JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE

AS FORMAS PRINCIPAIS DA ACTIVIDADE

ADMINISTRATIVA: REGULAMENTO, ACTO E CONTRATO
ADMINISTRATIVO



SUMRIOS DAS LIES DE
DIREITO ADMINISTRATIVO II
(1. TURMA)











ANO LECTIVO 2008/2009

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BIBLIOGRAFIA BSICA

ROGRIO SOARES, Direito Administrativo II (U. Coimbra), 1978
CDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO (legislao)
CDIGO DOS CONTRATOS PBLICOS (legislao)


BIBLIOGRAFIA DE LEITURA RECOMENDADA

FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, vol. II, 2001.

ESTEVES DE OLIVEIRA/ PEDRO GONALVES / PACHECO DE AMORIM,
Cdigo do Procedimento Administrativo, anotado, 2. ed., 1997.
MARCELO REBELO DE SOUSA/ANDR SALGADO DE MATOS, Direito
Administrativo Geral, Tomo III, 2007; e Contratos Pblicos, 2008.



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AS FORMAS PRINCIPAIS DA ACTIVIDADE
ADMINISTRATIVA



I O REGULAMENTO ADMINISTRATIVO

Bibliografia: AFONSO QUEIR, Teoria dos Regulamentos, in Revista de Direito e
Estudos Sociais, XXVII (1 srie), p 1 e ss, e ano 1. (2 srie), p 5 e ss; VIEIRA DE ANDRADE, O
ordenamento jurdico administrativo portugus, in Contencioso Administrativo, Braga, p. 58-68; ANA
RAQUEL MONIZ, A titularidade do poder regulamentar no direito administrativo portugus, in
BFDUC, 80 (2004), p. 483-562.
Bibliografia facultativa: FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, vol.
II, p. 151 e ss; Acrdo do Tribunal Constitucional n. 1/92, in Dirio da Repblica, I Srie-A, de
20-02-92; GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7. ed., 2003, p.
833-846; GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, Constituio da Repblica Portuguesa
Anotada, anotaes XVIII a XXIX ao (ento) artigo 115..


1. Noo e fundamento

1.1. Os regulamentos so normas emanadas no exerccio da funo
administrativa (ainda que por vezes regulem relaes no administrativas),
subordinadas aos princpios da reserva e da precedncia da lei, com valor infra-
legal ("regulamentar") e destinadas aplicao das leis ou normas equiparadas uma
noo ampla, que abrange os estatutos auto-aprovados de entes corporativos ou
institucionais, os regimentos de rgos colegiais, as convenes administrativas,
os planos (e documentos estratgicos) de gesto territorial, incluindo os
regulamentos que visam executar disposies normativas de direito
comunitrio.

1.2. O fundamento e a importncia da actividade regulamentar para a
organizao do servios (regulamentos orgnicos) e para a disciplina do
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funcionamento da administrao (regulamentos funcionais), bem como para a

regulao das relaes entre os entes pblicos ou entre estes e os particulares
(regulamentos relacionais) no que se refere a estes ltimos, o espao normativo
regulamentar entre a lei e o acto concreto abrange matrias de menor
importncia, mais tcnicas ou sujeitas a mutaes, que no devem ocupar o
legislador nem constar de diplomas legais, mas cuja regulao, por razes de
segurana e previsibilidade, de igualdade ou de transparncia, no deve ser
deixada totalmente ao decisor nos casos concretos.

1.3. O regulamento como norma geral e abstracta, de execuo
permanente e sua distino do acto administrativo em sentido estrito (concreto
e individual) remisso para a teoria do acto.

2. Tipos de regulamentos

2.1. Regulamentos externos e internos
As linhas actuais da distino, em face da pluralizao das
administraes, bem como do desenvolvimento das relaes especiais de direito
administrativo so externos os regulamentos aplicveis a quaisquer relaes
inter-subjectivas.
As diferenas de fundamento: a competncia regulamentar externa
funda-se em previso legal expressa; a competncia regulamentar interna
funda-se num poder implcito de auto-organizao administrativa.
As diferenas de regime: ao contrrio do que acontece com os
regulamentos externos, valem para os regulamentos internos os princpios da
derrogabilidade singular (admissibilidade de decises concretas divergentes da
regulao interna anterior, se devidamente justificadas) e da inimpugnabilidade
contenciosa.
A relevncia jurdica dos regulamentos internos, designadamente dos
regulamentos funcionais, que estabelecem directivas auto-vinculativas para o
exerccio do poder discricionrio: so impugnveis no mbito da Administrao
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(designadamente, em recursos hierrquicos ou tutelares); o seu incumprimento

pode ser sintoma ou indcio de arbitrariedade, de violao do princpio da
igualdade ou de mau uso dos poderes discricionrios.

2.2. Regulamentos gerais (que regulam relaes externas, relativas
generalidade das pessoas) e regulamentos especiais (que regulam relaes
jurdicas especiais de direito administrativo, externas e internas antigas
relaes especiais de poder). Os regulamentos sectoriais. Os regulamentos
tcnicos.

2.3. Os regulamentos so, em regra, mediatamente ou indirectamente
operativos os seus efeitos na esfera jurdica dos destinatrios produzem-se
normalmente atravs de actos concretos de aplicao, administrativos ou
judiciais.
Existem, porm, regulamentos directamente ou imediatamente operativos,
que produzem directamente os seus efeitos na esfera jurdica dos destinatrios,
bastando que a pessoa preencha em concreto os requisitos fixados
abstractamente na norma como, por exemplo, os que probem (obrigao
incondicional de absteno ou de renncia a comportamento) ou impem
(obrigao de comportamento activo vinculado) condutas especficas a pessoas
determinadas, bem como os que determinam ou modificam um determinado
estatuto ou os que fixam o custo de um bem ou servio (tarifas, taxas, propinas).

3. Os regulamentos gerais externos

3.1. Classificao dos regulamentos gerais externos, quanto sua relao
com a lei:
a) regulamentos executivos ou de execuo de lei (ex: artigo 199./c
CRP), necessrios execuo ou, pelo menos, boa execuo das leis:
organizam procedimentos, pormenorizam, interpretam, ou integram lacunas
(por analogia, no quadro da lei respectiva);
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b) regulamentos complementares, que visam completar o regime legal, ou

desenvolvendo-o, quando este se limite a bases gerais (regulamentos de
desenvolvimento), ou utilizando o quadro legal para regular situaes especiais
(regulamentos de integrao, tambm ditos de utilizao de lei ou
integrativos);

c) regulamentos independentes, que no visam executar, complementar
ou aplicar uma lei especfica, mas dinamizar a ordem jurdica em geral (em regra,
um conjunto de leis), disciplinando "inicialmente" certas relaes sociais, seja no
exerccio de poderes prprios de produo normativa primria pelas
comunidades auto-administradas (regulamentos autnomos), seja no exerccio
de competncia universal do Governo em matria administrativa
(regulamentos independentes governamentais);

d) regulamentos autorizados, pelos quais a Administrao, com base em
habilitao legal, regula matria que, em princpio, designadamente pelo seu
carcter inovatrio, caberia lei;

e) regulamentos de substituio (ou delegados), em que a Administrao
admitida a actuar em vez do legislador, modificando, suspendendo ou
revogando normas contidas em diplomas legais.

3.2. A admissibilidade constitucional dos regulamentos gerais externos
no ordenamento jurdico portugus
A matria regulada pela Constituio no artigo 112., n.s 5 a 7.

a) Regulamentos de execuo
No so abrangidos pela proibio do n. 5 do artigo 112., apesar da
formulao do preceito constitucional no ser inequvoca.

b) Regulamentos complementares
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Os regulamentos complementares de desenvolvimento, embora no

sejam proibidos directamente pelo n. 5 do artigo 112., no tm entre ns razo
de ser, em face da competncia legislativa alargada do Governo e,
especificamente, da figura dos decretos-leis de desenvolvimento (artigo
198./1/c); os regulamentos de integrao, apesar de aparentemente proibidos
pelo n. 5 do artigo 112., devem considerar-se admissveis, desde que
expressamente autorizados por lei, quando se limitem a adaptar o quadro legal
a situaes especiais (e s fora da zona de reserva de lei formal).

c) Regulamentos independentes
So admitidos os regulamentos independentes autnomos, quer os
territoriais, os regulamentos regionais e locais, constitucionalmente garantidos
(artigo 227./d) e 241.) e legalmente previstos (Estatutos das Regies
Autnomas, Lei das Autarquias Locais), quer os profissionais (Lei das
Associaes pblicas profissionais).
Admitem-se ainda os regulamentos independentes governamentais (artigo
112., n. 6), embora a doutrina se divida entre os que exigem tambm a uma lei
especfica que defina a competncia objectiva e subjectiva para a sua emisso
(artigo 112., n. 7, 2. parte) e os que os admitem genericamente, fora da zona
reservada lei, com base no disposto na alnea g) do artigo 199..
J discutvel se devem considerar-se como regulamentos
independentes os provenientes de autoridades reguladoras, ainda que estas
possam ser consideradas entidades administrativas independentes os
regulamentos dessas autoridades, que no constituem administraes
autnomas, s deveriam valer como regulamentos de execuo de leis, no
bastando uma referncia legal s atribuies da entidade, mas verifica-se que as
leis deixam um largo espao para a regulao tcnica, de modo que tais
regulamentos se aproximam de regulamentos complementares, quando no se
arrogam mesmo o carcter independente [v., por exemplo, o artigo 9., alnea a),
2. parte, do Decreto-lei n. 309/2001, de 7/12, que confere ao ICP-ANACOM
competncia para elaborar os regulamentos nos casos previstos na lei e quando
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se mostrem indispensveis ao exerccio das suas atribuies - disposio que tem de

ser interpretada restritivamente, sob pena de inconstitucionalidade].

d) Os regulamentos autorizados, embora, em geral, devam considerar-
se proibidos, so admissveis em casos particulares por exemplo, os
regulamentos dos planos urbansticos podem considerar-se como uma espcie de
regulamentos autorizados, em que se coordenam interesses de diversos
nveis nacionais, regionais e locais, sejam gerais ou especiais.

e) Regulamentos de substituio ou delegados - so hoje claramente
proibidos pelo n. 5 do artigo 112., que, em homenagem ideia de reserva de
lei formal, no admite, nem a delegao propriamente dita, nem sequer a
deslegalizao (note-se, em contraste, que este tipo de regulamentos tende a ser
admitido na Unio Europeia TECE, I-36.).


4. O procedimento e a forma dos regulamentos:

a) A audincia dos interessados e a apreciao pblica, que objecto de
uma normao genrica, com remisso para uma lei-quadro que nunca foi
publicada (v. artigos 115. a 119. do CPA).

b) Publicidade: publicao no Dirio da Repblica dos regulamentos do
Governo e das Regies (artigo 119./1/h) e em boletim autrquico ou em edital
(5 dias, no mximo) dos regulamentos das autarquias locais (artigo 119., n. 3,
da CRP e artigo 91. da Lei n. 169/99, de 18 de Setembro, na verso da Lei n. 5-
A/2002, de 11 de Janeiro).

c) Indicao expressa da lei habilitadora: da lei que visam executar ou, nos
casos dos regulamentos autnomos e independentes, da lei (ou da norma) que
autoriza a respectiva emisso (artigo 112., n. 7, da CRP).
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d) Formas regulamentares mais importantes
a) os diplomas do Governo decretos regulamentares (cfr. artigo 112., n. 6,
da CRP), resolues do Conselho de Ministros, portarias genricas (do Governo,
por um ministrio) e despachos normativos (ministeriais);
b) os regulamentos regionais, em especial os decretos regulamentares
regionais (artigo 233., n. 1);
c) os regulamentos das autarquias locais, em especial as posturas
(regulamentos de polcia);
d) os regulamentos emanados pelos entes institucionais e corporativos e
os estatutos auto-aprovados (por exemplo, das universidades).


5. Princpios jurdicos relativos actividade regulamentar (externa)

5.1. Os princpios gerais da actividade administrativa:

a) princpios da legalidade: alm do primado da lei (e da Constituio) e
da precedncia da lei, a especial importncia do princpio constitucional da
reserva parlamentar e do imperativo da densidade legal acrescida em sede de
regulamentos nas matrias reservadas, admitem-se, em geral, os
regulamentos executivos, so inadmissveis regulamentos independentes do
Governo, e sero admissveis s em determinada medida regulamentos
independentes autnomos (na compatibilizao entre o princpio da reserva e o
princpio da autonomia normativa, por exemplo, das Regies Autnomas e das
autarquias locais);

b) princpios substanciais da juridicidade, designadamente os
princpios da igualdade e da proporcionalidade (vlidos para todos os
regulamentos, incluindo os regulamentos predominantemente tcnicos
emanados das autoridades reguladoras).
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5.2. As regras e princpios especiais aplicveis actividade
regulamentar:

a) A obrigatoriedade da emisso e a proibio da revogao simples
dos regulamentos executivos necessrios execuo das leis (artigo 119. do
CPA);

b) A caducidade do regulamento, decorrente da revogao da lei
respectiva, salvo na medida em que seja compatvel com a nova lei e enquanto
no houver nova regulamentao;

c) A irrectroactividade dos regulamentos (com algumas excepes
regulamentos favorveis e regulamentos necessrios execuo de leis, salvo
previso legal em sentido contrrio);

d) A inderrogabilidade singular, nos termos do qual nenhuma
autoridade administrativa, mesmo que seja autora do regulamento, pode deixar
de o cumprir nos casos concretos, enquanto se mantiver em vigor;

e) A admissibilidade da recusa de aplicao administrativa de
regulamentos inconstitucionais, contrrios ao direito comunitrio e ilegais
embora s por certas autoridades e em condies especiais (designadamente,
por rgos superiores da administrao estadual e da administrao
autnoma);

f) A impugnabilidade judicial directa (artigo 268., n. 5, da CRP), com
limitaes e especialidades relativas fiscalizao abstracta dos regulamentos
no imediatamente operativos (s depois de trs casos concretos),
designadamente quando esteja em causa apenas a sua inconstitucionalidade (de
conhecimento reservado ao Tribunal Constitucional).
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6. As relaes entre regulamentos administrativos externos

a) Ausncia de hierarquia e igualdade de valor tpico, apesar do valor
substancial reforado das Resolues normativas do Conselho de Ministros e do
valor formal reforado dos Decretos regulamentares;

b) Aplicao especfica, eventualmente cumulativa, dos regulamentos
conforme as atribuies e competncias prprias de cada autoridade (princpio
da competncia);

c) Os eventuais conflitos na aplicao de regulamentos so resolvidos,
em princpio, pelas regras aplicveis relao entre "normas gerais" e normas
especiais" (preferncia de aplicao da norma especial);

d) No que respeita aos regulamentos das autarquias locais, os conflitos
de aplicao, quando existam, so resolvidos de acordo com a regra da
prevalncia (preferncia aplicativa) dos regulamentos de eficcia territorial
mais ampla ou a da especialidade tutelar (nas matrias e na medida em que
exista tutela regulamentar - existncia que, no entanto, deve ser avaliada em
funo dos princpios constitucionais da autonomia local e da subsidiariedade,
bem como da cooperao e coordenao de interesses nacionais e locais) esse
o sentido a dar ao artigo 241. da CRP, apesar da referncia a grau superior, e
no o sentido do predomnio hierrquico (federalista ou estatista) das
normas preferidas, com a consequncia da invalidade das normas preteridas;

e) No que respeita a regulamentos provenientes de rgos colocados
numa relao de hierarquia ou de superintendncia, os regulamentos dos
rgos subalternos ou superintendidos no podem contrariar os regulamentos
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emanados pelos superiores ou superintendentes sobre a matria de

competncia ou atribuio comum;

f) No que respeita aos regulamentos de organizao, os estatutos das
entidades pblicas prevalecem sobre os regulamentos emanados dos rgos das
referidas entidades.


7. A invalidade dos regulamentos
7.1. Ilegalidade (antijuridicidade) por aco e por omisso.
7.2. Tutela judicial em matria de normas: aco administrativa especial de
impugnao de normas e de declarao de ilegalidade por omisso.
7.2.1 Declarao de ilegalidade com fora obrigatria geral (aps desaplicao
em trs casos concretos) e desaplicao de regulamentos imediatamente operativos.
7.2.2. Efeitos retroactivos (ex tunc) e repristinatrios da declarao de
invalidade com fora obrigatria geral, salvo deciso judicial concreta que determine
um diferente alcance.
7.2.3. Declarao de ilegalidade por omisso e fixao de prazo (no inferior a
6 meses) para a respectiva emisso.


8. A jurisprudncia constitucional em matria de regulamentos administrativos

8.1. O rigor formalista no cumprimento da indicao da lei habilitante (Ac. TC n.
457/94)de algum modo suavizado por o Tribunal ter entretanto admitido que o artigo 112., n.
7, no impe que a indicao da lei definidora da competncia conste de um qualquer trecho
determinado do regulamento (Acrdo n. 357/99), e tem considerado suficiente a mera
referncia lei habilitante no articulado do regulamento, ainda que dele no conste a expressa
indicao que se pretendia proceder regulamentao daquela lei (Acrdo n. 110/95).

8.2. O limite constitucional da regulao primria por lei de matria de direitos,
liberdades e garantias (Ac. TC n. 83/2001).

8.3. O limite constitucional da imposio fiscal em matria de taxas (Acs. TC n. 63/99
e n. 52/2006).
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II - O ACTO ADMINISTRATIVO


1. O conceito de acto administrativo

Bibliografia geral: ROGRIO SOARES, Direito Administrativo, II., p. 51-101; ROGRIO
SOARES, O acto administrativo, in Scientia Iuridica, 1990, t. XXXIX, p. 25 e ss; FREITAS DO
AMARAL, Curso de Direito Administrativo, vol. II, p. 203 e ss; M. ESTEVES DE
OLIVEIRA/PEDRO GONALVES/J. PACHECO DE AMORIM, Cdigo do Procedimento
Administrativo, anotado, p. 539-567.

Bibliografia facultativa: ROGRIO SOARES, Acto Administrativo, in Polis, I, p. 102 e ss;
V. PEREIRA DA SILVA, Em busca do acto administrativo perdido, 1995, p. 613 e ss; VIEIRA DE
ANDRADE, Algumas reflexes a propsito da sobrevivncia do conceito de acto administrativo no
nosso tempo, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Rogrio Soares, 2001, p. 1189 e ss, PEDRO
GONALVES, Apontamento sobre a funo e a natureza dos pareceres vinculantes, Cadernos
de Justia Administrativa, n. 0, p. 3 e ss.


1.1. A diversidade das formas de actuao administrativa e as
distines relevantes para uma teorizao neste domnio: actos de direito
privado e actos de direito pblico; factos jurdicos (aces materiais) e actos
jurdicos; actos negociais e actos de autoridade; actos abstractos e actos concretos;
actos internos e actos externos o acto administrativo como acto de direito pblico,
jurdico, de autoridade, concreto e, em princpio, externo.

1.2. A evoluo do conceito de "acto administrativo", desde o momento
em que era equiparado a acto da administrao acto de autoridade,
tipicamente desfavorvel, no contexto de uma administrao agressiva at
poca actual, em que, dentro da actividade diversificada dos rgos
administrativos no exerccio da funo administrativa, incluindo actuaes
autorizativas, de prestao, de regulao e de incentivo, se contrape (pelo
menos) aos actos de direito privado, s aces materiais, aos contratos
administrativos e aos regulamentos um conceito consensual de acto
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administrativo em sentido amplo, como acto jurdico, unilateral e concreto,

subordinado ao direito pblico.

1.3. A razo de ser da construo originria do acto administrativo
unilateral instrumento de privilgio da autoridade para prossecuo do
interesse pblico e, depois, tambm garantia de proteco jurisdicional do
particular.
A perda (terica e prtica) da posio central da figura do acto
administrativo no contexto da funo administrativa e a sua sobrevivncia,
necessariamente transformado, na medida da subsistncia do sistema de
administrao executiva, inclusive na formao e execuo dos contratos
administrativos.

1.4. A posio dominante na doutrina e jurisprudncia portuguesa at 1989:
a) Um conceito substantivo amplo de acto administrativo: acto de autoridade ("conduta
voluntria unilateral") praticado por um rgo administrativo, no exerccio de poderes
administrativos, que visa produzir efeitos jurdicos num caso concreto (excluindo apenas os
actos de direito privado, os contratos ou acordos, os actos polticos, legislativos ou
jurisdicionais, as aces materiais e os regulamentos);
b) Um conceito adjectivo de "acto administrativo definitivo e executrio", enquanto
acto susceptvel de recurso contencioso imediato, em que se exigia uma tripla definitividade:
material (ou substancial: definio da situao jurdica dos particulares ou da Administrao),
horizontal (ou procedimental: acto "final" de um "processo" ou de um incidente autnomo num
processo) e vertical (ou competencial: acto de um rgo supremo ou que constitua a "ltima
palavra da Administrao").
A crtica dessa concepo tradicional:
a) Imprestabilidade de um conceito substantivo amplo de acto administrativo, que,
pela sua heterogeneidade e incoerncia, no pode ter relevo dogmtico nem prtico;
b) As desvantagens de um conceito de "acto definitivo" (num triplo sentido) e
executrio (eficaz), quer por ser fonte de confuso e de erro, quer por utilizar a mesma
categoria para tratar realidades substancialmente distintas, quer ainda por ser um conceito
meramente adjectivo (sem sequer o ser efectivamente, pois que admite, por exemplo,
impugnao de actos de execuo excessiva e de actos de autoridades no administrativas).

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1.5. Os eixos de justificao actual de um conceito restrito de "acto

administrativo" a necessidade de uma construo substantiva coerente e
homognea, com relevo doutrinal e prtico, que englobe (todos e apenas) os
actos principais da Administrao, isto , aquelas decises administrativas s
quais a lei reconhece fora jurdica para definio unilateral da esfera jurdica
dos particulares:

1.5.1. A razo prtica: o controlo jurisdicional da juridicidade justifica-se
designadamente para aqueles actos que, pela sua natureza (por serem decises
de autoridade que afectam interesses externos ao ente administrativo,
designadamente, os particulares, so potencialmente lesivos das posies
jurdicas destes), devam estar sujeitos garantia constitucional de impugnao
judicial.
No entanto, hoje este argumento no decisivo, porque a garantia judicial efectiva dos
particulares perante a Administrao plena e no est limitada impugnao de decises
administrativas est em causa apenas a utilizao de um certo pedido (impugnatrio) sob a
forma de aco administrativa especial.

Alm disso, o acto administrativo impugnvel (acto lesivo) no tem de
corresponder exactamente ao acto administrativo substantivo.
O CPTA estabelece:
a) uma proteco condicionada ou diferida contra os actos no eficazes;
b) uma proteco implcita contra o indeferimento expresso, atravs da aco
de condenao prtica do acto devido;
c) uma proteco alargada contra actos de outros poderes ou de privados.
A lei (leis especiais) ou a jurisprudncia podem determinar:
a)uma proteco diferida impugnabilidade de actos no definitivos;
b) uma proteco antecipada impugnabilidade de actos centrais em
procedimentos;
c) uma proteco ampliada impugnabilidade de actos organizativos de
relevncia externa.


1.5.2. Por isso, predomina hoje na construo do acto administrativo a
razo dogmtica: importante a definio legal de um regime material prprio
(substantivo e procedimental), aplicvel queles actos reguladores de relaes
jurdicas externas: aqueles que, pelo seu contedo (por constiturem decises de
autoridade constitutivas de efeitos jurdicos), impliquem um determinado
procedimento de formao e possam gozar de uma especial fora jurdica
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(executiva) e estabilidade (designadamente, o nus de impugnao e a fora de caso

decidido).

1.6. As funes do acto administrativo formal que ainda se justificam
actualmente no sistema de administrao executiva:
a) uma funo definitria, enquanto acto jurdico regulador,
conformador ou concretizador das relaes jurdicas externas, sobretudo entre a
Administrao e os particulares;
b) uma funo tituladora ou executiva, como deciso dotada de
imperatividade e, se necessrio, de executividade e ainda, excepcionalmente, de
executoriedade;
c) uma funo estabilizadora, j que, no sendo nula, a deciso, mesmo
ilegal, consolida-se dentro de um prazo relativamente curto como caso
decidido (nus de impugnao), assegurando ainda uma autovinculao da
Administrao (segurana jurdica);
d) uma funo procedimental (sobretudo para a estruturao da
actividade administrativa), sendo, como , ou um referente unitrio de
colaboraes e de participaes, ou uma pronncia autnoma relativamente a
essa unidade;
e) uma funo processual (sobretudo para os particulares), tendo em
considerao que determina uma garantia constitucional e legal de interveno
fiscalizadora dos tribunais impondo uma forma especfica de aco (aco
administrativa especial, em regra, com pedido de anulao de acto ou de
condenao prtica de acto).

1.7. As definies normativas de acto administrativo
1.7.1. O conceito substantivo de acto administrativo no CPA (artigo
120.): consideram-se actos administrativos as decises dos rgos da
Administrao que, ao abrigo de normas de direito pblico, visem produzir
efeitos jurdicos numa situao individual e concreta.
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1.7.2. O conceito adjectivo de acto administrativo: o conceito

constitucional de acto lesivo de direitos e interesses legalmente protegidos como
garantia de sindicabilidade judicial efectiva (artigo 268., n. 4, da CRP) e o
conceito de acto administrativo impugnvel da legislao processual
administrativa (artigo 51. do CPTA) abrange os actos administrativos com
eficcia externa, ainda que inseridos num procedimento, especialmente os
capazes de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos.

1.8. Os problemas de delimitao do acto administrativo em sentido
estrito (relativamente ao conceito amplo) e as divergncias que subsistem na
doutrina portuguesa.

1.8.1. O consenso sobre o carcter decisrio do acto administrativo,
que exclui os actos jurdicos meramente preparatrios (incapazes de produo
autnoma de efeitos, incluindo os pareceres no vinculativos), bem como os de
comunicao ou de pura execuo mas que inclui os actos destacveis, que
produzem autonomamente efeitos externos (actos prvios, actos parciais, actos
de trmite excludentes, medidas provisrias).

1.8.2. Os problemas associados ao procedimento administrativo,
designadamente quanto s pr-decises sem eficcia externa (que determinam os
efeitos, mas no os constituem), como por exemplo, os pareceres vinculantes e
outras deliberaes preliminares:
a) dificuldades de aplicao plena do regime substantivo (eficcia,
validade, fora jurdica) e procedimental (audincia prvia, notificao);
b) possibilidade (convenincia), hoje reconhecida pela
jurisprudncia administrativa, da sua impugnao por particulares (no
contexto de uma proteco antecipada) ou por rgos de outros entes
administrativos ou mesmo da mesma pessoa colectiva.

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1.8.3. Os problemas associados ao silncio administrativo: o consenso

doutrinrio e jurisprudencial sobre a eliminao do indeferimento tcito (pela
consagrao pelo CPTA da aco de condenao prtica de acto
administrativo como meio de aco adequado nos casos de omisso
administrativa) e sobre a incluso do deferimento tcito (que subsiste ou,
para alguns, enquanto subsistir) no conjunto dos actos administrativos.

1.8.4. O problema da qualificao do acto negativo expresso, em face do
princpio da inimpugnabilidade isolada do indeferimento, resultante da
incluso dessas situaes no mbito da aco de condenao prtica de acto
devido (artigo 67., n. 1, alnea c) do CPTA).

1.9. A posio adoptada

1.9.1. Um conceito restrito de acto administrativo, como estatuio de
autoridade (reguladora e constitutiva), produzida por um rgo
administrativo, que visa definir estavelmente a situao jurdica dos
particulares num caso concreto, com efeitos externos [absorvendo as
qualidades que a doutrina tradicional integrava na "definitividade material" e,
em parte, na definitividade "horizontal"].

1.9.2. Um conceito de definitividade (exclusivamente) vertical, como
uma pura dimenso processual o acto administrativo do rgo subalterno,
mesmo que o superior detenha competncia concorrente, susceptvel de
impugnao judicial imediata, salvo nos casos em que a lei estabelea
expressamente a necessidade de uma impugnao administrativa prvia.

1.9.3. A aplicabilidade tpica do regime substantivo do CPA e tambm do
regime de impugnao judicial da lei processual aos actos administrativos em
sentido estrito, sem prejuzo da admissibilidade da extenso, total ou, as mais
das vezes, parcial, desses regimes:
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a) seja, pelo CPA, s pr-decises;

b) seja, pelo CPTA, aos actos de outros rgos do Estado ou sujeitos
privados, praticados no exerccio de poderes administrativos;
c) seja, por lei especial, a outros actos, designadamente para proteco
dos direitos dos particulares por exemplo, pela configurao de actos
centrais nos procedimentos (aprovao do projecto de arquitectura no
licenciamento de obras) ou pela antecipao da proteco judicial
(impugnabilidade de pr-decises, mas sem nus de impugnao).

1.9.4. A configurao do indeferimento expresso como verdadeiro acto
administrativo, sujeito ao respectivo regime procedimental e substancial (CPA),
e que poder at ser isoladamente impugnado em determinadas condies.

1.10. Anlise do conceito de acto administrativo em sentido estrito

a) "Uma estatuio de autoridade..." comando ou proibio (dotado de
autoridade, imperatividade, vinculatividade), de contedo unilateral, destinado
a "regular" imediatamente situaes ou relaes jurdicas: como deciso de
produo de vantagens, como pronncia ablatria, como imposio de
desvantagens, como pressuposto de efeitos, como avaliao ou qualificao, como
determinao de prova ou factor de certeza jurdica.
Algumas precises a propsito da "voluntariedade" do acto, bem como
ao seu carcter regulador e decisrio (efeito constitutivo), com referncia
especial aos actos necessitados de colaborao, aos actos estritamente vinculados e s
verificaes ou avaliaes constitutivas.
Os actos implcitos em sentido estrito (decises contidas em
procedimentos executivos) - sobre a legalidade do procedimento executivo, cfr.
o artigo 151. do CPA.
Por falta deste elemento de imperatividade, excluem-se do conceito de
acto administrativo: os actos de direito privado, as declaraes negociais, os
20

actos instrumentais externos (de mera execuo ou de comunicao), bem como

os actos confirmativos (sobre os ltimos, cfr. o artigo 9., n. 2, do CPA).

b) "... praticada por um sujeito de Direito Administrativo..." para alm dos
rgos administrativos propriamente ditos, a definio abrange os actos de
sujeitos privados dotados de poderes pblicos de autoridade, incluindo as
entidades administrativas privadas e, alm dos tradicionais concessionrios,
outros particulares com poderes pblicos delegados (mas no privados
reconhecidos e autorizados, como as escolas privadas); tambm as "decises
materialmente administrativas" de autoridades no-integradas na
Administrao Pblica (PR, AR, Tribunais) so equiparadas a actos
administrativos para efeitos de impugnao judicial.

c) "... no uso de poderes jurdico-administrativos ...", conferidos por normas
de direito pblico excluem-se, alm de actos de direito privado, os actos
praticados sujeitos administrativos que pertenam materialmente funo
legislativa (mas h actos materialmente administrativos sob forma legislativa),
funo poltica ou funo jurisdicional (mas h decises de arbitragem ou de
resoluo de conflitos por autoridades administrativas, designadamente
reguladoras, que so actos administrativos).

d) "... relativa a um caso concreto...", em regra tambm a uma situao
individual a diferena entre acto administrativo e regulamento (normas gerais
e abstractas); os actos administrativos gerais (concretos, mas relativos a uma
pluralidade de destinatrios no determinada, ainda que determinvel); os
actos administrativos abstractos (criam obrigaes individuais permanentes); os
actos administrativos reais (que definem a situao jurdica de uma coisa); os
actos plurais (divisveis em funo dos destinatrios, designadamente os actos
contextuais).
A tendncia antiga para o alargamento do conceito de acto
administrativo por razes de impugnabilidade judicial e a actual
21

desnecessidade, face impugnabilidade directa dos regulamentos (incluindo os

planos e os documentos contratuais) e plenitude de acesso que garantida
pela aco administrativa comum.

Este conceito equivale, como vimos, ao conceito legal do CPA. Na
sequncia da posio de Rogrio Soares, deve ainda considerar-se um ltimo
momento, a eficcia externa:

e) "... destinada a produzir efeitos jurdicos externos, positivos ou negativos" -
a distino entre efeitos jurdicos internos e externos e a excluso do conceito de
acto administrativo dos actos instrumentais (meramente) preparatrios, ainda
que determinantes do contedo da deciso, na medida em que s visam
produzir efeitos externos atravs desse acto principal.
Os actos praticados no mbito das relaes especiais de Direito
administrativo podem ser actos administrativos ou actos internos, conforme se
reportem, respectivamente, relao fundamental (inter-subjectiva) ou
relao orgnica (intra-subjectiva).
O carcter externo dos efeitos da recusa de produo de efeitos
jurdicos requeridos - os actos negativos.


1.11. Figuras especiais de actos administrativos
a) os actos administrativos contratuais;
b) os actos administrativos de deciso regulatria de conflitos;
c) os actos administrativos comunitrios e transnacionais;
d) os actos administrativos informticos.


1.12. Actos instrumentais: actos jurdicos concretos de direito pblico,
que podem ser internos (a generalidade dos actos meramente preparatrios) ou
22

externos (comunicaes e actos jurdicos de execuo), e visam assegurar as

condies de constituio, de validade ou de eficcia de actos administrativos.

23

2. Classificao dos actos administrativos e instrumentais

Bibliografia: ROGRIO SOARES, Direito Administrativo, II., p. 101- 141.

2.1. A diversidade e a relatividade das classificaes doutrinrias,
resultantes, quer da variedade dos critrios adoptados, quer da falta de consenso
quanto ao alcance dos conceitos utilizados.

2.2. Algumas espcies doutrinrias de actos administrativos com relevo
prtico actos constitutivos de direitos; actos negativos; actos de eficcia
instantnea e actos de eficcia duradoura; actos provisrios; actos precrios;
actos prvios; actos parciais; promessas administrativas (da prtica de actos).


2.3. Classificao geral adoptada quanto ao contedo dos actos
administrativos:

I) Os actos desfavorveis (que provocam situaes de desvantagem):
a) actos ablatrios suprimem, comprimem ou retiram direitos ou
faculdades;
b) actos impositivos ordens, sejam comandos, que impem obrigaes de
contedo positivo (de fazer, de dar ou de suportar) ou proibies, que tm um
contedo negativo (restringem a liberdade);
c) indeferimentos recusa da prtica de acto favorvel pelo rgo
competente.

II) Os actos favorveis (que desencadeiam benefcios para os
destinatrios, particulares ou pblicos):

24

a) Concesses e outros actos que conferem ou ampliam direitos (ou

extinguem obrigaes) ou poderes "administrativos" podem ser translativas, se
transmitem direitos ou poderes (j) existentes na titularidade da Administrao
concedente, ou constitutivas, se criam "ex novo" direitos ou poderes de que a
Administrao no pode ser titular, mas que s ela pode criar em favor dos
particulares (implicando, em regra, uma restrio ou compresso dos poderes
pblicos).
Os casos tpicos da concesso de servio pblico (concesso translativa)
embora actualmente opere em regra pela via contratual , e da concesso de uso
privativo do domnio pblico (concesso constitutiva).
A delegao de poderes entre rgos administrativos tem a natureza de
uma concesso constitutiva.
A promessa e a adjudicao so exemplos de actos que conferem direitos.
A extino de obrigaes opera atravs da renncia.

b) Autorizaes (em sentido amplo), que visam, por iniciativa ou
candidatura do interessado, remover um limite imposto pela lei ao exerccio de
uma actividade fora do domnio administrativo da entidade autorizante (prpria da
esfera do destinatrio da autorizao).

b.1. Autorizaes nas relaes entre a Administrao e os particulares (na
sequncia de normas legais que limitam as liberdades, com maior ou menor
intensidade, fazendo depender a actuao do particular de uma interveno
administrativa):
dispensas, que removem, excepcionalmente, no caso concreto, um
dever especial, relativo a uma actividade estritamente proibida ou imposta por
lei (a que no corresponde um direito da Administrao);
licenas (autorizaes constitutivas), que constituem direitos
subjectivos em favor dos particulares em reas de actuao sujeitas a proibio
relativa (preventiva) pela lei, uma vez acautelada no caso concreto a no leso
do interesse que justificou a proibio legal;
25

autorizaes propriamente ditas (permissivas), que permitem o

exerccio pelos particulares da actividade correspondente a um direito
subjectivo pr-existente, apenas condicionado pela lei a uma interveno
administrativa.

b.2. Autorizaes nas relaes entre rgos administrativos:
autorizaes constitutivas da legitimao (distintas das delegaes), que
conferem ao rgo autorizado a possibilidade de praticar num caso concreto
um acto (administrativo ou instrumental) para o qual (j) competente;
aprovaes, que desencadeiam a produo de efeitos do acto
administrativo aprovado (normalmente, depois deste estar constitudo) no
quadro de um controlo preventivo.

III) Os actos que influem sobre um "status": criao (sobretudo por
admisses - nomeao, matrcula, inscrio, internamento), modificao
(promoo, suspenso, transferncia) e extino (demisso, expulso, alta) de
estatutos pessoais, mas tambm reais (classificao, afectao ou desafectao de
um bem).
O carcter objectivo e regulamentar do estatuto (conjunto articulado de
direitos e deveres) e a sua independncia relativamente aos actos concretos que
o atribuem a possibilidade de modificao do status por via geral e abstracta,
sem que se possam invocar direitos adquiridos aplicao das normas vigentes
data da admisso.

IV) Os actos secundrios ou de 2. grau: actos que visam produzir
efeitos sobre um outro acto administrativo anterior, que constitui o respectivo
objecto (revogao e anulao, reforma, ratificao ou convalidao, converso).
Distino entre actos secundrios e "actos contrrios" estes no
actuam sobre o acto, mas sobre a relao jurdica determinada pelo acto
precedente, como, por exemplo, a demisso ou a reverso, relativamente
nomeao e expropriao.
26

2.4. Classificao dos actos instrumentais

a) Actos de contedo deliberativo deliberaes e acordos preliminares,
requisies, propostas e designaes;
b) Actos de contedo declarativo: verificaes (relatrios de vistorias ou de
exames periciais, atestados, certides, diplomas, registos, actas, autos) e avaliaes
(relatrios de avaliao e, sobretudo, os pareceres) - distino das "verificaes e
avaliaes constitutivas", que so verdadeiros actos administrativos
Tipos de pareceres: obrigatrios e facultativos; vinculantes e no
vinculantes os pareceres previstos so, salvo disposio legal em contrrio,
obrigatrios e no vinculantes.
O caso especial dos pareceres conformes, que apenas so obrigatrios e
vinculantes num sentido (em regra, exige-se parecer favorvel, que s so
obrigatrios para o rgo competente tomar deciso favorvel e s so
vinculantes se forem desfavorveis).
c) Comunicaes: intimaes (a distinguir das ameaas de prtica de um
acto administrativo), publicaes e notificaes.






27

3. O Procedimento administrativo

Bibliografia: ROGRIO SOARES, Direito Administrativo, II, 141-180; ROGRIO
SOARES, A Administrao Pblica e o procedimento administrativo, in Scientia Ivridica, 1992,
t. XLI, p. 195 e ss; FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, vol. II, 2001, p. 288-
341; FREITAS DO AMARAL, Fases do procedimento decisrio de 1. grau, in Direito e Justia,
VI, p. 25 e ss; PEDRO GONALVES, As regras do procedimento, CEFA, 1993, p. 59 e ss; MARTA
PORTOCARRERO, Modelos de simplificao administrativa, 2002, p. 43-51; M. ESTEVES DE
OLIVEIRA/PEDRO GONALVES/J. PACHECO DE AMORIM, Cdigo do Procedimento
Administrativo, anotado, p. 321-326; p. 448-466.
Bibliografia facultativa: VASCO PEREIRA DA SILVA, Em busca do acto administrativo
perdido, 1996, p. 358 - 380.


3.1. O procedimento num sistema de direito administrativo - as relaes
entre o procedimento e o processo.

3.1.1. A compreenso do procedimento administrativo nos sistemas de
administrao executiva de tipo ocidental (pluralista), em que a Administrao
visa a realizao do interesse pblico (entendido como equilbrio entre os
interesses, diversos e muitas vezes contrapostos, da comunidade e dos
indivduos e grupos sociais), previamente definido pela lei (em termos mais ou
menos vinculados) e cuja actividade est, por razes de sistema, sujeita
fiscalizao judicial posterior.

3.1.2. A consequente impropriedade de outros paradigmas
procedimentais:
a) do paradigma monista, de inspirao austraca, baseado no modelo de
lide, tpico de um processo judicial, em que se visa julgar, isto , dizer o direito
na situao concreta;
b) da concepo socialista de uma Administrao politicamente vinculada
e pedaggica, que parte do pressuposto da coincidncia entre os interesses dos
cidados e o interesse da sociedade;
28

c) dos modelos anglo-saxnicos da administrao livre e "fair", fracamente

vinculada a solues legais substantivas previamente definidas.

3.2. O princpio da procedimentalizao
a) A procedimentalizao de toda a actividade administrativa acto,
regulamento, contrato, execuo.
b) Os objectivos da procedimentalizao da actividade administrativa:
participao e garantia de interesses (pblicos e privados), eficincia,
coordenao e racionalizao de tarefas complexas que se combinam em
propores variveis, conforme os tipos e as espcies procedimentais, sendo
exponencialmente complexo naqueles casos em que se defrontam, para alm de
interesses privados conflituantes, interesses pblicos contraditrios.

3.3. O conceito de procedimento: procedimento e acto administrativo
a) O procedimento como acto complexo e a sua inadequao para a
compreenso terica das situaes de colaborao diferenciada;
b) A concepo adjectiva do procedimento como resposta adequada
construo terica e s necessidades prticas, acentuando o carcter funcional da
figura;
c) As relaes possveis entre o procedimento e o acto administrativo.

3.4. Os momentos caractersticos da figura do procedimento:
a) conjunto de pronncias, que exprimem a colaborao de diversos rgos e
a composio de diferentes interesses pblicos e privados;
b) resultado jurdico unitrio como finalidade ltima de interesse pblico
material de todas as manifestaes que o constituem;
c) tramitao temporal e substancial, constituindo uma sequncia ordenada
em que h, tipicamente, um (ou mais) acto(s) principal(is) (cuja finalidade imediata
coincide com a finalidade ltima do procedimento) e actos subordinados,
desempenhando cada um deles um papel especfico, embora dirigido finalidade
ltima do procedimento.
29

3.5. Tipos de procedimentos
a) Procedimentos de 1. grau e de 2. grau (impugnaes
administrativas);
b) Procedimentos decisrios e executivos;
c) Procedimentos bipolares ou poligonais (incluindo o da actividade
arbitral da Administrao);
d) Procedimentos obrigatrios (formais) e facultativos ou informais;
e) Procedimentos simples e complexos.
No quadro dos procedimentos complexos, devem ter-se em conta:
i) Os subprocedimentos - que podem ser de instruo ou de controlo
preventivo, entroncando o seu acto principal, respectivamente, na fase
preparatria [proposta, parecer] ou na fase integrativa da eficcia
[aprovao];
ii) os procedimentos escalonados ou faseados - com pr-decises: actos
prvios (decidem definitivamente certas condies da deciso global) ou
decises parciais, relativamente deciso final;
iii) os procedimentos coligados ou conexos - que podem ser paralelos
ou sucessivos (sequenciais).
A DIA (declarao de impacte ambiental) um acto administrativo final parcial
(DL 69/2000), no mbito do procedimento de AIA (avaliao de impacte ambiental), que
constitui um procedimento paralelo relativamente ao licenciamento Ac. TCA-N
12/06/2008 (Colao Antunes).

3.6. Novas tendncias procedimentais

3.6.1. Mecanismos de simplificao administrativa:
a) desregulao, atravs de procedimentos de comunicao de inicio de actividade
(iniciativa de procedimento de verificao para eventual oposio administrativa com prazo);
b) relevncia do silncio endoprocedimental (99., n. 3, CPA), tambm, por exemplo, com
efeito devolutivo a outras entidades;
c) concentrao: verificao ou autorizao de projectos [CJA, 32, p. 41 e ss];
30

d) coordenao: conferncia procedimental (instrutria ou deliberativa)

[V. o artigo 13.-A do Decreto-lei n. 555/99, introduzido pela Lei n. 60/2007, de 4 de
Setembro, relativo ao licenciamento de operaes urbansticas, em que se combina uma frmula
de concentrao com uma conferncia decisria;
V. o artigo 11. do Decreto-lei n. 166/2008, de 22 de Agosto, que prev um
conferncia de servios instrutria para delimitao da REN].

3.6.2. Privatizao substituio de procedimentos pblicos por procedimentos
privados; delegao da instruo em privados.

3.7. O procedimento no CPA
a) A diversidade dos procedimentos em funo das situaes e do
modo como se apresentam os interesses pblicos a prosseguir pela
Administrao: os problemas da codificao e as cautelas na aplicao das
regras gerais aos procedimentos especiais.
b) O procedimento do acto como procedimento-tipo.

3.8. Os princpios gerais do procedimento
a) Princpio da liberdade da iniciativa dos interessados e princpios da legalidade e
da oportunidade da iniciativa pblica;
b) Princpio da imparcialidade negativa;
c) Princpio do inquisitrio decorrente do princpio da prossecuo do interesse
pblico;
d) Princpio do procedimento aberto princpios da colaborao, da informao e da
participao;
e) Princpios da eficincia e da adaptao;
f) Princpio da deciso;
g) Princpio da gratuitidade.

3.9. Os sujeitos do procedimento: um conceito amplo de interessados,
englobando os interesses individuais, colectivos e comunitrios.

3.10. As fases do procedimento administrativo

3.10.1. Fase preparatria
31

Integram-se aqui os actos preparatrios tpicos, isto , os actos jurdicos

que esto directamente conexionados com o acto principal, visam a sua consumao e
que no produzem efeitos externos seno atravs dele - excluindo operaes
materiais, "pressupostos" longnquos e actos administrativos com autonomia
funcional.
Nos termos do CPA, incluem-se na preparao da deciso
administrativa, que condicionam a validade do acto principal:

a) A iniciativa (artigo 54.), que pode ser desencadeada pelo interessado
(sendo como tal qualificado quem tenha legitimidade para iniciar o
procedimento, nos termos do artigo 53.), por meio de um requerimento (artigos
74. e ss), ou por um rgo administrativo atravs de um acto pblico de
iniciativa, devendo distinguir-se, neste caso, os procedimentos oficiosos dos
procedimentos pblicos no oficiosos (desencadeados por propostas, requisies,
pedidos).

b) A instruo (artigos 86. a 99.), como momento de individualizao,
valorao e comparao dos interesses co-envolvidos na deciso administrativa
que o procedimento serve, integra os actos que relevam como produtores de
uma situao jurdica que condio de validade do acto principal, mas exterior ao
tipo legal respectivo.
Em particular, a se devem incluir:
- de origem administrativa: as diligncias probatrias (artigos
86./97.) e as diligncias consultivas (em especial, os pareceres - artigos
98./99.);
- de origem privada: provas e alegaes.
A direco da instruo, que se desenvolve de acordo com o princpio do
inquisitrio (artigo 56.), cabe, em regra, mas no necessariamente, ao rgo
competente para a deciso final ou ao seu subalterno.
No entanto, neste momento procedimental, podem produzir-se actos
que no sejam meramente preparatrios, designadamente por produzirem
32

efeitos autnomos actos que podem consistir em decises impugnveis

directamente junto dos tribunais, no estando sujeitas ao princpio da
impugnao unitria.
Assim, perante a admissibilidade de o rgo competente para a deciso
final ordenar medidas provisrias necessrias para prevenir leses graves ou de
difcil reparao dos interesses pblicos (artigos 84. e 85.) embora possam ser
ordenadas em qualquer fase do procedimento, so mais provveis durante a
instruo estas medidas produziro efeitos jurdicos prprios, muitas vezes
lesivos da esfera jurdica dos particulares.
Tambm a suspenso do procedimento depende da existncia de uma
causa prejudicial, deve ser fundamentada e, se lesiva, h-de ser susceptvel de
impugnao.

3.10.2. A audincia dos interessados (artigos 100. a 103.)
Constitui um trmite intermdio entre a fase preparatria e a fase
constitutiva, destinado efectivao da participao dos interessados na formao
da deciso administrativa, que serve para defesa dos interesses dos particulares
envolvidos, mas tambm para o bom andamento da funo administrativa.
, em princpio, aplicvel a todos os procedimentos, sem prejuzo
daqueles casos em que a lei a exclui, por razes de urgncia, inadequao ou
impraticabilidade (103., n. 1) e daqueles em que permite a respectiva dispensa
administrativa pelo rgo instrutor, por inutilidade ou superfluidade (103., n.
2).

3.10.3. Fase constitutiva
Produz-se o acto principal ou tpico, que pode ser um acto simples
(singular ou colegial) ou um acto compsito, com diferentes pronncias acto
complexo, acto continuado, acto composto em sentido estrito. Distino entre
actos compsitos e actos contextuais (simultneos ou plurais).
A legitimao e a formao da vontade (deliberao) nos rgos
colegiais.
33

A deciso expressa e a relevncia do silncio, que hoje s decisria na

hiptese do deferimento tcito legalmente previsto.
A relevncia jurdica nuclear do momento constitutivo (no plano
substancial e no plano temporal).

3.10.4. Fase integrativa de eficcia
Engloba os actos de controlo preventivo e actos de adeso ou aceitao dos
particulares.
Actos integrativos de eficcia so aqueles actos (que podem ser actos
administrativos ou instrumentais) que, no contribuindo para a definio do
contedo do acto principal, nem operando no plano da validade, visam
(apenas) remover os obstculos sua operatividade efectiva, no que respeita aos seus
efeitos tpicos actas, aprovao, visto, aceitao ou adeso particular.
A relevncia das comunicaes (notificaes e publicaes) obrigatrias
como condies de oponibilidade (de efeitos desfavorveis) e no como condies
gerais de eficcia do acto, em face da regra geral do carcter no receptcio dos
actos administrativos e da razo de ser substancial que, alm da segurana
jurdica, visa a proteco dos particulares nesse sentido, v. o artigo 60., n. 1,
do Cdigo do Processo nos Tribunais Administrativos; contudo, sobre a
publicao, ver o artigo 130., n. 2, do CPA, que, nos casos de publicao
obrigatria, parece condicionar-lhe a eficcia do acto em termos globais, sem
distinguir entre efeitos favorveis ou desfavorveis.

3.11. Os direitos de informao procedimental (artigo 268., n. 1, da
Constituio e artigos 61. a 64. do CPA) dos interessados directos: informao
sobre andamento e resolues tomadas, consulta e passagem de certides; os
limites de segredo; a extenso a titulares de interesses legtimos.

3.12. O procedimento de execuo de actos administrativos: os princpios da deciso
prvia e da notificao prvia (remisso).

34

3.13. As situaes de urgncia (perigo iminente, eventual e, em regra, precavido na

prpria lei) as dispensas procedimentais [cfr. artigos 19., 46./2 e 103./1a] e, eventualmente, a
coaco directa policial, sujeita aos princpios da proporcionalidade (adequao, necessidade e
proporo ou equilbrio).

3.14. O estado de necessidade (perigo grave e excepcional para interesses de grande relevo,
em regra urgente, mas no necessariamente) e a consequente desprocedimentalizao (os actos so
vlidos, ainda que ilegais - artigo 3., n. 2, do CPA).



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4. Eficcia do acto administrativo

Bibliografia: ROGRIO SOARES, Direito Administrativo, II, p. 180-191.
Bibliografia facultativa: PEDRO GONALVES, Notificao dos actos administrativos, in
Ab Vno Ad Omnes, 1998, p. 1091 e ss.

4.1. Distino terica e prtica entre validade (que respeita a momentos
intrnsecos do acto, depende do cumprimento do respectivo padro normativo
de formao e denota a aptido para produzir efeitos) e eficcia (que respeita a
circunstncias extrnsecas de que dependa a produo efectiva dos efeitos
visados):
a) h actos administrativos vlidos no operativos actos de eficcia
diferida (termo inicial), condicionada (por fase integrativa da eficcia ou outra
condio legal ou por clusula acessria) ou suspensa (por efeito legal de
impugnao, por deciso administrativa ou judicial);
b) h actos invlidos produtores de efeitos actos anulveis (tm eficcia
provisria, que se torna definitiva, caso se tornem inimpugnveis); os efeitos
putativos de actos nulos podem ser reconhecidos (perante o decurso do tempo,
com fundamento em princpios jurdicos gerais).

4.2. Actos de eficcia instantnea e actos de eficcia duradoura: os problemas
especficos destes ltimos que criam relaes de trato sucessivo entre a
Administrao e os particulares em funo do tempo (isto , da alterao das
circunstncias, das normas aplicveis ou da concepo administrativa do
interesse pblico).

4.3. Incio da eficcia: a contagem dos efeitos pode reportar-se ao
momento em que se desencadeia a eficcia (ex nunc) ou ao momento
constitutivo do acto (ex tunc). A distino entre as situaes de retrotraco, de
retrodatao e de retroactividade propriamente dita (incluindo a a
retrospectividade).
36

4.4. As regras sobre a contagem da eficcia no CPA (artigos 127. a
132.).
A regra geral da eficcia ex nunc e as suas excepes (artigo 127. a
129.).
O princpio geral da no-retroactividade dos actos administrativos e as
suas excepes (artigo 128. do CPA) actos interpretativos, actos de
execuo de sentena no renovatrios; actos de efeito favorvel, se justificado;
actos de 2. grau.
O entendimento limitado da possibilidade de a lei atribuir ou permitir a
atribuio de efeitos retroactivos a actos administrativos (artigo 128., n. 1,
alnea c) e n. 2, alnea c)).
Os efeitos dos actos constitutivos de deveres ou encargos (artigo 132.).

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5. Fora jurdica do acto administrativo

Bibliografia: ROGRIO SOARES, Direito Administrativo, II, p. 191-219; RUI MACHETE,
Privilgio da execuo prvia, in Dicionrio Jurdico da Administrao Pblica, vol. VI., p. 448-
470; M. ESTEVES DE OLIVEIRA/PEDRO GONALVES/J. PACHECO DE AMORIM, Cdigo do
Procedimento Administrativo, anotado, p. 698-708.
Bibliografia facultativa: RUI MACHETE, A execuo do acto administrativo, Direito e
Justia, VI, p. 65 e ss.

5.1. A concepo oitocentista da executoriedade: o "privilgio da
execuo prvia" fundado numa "presuno de legalidade administrativa" -
crtica actual deste entendimento.

5.2. O alargamento do conceito de executoriedade pela doutrina e
jurisprudncia portuguesas: a executoriedade como requisito da recorribilidade
imediata dos actos administrativos - crtica desta posio, em especial pela
confuso dos problemas da executoriedade com os (prvios) da eficcia (actos
suspensos ou dependentes de aprovao, por exemplo).

5.3. A diferena entre a imperatividade (autoridade, obrigatoriedade),
que caracterstica de qualquer acto administrativo, e a executoriedade (poder de
execuo coactiva por meios prprios) que se verifica apenas em certas
circunstncias.

5.4. A exequibilidade dos actos administrativos: actos exequveis (que
necessitam de execuo); actos no-exequveis (produzem efeitos imediatos,
sem necessidade de execuo como, por exemplo, os actos negativos, os actos
classificatrios e, em geral, os actos favorveis.
Os problemas de execuo (e, portanto, de executoriedade) s se
colocam quanto aos actos exequveis.
38

5.5. A executividade (fora executiva), como capacidade de basear uma
execuo, uma qualidade tpica dos actos administrativos exequveis (desde
que eficazes), no se confundindo com a executoriedade, j que se manifesta
tambm na execuo jurisdicional.

5.6. A executoriedade em sentido estrito, como a qualidade de alguns actos
administrativos constitutivos de obrigaes ou deveres, que, em determinadas
circunstncias, possibilita Administrao a sua execuo coactiva sem
necessidade de mandado judicial ou de sentena, quando os particulares no
cumpram voluntariamente os deveres impostos por esses mesmos actos.

5.7. O problema da validade geral do princpio da executoriedade
("execuo prvia") enquanto regra da fora jurdica dos actos administrativos
susceptveis de execuo coactiva (actos exequveis que criem deveres para os
particulares, desde que eficazes):
a) num plano doutrinrio, defende-se que o alargamento da
interveno administrativa na vida dos privados no compatvel com a
manuteno do princpio, sob pena de total subjugao dos particulares
(ameaados pela sano criminal de desobedincia);
b) num plano normativo, entende-se que a execuo coerciva s
legtima nos casos previstos (expressa ou inequivocamente) na lei ou em
situaes de urgncia devidamente fundamentada (e, de todo o modo, s
deveria ser admitida, salvo urgncia, depois de passado o prazo de impugnao
contenciosa do particular).

5.8. O artigo 149. do CPA parece determinar, no n. 1, um princpio
geral de executoriedade dos actos administrativos, desde que eficazes, mas, no
n. 2, reconhece implicitamente que o problema da execuo prvia s se pe
relativamente a actos que imponham obrigaes ou estabeleam limitaes, e,
no artigo 150., considera como no executrios actos que no so eficazes.
39

5.9. O princpio geral de execuo coactiva dos actos administrativos pela
Administrao, enunciado no CPA, no vale para os actos que imponham ou
impliquem o dever de efectuar prestaes pecunirias, que so executados junto
dos tribunais tributrios (artigo 149., n. 3 e artigo 155.), nem vale para os actos
que imponham obrigaes positivas de prestao de facto infungvel (obrigaes
pessoalssimas), na medida em que necessria a respectiva previso legal
expressa (157., n. 3) excepo da liberdade.

5.10. O procedimento de execuo e as garantias dos particulares:
a) a prtica prvia do acto exequendo (artigo 151. do CPA);
b) a deciso de proceder execuo e a sua notificao (artigo 152. do
CPA);
b) as intimaes, que permitam o cumprimento num prazo razovel;
c) as sanes pecunirias compulsrias, quando a obrigao no
fungvel;
d) o respeito, em todas as situaes, pelos princpios da adequao, da
necessidade e da proporcionalidade na escolha do modo de execuo coerciva
(cfr. artigo 266., n. 2 da Constituio e artigos 151., n. 2, e 157., n. 3, do
CPA).
A inaplicabilidade directa do CPA s medidas de polcia (coaco
directa para prevenir o perigo ou para evitar a continuao do incumprimento
da lei e no para execuo de actos administrativos), embora para estas tambm
valha o princpio da proporcionalidade, tal como determina expressamente o
272., n. 2, da Constituio.

5.11. Modalidades de execuo coactiva, conforme os diversos tipos de
deveres impostos aos particulares prestao pecuniria, prestao de coisa,
prestao de facto fungvel e prestao de facto infungvel (artigos 154. a 157.
do CPA).

40

6. A fora estabilizadora do acto administrativo "caso decidido" ou
caso resolvido

Bibliografia: ROGRIO SOARES, Direito Administrativo, II, p. 219-228.

6.1. O problema do "caso decidido formal": as diferenas entre a
irrecorribilidade da sentena (ne bis in idem; imodificabilidade) e a
inopugnabilidade (designadamente judicial) do acto administrativo.
A fora jurdica do "caso decidido", em geral, e na hiptese especial dos
"actos constitutivos de direitos" e dos actos devidos (de contedo
estritamente vinculado) limites anulao e revogao administrativa de
actos inopugnveis (estabilidade em face dos particulares e perante
procedimentos ablatrios da prpria Administrao); o problema da
consolidao de actos invlidos, por caducidade do direito de impugnao
judicial.

6.2. O acto administrativo entre a estabilizao e a flexibilidade:
a) a fora de caso decidido em crise, face ao princpio da actualizao,
designadamente em situaes de incerteza e risco;
b) a reviso dos actos administrativos como figura geral das
autorizaes, com base na impreviso e na insustentabilidade da manuteno do
acto (o paralelo contratual);
c) a admissibilidade da figura da revogao-sano (ou da invalidade
sucessiva), eventualmente com efeitos retroactivos, designadamente em actos cujo
contedo consista numa prestao pecuniria dependente da realizao de um
fim ou do cumprimento de um modo (exemplo: subsdios para fins
determinados).

41

6.3. O problema do "caso decidido material": a "capacidade de

resistncia" do contedo de uma deciso administrativa, relativamente a
decises futuras da Administrao, perante o mesmo destinatrio, como um
problema a resolver pela ponderao concreta dos interesses (conflituantes) da
estabilidade, da eficincia e da justia material, num contexto de diferenciao
material entre as funes administrativa e jurisdicional.
O efeito de conformao de relaes jurdico-privadas pelas decises
administrativas o limite dos direitos subjectivos privados (a concesso de uma
licena de construo no implica reconhecimento da propriedade do
requerente).
Distino entre a "fora do caso decidido material" e outras realidades
normativas: a fora do precedente (associada ao princpio da igualdade), por um
lado, e o relevo das deliberaes preliminares em face do acto principal, por outro.



42

7. Estrutura e requisitos de validade do acto administrativo

Bibliografia: ROGRIO SOARES, Direito Administrativo, II, 229-238; 263-317; VIEIRA
DE ANDRADE, Validade (do acto administrativo), DJAP, VII, p. 581-586; FILIPA CALVO, Os
actos precrios e os actos provisrios no direito administrativo, 1998, p. 65-98.
Bibliografia facultativa: CARLOS CADILHA, O silncio administrativo, Cadernos de
Justia Administrativa, n. 28, p. 22 e ss; MARGARIDA CORTEZ, A inactividade formal da
Administrao como causa extintiva do procedimento e suas consequncias, Estudos em homenagem
ao Prof. Doutor Rogrio Soares, 2002, p. 367 e ss.


7.1. Dois modelos de concepo estrutural de acto administrativo: o
modelo terico e definitrio, baseado na existncia de "elementos essenciais"; o
modelo prtico e teleolgico, orientado pela necessidade de construo de uma
teoria das invalidades.

7.2. O sujeito
7.2.1. Os rgos administrativos como sujeitos tpicos do acto
administrativo a admissibilidade de outros sujeitos: entidades privadas que
exeram poderes pblicos e entidades pblicas no administrativas.
7.2.2. Requisitos de validade do acto administrativo quanto ao sujeito:
atribuies, competncias e legitimao.

7.3. O objecto
7.3.1. Noo de objecto do acto, como o ente (pessoa, coisa ou acto
administrativo) no qual se projectam directamente os efeitos que o acto visa
produzir.
Distino do contedo e do fim referncia ao uso corrente dos
conceitos de objecto mediato (objecto propriamente dito) e objecto imediato
(contedo) como conceitos ligados entre si.
7.3.2. Os requisitos de validade do acto relativos ao objecto:
a) existncia (possibilidade fsica ou jurdica) no possvel a requisio
de uma coisa j perecida ou a revogao de um acto entretanto extinto;
43

b) idoneidade (adequao do objecto ao contedo) no se pode nomear

como funcionrio uma pessoa que no rena os requisitos legais (de idade ou
de habilitaes literrias, por exemplo);
c) legitimao (qualificao especfica para sofrer em concreto os efeitos do
acto) no se pode escolher para adjudicao uma proposta que tenha sido
excluda do concurso;
d) determinao (determinabilidade identificadora, conforme o tipo de
acto) no vlido promover o funcionrio mais experiente.

7.4. A estatuio

7.4.1. Aspectos substanciais

7.4.1.1. O fim
A definio legal dos pressupostos (pressupostos abstractos ou
hipotticos) e a sua verificao nos casos concretos (pressupostos reais). A
justificao do acto. As dificuldades na concretizao do fim quando a lei utiliza
conceitos indeterminados. A influncia do fim (interesse pblico) na
determinao do contedo, quando este resulta de escolha discricionria.

7.4.1.2. O contedo
Contedo vinculado e contedo discricionrio (clusulas particulares).
Requisitos de validade relativos ao contedo:
a) compreensibilidade: no pode ser contraditrio, vago ou ininteligvel;
b) possibilidade: no pode ser fisicamente impossvel [adjudicao de prestao
de servios a prestar no ano anterior TCA-S 12/02/09] ou contrariar uma proibio legal
absolutamente imperativa);
c) licitude: no vlida a habilitao profissional para uma actividade
criminosa;
d) legitimidade: no pode ofender directamente normas ou princpios
que regem a actividade administrativa.
44

O contedo principal (incluindo o contedo legal tpico e o contedo

discricionrio acrescentado clusulas particulares) e as clusulas acessrias:
critrios de distino entre as clusulas particulares e as clusulas acessrias.
As clusulas acessrias mais frequentes artigo 121. do CPA:
a) a condio a eficcia do acto fica dependente de um acontecimento
futuro, incerto, mas possvel, cuja verificao a desencadeia (condio suspensiva)
ou a extingue (condio resolutiva); h uma condio potestativa quando o
acontecimento depende da vontade de uma das partes, designadamente do
destinatrio;
b) o termo a eficcia do acto fica dependente de um acontecimento
futuro e certo, em regra um prazo, cuja verificao a desencadeia (termo inicial)
ou a extingue (termo final);
c) o modo encargo aposto em acto de contedo principal favorvel;
d) a reserva (reserva de revogao, reserva de modo ou outra) o autor
do acto reserva-se o exerccio de um poder que, de outro modo, no teria ou
no poderia exercer.
As especiais dificuldades da distino entre clusula particular, condio
potestativa e modo.
Os poderes e os limites da Administrao relativamente aposio de
clusulas acessrias, em geral a existncia de capacidade discricionria, a
proibio de descaracterizao do contedo principal, a relao com o contedo
tpico, e, em caso de desfavorabilidade, a proibio do arbtrio e da
desproporo.
Os limites especiais quanto reserva de revogao.

7.4.1.3. A relao entre o fim e o contedo: o processo de formao da
"vontade administrativa" nos actos que contm momentos discricionrios; os
motivos das decises administrativas.

7.4.2. Aspectos formais

45

7.4. 2. 1. O procedimento
A projeco dos actos preparatrios na feitura do acto. Procedimento
legal (trmites obrigatrios) e procedimento voluntrio (racionalidade das
condutas). As irregularidades como resultado da violao de preceitos
indicativos. Definio de "formalidades" num sentido amplo.

7.4.2.2. A forma.
a) O princpio da liberdade de forma. A forma escrita como forma
supletiva nos termos do artigo 122., n. 1, do CPA. O dever de fundamentao
expressa dos actos administrativos (artigos 124./126. do CPA): a justificao e
a motivao. As "formalidades" em sentido estrito. A excluso das
documentaes probatrias ou comunicativas.
b) Declaraes anmalas: actos "tcitos" e actos "concludentes".
c) O relevo jurdico do silncio da Administrao: silncio-
incumprimento, silncio decisrio, positivo (assentimento ou deferimento) ou
negativo (recusa ou indeferimento).
O problema da natureza jurdica do "acto" silente:
i) o deferimento "tcito" como acto administrativo de
criao legal, com iseno de forma e com o contedo definido pelo
requerimento, nos casos expressamente previstos na lei (artigo 108. do CPA);
ii) o desaparecimento da figura do indeferimento silente, perante
o novo regime do contencioso administrativo (devendo considerar-se revogado
tacitamente o artigo 109. do CPA);
iii) os casos especiais de silncio como meros factos que
abrem a via contenciosa (artigo 175., n. 3, do CPA; artigo 74., n. 4 do Cdigo
das Expropriaes, entre outros).


46

8. A invalidade do acto administrativo
VIEIRA DE ANDRADE, Validade (do acto administrativo), DJAP, VII, p. 586-592.

8.1. Interesse pblico e legitimidade (legalidade e mrito) do acto
administrativo.

8.2. Vcios de legalidade (juridicidade), com excluso dos vcios de
mrito.
Vcios invalidantes (ilegalidades que afectam potencialmente a
eficcia do acto) e vcios no-invalidantes ("irregularidades").
A irrelevncia autnoma dos vcios da vontade, que relevam sempre
como indcios ou manifestaes de uso incorrecto do poder discricionrio.
A possvel irrelevncia concreta de vcios formais e o aproveitamento
de actos ilegais de contedo fixo.

8.3. A "inexistncia" do acto administrativo: sua inadequao no quadro
de um modelo prtico e teleolgico.
A sua desnecessidade enquanto figura ou forma de invalidade (distinta
da nulidade) o artigo 133., n. 1, do CPA, que determina a nulidade dos actos
administrativos a que falta qualquer dos elementos essenciais, sugere, face gnese
da figura, a excluso da inexistncia como forma de invalidade dos actos
administrativos.
No entanto tendo em conta tambm que por vezes as prprias leis se
referem inexistncia talvez se possa falar de uma nulidade-inexistncia,
para caracterizar um subconjunto de situaes com vcios gravssimos, s quais
se deve aplicar, em princpio, em termos radicais, o regime da nulidade.

8.4. Tipos de invalidade
So tipos de invalidade a nulidade (improdutividade total como acto
jurdico) e anulabilidade (produtividade condicionada).
47

ainda possvel a existncia de invalidades mistas, em casos previstos

na lei ou impostos pela natureza e circunstncias do acto (por exemplo, em caso
de acto administrativo sob forma legislativa ou de actos administrativos
contratuais).
A anulabilidade como regra geral ou regime tpico em contraposio
com o regime tpico da nulidade do negcio jurdico de direito privado
parece, primeira vista paradoxal, tendo em conta a ofensa ao interesse pblico
(Kelsen), mas est associada, quer autoridade administrativa, quer sobretudo
fora estabilizadora do acto administrativo, prpria de um sistema de
administrao executiva, que explica o nus de impugnao do particular num
prazo curto.

8.5. As diferenas de regime legal entre a anulabilidade e a nulidade
(artigos 134./136. do CPA).
A improdutividade absoluta do acto nulo (relativamente aos efeitos
prprios visados), comparada com a eficcia provisria do acto anulvel,
submetido a um nus de impugnao, e a eficcia plena dos actos anulveis
tornados inimpugnveis.
O carcter automtico (ipso iure) da ineficcia do acto nulo, comparado
com a necessidade de anulao, administrativa ou judicial, do acto anulvel.
A possibilidade de convalidao (ratificao), reforma ou converso dos
actos anulveis, contraposta sua impossibilidade quanto aos actos nulos.
Uma certa aproximao dos regimes, na medida em que, tal como a
declarao de nulidade, a anulao tem eficcia ex tunc, e, entre ns, por um
lado, admite-se a anulao administrativa, mesmo quando a Administrao foi
causadora do vcio (no tem propor uma aco judicial), e no se salvaguarda,
pelo menos expressamente, a proteco da confiana legtima do interessado.
O rigor do regime legal da nulidade, que pode em muitas
circunstncias revelar-se excessivo: a impossibilidade aparentemente absoluta
de ratificao, de reforma e at de converso; o regime de imprescritibilidade da
declarao, por qualquer autoridade administrativa ou judicial. O
48

temperamento desse rigor pela possibilidade de reconhecimento jurdico de

efeitos de facto produzidos, com base no decurso do tempo e com fundamento
em princpios jurdicos fundamentais (designadamente, o princpio da
proteco da confiana legtima ou o princpio da proporcionalidade).

8.6. Os casos de nulidade

8.6.1. As nulidades no CPA:
a) as nulidades por natureza, quando falta qualquer elemento essencial
do acto (artigo 133., n. 1);
b) as nulidades por determinao da lei (artigo 133., n. 2, do CPA e leis
avulsas). Anlise das hipteses previstas e a tendncia para a sua interpretao
restritiva designadamente das nulidades formais e procedimentais , em
funo da razo de ser e das consequncias prprias do respectivo regime.

8.6.2. A posio adoptada
A necessidade de uma teoria "cientfica" dos vcios, apoiada numa
concepo estrutural do acto crtica importao automtica do figurino
francs, transmudando em categorias abstractas o que fora pensado e
construdo medida das necessidades prticas num processo de evoluo
jurisprudencial (referncia exemplar "violao de lei").
A lei portuguesa no adopta a concepo civilista da tipicidade perfeita
das nulidades, nem se limita a somar s nulidades tpicas os casos de
inexistncia.
Defendemos uma teoria das invalidades substancialmente coerente e
que tenha em considerao a espcie de actos em causa.
Assim, no que respeita nulidade, entendemos que, para alm das
nulidades por determinao legal, devem ser considerados nulos por natureza
aqueles actos que sofram de um vcio especialmente grave e evidente, avaliado em
concreto em funo das caractersticas essenciais de cada tipo de acto.
49

O critrio de gravidade (do vcio) deve ser complementado por uma

ideia de evidncia (para o cidado mdio), quer do vcio, quer da sua gravidade
a partir de uma interpretao publicista do conceito legal de elementos
essenciais, seja para resoluo do problema dos efeitos dos vcios nos casos
no expressamente resolvidos por lei, seja para uma interpretao adequada do
alcance das qualificaes legais de invalidades.
Por isso os elementos essenciais no artigo 133./1 do CPA so os
indispensveis para que se constitua qualquer acto administrativo, incluindo os
que caracterizam cada espcie concreta. Assim, no pode valer como acto
administrativo, uma deciso sem autor, sem destinatrio, sem fim pblico, sem
contedo, sem forma, ou com vcios graves equiparveis a tais carncias absolutas,
em funo do tipo de acto administrativo por exemplo, numa verificao
constitutiva, enquanto acto certificativo, deve ter-se por elemento essencial a
veracidade dos factos certificados, sendo a falsidade equiparvel carncia de
objecto ou de contedo; do mesmo modo, num acto sancionatrio, o
procedimento tem de incluir necessariamente a oportunidade de defesa do
destinatrio(DJAP, VII, p. 587); tambm um acto administrativo que vise impor
uma obrigao pecuniria aos particulares, como a liquidao de um imposto,
tem como elemento essencial do tipo a respectiva base legal, cuja falta deve
implicar a nulidade (CJA, n. 43, p. 48).
No quadro deste entendimento cabe perfeitamente, por exemplo, a
atribuio da consequncia da nulidade a actos administrativos que estejam
viciados por desvio de poder para realizao de interesses privados, comparado com
o desvio de poder para outros fins pblicos figura que h bastante tempo
defendida na doutrina nacional, embora no resulte claramente dos textos
legais.
que, nessa situao, no s no se cumpre o fim legal como se revela
que o agente administrativo utiliza os poderes pblicos que lhe foram confiados
para proveito pessoal ou, de todo o modo, para satisfazer interesses privados de
algum e isso especialmente grave e, em regra, evidente numa avaliao
razovel das circunstncias (para utilizar a terminologia da lei alem).
50

Ou seja, o desvio de poder para fins privados importa a nulidade

(natural) do acto, porquee na medida em que viola gravemente a ordem jurdica, em
termos que so equiparveis carncia absoluta de fim legal em regra ser
mesmo uma actuao criminosa.
De facto, como a jurisprudncia hoje admite, a nulidade haver
sempre de reportar-se a um desvalor da actividade administrativa com o qual o
princpio da legalidade no pode conviver, mesmo em nome da segurana e da
estabilidade, como acontece no regime-regra da anulabilidade.
Assim, por exemplo, ser nulo um acto que contenha uma ilegalidade
to grave que ponha em causa os fundamentos do sistema jurdico, no sendo,
em princpio, aceitvel que produza efeitos jurdicos, muito menos efeitos
jurdicos estabilizados.
8.6.3. A partir destes critrios possvel elaborar uma proposta de
conexo, ainda que meramente tendencial, entre vcios e tipos de invalidade em
funo do momento estrutural afectado:

a) vcios relativos ao sujeito: usurpao de poder, falta de atribuies,
incompetncia e falta de legitimao. Sero nulos, em princpio, os actos praticados
com usurpao de poder ou fora das atribuies, por rgo territorialmente
incompetente (sobretudo na administrao descentralizada) ou com faltas
graves de legitimao (falta de convocatria do rgo colegial ou falta de
reunio, falta de investidura do titular). A irrelevncia directa dos vcios da
vontade, como vcios do sujeito.

b) vcios relativos ao objecto: impossibilidade, indeterminao, falta de
idoneidade e falta de legitimao. Sero nulos, em princpio, os actos cujo objecto
seja impossvel (fsica ou juridicamente) ou indeterminado.

c) vcios relativos estatuio:

ca) Vcios formais
51

1) vcios de procedimento: em geral, provocam a anulabilidade, mas

podem gerar a nulidade (violao de direitos fundamentais procedimentais,
por exemplo) ou constituir meras irregularidades a no confundir com os
vcios nos actos do procedimento podem influir na deciso e projectar-se nela,
determinando vcios de contedo;
2) vcios de forma: geram, em regra, a anulabilidade do acto, podendo
provocar a nulidade nos casos mais graves (por exemplo, "carncia absoluta de
forma legal") ou constituir meras irregularidades (formas "no-essenciais").
A posio jurisprudencial tradicional de "degradao das formalidades
essenciais em no-essenciais", quando no afectem a validade substancial do
acto (por razes de segurana jurdica e, sobretudo, de economia processual), e
a resposta crtica de parte da doutrina, baseada na revalorizao do "direito das
formas".
Aceitam-se, porm: a irrelevncia do vcio de procedimento ou de forma
quando da violao no tenha resultado no caso uma leso efectiva dos valores e
interesses protegidos pelo preceito violado; o aproveitamento do acto, isto , a sua
no anulao pelo juiz, apesar da invalidade, quando o contedo do acto no
possa ser outro e no haja interesse relevante na anulao.
Acresce ainda a menor relevncia dos vcios formais no contexto de um
contencioso de base subjectivista, designadamente no mbito das aces com
pedidos condenatrios na medida em que os preceitos formais infringidos
visem assegurar interesses pblicos e no direitos e interesses dos particulares.

cb) Vcios substanciais
1) vcios de fim: tm relevo autnomo apenas no domnio vinculado,
quando falte o pressuposto abstracto (falta de base legal) ou o pressuposto de facto
(a situao concreta invocada no existe - "erro de facto" - ou no subsumvel
na hiptese legal - "erro de qualificao dos factos" ou "erro de direito quanto
aos factos"). A irrelevncia da justificao errada quando os pressupostos se
verificam na realidade.
52

No domnio discricionrio, seja na hiptese, seja na estatuio, os vcios

relativos aos pressupostos projectam-se na escolha do contedo (por exemplo, nos
casos de "desvio de poder").
Normalmente, os vcios relativos aos pressupostos conduzem
anulabilidade, mas podem provocar nulidades em situaes mais graves (por
exemplo, quando a falta de base legal se equipara falta de atribuies, ou
quando o fim prosseguido seja um interesse privado ilcito).

2) vcios de contedo: os vcios que afectam directamente o contedo e os
vcios relativos aos motivos da deciso discricionria.
Os casos de nulidade: a impossibilidade, a ilicitude e a
incompreensibilidade do contedo, bem como a sua falsidade, em caso de acto
certificativo.
Os vcios no uso de poderes discricionrios motivos inexistentes,
deficientes, falsos, desviados, errados, irrelevantes, contraditrios,
incongruentes, ilegtimos so vcios na relao fim-contedo (vcios funcionais
da deciso), normalmente associados violao de princpios jurdicos
(imparcialidade, justia, igualdade, proporcionalidade, racionalidade,
veracidade) e provocam a anulabilidade do acto na maioria dos casos.
A eventual autonomizao de vcios da deciso, quando se trate de vcios
funcionais, que no produzam necessariamente um contedo ilegtimo nas
hipteses de no considerao de todas as circunstncias relevantes e de no
uso do poder discricionrio.

53

9. A declarao de nulidade e a anulao administrativa de actos
invlidos
Bibliografia: VIEIRA DE ANDRADE, A "reviso" dos actos administrativos no direito
portugus, 1994, 1.3., 3, 3.1., 4.1..

Os actos administrativos invlidos podem ser objecto de "reviso"
administrativa, isto , de uma reapreciao negativa ou divergente, de que pode
resultar a convalidao do acto (por ratificao, reforma e converso) ou ento a
sua invalidao.
Vamos considerar agora esta ltima hiptese, que se pode traduzir na
declarao de nulidade ou na anulao administrativa de actos.

9.1. A declarao administrativa de nulidade de actos

9.1.1. O regime aplicvel
Nos termos do artigo 134., n.s 2 e 3, do CPA, a nulidade dos actos
administrativos pode ser declarada, a todo o tempo, por qualquer tribunal ou por
qualquer rgo administrativo. Parte-se do princpio de que o acto nulo
absolutamente improdutivo e de que tal declarao no ser mais do que o
reconhecimento de uma evidncia jurdica em casos raros.
E, a partir destas caractersticas legalmente definidas, a doutrina e a
jurisprudncia tm concludo ainda que o acto nulo no tem fora jurdica no
vinculativo, no tem fora executiva, nem fora executria , de modo que
nenhum rgo ou agente administrativo teria de o acatar (o subalterno no
deveria obedincia a ordens nulas do superior, mesmo que no implicassem a
prtica de um crime) e os particulares poderiam desobedecer-lhe, exercendo o
seu direito de resistncia.
No fundo, tudo parece passar-se como se o acto administrativo no
existisse.
S que este panorama apocalptico do regime da nulidade, que foi
elaborado tendo em mente os actos da administrao agressiva (e, entre ns,
54

da administrao local) e uma definio estrita e evidente dos casos e dos vcios
geradores de nulidade, excessivamente radical e no responde em termos
adequados realidade dos tempos de hoje tendo em conta o alargamento do
conceito e das espcies de acto administrativo, bem como a extenso da
categoria e o consequente carcter problemtico da qualificao da invalidade.
Por isso, admitem-se algumas compresses no que respeita ao regime
legal da nulidade no mnimo, reconhecem-se efeitos putativos a situaes de
facto criadas por actos nulos por considerao de princpios jurdicos (artigo
133./2i, in fine e 134./3 do CPA), prev-se a impugnao judicial e a suspenso
da eficcia de actos nulos.
E sobretudo, ao nvel da doutrina, manifesta-se o desconforto de boa
parte dos autores perante um regime to rgido e to insensvel considerao
da realidade e dos valores e interesses em jogo no deveria ser admissvel a
declarao de nulidade por qualquer rgo administrativo ou tribunal, tal como
nem sempre deveria ser admitida a declarao de nulidade a todo o tempo; a
nulidade deveria ser susceptvel de convalidao em determinados casos; os
agentes administrativos no teriam o dever de desobedecer (ou no poderiam
desobedecer) a ordens nulas ou baseadas em actos nulos, a no ser que
implicassem a prtica de um crime.
Trata-se de introduzir alguma flexibilidade no regime, em funo da
diversidade de situaes, e de reconhecer a dificuldade problemtica, mesmo
para os juristas, em distinguir ou qualificar hoje os actos nulos o que suscita
propostas de modulao de regime (invalidades mistas em determinadas
hipteses) e de diferenciao interna: por exemplo, reconhecendo uma forma de
nulidade-inexistncia (evidente e especialmente grave), qual se aplicaria o
regime radical e admitindo compresses em outras situaes.
dizer que a opo legislativa por uma categoria da nulidade, a par da
anulabilidade, no que respeita s actuaes administrativas no justifica
injustias ou iniquidades, nem deve dispensar os operadores jurdicos de
pensarem e de actuarem racionalmente.
55

A extenso dos casos de nulidade, que a doutrina e a jurisprudncia

tendem hoje a adoptar, deve obedecer a uma coerncia sistemtica (gravidade e
evidncia) e adaptar o regime a esse alargamento das situaes.
Assim se avolumam razes prticas, que implicam a necessidade de
proteger os particulares interessados contra eventuais erros ou abusos de
qualificao administrativa de vcios de actos administrativos como geradores
de nulidade.
Acresce que o regime de improdutividade total e de invocao perptua
da nulidade por demais rgido, sendo susceptvel de afectar desrazoavelmente
interesses dignos de proteco jurdica. Embora o n. 3 do artigo 134. preveja a
possibilidade de atribuio de efeitos jurdicos a situaes de facto decorrentes
de actos nulos, essa previso no suficiente para conferir flexibilidade ao
regime, dado que constitui, em abstracto, uma mera faculdade sem titular
definido e se limita s hipteses de decurso do tempo, associado a princpios
gerais de direito.
Por tudo isto, justifica-se perguntar se a lei no deveria regular a
declarao de nulidade administrativa em termos mais restritivos, aplicando-
lhe, com as devidas adaptaes, os princpios subjacentes ao regime da
revogao.
Assim, por exemplo, talvez no devesse admitir-se a declarao de
nulidade de actos favorveis a todo o tempo, mas apenas num prazo razovel,
contado do conhecimento do vcio, dentro de um limite mximo, e medido
tambm em funo da boa f do particular beneficiado v. o caso do prazo de
caducidade de 10 anos para a declarao de nulidade de actos urbansticos,
desde 2007 prevista no DL n. 555/99, artigo 69., n. 4.
Tal como deveria recusar-se ou limitar-se em certas hipteses a
competncia administrativa para a declarao de nulidade, designadamente
quando no evidente a existncia desse tipo de invalidade ou, relativamente a
determinados vcios, quando estes sejam inteiramente imputveis ao rgo
administrativo.

56

9.1.2. Por outro lado, deve ter-se em conta a diferena entre a declarao
formal e o conhecimento da nulidade se admissvel, em princpio, a
competncia de qualquer rgo ou de qualquer tribunal para conhecimento da
nulidade (e consequente desaplicao do acto), j s os rgos administrativos
competentes para a deciso ou os tribunais administrativos devem poder
declarar a nulidade de um acto administrativo.
Refira-se que, no caso de actos administrativos nulos por ofenderem os
direitos, liberdades e garantias, a prpria Constituio que estabelece o direito
de resistncia dos particulares (artigo 21.).

9.1.3. Neste contexto, interessa em especial analisar o alcance da
nulidade do acto perante os seus destinatrios a lei refere-se apenas
possibilidade de invocao pelos interessados.
Os destinatrios do acto podem, obviamente, invocar a nulidade da
deciso (em regra, a todo o tempo) perante as autoridades administrativas ou
judiciais competentes, para que estas declarem ou conheam a nulidade.
O problema o de saber se tm o nus de faz-lo se quiserem evitar ou
reagir contra a modificao da situao de facto que o acto nulo muitas vezes
produz. Ou seja, como devem os destinatrios comportar-se perante um acto
que considerem nulo?
O artigo 21. da Constituio consagra o direito de resistncia dos
cidados perante quaisquer ordens que ofendam os seus direitos, liberdades e
garantias mas na lei nada se diz relativamente a outras situaes, que no
digam respeito a actos impositivos ou ablativos, ou que no ofendam direitos
fundamentais daquela qualidade.
Tem de entender-se, no entanto, que o regime da nulidade no inclui,
fora o referido caso do direito de resistncia, a possibilidade de os destinatrios
pura e simplesmente ignorarem ou desobedecerem a uma deciso de um rgo
administrativo dotado de poderes de autoridade, como se esta no existisse, por
considerarem que, em seu juzo ou opinio, o acto nulo. No pode
generalizar-se o poder de conhecimento autnomo da nulidade e a consequente
57

liberdade, direito ou poder de desaplicao do acto nulo, sobretudo quando a

identificao da figura se tornou um problema de soluo no evidente, com a
multiplicao dos casos controversos e de difcil juzo, mesmo para os
especialistas s no ser assim nos casos mais graves de nulidade
/inexistncia.
Desde logo, parece que o conhecimento da nulidade pelos destinatrios,
com a consequente desaplicao do acto, h-de pressupor o exerccio de um
direito prprio anterior (um direito radicado na esfera jurdica do particular) ou
de uma competncia prpria do rgo ou agente administrativo (incluindo uma
competncia de execuo) desde que esse direito ou essa competncia no
sejam objecto do acto considerado nulo.
Assim, bvio que o requerente no pode, por exemplo, ignorar um
indeferimento, que considere nulo, de uma licena, ou mesmo a recusa de
renovao de uma licena: o particular tem de reagir judicialmente perante o
acto (hoje, atravs de uma aco de condenao), visto que (ainda) no adquiriu
o direito a exercer a actividade j no ter de ser necessariamente assim, no
caso de se tratar de uma autorizao permissiva, embora na prtica possa haver
obstculos ao exerccio do direito.
J no to claro, mas algo de semelhante dever valer, em regra, nos
casos em que o acto desfavorvel um acto de segundo grau, que anula ou
declara nulo um acto anterior constitutivo de direitos ou poderes o particular
ou rgo administrativo no podem ignorar ou desaplicar o acto administrativo
e exercer o direito ou o poder respectivo, a no ser que se trate de um caso de
nulidade-inexistncia ou quando no possa haver dvidas razoveis sobre a
nulidade, por o vcio ser evidente e especialmente grave. Pense-se, por exemplo,
num caso em que o acto de segundo grau viole claramente uma deciso judicial
transitada em julgado embora mesmo a o particular possa ser na prtica
obrigado a obter a declarao de nulidade, por o exerccio da actividade
depender de outras pronncias administrativas.
Esta limitao do conhecimento da nulidade dos actos administrativos
de autoridade aos casos de nulidade especialmente grave e evidente valer
58

tambm quando estejam em causa actos ablativos, proibitivos ou impositivos de

obrigaes, designadamente quando no se trate do exerccio de direitos
liberdades e garantias: o particular no goza do direito de resistncia e ser, em
regra, obrigado a suportar os efeitos de facto das decises administrativas nulas,
que a Administrao pretender executar, coercivamente, se for caso disso
resta-lhe obter por via judicial proteco contra a actuao administrativa (por
isso e para isso se prev a impugnao e a suspenso da eficcia (!) de actos
nulos), bem como a reconstituio da situao anterior, caso se confirme a
existncia de nulidade. Mesmo nos casos que envolvam ofensa de direitos
fundamentais, deve haver um uso prudente do direito de resistncia
lembrem-se os casos de encerramento de estabelecimentos pela ASAE, em
algumas situaes nulos por falta de atribuies, mas relativamente aos quais
no tem sido possvel obter uma tutela judicial.


9.2. A anulao administrativa

9.2.1. Diferenas entre a anulao e a revogao
A lei permite a anulao dos actos por deciso administrativa, oficiosa
ou mediante reclamao ou recurso dos interessados no entanto, o CPA inclui
a anulao administrativa numa figura complexa de revogao (artigo 138. e ss).
Acontece, porm, que se trata de figuras bem diferentes, como
reconhecido na generalidade da doutrina europeia: a revogao propriamente
dita um acto que se dirige a fazer cessar os efeitos doutro acto, por se entender
que no conveniente para o interesse pblico manter esses efeitos produzidos
anteriormente; a revogao anulatria ou anulao um acto atravs do qual se
pretende destruir os efeitos de um acto anterior, mas com fundamento na sua
ilegalidade, ou, pelo menos, num vcio que o torna ilegtimo e, por isso,
invlido.
Assim, a revogao propriamente dita distingue-se, desde logo, da
revogao anulatria quanto funo, porque naquela est em causa o exerccio
59

de uma actividade da administrao activa, enquanto nesta se cumpre uma

funo de controlo.
Por isso mesmo, h uma diferena entre o fundamento da revogao
propriamente dita, que tipicamente a inconvenincia actual para o interesse
pblico, tal como configurado pelo agente, da manuteno dos efeitos do acto
que revogado, e o fundamento ou a causa do acto na anulao, que a
ilegalidade do acto.
Da decorre outra diferena: o poder de revogao pertence a quem
possa legalmente praticar o acto, ou seja, integra uma competncia dispositiva,
enquanto para a anulao de um acto pode ser competente qualquer rgo que
tenha um poder de controlo, uma competncia de fiscalizao: na maior parte dos
casos, alm do autor potencial e do delegante, o superior hierrquico, mas
muitas vezes tambm o titular de um poder de superintendncia e at de tutela.
So ainda patentes as diferenas quanto ao respectivo objecto
(mediato): enquanto so susceptveis de anulao administrativa quaisquer actos,
revogao propriamente dita esto sujeitos apenas alguns tipos de actos, os
que produzem efeitos actuais ou potenciais (no caducados nem esgotados),
designadamente, os actos com eficcia duradoura (ou actos de eficcia instantnea,
mas ainda no executados) e apenas aqueles que impliquem o exerccio de
poderes discricionrios (se a deciso vinculada, no pode ser pura e
simplesmente revogada, a no ser, em certos casos, por substituio).
Por ltimo, tambm os efeitos de uma e de outra figura so diversos.
Os efeitos de uma revogao so, em princpio, efeitos para o futuro ("ex nunc"),
embora possam, em certos casos e em certas condies, ser retrotrados a um
momento anterior, enquanto os efeitos naturais da revogao anulatria se
produzem "ex tunc", reportando-se ao momento da prtica do acto anulado (ou
ao da existncia do vcio, nos casos de invalidade superveniente).
Em face desta distino profunda entre as duas figuras, pergunta-se se
realmente o CPA no deveria ter ido ao ponto de as separar e autonomizar, em
vez de as tratar conjuntamente numa mesma seco. Isto no apenas, nem
fundamentalmente, por uma questo conceitual ou de asseio formal, para
60

satisfazer puras preocupaes analticas ou alguns interesses doutrinrios; mas

porque a circunstncia de estas duas figuras aparecerem tratadas em conjunto
causa na prtica alguns problemas.

9.2.2. Regime da anulao administrativa

a) Competncia (artigo 142., n. 1 e 174., n. 1, do CPA)
O problema da competncia do superior hierrquico para revogar e
para anular os actos praticados pelo subalterno no uso de competncia
exclusiva
Parece haver uma contradio entre as normas constantes dos artigos
142., n. 1, e 174., n. 1, do CPA, prevendo o primeiro a impossibilidade de o
superior hierrquico "revogar" (o que significa, na linguagem legal, revogar e
anular) os actos do subalterno praticados no uso de competncia exclusiva, ao
passo que o segundo admite, nessas mesmas hipteses, a revogao (a anulao
e a revogao, embora no a substituio) pelo superior hierrquico, no mbito
de uma impugnao administrativa (ainda que tal no seja pedido pelo
recorrente).
Independentemente de uma eventual compatibilizao entre estas duas
disposies (por exemplo, poderia entender-se que o artigo 142. valeria apenas
para as revogaes oficiosas, embora a soluo se revelasse arbitrria), o
resultado seria inadequado: na revogao oficiosa, a proibio deveria valer
apenas para a revogao propriamente dita, j que o superior hierrquico, ao
anular o acto, est ("apenas") a exercer uma funo fiscalizadora, que no
contende com a competncia exclusiva (dispositiva) do subalterno; na
revogao em recurso, a faculdade deveria valer apenas para a anulao
administrativa, pois que a revogao por motivos de oportunidade actual
significa o uso de uma competncia dispositiva num domnio que a lei
pretendeu reservar ao subalterno.
Seria desejvel, por isso, uma diferenciao de regimes, neste campo,
entre a revogao e a anulao.
61

b) Requisitos (artigo 141. do CPA)
Como vimos, o artigo 141. do CPA estabelece a proibio total ou a
admissibilidade livre da anulao administrativa ("revogao anulatria"),
conforme tenha decorrido, ou no, o prazo de impugnao judicial (ou tenha j
havido lugar, ou no, resposta da autoridade recorrida).
Optou-se por uma pura soluo temporal, de total precariedade do acto
at um certo momento, e de estabilidade absoluta a partir da, sem considerar
aspectos substanciais relevantes que recomendariam porventura diferenciaes
de regime.
Por exemplo, no se considera aqui a diferena entre actos constitutivos
de direitos, actos precrios e actos desfavorveis, que pode ser decisiva para a
ponderao dos interesses no caso; tal como no se d relevo boa ou m f do
particular, que importante para saber em que medida o particular tem direito
proteco da confiana que depositou no acto.
Esta soluo legal parte de um postulado dominante na doutrina e
jurisprudncia portuguesas: o de que a queda do prazo de recurso contencioso
implica a sanao do vcio e, portanto, a validao do acto anulvel, mesmo que
o vcio no seja irrelevante nem tenha sido efectivamente eliminado.
No entanto, este um postulado questionvel, quer ao nvel dogmtico,
quer no plano prtico.
No plano da construo jurdica, h razo para perguntar se no
estaremos perante um tributo indevido doutrina do direito privado.
A, percebe-se perfeitamente que o acto meramente anulvel se
convalide caso os nicos interessados na anulao no promovam o apuramento
judicial do vcio.
Mas ser que isso deve valer tambm para o acto administrativo, sendo
certo que a invalidade no estabelecida, as mais das vezes, no interesse do
particular? certo que o prazo decisivo o do Ministrio Pblico, mas ser que
este pode ser considerado, para este efeito, o representante exclusivo do
interesse pblico ou da legalidade?
62

Parece-nos mais adequado ao carcter pblico da ilegalidade, mesmo

quando o vcio gere apenas, como regra, a anulabilidade, que o mero decurso
do prazo no implique a pura e simples validao do acto sem prejuzo,
obviamente, de o acto ganhar alguma (ou at total) estabilidade, quer na
medida em que se torna inimpugnvel perante um tribunal, quer na medida em
que outros valores ou interesses substanciais imponham a sua
imodificabilidade pela Administrao.
E esta concluso ao nvel dogmtico impe-se ainda mais se
considerarmos que a pura sanao do acto pelo decurso do prazo para alm
de outros efeitos laterais menos bons impede a obteno de solues de
justia material nos casos concretos.
Por exemplo:
aa) por que no admitir a anulao, para alm do prazo de
impugnao judicial, de um acto desfavorvel, ou at de um acto favorvel,
quando o particular esteja de m f (a ilegalidade pode at resultar de dolo, de
corrupo ou de coaco que no produza a nulidade) ou por outra razo no
tenha confiana (na estabilidade do acto) merecedora de proteco jurdica?
bb) por que no proteger melhor a confiana do particular de boa
f, mesmo antes de decorrido o prazo de impugnao que, lembre-se, de
um ano , limitando os poderes de anulao administrativa e impondo uma
ponderao entre os seus "direitos" e a legalidade ou o interesse pblico (at
porque so diferentes as causas de ilegalidade e pode mesmo haver, sem
ilegalidade, m f latente na pretenso administrativa de anulao)?
certo que o nosso Cdigo se limita a manter, nesta matria, a opo
tradicional pelo modelo francs, mas o que se questiona a prpria opo, em
face das diferenas entre os sistemas jurdico-administrativos: em Frana h
uma justia pretoriana, h uma jurisprudncia que fonte de direito, que pode
fazer distines para alm da lei e at em certa medida se sente autorizada a
corrigir a prpria norma legal; entre ns, a jurisprudncia no tem feito isso e
duvidoso que o sistema comporte a possibilidade ou a inteno de que lhe seja
cometido esse encargo.
63

Por outro lado, tambm no se pode aceitar hoje a proibio da

anulao administrativa para alm da resposta (ou da contestao) da
autoridade recorrida.
Se o processo administrativo se prolonga, pelas razes mais variadas,
s vezes por muitos anos, deve admitir-se que o rgo administrativo
competente possa anular o acto designadamente na hiptese de actos
desfavorveis , em momento posterior resposta, quando s ento chegou
concluso de que o acto era realmente ilegal. Note-se que o rgo competente
para a anulao no necessariamente a autoridade recorrida que respondeu,
acrescendo que o rgo autor do acto, para alm dos casos em que possa mudar
de opinio, pode tambm mudar de titular. Tambm no se pode dizer que o
tribunal ou o processo ficam prejudicados na sua dignidade, porque os motivos
da anulao tardia sero, em regra, srios e, de qualquer modo, h-de valer aqui
o princpio do dispositivo ou da auto-responsabilidade das partes.
Esta soluo, que se tornou entretanto obrigatria com a nova legislao
do processo administrativo (artigo 64. do CPTA), assegura ao particular o
direito de requerer o prosseguimento da aco contra o novo acto (em caso de
anulao por substituio) ou contra o acto anulatrio, em face de vcios deste
(e tambm a cumulao com o pedido de restabelecimento da situao se, por
exemplo, a Administrao no retirar todas as consequncias prticas da
anulao) sem prejuzo de os rgos da Administrao, alm do pagamento
de custas, poderem ser condenados por litigncia de m f.

c) Casos especiais
A par do regime geral, surgem regimes especiais, com solues
diferenciadas.
ca) Veja-se, por exemplo, a previso expressa da revogao com eficcia
para o futuro (anulao administrativa com efeitos ex nunc) de actos
administrativos invlidos de atribuio de prestaes continuadas, ultrapassado o
prazo de anulao. Este regime, estabelecido para as prestaes no domnio da
segurana social (actualmente, pela Lei n. 4/2007, de 16 de Janeiro, no artigo
64

79.), deveria valer para a generalidade dos actos administrativos de atribuio

de prestaes continuadas.
cb) No mesmo sentido, veja-se o regime especial de anulao (ou
revogao) de autorizaes - o problema da admissibilidade da figura da
invalidade sucessiva (ou da revogao-sano), eventualmente com efeitos
retroactivos
- seja, em geral, nos casos extremos em que a alterao dos factos ou do
interesse pblico implicam a proibio da actividade e extino da autorizao,
designadamente em matria ambiental.
- seja em actos cujo contedo consista numa prestao pecuniria
dependente da realizao de um fim ou do cumprimento de um modo (subsdios
para determinadas finalidades).



65

10. As impugnaes administrativas

Bibliografia: PAULO OTERO, Impugnaes administrativas, in Cadernos
de Justia Administrativa, n. 28, p. 50 e ss; M. ESTEVES DE
OLIVEIRA/PEDRO GONALVES/J. PACHECO DE AMORIM, Cdigo do
Procedimento Administrativo, anotado, p. 743 e ss (espec. 743-747, 757-759, 770-773,
798-804).

10.1. O autocontrolo administrativo: o papel actual das impugnaes
administrativas na fiscalizao da legalidade e tambm da oportunidade
administrativa (mrito), bem como na garantia dos direitos e interesses dos
particulares que dispem da possibilidade de fazer o autor reflectir ou de
convocar para uma eventual reviso da deciso um rgo superior,
supostamente mais habilitado.

10.2. As reclamaes
10.2.1. Noo e prazo solicita-se uma reviso da primeira deciso ao
rgo autor do acto, em princpio no prazo de 15 dias.
A reclamao perdeu grande parte da sua importncia prtica, na
medida em que o interessado tem agora, normalmente, a possibilidade de se
pronunciar em sede de audincia prvia, antes da deciso.

10.2.2. Espcies
A reclamao , em regra, facultativa, mas pode ser necessria, quando,
por determinao legal expressa ou inequvoca, seja pressuposto da
impugnao judicial do acto.
Na reclamao pode solicitar-se a declarao de nulidade, a anulao do
acto ou a respectiva convalidao, se for considerado ilegal, ou a sua suspenso,
revogao, modificao ou substituio, por razes de oportunidade ou
convenincia.


66

10.2.3. Efeitos
A reclamao no suspende a eficcia do acto, a no ser quando seja uma
reclamao necessria (ou ento quando o autor do acto, oficiosamente ou a
pedido dos interessados, considere que a execuo imediata causa ao
destinatrio prejuzos irreparveis ou de difcil reparao) - artigo 163. do CPA.
Mas, como qualquer impugnao administrativa, suspende o prazo de
impugnao judicial, embora no impea o reclamante de propor a aco
respectiva (artigo 59., n.s 4 e 5 do CPTA, que revogou implicitamente o n. 2
do artigo 164. do CPA).


10.3. Os recursos hierrquicos
10.3.1. Noo
O interessado solicita ao superior hierrquico do rgo autor a reviso
do acto que, como no caso da reclamao, pode consistir na respectiva
declarao de nulidade, anulao ou convalidao, se o acto for considerado
ilegal, ou ento a sua suspenso, revogao, modificao ou substituio, por
razes de oportunidade ou convenincia, mas s quando o superior disponha
de poderes dispositivos (e no de mera fiscalizao), por no se tratar de uma
competncia exclusiva do subalterno.

10.3.2. Espcies
O recurso hierrquico facultativo, mas pode ser necessrio, quando,
por determinao legal expressa ou inequvoca, seja pressuposto da
impugnao judicial do acto.
A conformidade com a Constituio da previso legal de impugnaes
administrativas necessrias o Tribunal Constitucional e o STA, ao contrrio do
que defende uma parte da doutrina, entendem (em nosso entender, bem) que
no h inconstitucionalidade, porque se trata da fixao por lei de um
pressuposto processual que constitui um mero condicionamento ou, quando
67

muito, de uma restrio legtima do direito de acesso aos tribunais, cujo contedo
essencial no tocado.

10.3.3. Procedimento
O CPA regula o procedimento de recurso, que implica a interveno do
rgo recorrido junto do qual pode ser interposto e que pode dar-lhe
provimento (artigos 169. e 172.) e de eventuais contra-interessados (artigo
171.), incluindo os prazos normais para interposio (trs meses, se o recurso for
facultativo e 30 dias teis, se for necessrio), e para deciso (30 dias teis a contar
da apresentao ou da remessa ao superior).
A deciso expressa pode ser de confirmao ou de reviso, conforme os
poderes do superior (e sem sujeio ao pedido), no sendo necessria a
audincia prvia (a no ser porventura em algumas situaes de substituio).
A eventual falta de deciso dentro do prazo no constitui um acto de
indeferimento, mas um facto omissivo que desencadeia a eficcia do acto, bem
com o incio da contagem do prazo de impugnao judicial esse, desde a
entrada em vigor do CPTA, em 2004, o sentido actualizado a conferir ao
disposto no artigo 175., n. 3).

10.3.4. Efeitos da interposio
O recurso hierrquico necessrio suspende a eficcia do acto at
respectiva deciso ou o esgotamento do prazo para decidir (170. do CPA), data
em que comear a correr o prazo de impugnao judicial.
O recurso facultativo no suspende a eficcia do acto, suspende (no
interrompe) apenas o prazo de impugnao judicial, embora no impea o
recorrente de propor a aco respectiva (artigo 59., n.s 4 e 5 do CPTA).


10.4. Outras impugnaes administrativas
Na terminologia da lei, alis pouco recomendvel, sero
68

- recursos hierrquicos imprprios, quando se recorre para rgo da

mesma pessoa colectiva, onde ou quando no haja hierarquia; exemplos:
recurso de actos do rgo delegado para o delegante ou de deciso de membro
de rgo colegial para o plenrio e, quanto a ns, tambm de seco ou
segmento do rgo para o pleno (mesmo que a lei refira a impugnao como reclamao,
como acontece na impugnao de decises da seco disciplinar do Conselho Superior do
Ministrio Pblico para o respectivo Plenrio);
- recursos tutelares, quando se recorre para o rgo de outra pessoa
colectiva, com poderes de superintendncia ou de tutela.
Enquanto o recurso para o delegante sempre admissvel, tendo em
conta a plenitude dos poderes do delegante, o recurso para o rgo
superintendente ou tutor depende de previso legal expressa ou inequvoca,
designadamente de o rgo para o qual se recorre ter competncia para
produzir os efeitos requeridos.
Os efeitos dos recursos so semelhantes aos do recurso hierrquico,
conforme sejam necessrios ou facultativos.


69

III O CONTRATO ADMINISTRATIVO

Bibliografia (sobre o Cdigo dos Contratos Pblicos): MARCELO REBELO DE SOUSA /
ANDR SALGADO DE MATOS, Contratos pblicos (Direito Administrativo Geral, T. III), 2008; AA.VV.,
CJA, n. 64, especialmente as intervenes de MRIO ESTEVES DE OLIVEIRA (p. 28 e ss) e de
PEDRO GONALVES (p. 36 e ss); MRIO AROSO DE ALMEIDA, CJA, n. 66, p. 3 e ss.
Bibliografia facultativa: SRVULO CORREIA, Legalidade e Autonomia Contratual nos
Contratos Administrativos, p. 343-428; PEDRO GONALVES, Contrato Administrativo, 2003,
Partes 1 a 8; FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, vol. II, p. 495 e ss; MARIA
JOO ESTORNINHO, Requiem pelo contrato administrativo, 1990; MARIA JOO ESTORNINHO,
Direito europeu dos contratos pblicos, 2006. Sobre o CCP, v. AAVV., in PEDRO GONALVES (org.),
Estudos de contratao pblica, vol. I, 2008.


1. Admissibilidade de contratos administrativos da negao ou alergia
inicial, passando pela aceitao limitada da figura do contrato administrativo,
at sua concepo como figura tpica de utilizao geral no exerccio da funo
administrativa.

1.1. O problema da incompatibilidade aparente entre, por um lado, a
liberdade, a igualdade e o compromisso contratual (consenso) e, por outro lado, a
legalidade administrativa, a autoridade e a sujeio ao interesse pblico.

1.2. Admisso do contrato administrativo inicialmente limitada (
francesa) s necessidades de gesto, para delegao da execuo de obras
(sobretudo empreitadas) e prestao de servios, em regra, contratos de
colaborao subordinada, entendidos como contratos privados transformados, nos
quais se admitiam clusulas exorbitantes que implicassem a reserva de poderes
por parte da Administrao para realizao do interesse pblico poderes de
direco (supremacia em vez da igualdade) e de modificao ou resciso
(instabilidade em vez da estabilidade do compromisso contratual).

1.3. As alteraes substanciais (conceito de interesse pblico), funcionais
(contedos de prestao, infra-estruturao, promoo, regulao e controlo) e
estruturais (novas formas) da actividade administrativa que justificam, no
contexto de um Estado Social e de Garantia, a compatibilidade e a adopo
70

generalizada de figuras contratuais pela Administrao no exerccio da funo

administrativa, no apenas sob a gide do direito privado, mas sobretudo no
desenvolvimento de actividades subordinadas a regimes de direito pblico.
A alterao do prprio conceito de contrato privado, no sentido do
predomnio da consensualidade formal e funcional (cooperao de interesses
antagnicos) e da publicizao de contedos (clusulas proibidas ou impostas)
sobre os requisitos tradicionais relativos vontade, igualdade e liberdade
estipulatria alterao que provoca a aproximao das figuras contratuais de
direito privado e de direito pblico.

1.3. Os limites utilizao do contrato pela Administrao
Apesar de inexistncia de uma incompatibilidade de princpio entre
contrato e autoridade administrativa, h determinadas actuaes
administrativas de direito pblico que no podem ser desenvolvidas por via
contratual.
Nos termos do artigo 278. do Cdigo dos Contratos Pblicos (CCP), na
prossecuo das suas atribuies ou dos seus fins, os contraentes pblicos
podem celebrar quaisquer contratos administrativos, salvo se outra coisa
resultar da lei ou da natureza das relaes a estabelecer.
a) os limites legais decorrentes de lei imperativa (ex.: excluso do
contrato de trabalho em funes pblicas para aquelas actividades que
impliquem o exerccio directo de poderes de autoridade que definam situaes
jurdicas subjectivas de terceiros ou o exerccio de poderes de soberania
artigo 1., n. 4, da Lei n. 23/2004, de 22 de Junho, que justamente operou a
contratualizao das relaes de emprego pblico, com esta excepo);
b) os limites naturais resultantes da natureza (do sentido ou da
finalidade) da actividade ou dos efeitos: pela necessidade de assegurar uma
igualdade universal de tratamento (decises regulamentares, designadamente em
matria de segurana social e de obrigaes fiscais); pela ausncia de interesse de
contraentes privados (decises sobre a organizao administrativa); por razes
de ordem pblica e de soberania (decises sancionatrias, incluindo as
71

disciplinares ou de aplicao de coimas, actos de polcia, deciso de

impugnaes administrativas, concesso da nacionalidade ou do asilo,
fiscalizao de eleies).
No entanto, mesmo nestas reas, que seriam, em si mesmas, domnios
prprios da actuao unilateral, encontramos o uso da figura contratual
contratos fiscais (sobretudo no domnio do direito econmico fiscal, mas tambm
no direito fiscal formal), contratos policiais (em matria de ambiente, urbanismo e
at de segurana), alm de contratos de organizao (interadministrativos) e at
porventura certos contratos no domnio sancionatrio, apesar da rejeio dos
processos agnitrios no nosso sistema penal.
Em geral, admite-se ainda ( alem) a figura do contrato sobre o
exerccio de funes e poderes pblicos (cf. artigo 1., n. 6/c, in fine, do CCP) de
que so exemplo recente os contratos para planeamento, celebrados no
domnio urbanstico entre municpios e proprietrios privados, com vista
elaborao, alterao ou reviso de planos de urbanizao ou de pormenor
(artigo 6.-A do RJIGT/2007).

2. Os conceitos legais de contrato pblico e de contrato
administrativo
O Cdigo do Procedimento Administrativo (CPA) estabelecia uma
definio de contrato administrativo como "acordo de vontades pelo qual
constituda, modificada ou extinta uma relao jurdica administrativa", operando,
assim, de acordo com o entendimento geral, uma distino relativamente ao
contrato de direito privado da Administrao consoante a natureza da
relao jurdica em causa o que implicava a distino entre direito
administrativo e direito privado, atravs da adopo de um critrio estatutrio,
associado ao objecto, com base em diversos tpicos doutrinais (sujeitos
pblicos, relao de sujeio, finalidade de interesse pblico, ambincia de
direito pblico).

72

O Cdigo dos Contratos Pblicos (CCP), aprovado pelo Decreto-lei n.

18/2008, de 29 de Janeiro, segue um caminho diferente: adopta dois conceitos
polarizadores, embora parcialmente sobreponveis, para efeitos de delimitao do
respectivo mbito de aplicao, que abrange, por um lado, a contratao
administrativa (formao do contrato) e, por outro, o regime substantivo da
relao contratual (execuo do contrato).

2.1. Por um lado, adopta uma noo ampla de contrato pblico, que
delimita em funo dos sujeitos outorgantes, para efeitos da aplicao de um
determinado regime procedimental de formao de contratos (Parte II), em grande
medida para cumprimento de directivas comunitrias embora o regime de
contratao no se aplique, como veremos a todos os contratos pblicos, mas
apenas aos que suscitem, pelo menos potencialmente, a concorrncia no
mercado.
Este conceito legal de contrato pblico (artigo 1., n. 2) abrange todos
os contratos celebrados no mbito da funo administrativa, independentemente
da sua designao e da sua natureza (isto , mesmo que sejam de direito privado),
desde que sejam outorgados pelas entidades adjudicantes referidas na lei
(artigo 2.).
Essas entidades adjudicantes so, simplificadamente:
a) as pessoas colectivas pblicas as que constituem a tradicional
Administrao Pblica em sentido organizatrio, incluindo as administraes
autnomas e independentes (artigo 2., n. 1);
b) os organismos pblicos (terminologia de origem comunitria)
entidades criadas especificamente para satisfazerem necessidades de interesse geral,
sem carcter industrial ou comercial (isto , cuja actividade econmica no se
submeta lgica do mercado e da livre concorrncia), desde que financiadas
(maioritariamente e regularmente) por pessoas colectivas pblicas ou sujeitas
ao seu controlo ou sua influncia dominante (artigo 2., n. 2 e 3);
c) quaisquer entidades, incluindo as empresariais, que exeram a
actividade no mbito dos sectores especiais (gua, energia, transportes e servios
73

postais), quando sujeitas a controlo ou influncia dominante de entidades

adjudicantes (artigo 7.).

2.2. Por outro lado, estabelece um conceito, tendencialmente mais
restrito, de contrato administrativo, celebrado por contraentes pblicos (entre si ou
com co-contratantes privados), para efeitos de aplicao do regime substantivo
de execuo dos contratos (Parte III).

2.2.1. Em vez de, como o CPA, definir o contrato administrativo em
abstracto, atravs da caracterizao da relao jurdica sobre a qual incidem os
respectivos efeitos, o CCP retoma a antiga ideia de uma enumerao, ainda que
agora substancial e aberta, dos contratos administrativos, identificados por
factores de administratividade (artigo 1., n. 6):
Sem prejuzo do disposto em lei especial, reveste a natureza de
contrato administrativo o acordo de vontades, independentemente da sua forma
ou designao, celebrado entre contraentes pblicos e co-contratantes ou somente
entre contraentes pblicos, que se integre em qualquer das seguintes categorias:
a) contratos que, por fora do Cdigo, da lei ou da vontade das partes,
sejam qualificados como contratos administrativos ou submetidos a um regime
substantivo de direito pblico;
b) contratos com objecto passvel de acto administrativo e contratos sobre
o exerccio de poderes pblicos;
c) contratos que confiram ao co-contratante direitos especiais sobre coisas
pblicas ou o exerccio de funes do contraente pblico;
d) contratos que a lei submeta, ou admita que sejam submetidos, a um
procedimento de formao regulado por normas de direito pblico e em que a
prestao do co-contratante possa condicionar ou substituir, de forma relevante,
a realizao das atribuies do contraente pblico.

74

2.2.2. Resulta ainda da lei uma nota subjectiva, na medida em que, nos
contratos administrativos, uma das partes (pelo menos) h-de pertencer
categoria dos contraentes pblicos, que so, nos termos do artigo 3.:
a) as pessoas colectivas pblicas;
b) os organismos pblicos (e as entidades adjudicantes nos sectores
especiais artigo 8.), mas s quando os contratos sejam qualificados pelas
partes como contratos administrativos ou submetidos a um regime substantivo
de direito pblico;
c) quaisquer entidades (pblicas ou privadas) quando celebrem
contratos no exerccio de funes materialmente administrativas.

2.2.3. Os critrios materiais subjacentes a esta enumerao reconduzem-
se, de uma maneira ou de outra, ideia de um regime substantivo de direito
pblico, pelo que se deve concluir que no so contratos administrativos:
i) os contratos qualificados pela lei ou pelas partes como contratos de
direito privado ou submetidos a um regime de direito privado, mesmo que
celebrados por contraentes pblicos no exerccio da funo administrativa
[assim, o CCP no se aplica, em princpio, a contratos de compra e venda,
doao, permuta e arrendamento de bens imveis e contratos similares artigo
4., n. 2, alnea c)];
ii) os contratos outorgados pelos organismos pblicos que no sejam
celebrados no exerccio de funes materialmente administrativas, nem
submetidos pela vontade das partes a um regime substantivo de direito pblico.

2.2.4. Resta saber at que ponto se deve admitir que a
administratividade do contrato resulte da sua qualificao legal ou pelas partes
obviamente que essa qualificao, mesmo a legal, deve ser controlada
substancialmente pela verificao do seu carcter de contratos de direito
pblico.
Por exemplo, deve entender-se que a locao e aquisio de mveis s
contrato administrativo, sujeito ao regime substantivo da Parte III, na medida
75

em que se trate de um fornecimento contnuo, no se incluindo a as locaes e

aquisies avulsas.

3. Os problemas da formao do contrato administrativo

3.1. Os contratos pblicos abrangidos
No que respeita formao dos contratos, os contratos administrativos
seguem a disciplina geral comum a todos os contratos pblicos, constante da
Parte II do CCP, na medida em que lhes seja aplicvel.
O critrio principal para determinar o mbito de aplicao das normas
procedimentais do Cdigo diz respeito a um determinado tipo contratual (artigo
16., n. 1 e artigo 5., n. 1, a contrario): as entidades adjudicantes as pessoas
colectivas pblicas ou organismos pblicos tm de seguir um dos
procedimentos pr-contratuais regulados pelo CCP para a formao de quaisquer
contratos (incluindo os contratos administrativos), cujo objecto abranja prestaes
que, designadamente em razo da sua natureza ou das suas caractersticas, bem
como da posio relativa das partes no contrato ou do contexto da sua prpria
formao, esto ou sejam susceptveis de estarem submetidas concorrncia de
mercado.
A ttulo exemplificativo, consideram-se submetidas concorrncia do
mercado, nos termos do artigo 16., n. 2, as prestaes tpicas dos seguintes
contratos: da empreitada de obras pblicas, da concesso de obras pblicas, da
concesso de servios pblicos, da locao ou aquisio de bens mveis, da aquisio de
servios, bem como do contrato de sociedade (este, salvo quando se trate de
sociedades de capitais exclusivamente pblicos).
E a isto acresce que, quando se trate de contratos inter-administrativos
(celebrados entre pessoas colectivas pblicas) e de contratos celebrados por
organismos pblicos, s os contratos que abranjam as prestaes tpicas das referidas
espcies contratuais (com excepo do contrato de sociedade) esto sujeitos s
regras de formao previstas na Parte II do CCP (artigo 6., n. 1 e n. 2).
76

Mas, alm destes, h ainda outros contratos incluindo os que no

representam uma solicitao de bens e servios pela Administrao, mas, pelo
contrrio, uma oferta administrativa, envolvendo a seleco do co-contratante
na sequncia de um convite da Administrao, quer o convite resulte da
iniciativa desta ou da manifestao de interesse de um entre vrios potenciais
interessados que esto sujeitos s regras da contratao da Parte II do Cdigo
por respeitarem a prestaes sujeitas concorrncia, como, por exemplo, os de uso
privativo ou explorao do domnio pblico, os de prospeco e pesquisa
geolgica, ou os de aquisio, arrendamento ou alienao de bens imveis.
Nesta delimitao do mbito de contratos sujeitos ao regime da contratao
pblica h-de valer especialmente a garantia do princpio da concorrncia, tal
como entendida pela jurisdio comunitria, que constitui a razo de ser
principal das normas sobre procedimentos pr-contratuais.
Exclui-se, no entanto, a aplicao do CCP formao de vrios tipos de
contratos (artigo 5.) entre outros, salientam-se:
a) os contratos de concesso de subsdios,
b) os contratos a celebrar com entidades detentoras de exclusivos e,
sobretudo,
c) os contratos in house (ou in house providing) isto , os contratos
celebrados por entidades adjudicantes com outras entidades sobre as quais
exeram um controlo anlogo ao que exercem sobre os prprios servios
[implicar inexistncia de participaes de privados, como decorre da
jurisprudncia europeia?] e que desenvolvam em seu benefcio o essencial da
respectiva actividade [o critrio do destino essencial implicar 80% da
actividade, como decorre da jurisprudncia comunitria?] artigo 5., n. 2.

3.2. Os princpios especiais da contratao pblica
Segundo uma Comunicao interpretativa da Comisso Europeia
(2006/C 179/02), o cumprimento das regras e dos princpios fundamentais do
Tratados impe, relativamente a todos os contratos pblicos mesmo nos casos
em que no se apliquem (pelo seu valor ou pela espcie contratual) as regras
77

especficas das directivas e da legislao estadual uma obrigao de

transparncia que implica, na jurisprudncia do TJCE, um grau de publicidade
adequado para garantir a abertura do mercado concorrncia, bem como a
imparcialidade dos processos de adjudicao.
Por sua vez, o direito nacional tambm determina a aplicao a todos os
contratos administrativos dos princpios gerais da actividade administrativa,
designadamente dos que constituam ou decorram de preceitos constitucionais -
artigo 5., n. 6, alnea a).
E o prprio CCP salienta como princpios especiais em matria de
contratao pblica os princpios da transparncia, da igualdade e da
concorrncia (artigo 1., n. 4), que se concretizam em diversos sub-princpios,
designadamente no mbito dos concursos (princpio da estabilidade das regras,
das propostas e dos concorrentes; princpio da comparabilidade das propostas).
Alm disso, as regras e princpios procedimentais do CPA aplicam-se, com as
adaptaes necessrias, aos contratos que envolvam o exerccio de poderes pblicos - artigo 5., n. 6,
alnea c).

3.3. Os procedimentos de formao do contrato
Salvo o disposto em lei especial, as entidades adjudicantes de contratos
pblicos devem adoptar, nos termos do artigo 16., n. 1, um dos seguintes tipos
de procedimentos (public procurement), designadamente para a aquisio de
bens e servios no mercado:
a) Ajuste directo (direct award);
b) Concurso pblico (open procedure)
c) Concurso limitado por prvia qualificao (restrict procedure);
d) Negociao (negotiation);
e) Dilogo concorrencial (competitive dialog).
Relativamente ao CPA, reduzem-se os tipos de procedimentos,
eliminando o concurso limitado sem apresentao de candidaturas e a
negociao sem anncio prvio embora estas categorias sejam de algum modo
recuperadas no contexto de modalidades de ajuste directo.
78

Por sua vez, consagra-se, de novo, o dilogo concorrencial, como

procedimento prprio de contratos complexos (Directiva 2004/18/CE, do
Parlamento e do Conselho, de 31/3/2004, in JO L, de 30/4/2004) ou, nos
termos do CCP, de contratos particularmente complexos, por ser
objectivamente impossvel definir em termos precisos a soluo tcnica adequada, os
meios tcnicos aptos ou a estrutura jurdica ou financeira do contrato a celebrar
para satisfao das necessidades pblicas (que, no entanto, no admissvel no
mbito dos sectores especiais - gua, energia, transportes e servios postais).
A escolha dos procedimentos, designadamente no que respeita ao
ajuste directo, negociao e ao dilogo concorrencial, feita segundo regras
definidas expressamente no Cdigo, tendo em considerao o tipo e o valor do
contrato, e, em certos casos, a qualidade da entidade adjudicante (artigo 17. e ss).
interessante sublinhar que o ajuste directo, agora sujeito tambm a
algumas regras procedimentais, deixou de ser um procedimento residual,
apenas possvel nas circunstncias excepcionais expressamente previstas,
podendo utilizado para celebrao de quaisquer contratos de baixo valor.

3.4. A tramitao dos procedimentos pr-contratuais
Os procedimentos tm tramitaes legais distintas, embora haja regras
gerais comuns a todos os procedimentos relativamente aos seus trmites
principais:
I. Fase de iniciativa
a) o incio do procedimento deciso de contratar e escolha do
procedimento;
b) o aviso de abertura (contract notice)
c) as peas procedimentais tpicas (contract documents):
o programa do procedimento - regulamento do procedimento
pr-contratual, salvo nos casos de ajuste directo, com as regras de
participao e as garantias administrativas de recurso (facultativas) e
- o caderno de encargos - base negocial para o futuro contrato;

79

II. Fase de apresentao das propostas

d) a apresentao das propostas (submission of tenders);

III. Fase de avaliao
e) anlise das propostas (evaluation) pelo jri do procedimento;

IV. Fase decisria
f) o acto administrativo de adjudicao (awarding of contract), em
princpio, precedido da audincia dos interessados;

V. Fase de celebrao do contrato
g) a prestao de cauo;
h) a elaborao da minuta;
i) a celebrao do contrato (nunca antes de 10 dias da notificao da
adjudicao artigo 104.).

O CCP regula, em especial, a tramitao de cada um dos vrios tipos de
procedimento acima referidos, com as diversas fases prprias de cada um deles.
Neste contexto so de salientar:
i) a nova figura do dilogo concorrencial;
ii) a procedimentalizao do ajuste directo, com admisso de um regime
geral e de um regime simplificado;
iii) no concurso pblico, a desmaterializao do procedimento, decorrente
da inexistncia de uma fase autnoma de avaliao dos concorrentes, com a
eliminao do acto pblico (opening of tenders) e a realizao do leilo
electrnico (e-auction), bem como a previso de um concurso pblico urgente
para a locao ou aquisio de bens mveis ou de servios.
Destaca-se tambm, como novidade, a previso, entre os instrumentos
procedimentais especiais, de sistemas de aquisio dinmicos (dynamic purchasing
systems - DPS), de sistemas de qualificao (qualification systems), de acordos-
80

quadro (framework agreements) e de centrais de compras (purchasing centers

v. a Agncia Nacional de Compras Pblicas, EPE).
Estabelece-se ainda a regulao especfica dos velhos concursos de
concepo, para aquisio de ideias (planos, projectos, criaes conceptuais),
designadamente nos domnios artstico, do ordenamento do territrio, do
planeamento urbanstico, da arquitectura, da engenharia ou do processamento
de dados.
Note-se, por fim, que, nesta matria, decisiva a influncia normativa
do direito comunitrio, cujas directivas se transpem, apesar de o legislador no
se ter limitado a efectuar a transposio.
Neste contexto de influncia, deve ter-se em considerao que o Direito
comunitrio tende hoje a no se pautar exclusivamente por consideraes de
garantia da concorrncia, impondo tambm critrios de adjudicao associados a
valores sociais por exemplo, o fomento do emprego, a igualdade no local de
trabalho, a proteco dos grupos desfavorecidos e ambientais utilizao de
mtodos de produo limpos, desenvolvimento de energias renovveis.


4. Tipos de contratos administrativos

4.1. Classificaes doutrinais
No conjunto dos contratos administrativos, a doutrina tem estabelecido
vrias classificaes e distines, que continuam a ser relevantes,
designadamente para efeitos de regime substantivo. Salientamos, pela nossa
parte, as seguintes classificaes, que se cruzam entre si, em funo da
diversidade de critrios:

a) contratos de colaborao e contratos de atribuio:
- contratos de colaborao, em que o co-contratante se obriga a
contribuir para o desempenho de actividades administrativas, mediante
81

remunerao (empreitada, concesso de obras pblicas ou de servios

pblicos);
- contratos de atribuio, em que o co-contratante obtm uma
situao de vantagem, mediante contrapartida (concesso de uso privativo do
domnio pblico, acordos de cooperao com IPSS).

b) contratos de subordinao e contratos de no subordinao:
- contratos de subordinao, em cuja execuo se verifica um
ascendente funcional da Administrao sobre o co-contratante que podem ser:
i) contratos de colaborao subordinada, sejam contratos de
solicitao de bens e servios no mercado, sejam contratos de concesso
translativa, que visam associar um particular ao exerccio de funes
administrativas, destacando-se os contratos relacionais, que implicam
uma relao duradoura (concesses de obra ou servio pblico);
ii) contratos de atribuio subordinada, contratos de
concesso constitutiva de posies jurdicas precrias ou funcionalmente
dependentes da Administrao (concesses de explorao do domnio
pblico, alguns contratos-programa);
- contratos de no subordinao, em que tal ascendente no se
verifica incluindo:
i) os contratos de cooperao inter-administrativa paritria
(derivada da descentralizao e da privatizao),
ii) os contratos de colaborao no subordinada (contratos de
associao, contratos de arrendamento ao Estado) e os contratos de
atribuio de direitos (a generalidade dos contratos-programa, contratos de
investimento, contratos de desenvolvimento, contratos de
licenciamento), em que se conferem posies no-precrias ou no
subordinadas, desenvolvendo o co-contratante particular, muitas vezes
no exerccio de uma liberdade ou autonomia constitucionalmente
consagrada, uma actividade prpria que interessa ao contraente pblico;

82

c) contratos com objecto prprio, contratos (substitutivos ou

integrativos) com objecto passvel de acto administrativo
(subordinationsrechtliche, na Alemanha) ou com objecto passvel de contrato
de direito privado;

d) contratos com efeitos principais restritos s partes e contratos com
eficcia normativa externa (em especial, os contratos de concesso de servios
pblicos e de obras pblicas, relativamente aos utentes, e, por vezes, aos
concorrentes).

4.2. Referncia a algumas espcies mais relevantes

a) contratos de solicitao de bens e servios no mercado (compras ou
encomendas pblicas, marchs publics ou contratos pblicos em sentido
estrito, na terminologia do direito comunitrio) empreitada de obra pblica,
locao ou aquisio de bens mveis (fornecimento contnuo), aquisio de
servios em regra, contratos administrativos com objecto passvel de contrato
privado;

b) contratos de delegao de funes ou servios (concesses translativas,
concesses na terminologia comunitria, por envolverem transferncia do
direito e do risco econmico de explorao) concesso de obra pblica,
concesso de servio pblico, certas concesses de explorao do domnio
pblico so contratos administrativos por natureza (alguns com objecto
passvel de acto administrativo);

c) contratos de concesso constitutiva ou de atribuio de direitos (no so
concesses no sentido do direito comunitrio) concesses de uso privativo
do domnio pblico, concesso de explorao de jogos de fortuna ou azar;

83

d) contratos sobre o exerccio de poderes pblicos contratos com objecto

passvel de acto administrativo (contratos decisrios ou substitutivos de actos
administrativos) e outros que envolvam o exerccio de poderes pblicos,
designadamente aqueles em que a Administrao se obriga a praticar ou a no
praticar um determinado acto administrativo (contratos obrigacionais); contratos
regulatrios.

4.3. As parcerias pblicas-privadas contratuais (PPP - C)
Deve destacar-se a figura das parcerias pblicas-privadas (institudas pelo
Decreto-lei n. 86/2003, de 26 de Abril), definidas no CCP como contratos
pblicos, celebrados por determinadas entidades adjudicantes (em princpio, o
Estado, as Regies Autnomas e os institutos pblicos, mas hoje tambm
administraes municipais), atravs do qual o adjudicatrio (parceiro
privado) se obriga, de forma duradoura, a assegurar o desenvolvimento de uma
actividade tendente satisfao de uma necessidade colectiva e em que a
responsabilidade pelo financiamento e pelo investimento inerentes execuo do
contrato cabem, em parte, ao adjudicatrio, implicando ainda uma despesa
elevada para a entidade adjudicante.
central a ideia da transferncia para o sector privado de riscos (sobretudo
econmicos) habitualmente suportados pelo sector pblico.
Esta figura tem sido normalmente utilizada na Europa para realizao
de projectos de infra-estruturas, sobretudo nos sectores dos transportes, sade
pblica, educao e segurana pblica, e est sujeita a regimes especiais,
designadamente no que respeita a princpios e regras econmicas, financeiras e
tcnicas, ao procedimento de formao e a uma tutela sectorial especfica.
[No mbito comunitrio, as PPP contratuais englobam ainda outros contratos e
admite-se a existncia de PPP institucionais, atravs da criao de entes mistos, criados ad hoc ou
decorrentes da abertura de entes pblicos participao privada. Alm disso acentua-se a
tendncia para regulao do contedo e da execuo, atravs de clusulas de adaptao e de
reviso v. Livro Verde sobre as PPP (COM/2004/0327)].


84

5. O regime substantivo da execuo dos contratos administrativos em

funo das relaes contratuais administrativas

5.1. O regime substantivo e o paradigma de um contrato desigual
O CCP estabelece, no Ttulo I da Parte III, o regime geral aplicvel
generalidade dos contratos administrativos, e depois, no Ttulo II, os regimes
de diversos contratos em especial: empreitada de obras pblicas, concesses de
obras pblicas e de servios pblicos, locao de bens mveis, aquisio de bens
mveis e aquisio de servios.
As caractersticas da relao contratual administrativa implicam um
regime substantivo de execuo dos contratos, em que se procure assegurar, em
termos adequados, o cumprimento da imposio constitucional da prossecuo
do interesse pblico.
Esse imperativo constitucional manifesta-se, por fora da caracterizao
juspublicista do contrato administrativo, num regime pblico tpico de um
contrato desigual, diferente do regime paritrio prprio dos contratos de
direito privado um regime em que, sem descaracterizar a figura consensual do
contrato, se evidenciam poderes de autoridade atribudos ao contraente pblico,
com as correspondentes garantias dos direitos e interesses dos co-contratantes
privados.

5.1.1. Isto implica, desde logo, que esse regime geral especfico dos
contratos administrativos no se aplica (ou no se aplica no essencial) a todos os
contratos pblicos celebrados pelas entidades adjudicantes, designadamente,
no se aplica aos contratos de direito privado, mesmo que celebrados por
contraentes pblicos (por exemplo, compra e venda, permuta e arrendamento
de bens imveis cfr. artigo 4., n. 2c do CCP) embora a, como se trata da
actividade de entes pblicos, tenham sempre de ser respeitados os princpios
fundamentais que regem todas as actuaes administrativas (artigo 2., n. 5, do
CPA).
85

No entanto, o contrato de arrendamento de bens imveis do Estado e de Institutos

pblicos, tal como configurado pelo Decreto-lei n. 280/2007, de 7 de Agosto, est sujeito a
clusulas exorbitantes (poderes de denncia unilateral e de despejo administrativo por motivo
de interesse pblico) que o transformam num contrato administrativo.

5.1.2. Por outro lado, o regime pblico tpico da Parte III tambm no se
aplica a todos os contratos de direito pblico.
H, desde logo, uma excepo de princpio, que leva a que as regras gerais
do regime substantivo dos contratos administrativos no se apliquem aos
contratos inter-administrativos, justamente porque as partes contratam entre si
num plano de igualdade jurdica, segundo uma ptica de harmonizao do
desempenho das respectivas atribuies, a no ser que, por essa via contratual,
um dos contraentes pblicos se submeta ao exerccio de poderes de autoridade
pelo outro (artigo 338.).
Alm disso, h contratos administrativos que esto sujeitos a regime
especial, no previsto no CCP por exemplo, o contrato de trabalho em funes
pblicas, excludo expressamente pela alnea a) do n. 2 do artigo 4. (na verso
dada pela Lei n. 59/2008).
Isto, para no falar de outros contratos de direito pblico, como os contratos
internacionais referidos e excludos pelo artigo 4., n. 1 do Cdigo.

5.1.3. Diga-se, por fim, que, mesmo relativamente aos contratos
administrativos desiguais, justifica-se uma diferenciao de regime em funo dos
diversos tipos contratuais ou das espcies concretas, que, em nosso entender, no se
esgota nos regimes dos contratos especiais previstos no CCP e acima referidos.
Assim, por exemplo, os poderes do contraente pblico, embora
previstos como poderes gerais, sero naturalmente mais intensos nos contratos
de subordinao (sobretudo nos de delegao de funes ou servios) ou nos
que envolvam o exerccio de poderes pblicos; tal como sero menos intensos na
generalidade dos contratos de atribuio e nos contratos de colaborao no
subordinada, designadamente quando o co-contratante privado desenvolva
uma actividade prpria, no exerccio de uma liberdade ou autonomia
86

constitucionalmente consagrada. E tambm haver diferenas quanto ao grau

de autonomia contratual das partes, que reduzido, por exemplo, nos contratos
celebrados segundo modelos de contrato-tipo (de que so espcimes os
contratos municipais de concesso de distribuio de energia elctrica em BT,
intensamente pr-regulados por portaria governamental).

5.1.4. O regime substantivo corresponde, como vamos mostrar, a um
paradigma estruturado em torno de uma ideia axial: o equilbrio ponderado entre,
de um lado, o princpio da prossecuo do interesse pblico, que justifica os
preceitos determinantes da prevalncia do contraente pblico, e, do outro lado,
a garantia dos interesses do co-contratante, para defesa dos seus interesses,
designadamente em face daquela prevalncia tudo no contexto ou na
ambincia de um consenso constitutivo, prprio da figura contratual, que exprime
uma igualdade de raiz entre as partes.

5.2. A adequao prossecuo do interesse pblico
O imperativo de prossecuo do interesse pblico, que justifica a
predominncia do contraente pblico e caracteriza a figura do contrato
administrativo tpico, assegurado por vrios preceitos, em termos que o
legislador pretende, na medida do possvel, concretizar.

5.2.1. O artigo 302. do Cdigo prev salvo quando outra coisa
resultar da natureza do contrato (se o contrato for de direito privado, inter-
administrativo ou de cooperao paritria) ou da lei (lei especial) um conjunto
de poderes do contraente pblico no mbito e nos termos do contrato todos eles
destinados e delimitados pela finalidade de assegurar a funcionalidade da
execuo do contrato quanto realizao do interesse pblico visado que
exprimem um princpio ou clusula de sujeio ao fim contratual ou de reserva
do contraente pblico, que a lei enuncia e densifica:

87

a) poderes de direco do modo de execuo das prestaes do co-

contratante, atravs de aces tipificadas no contrato ou pela emisso de ordens,
directivas e instrues escritas (ou reduzidas a escrito) sobre o sentido das
escolhas necessrias nos domnios da execuo tcnica, financeira ou jurdica das
prestaes contratuais, consoante o contrato em causa (artigo 304.);

b) poderes de fiscalizao tcnica, financeira e jurdica da execuo do
contrato, atravs de pedidos de informaes e de inspeco de locais,
equipamentos, documentao, registos informticos e contabilidade,
devidamente documentados e limitados ao que se prenda imediatamente com o
modo de execuo do contrato (artigo 305.);

c) o poder de modificao unilateral das clusulas relativas ao contedo ou
ao modo de execuo das prestaes, por razes de interesse pblico, decorrentes
de necessidades novas ou de uma nova ponderao das circunstncias
existentes (vlido sobretudo para os contratos de colaborao),
tradicionalmente designado por ius variandi (311., n. 2 e 313.);

d) o poder de aplicao de sanes, previstas na lei ou no clausulado
contratual, em caso de inexecuo ou incumprimento do contrato quando
revistam natureza pecuniria, tm como limite global 20% do preo contratual
ou de 30%, se no houver lugar resoluo do contrato (artigo 329.).

e) o poder de resoluo unilateral do contrato, em trs situaes distintas:
i) seja por razes de interesse pblico, que h-de ser devidamente
fundamentado [e implica o pagamento da justa indemnizao ao co-
contratante] (artigo 334.),
ii) seja a resoluo sancionatria (resciso) por incumprimento do co-
contratante [sem prejuzo do direito a obter deste uma indemnizao] (artigo
333.),
88

iii) seja mesmo a resoluo do contrato por alterao anormal ou

imprevisvel das circunstncias que pode ser objectiva, mas tambm pode ser
imputvel ao exerccio de poderes no contratuais pelo contraente pblico
(designadamente, o exerccio de poderes legislativos pelo Estado) de modo
que a exigncia do cumprimento das obrigaes por si assumidas afecte
gravemente os princpios da boa f e no esteja coberta pelos riscos prprios do
contrato [havendo lugar a indemnizao, se a alterao for imputvel ao
contraente pblico] (artigo 335., n.s 1 e 2).

5.2.2. Discutia-se at agora se o exerccio destes poderes, entre outras
pronncias do contraente pblico, configurava a prtica de actos
administrativos ou a exercitao de direitos potestativos negociais sendo a
distino relevante sobretudo por razes de regime substantivo, na medida em
que, apesar de estarem em causa, em ambas as configuraes, poderes
funcionais, h diferenas decisivas quanto fora executiva ou executria e ao
nus de impugnao, que so caractersticas exclusivas dos actos administrativos.

O CCP tipifica, no artigo 307., os casos em que h lugar prtica de
acto administrativo, no que pretende ser, pelo menos no mbito do Cdigo,
uma enumerao taxativa:
a) ordens, directivas ou instrues no exerccio dos poderes de direco
e de fiscalizao;
b) modificao unilateral de clusulas contratuais relativas ao contedo
ou ao modo de execuo das prestaes por razes de interesse pblico;
c) aplicao de sanes previstas para a inexecuo;
d) resoluo unilateral do contrato.

Quaisquer outras decises proferidas pelo contraente pblico (tal como
as pronncias do co-contratante privado) configuram, em princpio, declaraes
negociais, ainda que envolvam o exerccio de poderes, que so considerados
como direitos potestativos.
89

No entanto, os actos administrativos contratuais no esto sujeitos,

quanto sua formao, ao regime da marcha do procedimento estabelecido
pelo CPA a no ser no caso da aplicao de sanes contratuais, que se rege
pelas normas relativas audincia prvia (artigo 308.).

Esta opo legislativa reivindica a vantagem da clareza e consequente
segurana do regime jurdico substantivo aplicvel, mas apresenta o perigo de
uma rigidificao e de um autoritarismo administrativo, que, em determinadas
situaes e tipos de contratos, se poder revelar inadequado, desnecessrio ou
excessivo em funo da finalidade da garantia da realizao do interesse
pblico visado pela deciso de contratar.
Por exemplo, no nos parece razovel que a lei, de forma holstica
(indiferenciada), qualifique como acto administrativo a resoluo unilateral de
quaisquer contratos, incluindo, para alm dos casos de resoluo por
imperativo de interesse pblico, quer a resoluo por incumprimento [que
tradicionalmente vista no direito administrativo, contra o nosso
entendimento, como sano contratual], quer ainda a resoluo por alterao
anormal e imprevisvel das circunstncias e a razoabilidade ainda menor
quando se atribui a todos esses actos de resoluo, para alm de fora de ttulo
executivo, fora executria, permitindo a sua execuo coactiva pelos meios
administrativos sem recurso aos tribunais.
Parecia-nos mais adequada a ideia que fez algum curso na
jurisprudncia administrativa [v., por exemplo, o Acrdo do Pleno do STA de
16/10/2003, P. 47543], sobretudo com base em disposio legal aplicvel aos
contratos de empreitadas de obras pblicas de que, em regra, a Administrao,
ao intervir unilateralmente na execuo dos contratos administrativos, o faz
atravs de declaraes negociais que, caso configurem poderes, correspondem
ao exerccio de direitos potestativos de gnese contratual. Regra essa que s
deveria ser afastada nos casos expressamente previstos ou naqueles em que,
com base em critrios materiais, se devesse concluir que se tratava de
verdadeiros actos administrativos, por envolverem necessariamente o exerccio
90

unilateral de poderes de autoridade [sobre alguns desses critrios, v. Rodrigo Esteves de

Oliveira, O acto administrativo contratual, in CJA, n. 63, p. 3 e ss (12 e ss)].

5.2.3. Para alm dos poderes do contraente pblico, o CCP estabelece,
como novidade, embora apenas nas parcerias pblicas-privadas, o direito do
contraente pblico partilha de benefcios quando ocorra um acrscimo anormal
e imprevisvel dos benefcios financeiros previstos para o co-contratante que
no resulte da sua eficiente gesto e das oportunidades criadas pelo mesmo a
efectuar, designadamente, atravs da reviso de preos ou da assuno, por
parte do co-contratante, do dever de prestar ao contraente pblico o valor
correspondente ao acrscimo das receitas ou ao decrscimo dos encargos
previstos com a execuo do contrato (artigo 341.).

5.3. A garantia dos interesses do co-contratante
O reconhecimento dos poderes administrativos justificados pela
realizao do interesse pblico implica, em contrapartida, uma proteco
adequada dos interesses dos privados que contratam com a Administrao, que
o CCP, em termos entre ns inovadores, assegura com bastante consistncia.

a) a reserva de autonomia do co-contratante assegurada pelo princpio
da proporcionalidade na execuo do contrato, nos termos do qual os poderes de
direco devem limitar-se ao estritamente necessrio prossecuo do interesse
pblico, e, tal como os poderes de fiscalizao, no devem perturbar a execuo do
contrato, nem diminuir a iniciativa e a correlativa responsabilidade do co-contratante,
sobretudo a autonomia tcnica ou de gesto decorrente do ttulo ou do tipo
contratual ou dos usos sociais (artigo 303. e 304., n. 1, in fine);
b) o direito reposio do equilbrio financeiro inicial ou clusula de
remunerao, em caso de modificao unilateral do contrato pelo contraente
pblico por razes de interesse pblico, bem como por alterao anormal e
imprevisvel das circunstncias imputvel ao exerccio de poderes pelo
91

contraente pblico, quando se repercutam de modo especfico na situao do

co-contratante (artigo 314.);
c) o direito justa indemnizao dos prejuzos causados pela resoluo
do contrato pelo contraente pblico com fundamento em interesse pblico
(artigo 334.);
d) o direito resoluo do contrato por incumprimento ou por exerccio
ilcito de poderes pelo contraente pblico, a exercer por via judicial ou arbitral
(artigo 332.);
e) o direito, com base na clusula rebus sic stantibus, conforme os casos, a
uma alterao equitativa dos termos contratuais, a uma compensao financeira ou
resoluo do contrato, perante circunstncias anormais e imprevisveis, quando se
modifiquem de modo significativo os condicionalismos da celebrao do
contrato, afectando a base negocial (artigo 332.);
f) o direito proteco por parte do contraente pblico, que est sujeito a
esse dever especial, quando disponha de poderes de autoridade, contra a violao
por terceiros de vinculaes jurdico-administrativas que possam pr em causa,
no apenas a boa execuo do contrato, como tambm a obteno das receitas a
que o privado tenha direito (artigo 291.).

5.4. Os momentos de consenso e as garantias da igualdade contratual de raiz
Esta dialctica poder / garantia, tpica das relaes de direito pblico,
desenvolve-se aqui, no entanto, no quadro de uma relao contratual, que,
sendo caracterizada pela verificao de um acordo constitutivo, exige um
consenso, salvaguardado pelo CCP em vrios preceitos:
a) o respeito pelo objecto do contrato, como limite absoluto, que no pode
ser alterado sequer pelo acordo das partes, menos ainda unilateralmente pelo
contraente pblico (artigo 313., n. 1);
b) a qualificao expressa das declaraes do contraente pblico sobre
interpretao e validade do contrato como meras declaraes negociais (tal
como as relativas execuo que no sejam qualificadas por lei como actos
administrativos), com a correspondente excluso dos poderes de interpretao e
92

invalidao unilateral de clusulas contratuais por acto administrativo

declaraes que, na falta de acordo, s produzem efeitos atravs de deciso
judicial (em aco administrativa comum) ou arbitral (artigo 307., n. 1);
Embora o exerccio unilateral de alguns poderes, designadamente sancionatrios,
possa pressupor uma determinada interpretao das clusulas contratuais alegadamente
violadas, deve prevenir-se o abuso de poder que isso pode proporcionar, quando o co-
contratante privado invoque uma discordncia sria da interpretao dada pelo contraente
pblico.
c) o afastamento do poder de execuo forada (executoriedade) das
obrigaes decorrentes de actos administrativos contratuais (apesar de estes
terem a fora de ttulo executivo), salvo em caso de sequestro e resgate de
concesses e, em geral, de declaraes de resoluo do contrato, por qualquer
dos trs fundamentos admitidos (artigo 309.).
d) a previso de acordos endocontratuais entre as partes, na forma escrita,
em substituio de actos administrativos ou declaraes negociais dos
contraentes pblicos, incluindo a modificao de clusulas contratuais dentro
dos limites legais (artigo 310.).

5.5. As garantias do equilbrio contratual
A harmonizao dos interesses conflituantes das partes realiza-se,
como tambm prprio dos contratos, em termos que devem conduzir a uma
equao justa entre as prestaes, objectivo que se exprime em alguns aspectos
do regime legal:
a) os princpios da conexo material e da proporcionalidade na estipulao
contratual o contraente pblico no pode assumir direitos ou obrigaes
manifestamente desproporcionados ou que no tenham uma conexo material
directa com o fim do contrato (artigo 281.);
b) a repartio entre as partes da responsabilidade pelos riscos contratuais,
designadamente econmicos, embora com tendncia para a transferncia do risco
para os co-contratantes privados sendo de considerar as regras financeiras
segundo as quais os riscos devem ser atribudos parte que tenha maior
93

capacidade para os controlar ou que deles retire maior benefcio (303., n.s 2 e
3).




6. Vicissitudes do contrato

6.1. Modificao objectiva do contrato

6.1.1. As clusulas contratuais podem ser objecto de modificaes
formais, quanto ao contedo ou quanto ao modo de execuo das prestaes,
modificaes estas que podem resultar de acordo escrito entre as partes (acordo
endocontratual), de deciso judicial ou arbitral, na sequncia de um processo,
designadamente por iniciativa do co-contratante, ou de acto administrativo
unilateral do contraente pblico, no uso do seu poder contratual (artigo 311.).

6.1.2. A modificao do contrato, seja qual for o autor, est sujeita a
limites (artigo 313.).
Por um lado, h-de, como vimos, respeitar as prestaes principais
abrangidas pelo objecto do contrato (artigo 313., n. 1, 1. parte) este limite
absoluto, mas visa sobretudo proteger o co-contratante contra o poder de
modificao unilateral do contraente pblico.
Por outro lado, no pode configurar uma forma de impedir, restringir
ou falsear a concorrncia relativamente fase prvia da contratao, proibindo-
se, por exemplo, a alterao dos atributos da proposta que tenham sido
determinantes para a adjudicao, salvo se tal for imposto pelo decurso do
tempo (impreviso ou urgncia) em contratos de execuo duradoura (artigo
313., n. 1, 2. parte e n. 2). Este limite visa especialmente a proteco de
eventuais operadores econmicos que concorreram e foram preteridos (ou at
que eram concorrentes potenciais, que tambm tm legitimidade para propor
94

nos tribunais administrativos aces sobre contratos), bem como dos

interessados em novas adjudicaes, mas no deixa de proteger tambm os
interesses do Estado na melhor proposta.
Esta dimenso de proteco da concorrncia tem sido afirmada na
jurisprudncia comunitria, em associao com o objecto contratual proibindo
alteraes substanciais ou essenciais do contrato e no respeita
especificamente modificao unilateral, mas tambm, e talvez sobretudo,
modificao por acordo (v. Pedro Gonalves, anotao ao Acrdo Pressetext do TJCE, in
Cadernos de Justia Administrativa, n. 73, 2009).

H ainda outro limite, estabelecido no artigo 313., n. 3, relativamente aos contratos
sobre o exerccio de poderes pblicos, em que se probe ou condiciona a modificao do
contrato por deciso judicial (a solicitao do particular) quando isso ponha em causa a margem
de livre deciso (discricionaridade de aco) ou os espaos de valorao prprios do exerccio
da funo administrativa (discricionaridade de avaliao /deciso).

6.1.3. Um dos fundamentos legalmente previstos para a alterao do
contrato constitudo, como vimos, por razes de interesse pblico, decorrentes
de necessidades novas ou de uma nova ponderao das circunstncias
existentes, que justifica o uso, pelo contraente pblico, do seu poder de
modificao unilateral do contrato.
Este um poder de conformao da relao contratual, que no deve
confundir-se com o factum principis (fait du prince), relativo ao poder do Estado
de causar indirectamente mas especificamente a modificao das circunstncias
contratuais, mas por deciso de soberania poltico-legislativa (por via geral e
abstracta ou atravs de uma lei-medida concreta) este poder, que daria lugar
normalmente a uma indemnizao pelo sacrifcio, de natureza extracontratual,
quando cause um prejuzo especial e anormal ao contraente privado, , no entanto,
equiparado pelo CCP a uma alterao das circunstncias imputvel ao contraente
pblico, pelo menos quando o contraente pblico seja o prprio Estado, e, por
essa via, tem efeitos semelhantes aos de uma modificao unilateral por
interesse pblico (artigo 314., n 1/a).
95

O co-contratante privado, em caso de modificao unilateral ou de

alterao de circunstncias imputvel ao exerccio de poderes do contraente
pblico, tem direito reposio do equilbrio financeiro do contrato (artigo 314., n.
1), que ser efectivada, na falta de estipulao contratual de outros efeitos,
atravs da prorrogao do prazo de execuo das prestaes ou da vigncia do
contrato, da reviso dos preos nele previstos (actualizao), ou da assuno,
por parte do contraente pblico, do dever de prestar contraparte o valor
correspondente ao decrscimo das receitas esperadas ou ao agravamento dos
encargos previstos com a execuo do contrato (artigo 282., n. 3).
O CCP, para superar o casusmo jurisprudencial, pretende estabelecer
regras mais densas sobre a reposio do equilbrio financeiro que h-de ser
nica, completa e final para todo o perodo do contrato determinando, por
exemplo, que, na falta de estipulao contratual, o seu valor corresponde ao
necessrio para repor exactamente a proporo financeira inicial do contrato,
no podendo favorecer nenhuma das partes, e calculado em funo do valor
das prestaes a que as partes se obrigaram e dos efeitos resultantes do facto
gerador do direito de reposio, no podendo cobrir eventuais perdas inerentes
ao risco do prprio contrato (artigo 282., n.s 4, 5 e 6).
No caso de a alterao causar uma reduo do contrato, a par da
reduo da contraprestao, haver lugar a indemnizao dos prejuzos
causados ao co-contratante.

6.1.4. O contrato pode ser tambm modificado com outro fundamento:
quando as circunstncias em que as partes fundaram a deciso de contratar a
base contratual[uma impreviso objectiva e no uma pressuposio pelas
partes no sentido windscheidiano] tiverem sofrido uma alterao anormal e
imprevisvel, admite-se a modificao seja por deciso administrativa
unilateral, seja por deciso judicial ou arbitral, a pedido do co-contratante,
conforme a parte lesada , desde que a exigncia das obrigaes por si
assumidas afecte gravemente os princpios da boa f e no esteja coberta pelos
riscos prprios do contrato (artigo 312./a).
96

Nesse caso, a parte lesada tem direito modificao do contrato segundo

juzos de equidade ou ento a uma compensao financeira (artigo 314., n. 2).
Cfr. o artigo 437. do Cdigo Civil, embora a se refira apenas uma alterao anormal,
sem referncia expressa imprevisibilidade.
S no ser assim, como acabamos de ver, se essa alterao for imputvel
a deciso do contraente pblico fora dos poderes de conformao contratual,
que afecte especificamente a situao contratual do co-contratante, caso em que
equiparada modificao contratual por interesse pblico e d lugar
reposio do equilbrio financeiro (artigo 314., n. 1/a).

6.2. Cesso da posio contratual e subcontratao admissibilidade e limites.

6.3 A responsabilidade contratual, a adaptao prtica do project finance e
os direitos de step in e step out das entidades financiadoras.

6.4. O incumprimento: limites iniciativa do co-contratante e resoluo
sancionatria.


7. Extino do contrato

7.1. Causas de extino
So causas de extino do contrato (artigo 330.):
a) o cumprimento (incluindo o decurso do prazo) ou a impossibilidade
definitiva do cumprimento;
b) a revogao por acordo;
c) a resoluo por uma das partes;
d) outras vicissitudes (por exemplo, caducidade de contratos que
incidam sobre o exerccio de poderes pblicos).

7.2. A resoluo do contrato, em especial
97

As regras de resoluo do contrato so diferentes, conforme a parte em

causa.

7.2.1. A resoluo por iniciativa do contraente pblico configurada
como acto administrativo, dotado de fora executiva e (excepcionalmente) tambm
executria, dizer, como o exerccio de um poder do contraente pblico de
mxima autoridade, em qualquer das trs situaes em que pode ter lugar:
a) resoluo por imperativo de interesse pblico (incluindo o resgate
de concesses), que assenta naturalmente num fundamento exclusivo do
contraente pblico (artigo 334.);
b) resoluo sancionatria (resciso), designadamente em situaes de
incumprimento (artigo 333.);
c) resoluo por alterao anormal e imprevisvel das circunstncias,
que pode ter causas objectivas ou ser imputvel ao contraente pblico, no
exerccio de poderes extracontratuais (artigo 335.).

7.2.2. A resoluo por iniciativa do co-contratante est sujeita a
condies especiais, normalmente mais gravosas, quer no caso de alterao
anormal e imprevisvel das circunstncias, quer no caso de resoluo por
incumprimento ou por uso ilcito de poderes por parte do contraente pblico.
Por exemplo, a resoluo por alterao anormal e imprevisvel das
circunstncias s admitida desde que esta no implique grave prejuzo para a
realizao do interesse pblico contratual, ou, independentemente disso, se a
manuteno do contrato puser manifestamente em causa a viabilidade
econmico-financeira do co-contratante ou se revele excessivamente onerosa,
ponderados os interesses pblicos e privados em presena.
Alm disso, em qualquer caso, a resoluo pelo co-contratante s opera
por via judicial ou arbitral, salvo no caso de incumprimento significativo e
persistente de obrigaes pecunirias pelo contraente pblico, em que basta a
declarao negocial respectiva, dirigida a este ltimo (artigo 332.).

98

7.3. Ao poder do contraente pblico de resoluo unilateral por imperativo

de interesse pblico corresponde o consequente e simtrico dever de indemnizao
total do co-contratante (334., n. 2), seja pelo interesse negocial negativo (que
tende a colocar o lesado na situao em que se encontraria se no tivesse
celebrado o negcio ou se no tivesse iniciado as negociaes com vista
respectiva concluso - danos emergentes), seja pelo interesse negocial positivo
(destinada a repor o particular na situao em que estaria se o contrato fosse
pontualmente cumprido - lucros cessantes, embora com deduo do benefcio da
antecipao dos ganhos previstos).
Em caso de resoluo sancionatria promovida por qualquer das
partes, por incumprimento da contraparte, a parte lesada tem ainda direito a
indemnizao, nos termos gerais da responsabilidade contratual
indemnizao por mora, cumprimento defeituoso ou incumprimento definitivo
(artigo 333., n. 2)) no caso do contraente pblico, a lei refere especialmente os
(eventuais) prejuzos decorrentes da adopo de novo procedimento de
formao do contrato (um aspecto menor), mas nada refere sobre o mbito
indemnizatrio, subsistindo a questo de saber se esta abrange apenas o dano
da confiana (interesse negativo), tal como sustenta a maioria da doutrina
civilstica e a jurisprudncia dominante (ou se pode abranger tambm o
interesse positivo, como defende uma parte da doutrina).
Quando a resoluo do contrato decorra da alterao anormal ou
imprevisvel das circunstncias, como a exigncia do cumprimento das obrigaes
assumidas pela parte lesada afectaria gravemente os princpios da boa f e no
est coberta pelos riscos prprios do contrato, no haver lugar a indemnizao
de qualquer das partes.
No entanto, quando a alterao for imputvel ao contraente pblico,
no exerccio de poderes extra-contratuais, h lugar a indemnizao total, nos
termos estabelecidos para a resoluo por motivo de interesse pblico (artigo
335., n. 2).


99

8. A invalidade do contrato

8.1. Tipos de invalidades

8.1.1. A distino entre invalidades prprias do contrato (umas
exclusivas, outras comuns adjudicao) e invalidades derivadas (consequentes
de actos procedimentais invlidos).

8.1.2. As diferenas tendenciais, do ponto de vista da validade, entre o
contrato com objecto passvel de acto administrativo (contracto-acto), o
contrato com objecto passvel de contrato de direito privado (contrato-
negcio) e o contrato-misto em funo da respectiva aproximao s normas
especficas da validade dos actos administrativos ou da validade dos negcios
de direito privado.

8.2. As invalidades derivadas

8.2.1. As decises e os documentos pr-contratuais relevantes
So vrias as decises pr-contratuais susceptveis de influenciarem a
validade do contrato: a deciso de contratar; a escolha de procedimento; a
excluso ou admisso de concorrente; a admisso ou excluso de proposta; a
classificao das propostas; e, principalmente, a adjudicao, acto administrativo
principal, que, uma vez proferido, pode consumir os vcios dos actos
procedimentais que no tenham autonomia externa.
Os vcios tambm podem ocorrer no contedo dos documentos
concursais: no anncio, no programa de concurso ou no caderno de encargos
designadamente clusulas contrrias lei (por exemplo, aluso a marcas de
forma proibida, admisso ilegal de propostas variantes, dispensa do
cumprimento de obrigaes legais em matria de segurana, prazo de
concesso superior ao legalmente permitido), mas tambm clusulas
100

indefinidas ou com contradies insanveis e clusulas contrrias a valores

constitucionais (discriminaes ilegtimas de pessoas).

8.2.2. A soluo do CCP
a seguinte a soluo proposta no artigo 283. para o regime das
invalidades consequentes de actos procedimentais invlidos:
a) a nulidade dos actos procedimentais, se tiver sido ou ainda puder ser
declarada, implica a nulidade do contrato;
b) a anulao do acto procedimental implica a anulabilidade do contrato,
salvo se o acto procedimental for renovado validamente;
c) a anulabilidade do acto procedimental implica a anulabilidade do
contrato, salvo se o acto procedimental se consolidar ou for convalidado;
d) a anulao ou anulabilidade do acto procedimental poder no se
projectar sobre a validade do contrato:
- quando, ponderados os interesses pblicos e privados em
presena e a gravidade do vcio, a anulao do contrato se revele
desproporcionada ou contrria boa f, ou ainda
- quando se demonstre inequivocamente que o vcio no
implicaria uma modificao subjectiva do contrato celebrado (isto , que
seria outro o co-contratante privado) ou uma alterao do seu contedo
essencial.

8.2.2. Apreciao da soluo legal: a caminho de uma dogmtica
contratual sensata
A soluo proposta visa corrigir as graves deficincias do anterior
regime do CPA e constitui um progresso notvel nesse sentido,
designadamente na medida em que aceita a ideia fundamental da autonomia do
contrato, enquanto acordo de vontades, em face do procedimento de adjudicao
(o contrato no um acto consequente da adjudicao, muito menos um acto de
execuo desta) e, desse modo, toma em considerao:
101

a) a prejudicialidade dos actos procedimentais invlidos, isto , a sua

susceptibilidade de influenciar irreversivelmente a configurao do contrato (de
serem causa adequada de anulabilidade contratual), que no automtica, s
se manifestando quando afectem a identidade do co-contratante privado ou o
contedo essencial do contrato;
b) a relevncia substancial de princpios jurdicos fundamentais como
os da proporcionalidade e da boa f;
c) a relevncia substancial da precluso temporal (consolidao pelo
decurso do prazo de impugnao), da renovao (prtica de acto com igual
contedo, sem o vcio anterior) e da convalidao (prtica de acto de segundo
grau que elimine o vcio do acto primitivo) dos actos procedimentais.

O novo regime processual previsto no Cdigo de Processo
nos Tribunais Administrativos (CPTA) tambm permite uma tutela mais
adequada dos direitos de todos os interessados, bem como da estabilidade
dos contratos:
prev-se, embora s relativamente aos quatro contratos
protegidos pelo direito europeu (empreitada, concesso de obras pblicas,
prestao de servios e fornecimento de bens), uma aco urgente para
impugnao de actos pr-contratuais (especialmente da adjudicao), a
intentar no prazo de um ms, que, no entanto, dificilmente resolve o
problema antes da celebrao tempestiva do contrato, dado que a sua
proposio no tem efeito suspensivo;
institui-se, relativamente a todos os contratos
administrativos, uma tutela cautelar (quaisquer providncias adequadas,
incluindo a suspenso do procedimento de formao, para evitar a
celebrao do contrato, que no tm sido, mas deviam poder ser
decretadas provisoriamente com urgncia), permitindo-se at, em certas
condies, a convolao do processo cautelar em processo principal para
deciso final imediata de mrito;
102

admite-se a cumulao, inicial ou superveniente, do pedido

de anulao do acto pr-contratual com o pedido de anulao do contrato,
se este j tiver sido ou for entretanto celebrado.

Apesar disso, a soluo do CCP suscita ainda algumas crticas:

a) a nulidade do acto pr-contratual no deveria acarretar
automaticamente a nulidade do contrato: a comunicao da nulidade do acto ao
contrato s deveria ter lugar relativamente aos vcios de contedo que fossem
comuns ao acto e ao contrato, situaes que, em rigor, no consubstanciam
invalidades derivadas, mas invalidades comuns, que tambm so prprias
do contrato, ainda que no exclusivas dele;
[Por exemplo, a nulidade do acto de adjudicao resultante unicamente da falta de
qurum do rgo colegial competente no deve acarretar a nulidade do contrato.]

b) nos outros casos, a nulidade do acto embora a lei geral j permita a
irrelevncia do vcio, quando a invalidao, associada ao decurso do tempo, se
revele contrria aos princpios da proporcionalidade ou da boa f (artigo 134.,
n. 3 do CPA), e haja leis especiais, designadamente em matria urbanstica, que
estabelecem prazos de caducidade para a invocao da nulidade deveria ter o
mesmo regime da anulao, originando, em regra, a anulabilidade do contrato,
com as ressalvas estabelecidas no n. 4 do artigo 283.;

c) entre as situaes em que a anulao ou anulabilidade do acto pr-
contratual no se projecta sobre a validade do contrato deveria contar-se
tambm a existncia de um interesse pblico relevante na manuteno do contrato,
sem prejuzo de eventual indemnizao dos interessados e outras
consequncias da ilegalidade.



103

8.3. As invalidades prprias do contrato

8.3.1. As invalidades contratuais referem-se ao incumprimento dos
requisitos de legitimidade relativos aos momentos estruturais do contrato
(sujeitos, contedo, procedimento, forma e fim), devendo proceder-se
localizao dos eventuais vcios, para avaliar das respectivas consequncias,
que podem implicar a invalidade total ou apenas parcial do contrato (ao
contrrio da invalidade derivada, que sempre total).

8.3.2. Embora a lei no faa esta distino, h invalidades que so
exclusivas do contrato e invalidades que so comuns adjudicao anterior.
As invalidades comuns adjudicao anterior resultam,
designadamente, de vcios substanciais que j se verificavam nos documentos
contratuais e se repetem no clausulado do contrato (por exemplo, prazo ilegal
da concesso, discriminao) ao contrrio das invalidades derivadas, operam,
ainda que o acto de adjudicao se tenha entretanto consolidado,
designadamente, pelo decurso do prazo de impugnao.
As invalidades exclusivas incluem, alm dos eventuais vcios no
procedimento ps-adjudicao (negociao, elaborao da minuta, prestao de
cauo), os demais vcios estruturais especficos do contrato, destacando-se,
entre os vcios de contedo, a ilegalidade originria de clusulas contratuais e a
contraditoriedade entre as clusulas contratuais e as normas imperativas
constantes dos documentos do concurso (sobretudo, o caderno de encargos,
quando no admita variantes).

8.3.3. O CCP, ao estabelecer o regime de invalidade do contrato,
distingue entre os contratos sobre o exerccio de poderes pblicos, designadamente
os que tm objecto passvel de acto administrativo, e os restantes contratos.
Aos primeiros (embora porventura apenas quanto aos contratos
substitutivos, que impliquem o exerccio do poder), aplica-se o regime de
104

invalidade previsto para o acto com o mesmo objecto e idntica regulamentao

da situao concreta (artigo 285., n. 1 do CCP), salvo no que respeita
susceptibilidade de reduo e converso, que opera nos termos do Cdigo Civil
(artigos 292. e 293. do CC), sendo admissvel mesmo em caso de nulidade
(285., n. 3 do CCP), ao contrrio do que sucede quanto aos actos
administrativos (artigo 137., n. 1, do CPA).
Aos restantes, aplica-se o regime de invalidade consagrado na lei civil,
designadamente nos artigos 285. e ss do Cdigo Civil (artigo 285., n. 2 do
CCP).
No entanto, certo que, tendo em considerao que h uma diferena
estatutria entre os contraentes pblicos e os co-contratantes privados, todos os
contratos administrativos, e no apenas os que tm um objecto misto, tm,
afinal, de respeitar, em princpio, quer os requisitos do direito civil, quer os
requisitos de direito pblico em matria de validade contratual:
a) o artigo 284., n. 3 do CCP refere-se apenas aplicabilidade do
Cdigo Civil relativamente falta e vcios da vontade (erro, dolo, coaco), mas
o direito civil h-de valer igualmente no que respeita capacidade dos co-
contratantes privados e, eventualmente, com as devidas adaptaes, ao
contedo possvel (por exemplo, proibio de clusulas abusivas nos contratos
de adeso) mesmo nos contratos que envolvam o exerccio de poderes
administrativos;
b) como resulta do artigo 284., n. 2, as disposies de direito pblico
em matria de invalidades relativamente aos vcios de sujeito (incluindo a
falta de autorizao tutelar ou de legitimao), de objecto, de fim, de forma e de
contedo (que no constituam meras irregularidades, designadamente nos
casos de imperfeies formais) ho-de aplicar-se, pelo menos no que respeita
ao contraente pblico, mesmo nos contratos que no envolvam o exerccio de
poderes pblicos.

8.3.4. neste contexto misto que deve entender-se a opo do CCP, que
determina, como regra, a anulabilidade dos contratos celebrados com ofensa de
105

princpios ou normas injuntivas (artigo 284., n. 1), afastando-se do regime de

invalidade do direito civil, em que a regra , nessas situaes, a nulidade (v. o
artigo 294. do Cdigo Civil).
O Cdigo estabelece, porm, a nulidade dos contratos (quaisquer,
mesmo os contratos com objecto passvel de contrato de direito privado)
quando o vcio implique, por determinao legal ou por princpio geral de
direito administrativo, a nulidade de um acto administrativo em situao
anloga (artigo 284., n. 2) assim, o contrato ser nulo, por exemplo, quando
falte algum dos elementos essenciais, em caso de carncia absoluta de forma
legal, de impossibilidade de objecto ou de violao do contedo essencial de
direitos fundamentais (nos termos do artigo 133. do CPA).
Por sua vez, a aplicao do Cdigo Civil falta e vcios da vontade
parece implicar relevncia das disposies respectivas (artigos 240. e ss)
embora a lei no o diga, com as devidas adaptaes de que resultam,
conforme os vcios, situaes de nulidade (negcios simulados ou celebrados
sob coaco fsica) ou de anulabilidade (nos casos de erro e demais casos a
previstos), com as consequentes.
Gera-se a dvida sobre a consequncia da celebrao do contrato sob coaco moral,
que, nos termos do artigo 133. do CPA, gera a nulidade e, nos termos do artigo 256. do Cdigo
Civil, a anulabilidade do negcio parece-nos, porm, que deve prevalecer a remisso
especfica do n. 3 do artigo 284. sobre a remisso geral do n. 2, at porque a coaco moral no
devia sequer ser considerada um vcio suficientemente grave para gerar a nulidade do acto
administrativo.

8.3.5. Lembre-se, por fim, que, desde 2004, nos termos da lei processual
administrativa, o pedido de anulao, total ou parcial do contrato
administrativo tem de ser deduzido no prazo de seis meses a contar da data da
celebrao do contrato (artigo 41., n. 2, do CPTA) um prazo que difere do
prazo de impugnao do acto anulvel (3 meses), do prazo de arguio de
anulabilidade nos contratos privados (um ano) e, obviamente, do prazo de
arguio da nulidade do acto ou do contrato (em princpio, a todo o tempo).

106

8.3.6. Em crtica soluo legal, parece que no se teve na devida conta

a diferena estatutria entre os contraentes pblicos e os co-contratantes privados,
que implica diferenas de regime jurdico, designadamente quanto aos vcios da
vontade; tal como no se conferiu abertura para uma aplicao diferenciada das
regras prprias do direito civil e do direito administrativo, devidamente
adaptadas, nos contratos que no incidem sobre o exerccio dos poderes
pblicos, consoante a predominncia, respectivamente, dos elementos
(paritrios) de negcio ou dos elementos (de autoridade) de acto
administrativo.

8.4. A evoluo futura
At 20 de Dezembro de 2009 o legislador portugus est obrigado a transpor a
Directiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 11 de Dezembro de 2007, que
altera as Directivas-recursos do Conselho (89/665/CEE e 92/13/CEE) e que no contexto e na
sequncia de normas processuais destinadas a assegurar a tutela judicial efectiva dos
interessados na adjudicao de contratos contm disposies relativas aos efeitos de certas
invalidades derivadas da adjudicao ilegal relativamente aos (quatro) contratos administrativos
sujeitos a regulao comunitria (empreitada, concesso de obras pblicas, aquisio de bens
mveis e aquisio de servios), incluindo os celebrados por entidades que operam nos sectores
especiais.
A Directiva constri a figura da privao de efeitos ou ineficcia, em termos a
concretizar pelos Estados membros.

8.4.1. Vejamos o que passam a dispor as directivas comunitrias.

Artigo 2.-D
Privao de efeitos
1. Os Estados-Membros devem assegurar que o contrato seja considerado
desprovido de efeitos por uma instncia de recurso independente da entidade adjudicante
ou que a no produo de efeitos do contrato resulte de uma deciso dessa instncia de
recurso em qualquer dos seguintes casos:
a) Se a entidade adjudicante tiver adjudicado um contrato sem publicao prvia
de um anncio de concurso no Jornal Oficial da Unio Europeia sem que tal seja permitido
nos termos da Directiva 2004/18/CE;
107

b) Em caso de violao do n. 5 do artigo 1., do n. 3 do artigo 2. [suspenso do

procedimento em caso de impugnao] ou do n. 2 do artigo 2.-A [prazo suspensivo mnimo
de 10 dias para celebrao do contrato aps a adjudicao] da presente directiva, se essa
violao tiver privado o proponente que interps recurso da possibilidade de
prosseguir as vias de impugnao pr-contratuais, caso tal violao, conjugada com
uma violao da Directiva 2004/18/CE, tiver afectado as hipteses do proponente que
interps recurso de obter o contrato;
c) Nos casos a que se refere o segundo pargrafo da alnea c) do artigo 2.-B da
presente directiva, se os Estados-Membros tiverem invocado a excepo aplicao do
prazo suspensivo para os contratos baseados num acordo-quadro e num sistema de
aquisio dinmico.

2. As consequncias decorrentes do facto de um contrato ser considerado
desprovido de efeitos so estabelecidas pelo direito interno.
O direito interno pode dispor a anulao retroactiva de todas as obrigaes contratuais
ou limitar a anulao s obrigaes que ainda devam ser cumpridas. Neste ltimo caso, os
Estados-Membros devem prever a aplicao de outras sanes na acepo do n. 2 do
artigo 2.-E.

3. Os Estados-Membros podem estabelecer que a instncia de recurso
independente da entidade adjudicante no possa considerar um contrato desprovido de
efeitos, ainda que este tenha sido adjudicado ilegalmente pelos motivos mencionados no
n. 1, se a instncia de recurso constatar, depois de analisados todos os aspectos
relevantes, a existncia de razes imperiosas de interesse geral que exijam a manuteno dos
efeitos do contrato. Neste caso, os Estados-Membros devem, em vez disso, prever a
aplicao de sanes alternativas, na acepo do n. 2 do artigo 2.-E.
O interesse econmico na manuteno dos efeitos do contrato s pode ser
considerado razo imperiosa se, em circunstncias excepcionais, a privao de efeitos
acarretar consequncias desproporcionadas.
No entanto, no deve constituir razo imperiosa de interesse geral o interesse
econmico directamente relacionado com o contrato em causa so interesses econmicos
directamente relacionados com o contrato, designadamente, os custos resultantes de
atraso na execuo do contrato, os custos resultantes da abertura de um novo
procedimento de adjudicao, os custos resultantes da mudana do operador
econmico que executa o contrato e os custos das obrigaes legais resultantes da
privao de efeitos.

108

Artigo 2.-E
Violao da presente directiva e sanes alternativas
1. ()
2. As sanes alternativas devem ser efectivas, proporcionadas e dissuasivas.
As sanes alternativas so as seguintes:
a aplicao de sanes pecunirias entidade adjudicante, ou
a reduo da durao do contrato.
Os Estados-Membros podem conferir instncia de recurso amplos poderes
discricionrios para lhe permitir ter em conta todos os factores relevantes,
designadamente a gravidade da violao, o comportamento da entidade adjudicante e,
nos casos a que se refere o n. 2 do artigo 2.-D, a parte do contrato que continua a
produzir efeitos.
A concesso de indemnizaes no constitui uma sano adequada para fins do
presente nmero.

8.4.2. Falta saber em que termos o legislador nacional ir alterar o regime das
invalidades dos contratos administrativos, de forma a incorporar estas trs situaes de
privao de efeitos, com efeitos anulatrios, retrotractivos ou prospectivos, dos contratos,
bem como os termos em que permitir o aproveitamento dos contratos por razes imperiosas
de interesse pblico.