrafrecht), o qual prega a total excluso dos

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direitos e garantias processuais dos indivduos classificados como inimigos conforme visto acima , nas palavras de Binato Jnior surge como uma terceira velocidade, ou um terceiro gnero, j que combina a relativizao das garantias da velocidade do risco, com a cominao de penas privativas de liberdade (reservadas velocidade clssica). 2.2 Crticas Teoria do Direito Penal do Inimigo Malgrado, a excelente fundamentao terica e filosfica da doutrina do Direito Penal do Inimigo, no so poucas as crticas que incidem sobre ela, todas calcadas, basicamente, na sua incompatibilidade com a vigncia do Estado Democrtico de Direito constitudo nas democracias ocidentais ps-industriais. Passemos a analisar cada uma das crticas mais clebres Teoria do Inimigo no Direito Penal. Logo de incio, verifica-se que a prpria denominao da teoria falha, pois j que a Carta Poltica outorga todos os direitos fundamentais cidadania, seria um pleonasmo se falar em Direito Penal do Cidado e uma contradio em seus termos a terminologia Direito Penal do Inimigo (CANCIO MELI, 2005, p. 54). Sobre o conceito de Direito Penal do Inimigo usado por Jakobs, Cancio Meli (2005, p. 70-72) destaca que, o mesmo constitui to s a reao do ordenamento jurdico contra indivduos perigosos, e que para tanto a reao desproporcional e no condiz com a realidade, nem com os postulados de psicologia social e direitos humanos. Em efeito, a identificao de um infrator como inimigo, por parte do ordenamento penal, supe um reconhecimento de funo normativa do agente mediante a atribuio de perversidade, mediante sua demonizao. sabido e ressabido que o Direito Penal do Inimigo ofende as Cartas Constitucionais, j que esta no admite que algum seja tratado pelo Direito como mero objeto de coao, despido de sua condio de pessoa (ou de sujeito de direitos) (JESUS, 2005, p. 03). Esse aspecto ser mais bem sistematizado em captulo prprio mais frente, quando se propuser uma anlise da referida teoria luz da Constituio Federal de 1988. Conde apud Bonho (2006, p. 11) constata a impossibilidade de

classificao de um indivduo como pessoa ou no-pessoa, dentro de um Estado de Direito. Damsio E. de Jesus (2005, p. 05) diz que o modelo decorrente do Direito Penal do Inimigo no cumpre sua promessa de eficcia, uma vez que as leis que incorporam suas caractersticas no tm reduzido a criminalidade, razo pela qual Cancio Meli (2005, p. 73) declara a no efetividade da teoria do Direito Penal do Inimigo na preveno de crimes e na garantia da segurana nacional, alm de inconstitucional. Nesse sentido, que Bonho (2006, p. 12) ao estabelecer diferenas estruturais (intimamente relacionadas entre si) entre Direito Penal do Inimigo e Direito Penal clssico, deduz que aquele, ao contrrio deste, no estabiliza normas (preveno geral positiva), mas, apenas e to somente, denomina determinados grupos de infratores. Cancio Meli apud Jesus (2005, p. 04), ao tecer crticas, ainda preceitua que o fato de haver leis penais que adotam princpios do Direito Penal do Inimigo no significa que ele possa existir conceitualmente, i.e., como uma categoria vlida dentro de um sistema jurdico. Segundo a lio de Cancio Meli apud Damsio Evangelista de Jesus (2005, p. 06), a melhor forma de reagir contra o inimigo confirmar a vigncia do ordenamento jurdico argumentando que, independente da gravidade do delito cometido, jamais se abandonaro os princpios e as regras jurdicas, inclusive em face do autor, que continuar sendo tratado como pessoa (cidado). Ainda arrolando crticas a tese de Jakobs, bastante esclarecedoras so as palavras de Lus Flvio Gomes (2005, p. 01-02) ao dizer que o Direito Penal do Inimigo: No se segue o processo democrtico (devido processo legal), sim, um verdadeiro procedimento de guerra; mas essa lgica de guerra (de intolerncia, de vale tudo contra o inimigo) no se coaduna com o Estado de Direito; perdem lugar as garantias penais e processuais. Tratar o criminoso comum como criminoso de guerra tudo que ele necessita, de outro lado, para questionar a legitimidade do sistema

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(desproporcionalidade, flexibilizao de garantias, processo antidemocrtico etc.); temos que afirmar que seu crime uma manifestao delitiva a mais, no um ato de guerra. A lgica da guerra (da intolerncia excessiva, do vale tudo) conduz a excessos. Destri a razoabilidade e coloca em risco o Estado Democrtico. No boa companheira da racionalidade. Outra crtica que se deve fazer teoria do Direito Penal do Inimigo pelo fato de se enquadrar como um direito do autor e no um direito do fato, burlando um dos princpios basilares do Direito Penal, que , justamente, o princpio de direito penal do fato, que prega a impossibilidade de incriminar algum baseado em simples pensamentos (ou atitude interna do autor) (JESUS, 2005, p. 07). Sobre o Direito Penal do Inimigo como exemplo de Direito Penal do autor, Cancio Meli apud Lus Flvio Gomes afirma: O que Jakobs denomina de Direito penal do inimigo [...], nada mais que um exemplo de Direito penal de autor, que pune o sujeito pelo que ele e faz oposio ao Direito penal do fato, que pune o agente pelo que ele fez. A mxima expresso do Direito penal de autor deu-se durante o nazismo, desse modo, o Direito penal do inimigo relembra esse trgico perodo; uma nova demonizao de alguns grupos de delinqentes, perfazendo-se em um no Direito, que lamentavelmente est presente em muitas legislaes penais. No se reprovaria (segundo o Direito penal do inimigo) a culpabilidade do agente, sim, sua periculosidade. Outrossim, pode-se alegar que o Direito Penal do Inimigo uma reao do sistema jurdico, frente aos problemas sociais como os riscos do mundo ps-modernos, internamente disfuncional. Pois, "os fenmenos, frente aos quais reage o Direito penal do inimigo, no tem esta periculosidade terminal pra a sociedade como se apregoa deles". A importncia dada a estes fenmenos est em que tratam-se de comportamentos delitivos

que afetam elementos essenciais e vulnerveis da identidade das sociedades, principalmente num plano simblico. Assim, uma resposta juridicamente-funcional deveria estar na afirmao do Direito Penal da normalidade, e no na afirmao de um Direito Penal para o inimigo. Portanto, "a resposta idnea no plano simblico, ao questionamento de uma norma essencial, deve estar na manifestao de normalidade, na negao da excepcionalidade (CANCIO MELI, 2005, p. 7678). Lus Flvio Gomes (2005, p. 02), ao impugnar os pressupostos da teoria do Direito Penal do Inimigo aduz que este no repele a idia de que as penas sejam desproporcionais, ao contrrio, como se pune a periculosidade, no entra em jogo a questo da proporcionalidade (em relao aos danos causados). Outro ponto questionado no Direito Penal do Inimigo o seu carter simblico e populista, conferido pelo Poder Legislativo ao editar leis eivadas com as caractersticas de tal teoria. Nas palavras de Lus Flvio Gomes (2005, p. 04): fruto, ademais, do Direito penal simblico somado ao Direito penal punitivista (Cancio Meli). Esse Direito penal do legislador abertamente punitivista (antecipao exagerada da tutela penal, bens jurdicos indeterminados, desproporcionalidade das penas etc.) e muitas vezes puramente simblico ( promulgado somente para aplacar a ira da populao); a soma dos dois est gerando como produto o tal de Direito penal do inimigo. Um dos fundamentos utilizados por aqueles que defendem a adoo da Teoria do Direito Penal do Inimigo, o de que os inimigos podem colocar em risco as estruturas do Estado constitudo, o que uma inverdade, j que, como diz Damsio E. de Jesus (2005, p 06) o risco que esses inimigos produzem d-se mais no plano simblico do que no real. Lus Flvio Gomes (2005, p. 02) diz que a criminalidade inimiga tem o condo, apenas de afetar bens jurdicos relevantes, causar grande clamor miditico e s vezes popular, no chegando a colocar em

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risco a prpria existncia do Estado e de suas instituies. Para concluir, bastante elucidativa a crtica de Incio Belina Filho (2005, p. 03), o qual ressalta que: [...] o Direito Penal do Inimigo nada mais que uma nova roupagem do Direito Penal do Terror, da idade mdia, e mais recentemente do Direito Penal do Autor, da Segunda Guerra Mundial. Querem combater o crime com Direito Penal. Ledo engano! Combate-se a prtica delituosa com a Criminologia e a Poltica Criminal, no entanto, se ambos no forem eficazes, a sim, aplica-se o Direito Penal Sancionador, como ultima ratio. Indubitavelmente, a adoo de um direito autoritrio ou antidemocrtico, nos levar ao retrocesso; a humanidade pagar caro pelas injustias: que Deus nos tome as contas!

3. DIREITO PENAL DO INIMIGO NO BRASIL: A INFLAO LEGISLATIVA PS-88

Ao analisar as legislaes penais brasileiras anteriores a 1988 verificamos que existiam apenas algumas leis penais esparsas, alm do Cdigo Penal de 1940, ao passo que aps 1988 h um grande aumento na produo de leis. Podemos afirmar que um dos fatores que influenciam a proliferao de leis penais pelo Poder Legislativo a opinio pblica transmitida por meio da mdia que transforma casos do dia a dia em verdadeiras novelas dramticas. Nesse sentido, Kumar apud Cabral (2005, p.43) lana algumas observaes a respeito do papel central da mdia: O importante papel dos meios de comunicao de massa, sobretudo na era do computador e das telecomunicaes, j era apontado desde as teorias acerca da sociedade de informao. Mas l, ao menos, eles informavam e comunicavam. Na ps-modernidade, a mdia no apenas comunica, mas constri uma realidade

eletrnica, saturada de imagens e smbolos, que acabou com todo e qualquer sentido de realidade objetiva por trs dos smbolos. No mais possvel distinguir o imaginrio do real, nem o signo de seu referente, nem o verdadeiro do falso. Nessa mesma toada, Binato Jnior (2007, p. 98) obtempera: [...] A violncia ingressa na casa de todos os brasileiros via meios de comunicao de massa (jornais, revistas, rdios e principalmente a televiso) na forma de produto de consumo cultural (produto este cada vez mais procurado e consumido, diga-se de passagem. Deste modo, a violncia e a criminalidade passam a fazer parte da vida de pessoas que nunca a vivenciaram na realidade real, muito embora a vivenciem diariamente na realidade virtual, atuando esta exposio constante violncia como simulacro/espectro da realidade. Esta disseminao da violncia e da criminalidade pela sociedade acaba por aumentar de forma muito significativa a sensao de insegurana por parte da populao; e uma populao que se sente vitimizada (seja esta vitimizao real ou imaginada) tende a ser cada vez mais complacente para com meios violentos de reao, sejam estes provenientes do Estado (tanto na forma de leis mais rgidas no Direito Penal ou na forma de uma precarizao dos direitos/condies dos presos) ou por parte de pessoas/empresas privadas que se dediquem a este fim. Segundo Kumar citado por Cabral (2005, p. 49), nas sociedades contemporneas h um enorme estado de fragmentao, pluralismo e individualismo, devido s transformaes no trabalho e queda das culturas locais e individuais. Em razo dessa fragmentao da sociedade aumenta-se o sentido de insegurana do indivduo, nas palavras de Juliana Cabral (2005, p. 50):

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A realidade fragmentada e sem substncia produz homens fragmentados, vazios e inseguros. A economia global impe um padro de flexibilizao das leis trabalhistas, o que destri a ideia de estabilidade no emprego. A catstrofe ecolgica algo que se mostra iminente. Os espetculos televisivos exibem shows de violncia em delitos toscos. Os riscos da sociedade virtual e o seu carter imprevisvel produzem uma sensvel insegurana no ser individual. Como bem adverte Maiquel ngelo Dezordi Wermuth (2008, p. 2): As transformaes operadas na realidade social contempornea diante do fenmeno da globalizao econmica e do avano tecnolgico trazem em seu bojo a reocupao cada vez mais crescente com novas formas de criminalidade, nsitas sociedade de risco que se configura. Neste contexto, tornou-se senso comum no discurso jurdico-penal brasileiro contemporneo a afirmao de que a interveno penal pautada na teoria clssica do delito mostra-se obsoleta e, portanto, incapaz de fazer frente s novas formas assumidas pela criminalidade, dado que cada vez mais, nas sociedades modernas, surgem interesses difusos, muitos deles intangveis, a reclamar proteo do Estado. Aps a promulgao da Constituio Federal de 1988, embora parea incontroverso diante da enorme gama de direitos e garantias constitucionais elencados para limitar o poder estatal, houve uma desmedida inflao legislativa em matria criminal, at mesmo em razo dos novos valores trazidos por esta que se tornaram bens jurdicos a serem tutelados pelas legislaes de natureza penal. Antes de darmos incio anlise das novas legislaes penais ps-1988, cabe apontarmos a ressalva trazida por Binato Jnior (2007, p. 99): [...] Se o processo expansionista do Direito Penal no Brasil acompanha de perto o que ocorre na Europa e nos Estados Unidos, o mesmo no podemos dizer das garantias reais de sua justia criminal e da estabilidade de seus valores e instituies

democrticas. Ocorre, segundo Azevedo, uma significativa defasagem entre a justia ideal, ou seja, a que encontramos na lei e na nossa constituio, e a justia real, aquela que se processa no dia a dia dos tribunais e dos estabelecimentos penitencirios. O acesso justia ainda feito (quando o ) de forma muito incipiente, impera a desinformao da populao no que concerne aos seus direitos e obrigaes, a imagem de nosso Poder Judicirio marcada pela corrupo, morosidade e ineficincia e as decises judiciais esto bastante (e cada vez mais) comprometidas com a opinio pblica (poder-se-ia dizer tambm com a opinio publicada). Desta feita entre o ser da realidade e o dever ser da legislao ainda temos um grande caminho a percorrer. Inicialmente pode-se citar a Lei n 8.079, publicada no dia 13 de julho de 1990 Estatuto da Criana e do Adolescente - criada em virtude da Comisso Parlamentar de Inqurito da Deputada Federal Rita Camata, a qual concluiu que a cidade de Recife no respeitava as crianas e adolescentes, uma vez que estes eram assassinados mais do que em pases participantes de guerras. O referido diploma legal, com o pretexto de reduzir a imputabilidade criminal do adolescente, reduz a idade para 12 anos, implantando as medidas socioeducativas para os adolescentes (12 anos completos at 18 anos incompletos) que pratiquem conduta definida como crime. (MESQUITA JNIOR, 2008, p. 2-3) Logo depois, em 25 de julho de 1990, publicada a Lei 8.072 Lei dos Crimes Hediondos para punir de maneira mais severa determinados tipos penais. Com isso, o sequestro que antes no tinha grandes embates, torna-se crime hediondo em razo da sequncia de sequestros de cones no pas, primeiramente de Ablio Diniz, do Grupo Po de Acar, o qual foi vtima de extorso mediante sequestro e, posteriormente, Roberto Medina, do Rock in Rio, vtima do mesmo crime. (MESQUITA JNIOR, 2008, p. 3) A redao original da Lei 8.072/90 no trazia em seu rol os crimes de genocdio e homicdio, haja vista que seu escopo inicial era

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contra o crime de extorso mediante sequestro, o qual possua a maior pena do Cdigo Penal. Destarte, somente aps a morte da atriz Daniela Perez e de Marcos Velasco, um garoto da Capital Federal, que a Lei n 8.930/94 foi editada alterando o rol do artigo 1 da Lei 8.072/90, inserindo o homicdio qualificado e aquele praticado em atividade tpica de extermnio, mesmo que por um s agente, como crimes hediondos. (MESQUITA JNIOR, 2008, p. 4-5) A Lei dos Crimes Hediondos um dos grandes exemplos da presena do Direito Penal do inimigo na legislao penal brasileira, uma vez que trata determinados criminosos de maneira mais rigorosa, chegando ao ponto de retirar-lhes alguns dos direitos e garantias assegurados pela Constituio. No tpico seguinte atear-se- mais s legislaes penais especficas contaminadas pelo Direito Penal do inimigo. Desse modo, trataremos novamente a respeito da Lei dos Crimes Hediondos e os efeitos de seu tratamento diferenciado a determinados delinquentes. Embora o artigo 5, XLIII, da Constituio Federal fizesse previso dos crimes de tortura e terrorismo desde 1988, este no encontrava definio em nenhum tipo penal, e aquele se tornou interesse do Poder Legislativo apenas quando cmeras ocultas divulgaram a violncia policial no Rio de Janeiro e em Diadema-SP. Assim, em 7 de abril de 1997, institudo o crime de tortura por intermdio da Lei n 9.455. (MESQUITA JNIOR, 2008, p. 5) Nesse passo, a edio de leis penais extravagantes, bem como a alterao dos tipos penais previstos no Cdigo Penal, torna-se cada vez mais comum diante de acontecimentos graves ou de grande repercusso na mdia. A esse propsito, merece ser trazido a lume o magistrio de Sdio Rosa de Mesquita Jnior (2008, p. 6): O casusmo continuou se fazendo presente em matria criminal. Fatos graves, envolvendo a indstria farmacutica, provocaram as mais diversas movimentaes polticas e, naturalmente, a soluo veio por meio da Lei n. 9.677, de 2.7.1998, a qual trouxe a seguinte ementa: Altera dispositivos do Captulo

III do Ttulo VIII do Cdigo Penal, incluindo na classificao dos delitos considerados hediondos, crimes contra a sade pblica, e d outras providncias. Ocorre que a lei deixou de dizer quais crimes contra sade pblica seriam hediondos. Essa lacuna obrigou a edio da Lei n. 9.695, de 20.8.1998, a qual inseriu no art. 1 da Lei n. 8.072/1990, os crimes do art. 273, caput, e seus 1, 1-A e 1B. Observe-se que at mesmo o legislador se perde em meio s leis que edita. (grifo nosso) Diante do grande ndice de corrupo no Brasil, nascem inmeros movimentos contra o crime organizado. Em 1995, objetivando combater a corrupo dos poderosos, o Brasil incorpora a operao mos limpas nascida na Itlia, por meio da Lei n 9.034. (MESQUITA JNIOR, 2008, p. 6) Objetivando solucionar a criminalidade no pas, a Repblica Federativa do Brasil edita a Lei n 9.613/98 Dos Crimes de Lavagem de Dinheiro -, em virtude de ter sido classificada como a nao que tem o governo mais corrupto. Embora a Lei n 9.613/98 no seja apta ao seu propsito, a Lei n 10.217/01 amplia seu alcance por intermdio da alterao do artigo 1 da Lei n 9.034/95, a qual tornou o conceito de organizao criminosa to abrangente, ao nvel de torna-lhe incompreensvel. (MESQUITA JNIOR, 2008, p. 6) Contudo, estas leis que surgiram com o escopo de combater a corrupo e a sonegao de tributos, dois dos obstculos construo de um verdadeiro Estado Social no pas, no possuem a efetividade necessria para solucionar a questo, uma vez que so delitos de investigao complexa, o processo penal complicado e moroso e via de regra os que ainda so investigados, indiciados e processados terminaram impunes. (BINATO JNIOR, 2007, p. 101) Na medida em que a mdia e as estatsticas criminais do maior enfoque aos crimes praticados com emprego de arma de fogo, o Poder Legislativo edita a Lei n 9.437/97, a qual posteriormente revogada pela Lei n 10.826/03 Estatuto do Desarmamento, que, por sua vez, traz um maior rigor aos crimes de porte e posse de arma de fogo. Ademais, com a finalidade de

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solucionar as questes de violncia e desrespeito aos direitos do idoso, o legislador publica a Lei n 10.471/03 criando novas condutas criminosas. (MESQUITA JNIOR, 2008, p. 7) Assim, devido ausncia de polticas de segurana pblica efetivas que contribuam para maior proteo dos bens jurdicos essenciais, manifesto o crescimento de leis como a dos crimes hediondos e a do Regime Disciplinar Diferenciado com o pretexto de solucionar os problemas da violncia e do crime organizado leis, mas que na verdade no passam de simblicas. (BINATO JNIOR, 2007, p. 101) Nessa toada, em 21 de outubro de 1976, ante as discusses no mundo sobre psicotrpicos, editada a Lei n 6.368 que disciplina acerca das questes referentes aos psicotrpicos. No decorrer dos anos esta lei ficou totalmente desgastada, em virtude das fortes crticas que sofreu. Logo, foi publicada a Lei n 10.409/02 com a finalidade de substituir a Lei n 6.368/76, porm somente a inovou no que se refere questo processual, sendo a parte material vetada, o que acarretou em novas crticas perante a existncia simultnea das duas leis, levando edio da Lei n 11.343/06. (MESQUITA JNIOR, 2008, p. 8) A histria de Maria da Penha, a mulher vtima de tentativa de homicdio enquanto dormia, em 29 de maio de 1983, praticada por seu marido na poca, um colombiano naturalizado brasileiro, rendeu uma representao perante a Comisso Interamericana de Direitos Humanos da Organizao dos Estados Americanos, a qual condenou o Estado do Cear por no respeitar os direitos fundamentais da pessoa humana. (MESQUITA JNIOR, 2008, p. 8) Desse modo, mantendo-se fiel maneira em que surgem as leis penais brasileiras, ou seja, movido pela presso da mdia acerca de um fato que se transformou em dramaturgia, o Poder Legislativo edita a Lei n 11.340/06 com o espoco de combater a violncia domstica e familiar, conferindo-lhe o nome de Lei Maria da Penha. Novamente, em virtude das influncias da mdia e de organizaes governamentais e no governamentais incitadas pela absolvio do fazendeiro Vitalmiro Bastos de Moura, alcunha Bida, instituda a Lei n 11.689/08, a qual revoga os artigos 607 e 608 do Cdigo de Processo

Penal que tratavam do Protesto por novo jri. (MESQUITA JNIOR, 2008, p. 9) Ressalta-se que, o Projeto de Lei n 4.203/01 que deu origem a Lei n 11.689/08 ficou parado de 2002 a 2007, voltando a tramitar no Congresso, especialmente aps o julgamento de Bida, acusado de ser o mandante do assassinato da missionria Dorothy Stang, o qual foi absolvido em sede de protesto por novo jri. (MESQUITA JNIOR, 2008, p. 9) Se no bastasse, no mesmo dia em que publicada a Lei n 11.689/08 que altera o procedimento dos crimes dolosos contra a vida, tambm publicada a Lei n 11.690/08, alterando a questo relativa s provas. Posteriormente, ainda no mesmo ano instituda a Lei n 11.705/08 Lei Seca -, a qual modifica o Cdigo de Trnsito Brasileiro, endurecendo o tratamento ao crime de embriagus ao volante, bem como editada a Lei n 11.719/08 que altera vrios dispositivos do Cdigo de Processo Penal. (MESQUITA JNIOR, 2008, p. 9) Podemos tambm citar uma das mais recentes leis que tratam de matria criminal, a Lei n 12.015 de 7 de agosto de 2009 que modificou a maioria dos artigos do Ttulo VI do Cdigo Penal, alterando a prpria denominao do Ttulo para Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual. Ademais, importante destacar que na ps-modernidade o Direito e principalmente o Direito Penal adquirem uma aparncia de meros signos de controle estatal. Dessa maneira, para a configurao deste Direito Penal simblico, os tipos penais de perigo tornam-se de grande incidncia. (CABRAL, 2005, p. 54-55) Nesse sentido, explanando sobre a proliferao dos crimes de perigo na atualidade, Juliana Cabral (2005, p. 66) assevera que: Tudo parece girar mesmo em torno da dessubstancializao da realidade, inclusive do bem jurdico, do privilgio sobre o processo, em detrimento do resultado, e sobre a demanda da populao insegura por simulacros de controle estatal. Talvez por isso tenhamos tantos tipos de perigo atualmente. No h, nas atuais circunstncias, a preocupao em construir nada, nenhum bem. Deste modo, exigir a leso concreta a um bem jurdico

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como fundamento para a punio de uma conduta humana soa realmente dmod. Muito mais consoante com as expectativas atuais deve ser punir aquilo que est em processo de transio, o perigo, o risco que pode vir a gerar a leso. Em um momento no qual o capitalismo migrou o seu enfoque dos bens para as aes prestadoras de servios, tambm o Direito Penal segue seus rumos migrando o enfoque do resultado danoso ao bem jurdico para a ao potencialmente lesiva. [...] tudo uma questo de signos de controle, ainda que sejam puros simulacros, sem qualquer correspondncia com o real. Enquanto isso, o Estado simula cumprir seu papel social e o poder resta livre para seguir os reclamos dos grupos polticos em posio de comando e dos interesses internacionais. Nos crimes de perigo o objeto de proteo se distingue do objeto da ao. Nesses crimes a preocupao no est em torno da leso do bem jurdico, mas da probabilidade de se lesar determinados interesses jurdicos. (CABRAL, 2005, p. 82). Por sua vez, os crimes de perigo se dividem em crimes de perigo concreto e crimes de perigo abstrato. Cabral (2005, p. 83), citando a obra de Tornaghi afirma que: A h a distino entre dano e perigo em detalhes, bem como ocorre entre o perigo concreto e o abstrato. O perigo abstrato tratado como uma perigosidade nsita na ao, como fruto de um juzo analtico de perigosidade recusado o critrio de ser ou no presumido pelo legislador e o concreto, como fruto de um juzo sinttico. Esta distino parte do processo de abstrao do conceito de perigo. Uma contribuio importante a de desatar as classificaes de delitos em, de um lado, crimes de dano e de perigo e, de outro, crimes formais e materiais, deslinde feliz, mas de qualquer forma uma marca da abstrao. H, como traos de uma objetividade e concretude, a identificao do perigo como dano potencial; a adoo da teoria objetiva sobre o perigo perigo como um trecho da realidade e a afirmao

de que o objeto da tutela da lei penal sempre um bem do Estado. evidente, portanto, o aumento da edio de legislaes criminais com a finalidade de modificar tipos penais j existentes ou de criar novos de acordo com os espetculos miditicos envolvendo a violncia no pas, muitas vezes com fins eleitorais.

4. A CONTAMINAO DA LEGISLAO PENAL PELO DIREITO PENAL DO INIMIGO

No Brasil ainda no estamos no estgio que outros pases ocidentais se encontram, portanto no podemos afirmar que estejamos presenciando um Direito Penal do inimigo. Todavia, notrio que o Brasil tambm est passando por uma expanso desmedida do direito penal, razo pela qual se faz notar a presena do Direito Penal do inimigo em algumas legislaes penais. Nessa esteira, Andr Callegari e Cristina Motta (2007, p. 3) asseveram que: Diante desse quadro, visualiza-se o Direito Penal como nico instrumento eficaz de psicologia poltico-social, como mecanismo de socializao, de civilizao, mas a consequncia a sua incontida expanso, submetendo-o a cargas que no pode suportar. Enquanto outros ramos do Direito vivem momentos de adaptao constitucional, revogao de leis ou apenas regulamentao administrativa, no mbito do Direito Penal se verifica o contrrio: h cada vez mais tipos penais intangveis e abstratos; tambm se incrimina variadas atividades e comportamentos em inumerveis setores da vida social; a supresso de limites mnimos e mximos na imposio das penas privativas de liberdade para aument-las indiscriminadamente; a relativizao dos princpios da legalidade e tipicidade mediante a utilizao de regras com conceitos deliberadamente vagos, indeterminados e ambguos; a ampliao extraordinria da discricionariedade das autoridades policiais, permitindo-se, com isso, invadir esferas do Poder Judicirio; e finalmente a reduo de determinadas

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garantias processuais por meio da substituio de procedimentos acusatrios por mecanismos inquisitivos, com a progressiva atenuao do princpio da presuno de inocncia e a consequente inverso do nus da prova, passando-se a considerar culpado quem no prove a sua inocncia. O problema que a tendncia atual da poltica criminal centraliza a resposta crise vivenciada na utilizao da pena, como se no existissem outros mecanismos de controle social vlidos, ou ao menos igualmente eficazes. Portanto, segue-se com a antiga poltica ultrapassada de criminalizar cada vez mais condutas, aumentar as penas das j existentes e sujeitar cada vez mais o indivduo pena de priso, poltica j demonstrada ineficaz na teoria e na prtica. No mesmo raciocnio so as afirmaes de Maiquel ngelo Dezordi Wermuth (2008, p. 7): Em sntese, pode-se dizer que, no Brasil, a utilizao do medo como instrumento de gesto e controle social das classes populares pode ser analisada sob uma dupla perspectiva: primeiramente, o medo generalizado da violncia gera um sentimento coletivo e cotidiano de insegurana, influenciando no processo de produo/alterao das normas penais, colimando, por um lado, a tranqilizao da sociedade frente aos perigos e, por outro, o restabelecimento na confiana no papel das instituies e na capacidade do Estado em combat-los por meio do Direito Penal. No se buscam medidas eficientes no controle da criminalidade, mas sim medidas que paream eficientes e que, por isso, tranqilizam (papel simblico) no somente os grupos privilegiados, mas a sociedade como um todo. Em segundo lugar, tem-se o exacerbamento punitivo em nvel normativo, com mais rigor nas penas e a quebra de garantias fundamentais (eficientismo), tendo por escopo legitimar a interveno arbitrria e seletiva do sistema punitivo contra a sua clientela tradicional,

composta preferencialmente por grupos socialmente excludos, em relao aos quais o medo (da pena e dos agentes do sistema penal) torna-se instrumento de gesto social. O atual surgimento no Brasil do Direito Penal do Inimigo, o qual, conforme os ensinamentos de Gnther Jakobs, confere um tratamento diferenciado queles delinquentes que se afastam do contrato social daquele dado aos que se mantm fieis ao ordenamento jurdico, provocou inmeras crticas por parte da doutrina. (CALLEGARI e MOTTA, 2007, p. 5) De maneira bem exemplificativa Maiquel ngelo Dezordi Wermuth (2008, p. 10) resume as legislaes penais brasileiras contaminadas pelo Direito Penal do Inimigo: Todas essas caractersticas so facilmente verificadas na legislao penal infraconstitucional que vem sendo produzida nas ltimas dcadas no Brasil. Com efeito, em nosso ordenamento jurdico so encontradas inmeras normas que podem ser identificadas, dentro do processo expansivo do Direito Penal, como Direito Penal do Inimigo, podendo ser citadas, a ttulo exemplificativo: a) a Lei n. 7.492/1986 que, ao definir os crimes contra o sistema financeiro nacional, elencou como delito a gesto temerria de instituio financeira (art. 4, pargrafo nico), sem delimitar a tipicidade de tal conduta, limitando-se simplesmente a referir o nomen juris da figura tpica; b) a Lei dos Crimes Hediondos (Lei n. 8.072/90), que, ao definir como hediondas condutas j previstas no Cdigo Penal, alterou consideravelmente as penas a elas cominadas e restringiu as garantias processuais dos autores de tais delitos; c) a Lei de Combate ao Crime Organizado (Lei n. 9.034/1995), que criou a figura do juiz investigador, permitindo a introduo de tcnicas de escuta e de investigao altamente lesivas s liberdades individuais, bem como a figura do flagrante retardado, cuja inspirao parece ter sido hollywoodiana (art. 2); d) a Lei n. 9.613/1998, que, ao dispor sobre os crimes de lavagem ou ocultao de bens,

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direitos e valores, tipifica condutas relacionadas ao terrorismo e ao crime organizado sem que tais condutas sejam descritas; e) o Estatuto do Desarmamento (Lei n. 10.826/2003), que ampliou as figuras tpicas e passou a penalizar mais severamente as condutas de perigo referentes posse e ao porte ilegal de armas, declarando-os como inafianveis e prevendo penas que, s vezes, ultrapassam as cominadas para crimes como leses e at mesmo o homicdio; f) a Lei n. 10.792/2003, que alterou a Lei de Execuo Penal (Lei n. 7.210/1984) instituindo o Regime Disciplinar Diferenciado na execuo da pena de priso, permitindo o isolamento do preso provisrio ou do condenado por at um ano, buscando, assim, atingir os integrantes de organizaes criminosas e prevendo, na prtica, uma modalidade de pena cruel com fins notadamente inocuizadores. A primeira contaminao na legislao penal brasileira pelo Direito Penal do Inimigo que iremos no ater mais detidamente verifica-se na publicao da j mencionada Lei n 8.072/90, Lei dos Crimes Hediondos, onde no existe a previso de novas figuras tpicas, mas somente a modificao das penas e restrio de garantias processuais aqueles que cometam estes crimes, se aproximando, assim, ao Direito Penal do autor. (CALLEGARI e MOTTA, 2007, p. 6) Inicialmente a Lei n 8.071/90 previa em seu artigo 2 a proibio de anistia, graa e indulto (inciso I), de fiana e liberdade provisria (inciso II) e de progresso de regime (pargrafo primeiro). Tal tratamento diferenciado, com restries de garantias penais e processuais para determinados crimes, demonstra a contaminao do Direito Penal do Inimigo na legislao ordinria. (CALLEGARI e MOTTA, 2007, p. 8) A vedao de fiana e liberdade provisria significa que no ser permitido que esses novos criminosos respondam ao processo em liberdade, devendo sempre permanecer presos, conforme a determinao da lei. patente a afronta ao princpio da presuno da inocncia, bem como aos requisitos necessrios para a decretao e manuteno da priso preventiva previstos no

Cdigo de Processo Penal, uma vez que neste caso o que levado em considerao o tipo de delito praticado que por si s transforma o criminoso em perigoso, ou podemos chamar de inimigo. (CALLEGARI e MOTTA, 2007, p. 8) Ademais, a proibio da progresso de regime impede a ressocializao ao impor ao autor do crime um regime integralmente fechado. O objetivo do legislador aqui afastar o criminoso o maior tempo possvel do convvio social, como se no fizesse mais parte da sociedade em razo do crime que cometeu, afrontando, assim, o princpio da individualizao da pena. (CALLEGARI e MOTTA, 2007, p. 8) A respeito da Lei dos Crimes Hediondos, Sdio Rosa de Mesquita Jnior (2008, p. 3) observa que: A doutrina, alavancada por Alberto Silva Franco, criticou duramente a lei hedionda. O mestre publicou um livro que demonstrou ser a lei irracional, o que, por si s, a tornaria inconstitucional. Disse que seu art. 9 inconstitucional por violar a individualizao da pena em seu primeiro momento, o que afetaria fatalmente o segundo momento. Verificou que o art. 2, 1, da lei hedionda geraria um colapso no sistema penitencirio nacional, o qual j era ruim, e disse que tal dispositivo violava a individualizao da pena em seu terceiro momento. O Supremo Tribunal Federal, ao realizar uma interpretao luz da Constituio Federal, somente no ano de 2006, depois do sistema penitencirio brasileiro entrar em colapso em virtude dos ataques do Primeiro Comando da Capital PCC, declarou a inconstitucionalidade da Lei dos Crimes Hediondos no que concerne a vedao da progresso de regimes e da possibilidade do ru recorrer em liberdade, em razo do princpio da individualizao da pena. Todavia, cabe frisar que, o artigo 9 do referido diploma, que tambm fere o princpio da individualizao da pena, uma vez estabelece que determinados crimes tero um aumento de pena na metade, acarretando uma nica pena: priso por 30 (trinta) anos, ainda no foi declarado inconstitucional.

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Dessa maneira, a partir de 2006 passou a ser possvel a progresso de regime para os autores de crimes considerados hediondos, desde que cumprissem ao menos 1/6 (um sexto) da pena e ostentassem bom comportamento carcerrio, comprovado pelo diretor do estabelecimento prisional, conforme previso do artigo 112 da Lei n 7.210/84. Entretanto, diante do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, o Poder Legislativo decidiu logo editar a Lei n 11.464/2007 para continuar a dar um tratamento mais rigoroso aos delinquentes que praticarem crimes considerados hediondos. Com a nova redao dada pela Lei n 11.464/2007, o artigo 2, 2, da Lei n 8.072/90 passou a admitir a progresso de regime para os crimes previstos nesta lei, porm somente aps o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se no reincidente, e de 3/5 (trs quintos) da pena, se reincidente, alm do requisito subjetivo previsto no artigo 112 da Lei n 7.210/84. Nesse sentido, a Lei dos Crimes Hediondos se aproxima do Direito Penal do Inimigo proposto por Jakobs, tendo em vista que as pessoas que cometerem qualquer delito previsto nesta lei j no fariam mais parte do modelo ideal de garantias penais e processuais, isto , j no integrariam a mesma relao jurdica. No obstante a Lei dos Crimes Hediondos no retirar todos os direitos e garantias constitucionais daqueles que praticam os delitos nela previstos, chegando ao extremo, termina por suprimir vrias garantias penais, processuais e de execuo penal, determinando um tratamento diferenciado ao autor do delito. (CALLEGARI e MOTTA, 2007, p. 8-9) No satisfeito com o tratamento rigoroso dado pela Lei n 8.072/90, o legislador, contaminado por uma legislao de exceo para solucionar os problemas da criminalidade, edita a Lei n 10.792/03 na qual, alm de outras medidas, estabeleceu o Regime Disciplinar Diferenciado, modificando o regime carcerrio existente. (CALLEGARI e MOTTA, 2007, p. 9) Segundo a Lei do RDD, a qual deu nova redao ao artigo 52 da Lei de Execuo Penal, esto sujeitos ao Regime Disciplinar Diferenciado o preso provisrio, ou condenado, nacionais ou estrangeiros, sem prejuzo da sano penal, nos

seguintes casos: a) prtica de crime doloso quando ocasione subverso da ordem ou disciplina internas; b) quando apresentem alto risco para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade; c) quando existirem fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando. As caractersticas do RDD consistem no recolhimento do preso em cela individual durante o prazo mximo de 360 (trezentos e sessenta) dias, prorrogveis por igual prazo, desde que no ultrapasse o limite de 1/6 (um sexto) da pena, em caso de cometimento de nova falta grave, tendo direito apenas a visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianas, por duas horas, podendo sair da sela durante duas horas para o banho de sol. A sano do RDD ser autorizada por deciso fundamentada do juiz, mediante prvio requerimento do diretor do estabelecimento prisional ou outra autoridade administrativa, sendo a deciso judicial precedida pela manifestao do Ministrio Pblico e de defesa do preso. A autoridade administrativa poder ainda decretar o isolamento preventivo do preso faltoso, sem ouvir a defesa do preso, pelo prazo de at dez dias. O legislador, assim como na Lei dos Crimes Hediondos, no se preocupou com o fato praticado, mas com o estilo de vida do autor, pois qualquer criminoso que cometa algum dos crimes previstos como de organizao criminosa j estaria contido no regime de excluso. Alm disso, a lei apenas menciona a fundada suspeita de envolvimento ou participao em organizao, no exigindo qualquer prova para incluir o preso no RDD. (CALLEGARI e MOTTA, 2007, p. 9) Sobre tal aspecto, necessrio se faz trazer a lume as palavras de Wilton Boigues Corbalan Tebar (2009, p. 7): Pensamos tratar tal situao especfica da punio no pelo fato praticado, regra do nosso ordenamento jurdico, mas pela anlise do autor como caracterstica marcante do direito penal do inimigo. O professor Rmulo de Andrade Moreira em artigo publicado afirma que tais dispositivos do RDD so

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inconstitucionais. Cotejando-se, portanto, o texto legal e a Constituio Federal, conclumos com absoluta tranqilidade ser tais dispositivos flagrantemente inconstitucionais, pois no Brasil no podero ser institudas penas cruis (art.5., XLVII, e, CF/88), assegurandose ao preso (sem qualquer distino, frisese) o respeito integridade fsica e moral (art.5.,XLIX) e garantindo-se, ainda, que ningum ser submetido a tratamento desumano ou degradante (art.5.,III). Portanto, tanto a Lei dos Crimes Hediondos quanto a Lei que disciplina o Regime Disciplinar Diferenciado evidenciam a contaminao de excluso, de tratamento diferenciado, de supresso de direitos e garantias constitucionais, colocando o indivduo que pratica determinados crimes fora do convvio social, aplicando a este um sistema paralelo. (CALLEGARI e MOTTA, 2007, p. 10) Binato Jnior (2007, p. 108) ressalta que embora houvesse grande incentivo as prticas punitivas, a adoo do RDD no foi unnime, uma vez que recebeu louvveis crticas por parte do Conselho Nacional de Poltica Criminal Penitenciria. Freire citado por Binato Jnior (2007, p. 108) traz os dizeres do Conselho: [...] o regime disciplinar diferenciado agride o primado da ressocializao do sentenciado, vigente na conscincia mundial desde o iluminismo e pedra angular do sistema penitencirio nacional, inspirado na escola da nova defesa social. [...] entendem os membros desta Comisso que no se deve confundir sano disciplinar com regime de cumprimento de pena e, muito menos, buscar no isolamento em solitria a soluo para o funcionamento, em segurana, das unidades prisionais brasileiras. Nesse contexto social brasileiro, aprovada a Lei n 9.034/95 para combater o crime organizado, haja vista que a expresso crime organizado se tornou o principal problema de segurana pblica no Brasil. A lei n 10.217/01 altera o artigo 1 da LCO, o qual passa a equipar os conceitos de quadrilha ou bando com o de organizao criminosa de qualquer tipo, demonstrando outro exemplo de contaminao

da lei ordinria pelo Direito Penal do Inimigo. (BINATO JNIOR, 2007, p. 102-103) A Lei n 9.034/95 prev alguns procedimentos especiais dentre os quais podemos citar: a) a ao controlada, consistente no retardamento da ao policial diante da prtica de crime por organizao criminosa para um momento mais eficaz (art. 2, I); b) a captao ambiental de sinais eletromagnticos, ticos ou acsticos, mediante autorizao judicial (art. 2, IV); c) a infiltrao de agentes de polcia ou de inteligncia em organizao criminosa, mediante autorizao judicial (art. 2, V); d) a realizao de diligncias pessoalmente pelo juiz, em caso de haver a possibilidade de violao de sigilo garantido pela Constituio ou por lei (art. 3, caput); e) a identificao criminal de envolvidos em organizao criminosa, mesmo que haja identificao civil (art. 5); f) a reduo da pena de um a 2/3 (dois teros) ao envolvido que se valer do instituto da delao premiada (art. 6); g) a vedao de liberdade provisria, com ou sem fiana, aos agentes de intensa e efetiva participao na organizao criminosa (art. 7); h) a proibio de o ru recorrer em liberdade (art. 9); i) a imposio do cumprimento da pena inicialmente em regime fechado (art. 10). Este tratamento diferenciado conferido aos envolvidos em organizao criminosa retrata a contaminao pela lei ordinria do Direito Penal do inimigo, uma vez que viola em vrios dispositivos os direitos e garantias assegurados pela Constituio. As hipteses de ao controlada e infiltrao de agentes acarretam na elaborao de prova duvidosa, pois estes podem influenciar sobremaneira a conduta dos autores ao ponto de induzi-los a prtica criminosa antes no planejada, deixando a prova frgil para condenao. A captao ambiental de sinais viola o direito do acusado de permanecer em silncio. A possibilidade de o prprio juiz produzir a prova viola o princpio acusatrio do processo penal, haja vista que o mesmo rgo estaria produzindo provas e posteriormente a estaria julgando-as, tornando um juiz parcial (lembrando que o juiz pode decretar preventiva de ofcio). Tanto a proibio de liberdade provisria quanto de recorrer em liberdade fere o princpio da presuno da inocncia, assim como acontece na

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Lei dos Crimes Hediondos. Por fim, a imposio de um regime inicial fechado vai de encontro ao princpio da individualizao da pena, pois somente a condio de fazer parte de organizao criminosa j impe o regime inicial a ser cumprido pelo agente, incorrendo no mesmo erro que a citada Lei dos Crimes Hediondos tambm fazia antes de sua alterao. (BINATO JNIOR, 2007, p. 104-105) Deste modo, a Lei do Crime Organizado mais um exemplo de lei ordinria contaminada pelo Direito Penal do inimigo, ao passo que restringe e suprime alguns dos direitos e garantias penais e processuais existentes em um Estado Democrtico de Direito. A lei de lavagem de dinheiro (Lei n 9.613/98), citada no tpico anterior, tambm reflete a presena do Direito Penal do inimigo na legislao penal brasileira, tendo em vista que, assim como os diplomas supramencionados, viola inmeros direitos e garantias constitucionais. Esta lei veda a concesso de fiana e liberdade provisria (art. 3), bem como permite o julgamento revelia do ru (art. 2, 2), e ainda inverte o nus da prova no que diz respeito prova de ilicitude dos bens, direitos e valores apreendidos cautelarmente (art. 4, 2). (BINATO JNIOR, 2007, p. 105) Outrossim, Andr Callegari e Cristina Motta (2007, p. 10-11) lecionam a respeito da contaminao na legislao penal brasileira pelo Direito Penal do inimigo: As caractersticas tpicas do Direito Penal do inimigo j se encontram estampadas em nossa legislao, talvez dissimuladas ou, rotuladas com outros adjetivos (leis de emergncia, de exceo, populistas, etc.). Por isso, embora a obra de Jakobs possa ser criticada sob uma tica, demonstra, por outro lado, processos legislativos de exceo j existentes, apenas no reconhecidos por este nome. que no Direito Penal do Inimigo se renuncia s garantias materiais e processuais do Direito Penal tradicional, e esse fato j ocorre em diversas leis vigentes no pas. Dentre as caractersticas do Direito Penal do Inimigo, encontramos uma modificao na tcnica de tipificao das condutas, ampliando-se a antecipao da

punibilidade, isto , atos que em tese configurariam somente atos preparatrios, por regra no punveis na legislao. Mediante esta tcnica de tipificao se criminalizam determinadas condutas que aparecem previamente a qualquer fato delitivo tradicional, punindo-se quem atua neste estgio prvio. Isso pode ser demonstrado na freqente busca por uma tentativa de tipificao do crime organizado, isto , quem pertencesse a uma organizao criminosa (estgio prvio criminalizado) j sofreria as sanes correspondentes. Nessa toada que encontramos os crimes de perigo, os quais esto cada vez mais presentes em nossas legislaes penais. Os crimes de perigo se antecipam a efetiva leso, punindo simplesmente a ao que gera perigo de leso ao bem jurdico, se aproximando ao Direito Penal do inimigo que antecipa a punibilidade para os atos preparatrios. Assim, podemos afirmar que os crimes de perigo, principalmente, os crimes de perigo abstrato so decorrncia dessa lgica de Jakobs, em visar apenas garantir a vigncia da norma e no a efetiva leso a bens jurdicos, sendo sua proliferao exemplo de contaminao na legislao penal brasileira do Direito Penal do Inimigo.

5. OS EFEITOS DA CONTAMINAO NO BRASIL

Essa contaminao no sistema penal brasileiro pelo Direito Penal do Inimigo gera efeitos catastrficos em um Estado Democrtico de Direito, uma vez que desrespeita quase todas as garantias e direitos consagrados pela Constituio Federal e transforma o Direito Penal em soluo para todos os problemas da sociedade ps-moderna. Com a flexibilizao/supresso das garantias penais e processuais penais estabelecidas pela Constituio Federal que se tem verificado na legislao penal brasileira, h um aumento demasiado de condenaes e penas injustas. Reflexo desta realidade a exploso da taxa de encarceramento que pode ser verificada

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nas estatsticas apresentadas pelo Departamento Penitencirio Nacional que totaliza 152.612 (cento e cinquenta e dois mil seiscentos e doze) presos provisrios em todo o Brasil no ano de 2009, ao passo que no ano de 2000 havia apenas 80.775 (oitenta mil setecentos e setenta e cinco) presos provisrios. De acordo com estas estatsticas, verificamos que a populao total de presos no ano de 2000 (no sistema prisional e na polcia) era de 232.755 (duzentos e trinta e dois mil setecentos e cinquenta e cinco), sendo de 473.620 (quatrocentos e setenta e trs mil seiscentos e vinte) presos no ano de 2009 (no sistema prisional e na polcia), o que resulta em um aumento na populao carcerria brasileira de mais que o dobro da existente h quase uma dcada. Somente no Estado do Tocantins at junho de 2010 os presos provisrios (no sistema prisional e na polcia) chegaram ao nmero de 915 (novecentos e quinze), ao passo que at dezembro de 2005, segundo informaes da Secretaria da Justia, os presos provisrios no ultrapassavam o nmero de 600 (seiscentos). Nesse contexto, podemos perceber que as prises processuais, as quais so excees previstas pelo Cdigo de Processo Penal, cada vez mais passam a ser a regra, sendo utilizadas na maioria das vezes de maneira abusiva e equivocada. Deste modo, os presos provisrios esto ocupando cada vez mais espao nos estabelecimentos prisionais que os prprios presos definitivos, o que incompatvel com o Estado Democrtico de Direito que apenas admite a priso provisria excepcionalmente e com curta durao. Ao verificar a presena do Direito Penal do Inimigo na legislao penal brasileira, notamos que o processo penal passaria a ser composto por duas etapas: a) uma para anlise da personalidade do agente; b) e outra que consiste no processo propriamente dito. As alteraes da Lei de Execuo Penal, principalmente para instituir o Regime Disciplinar Diferenciado, retiram o carter original desta, qual seja o de ressocializao do indivduo, e ferem inmeros princpios constitucionais, em maior

destaque o princpio da humanizao da pena e o princpio da isonomia. Dessa maneira, essa contaminao do sistema penal brasileiro proporciona um aumento desmesurado das penas, um endurecimento sem causa na execuo penal, a criao de novos delitos sem bens jurdicos definidos, a punio de meros atos preparatrios, o uso abusivo de medidas preventivas ou cautelares sem justa causa, a excluso eterna do indivduo do convvio social, o retorno ao Direito Penal do autor, a pena e medida de segurana deixam de ser realidades distintas, a utilizao de um verdadeiro processo de guerra, o uso frequente de medidas excepcionais s admitidas em situaes anormais (estado de defesa e de stio), entre outras consequncias. Infelizmente importante ressaltar as afirmaes de Maiquel ngelo Dezordi Wermuth (2008, p. 10-11) a respeito do sentimento da populao e da comunidade jurdica frente a essa contaminao das legislaes penais brasileira pelo Direito Penal do Inimigo: [...] tais leis so recepcionadas pela maioria da populao e da comunidade jurdica nacional como avanos legislativos, uma vez que respaldadas por discursos poltico-miditicos falaciosos que criam imagens distorcidas da realidade, propondo como estratgia primeira de segurana pblica o endurecimento das penas aliado supresso de garantias e busca pela superao da impunidade, olvidando-se de que o aumento do nmero de condutas definidas como criminosas, assim como o maior rigor na aplicao da pena, significam to somente mais pessoas encarceradas e no necessariamente menos conflitos sociais em um pas profundamente marcado pela desigualdade social desde os primrdios de sua histria. Se a soluo para a criminalidade estivesse no endurecimento das penas e na criao de novos tipos penais, no Brasil ao invs de haver um crescimento constante, a criminalidade deveria estar reduzindo. Portanto, tal crescimento da taxa de criminalidade no Brasil pode ser verificado tambm pelo aumento do ndice carcerrio. No ltimo quinqunio (2003-2007) teve um crescimento real da populao carcerria de 37,00% (trinta e sete por cento), o que representa uma taxa mdia de crescimento anual de

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aproximadamente 8,19% (oito unidades e dezenove centsimos por cento). De dezembro de 2006 a dezembro de 2007, o crescimento da populao carcerria geral foi de 5,27% (cinco unidades e vinte e sete centsimos por cento). Apenas do sexo masculino, de 2004 a 2007, houve um crescimento real da populao carcerria de 24,87% (vinte e quatro unidades e oitenta e sete centsimos por cento), perfazendo uma taxa mdia de crescimento anual de aproximadamente 7,68% (sete unidades e sessenta e oito centsimos por cento). Do sexo feminino o aumento foi de 37,47% (trinta e sete unidades e quarenta e sete por cento), o qual representa uma taxa mdia de crescimento anual de aproximadamente 11,19% (onze unidades e dezenove centsimos por cento). medida que a populao carcerria masculina representa, em dezembro de 2007, 93,88% (noventa e trs unidades e oitenta e oito centsimos por cento) da populao total de presos no Brasil, a feminina representa apenas 6,17% (seis unidades e dezessete centsimos por cento). Contudo, o crescimento da populao carcerria do sexo feminino vem sendo maior que a do sexo masculino, mantendo-se em alto percentuais nos ltimos anos. Nessa mesma toada que a quantia de presos provisrios aumenta de maneira exorbitante. No ltimo quinqunio (2003-2007) houve um crescimento no nmero de presos provisrios de 88,84% (oitenta e oito unidades e oitenta e quatro centsimos por cento), o que importa em uma taxa mdia de aumento anual de aproximadamente 17,23% (dezessete unidades e vinte e trs centsimos por cento). Conforme a tabela do documento em anexo (p. 11), de dezembro de 2006 a dezembro de 2007 o aumento do ndice de presos provisrios foi de 13,75% (treze unidades e setenta e cinco centsimos por cento), equivalendo, em dezembro de 2007, a 30,19% (trinta unidades e dezenove centsimos por cento) da populao carcerria brasileira. Em decorrncia da superlotao carcerria constatou-se um dficit de vagas em estabelecimentos prisionais. A populao carcerria em dezembro de 2007 totalizava 422.373 (quatrocentos e vinte e dois mil trezentos e setenta e trs), ao passo que o nmero de vagas existentes

nos estabelecimentos era de 275.194 (duzentos e setenta e cinco mil cento e noventa e quatro), ocasionando, assim, um dficit de 147.179 (cento e quarenta e sete mil cento e setenta e nove) vagas. Por fim, o arquivo em anexo conclui que no prximo quinqunio (2008-2012) a populao carcerria ser de 626.083 (seiscentos e vinte e seis mil oitenta e trs) presos, se levarmos em considerao a taxa mdia de crescimento anual de 8,12% (oito unidades e doze centsimos por cento), o que representar um crescimento de 32,54% (trinta e duas unidades e cinquenta e quatro centsimos por cento) com relao ao quinqunio antecedente (2003-2007). Ao fazer uma anlise comparativa entre o crescimento da populao carcerria e o crescimento da populao brasileira obteve-se um resultado alarmante. Nos ltimos nove anos, um estudo comparativo demonstrou que a populao carcerria do Brasil dobrou, enquanto que, no mesmo perodo, a populao brasileira cresceu 11,8% (onze unidades e oito centsimos por cento). Baseando-se nessa proporo possvel supor que chegar ao ponto da populao brasileira se tornar populao carcerria, tendo em vista que esta cresceu 8 vezes e meia a mais que aquela.

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