II.- DESARROLLO 1.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA La Eficacia respecto a la aplicacin del tipo penal del art.

401 y la influencias en la estructuracin del Tipo Penal De manera general al introducir en el mbito normativo y jurdico se quiere plantear como es que ha evolucionado el tipo penal en cuestin desde que se propuso y a lo largo de su continuidad en estas ms de dos dcadas (preferiblemente con respecto a la dcada de Fujimori y los casos de corrupcin de esta gestin) tanto como a cada el emento normativo (supuesto de hecho - sancin) que a ido reformndose o matizndose o amplindose y relacionndose con hechos emblemticos de la historia de la corrupcin e n la dcada de los 90 ( si se puede); es decir se expresa el alcance de la norma t anto en la hiptesis (los hechos sobre los que fue recayendo) como en la sancin ( l os casos sobre los que se aplic sancin efectiva); tratar aspecto sobre si se conc ret su aplicacin, como se ha adaptado el tipo a la recomendaciones de especialista y la comisin interamericana contra la corrupcin, etc. Una vez que se haya llegado a determinar cul es la conducta penalmente relevante que para nuestro propsito importa, esto es, el delito de enriquecimiento ilcito , el cual de acuerdo al Artculo 401 consiste en que el funcionario o servidor pblico que, abusando de su cargo, incrementa ilcitamente su patrimonio respecto de sus ingresos legtimos, podemos dar inicio al problema: a. En primer lugar, cual es la delimitacin del concepto de funcionario o ser vidor pblico que se debe tener en cuenta para efectos de que se logre subsumir la conducta de una persona calificada como tal. b. Cual ha sido la eficacia de la evolucin normativa del delito de enriqueci miento ilcito a lo largo del tiempo desde que se configur normativamente, as como s i estas sucesivas modificaciones introducidas por el legislador penal han tenido efectivamente aplicacin en la realidad de los hechos configurativos de la conduc ta tpica. c. Podr ser punible el funcionario o servidor pblico de incrementar su patrim onio utilizando su empleo. d. Cul es la conducta penalmente relevante para que se configure la comisin tp ica ilcita del delito de enriquecimiento ilcito. e. Es ilcito todo enriquecimiento cuya procedencia lcita no pueda ser acredi tada. f. Puede sustentarse la imputacin objetiva de un tipo penal, y en este delit o en especfico, solo en el resultado. g. Como se acredita la licitud, o en su caso la ilicitud del incremento pat rimonial del funcionario o servidor pblico. h. Se puede invertir el principio de la carga de la prueba y quedar a cargo del funcionario o servidor pblico. i. Cuan afectado se encuentra el principio de presuncin de inocencia constit ucionalmente reconocido. j. Final mente, cules han sido las adaptaciones que este ilcito tipificado ha sufrido con motivo de las recomendaciones de la doctrina ms especializada, y de organismos internacionales, como la Comisin Interamericana contra la Corrupcin. 2.- MOTIVACION Y JUSTIFICACION 1. Introduccin En el Per, hemos sido testigos de cmo la corrupcin tom el poder y se convirti en un s istema. Diez aos de gobierno corrupto en manos de una red criminal bastaron para casi destruir el sistema democrtico y la gobernabilidad. El Per se convirti, de est a manera, en un ejemplo ms de lo que significa la corrupcin, pudriendo todos los n iveles de la sociedad. Pero nuestro pas no es el nico que ha sufrido este tipo de problemas, y, lo que es ms, cada vez se hace ms visible que la corrupcin est tomando mucha mayor fuerza par a convertirse en un fenmeno de naturaleza trasnacional. Vivimos en una cultura de la corrupcin y en una sociedad enferma, en considerable medida, caracterizada por hbitos, mentalidad y renuencia a las leyes vlidas y cre ativas. Existe una anomia, no por la falta de diferenciacin entre el bien y el ma l, pues estos estn suficientemente diferenciados, sino porque algunos eligen el m

al al pensar que este da mejores dividendos econmicos. Por causa de esta idea, el pueblo vea a los corruptos con sentimientos ambivalentes: por un lado, rechaza, critica y no est de acuerdo con los delitos cometidos, pero por otro lado, envid ia lo logrado por los delincuentes, al querer tener lo que ellos han conseguido y viendo su pobreza, no solamente externa, sino interna, se identifican con esto s, e incluso estn listos a formar parte de esta mafia o ser cmplices de ella. La corrupcin envuelve a una considerable mayora, vctima de la incultura, ignorancia y desdn, as como a elementos de las clases dominantes que prefieren mantener al p ueblo limitado y excluido. El estilo de vida estara inclinado por mtodos ilcitos co nsiderados naturales. Se llega a medir el ingenio para burlar la ley, la falsifi cacin es expresin de la descomposicin en el comportamiento. Hay una parte de la soc iedad que no le interesa que los actos de corrupcin continen a condicin de que los dictadores les confieran favores y privilegios. 2. La Corrupcin 2.1.- Definicin La corrupcin, considerada en general, es el aprovechamiento indebido de la admini stracin de un patrimonio comn. La corrupcin gubernamental es la desviacin de los fin es de la funcin pblica en beneficio particular. Los trminos "corromper" y "corrupcin" poseen una connotacin significativa moral. As, la primera significa tanto echar a perder, depravar, como sobornar o cohechar a l juez o a cualquiera persona, con ddivas o de otra manera. Corrupcin designa, de un lado, la accin y efecto de corromper o corromperse y, de otro lado, el vicio o abuso introducido en las cosas no materiales (Diccionario de la Real Academia d e la lengua espaola). Cuando empleamos corrientemente el trmino "corrupcin", pensamos entonces en el con junto de comportamientos inducidos que crean un estado particular de funcionamie nto irregular de las diversas instancias del Estado. Situacin que implica, en par ticular, la alteracin o la modificacin (cualitativa o cuantitativa) de las vas por las cuales el poder poltico se manifiesta normalmente. La corrupcin posterga el desarrollo de los pueblos, carga a la comunidad con cost os injustos, destruye la competencia comercial, demanda esfuerzos innecesarios d e los sistemas de ayuda internacional, desacredita a la autoridad y altera la pa z de las naciones. Por todas esas razones, la corrupcin ha dejado de ser considerada un problema exc lusivamente domstico y constituye hoy uno de los principales desafos de la agenda global. 2.2.- Antecedentes Histricos La corrupcin en el Per y pases latinoamericanos aparece con la invasin y conquista e spaola (1532), en donde la clase poltica dominante y gobernante es corrupta, dejndo nos caudillistas, jefes, cpulas militares, cpulas religiosas y no lderes honestos, patriotas, capaces. La sociedad peruana es cultivadora del pasado, lo cual es mu y honroso, pero existe muy poca valoracin del futuro, por lo que se convierte en depredadora del mismo (Harina de Pescado, el Guano, etc.). El poder reside y emana del pueblo, pero, la falta de una adecuada educacin cvica patritica, filosfica, ideolgica, tica moral, etc., as como la renovacin de la sociedad apoyada en valores ticos, en principios como el de la democracia del pueblo, la defensa de los derechos humanos, y el valor del medio ambiente, genera la ausenc ia de ciudadanos capaces de sentirse sujeto de derechos y de obligaciones, de ac tuar, exigir y de cumplir como tal, actuando con indiferencia ante el autoritari smo, ante esto se aprovecha la clase poltica que ve al Estado como fuente de riqu eza, clase poltica que ante la oportunidad de realizar la Reforma Constitucional, clama por la Asamblea Constituyente, como si los nuevos congresistas fueran los sabios idneos para tal finalidad. Es notorio que se apegan a su Ley, y no a la Justicia. A su ley de hierro de la oligarqua partidaria: quienes estn en el poder van a tratarse de mantenerse en el, arbitrando todo tipo trabas para impedir la renovacin. No forman dirigentes o li deres, no forman cuadros, ni organizan al pueblo. No tienen vinculacin con el pue blo.

2.3.- La Prctica de la Corrupcin La corrupcin es un acto ilegal que ocurre cuando una persona abusa de su poder pa ra obtener algn beneficio para s mismo, para sus familiares o para sus amigos. Req uiere de la participacin de dos actores: uno que por su posicin de poder pueda ofr ecer algo valioso y otro que est dispuesto a pagar una "mordida" o soborno para o btenerlo. Estos actos los observamos diariamente desde que abordamos cualquier transporte, en el mercado, al realizar trmites oficiales, etc.; puede suceder en los lugares menos pensados y con las personas menos esperadas. En la escuela, por ejemplo, la corrupcin puede producirse entre profesores y alumnos (venta de calificaciones ), entre padres y maestros (compra de notas aprobatorias para sus hijos) entre d irectores y padres de familia (venta del derecho de ingreso a una escuela), entr e directores y profesores (venta de plazas), entre autoridades de las escuelas ( compra de permisos), etc. Aunque ilcita, hay quienes piensan que la corrupcin pued e ser til. Argumentan que ayuda a esquivar las reglas excesivas, a acelerar los t rmites y a ahorrar tiempo. As, por ejemplo, dicen que sirve a los alumnos que tienen problemas con una mater ia para poder aprobarla, pues gracias a la corrupcin pueden comprar al profesor. Tambin dicen que sirve para establecer un criterio para determinar quines ingresan a las escuelas con mayor demanda. Sin embargo, los partidarios de este argument o no se dan cuenta de que en el largo plazo, la corrupcin nos perjudica a todos. Por ejemplo, si en una escuela es comn que los profesores acepten sobornos para a probar a los alumnos, en el largo plazo la reputacin de esa escuela se ver daada. E sto terminar afectando a sus egresados, quienes cargarn para el resto de su vida c on el sello de que vienen de una escuela que no los form bien. La corrupcin tiene consecuencias graves que afectan el desarrollo de los pases. Algunos datos recientes muestran que el dinero que se gasta en corrupcin deja de gastarse en los servicios pblicos que proporciona el gobierno, tales como transpo rte pblico, electricidad, agua potable, etc. La corrupcin, entonces, provoca que haya fallas en el suministro de agua, baja ca lidad de los servicios mdicos, baja calidad de los servicios educativos, fallas e n la infraestructura vial y aumento en la incidencia de cortes elctricos, por men cionar algunos ejemplos. Adems, la corrupcin puede terminar poniendo en riesgo la vida e integridad fsica de los ciudadanos. Por ejemplo, la baja calidad de los se rvicios mdicos puede costarle la vida a un ciudadano enfermo. La construccin de ed ificios que no cumplen con los mnimos requisitos de seguridad, pueden costarle la vida a un ciudadano durante un temblor. La malas carreteras pueden ser muy peli grosas para los conductores de camiones y sus pasajeros, etc. Asimismo, la corrupcin rompe el tejido social, pues disminuye la confianza de los ciudadanos en las instituciones, el gobierno y entre ellos mismos. Tambin afecta el nivel tico de la sociedad en su conjunto. En la medida en que la corrupcin se generaliza, los escrpulos ticos se van perdiendo. Las consecuencias de que existan sistemas que hagan posible la corrupcin generali zada en la administracin pblica, las pagan las mayoras de nuestros pueblos, los de siempre, los ms pobres, los olvidados, y es claro que nadie contribuye a benefici arlos, a mejorar sus niveles de vida, lo que justificara todo este afn, todo este empeo, todo este esfuerzo, por combatir eficazmente la corrupcin administrativa en nuestros sistemas de gobierno, ello sin desmedro de otras consecuencias del pro blema, las cuales se reflejan en otros mbitos, como el poltico, y tienen una grave dad insospechada por cuanto restan credibilidad a nuestros sistemas polticos. Segn diversos autores, las consecuencias de la corrupcin en la administracin pblica pueden ser tanto positivas como negativas, veamos: a) Consecuencias Positivas: Estas se refieren a la forma en que las altas esfera s sociales hacen permisible la corrupcin con los siguientes argumentos: 1.- Que desde el punto de vista administrativo la esperanza de una suma extra, o torgada por los interesados en el rpido despacho de un expediente, impulsa al emp leado pblico a trabajar con ahnco, diligencia y prontitud simplificando trmites, mi nimizando las regulaciones e incluso dedicndole horas extraordinarias al trabajo. 2.- Que las partidas de dinero envueltas en el soborno son una especie de sobres

ueldo a favor de servidores del Estado injustamente pagados. 3.- Que ese sobresueldo informal favorece la actividad econmica de conformidad co n el principio de las demandas inducidas. 4.- Que desde ese punto de vista de la libre empresa, el acto corrupto constituy e un ahorro que le aporta capital a inversionistas potenciales. 5.- Que el enriquecimiento al vapor, aunque ilcito, es un modo de penetrar y ampl iar, en los pases en procesos de desarrollo, el crculo estrecho que encierra a la rancia oligarqua, activando en consecuencia la movilidad social. b) Consecuencias Negativas: En stas se considera a la corrupcin como perniciosa y como un elemento desintegrador de la sociedad, la corrupcin administrativa pone e n peligro la seguridad ciudadana y atenta contra la salud de la nacin y naturalme nte afecta a la propia seguridad nacional. Cuando a las manos de un ciudadano sin responsabilidades pblicas, llega un expedi ente de una denuncia de corrupcin en la que una cantidad de canales de riego no f ueron construidos pero fueron pagados a los supuestos constructores, en realidad est sucediendo no slo que se viol la ley ni que el Estado perdi un cantidad ms o men os importantes de recursos sino, sobre todo, que una cantidad importante de homb res y mujeres de nuestros campos se han quedado esperando esas obras para cultiv ar y cosechar sus pequeos sembrados y con su producto prorrogar pobremente sus pob res vidas y las de sus familias. El fenmeno de la corrupcin o enriquecimiento ilcito en la administracin pblica peruan a ha alcanzado dimensiones desproporcionadas producto de una voluntad poltica per misiva ante la depredacin del erario pblico y la ineficacia de nuestra legislacin p ara sancionar a los funcionarios que en el ejercicio de sus funciones se enrique cen ilcitamente. Son muy escasos los funcionarios que ejercen un cargo pblico y al trmino del mismo no sean ya millonarios, creando de esta forma un negativo precedente para las f uturas generaciones, y socavando la moral de todo un pueblo que flaquea en la co nsistencia necesaria para mantener la lucha contra la corrupcin. Para Robert Klitgaard la corrupcin ha sido a veces atribuida a la continuacin del sistema de patronazgo explotador existente en las sociedades tradicionales. El cuentista poltico y africanista John Waterbury escribi que la bsqueda de protecc in respecto a la naturaleza, a la violencia y a las acciones de gobiernos arbitra rios era un tema constante en la vida social de las llamadas sociedades tradicio nales. En los gobiernos corruptos que pueden encontrarse hoy en muchos pases, los pobres del tercer mundo pueden haber intercambiado una forma de vulnerabilidad por otra. Por varias razones de tipo cultural e histrico, entonces las sociedades difieren en sus tradiciones, costumbres, normas de conducta. Estas diferencias, a su vez, pueden dar cuentas de los diferentes grados y tipos de corrupcin que se encuentr an a travs de los pases. Veamos ahora qu pasa con la corrupcin en nuestras democracias latinoamericanas. Un factor crucial para entender nuestros regmenes de gobierno es que stos no son una construccin sui generis sino un transplante, en donde el rgano ha generado partic ulares formas de adaptacin al cuerpo social. Esta forma de gobierno, que podemos llamar democracia moderna o poliarqua y ha te nido su origen en el cuadrante noroccidental del planeta, ha cobrado en nuestros pases una forma muy distinta que creemos merecedora de un anlisis especfico (que y a ha comenzado) por parte de la Ciencia Poltica. La nica institucin comparable con las democracias del primer mundo son las eleccio nes. El resto de las instituciones democrticas como los tribunales, la separacin d e poderes, los pesos y contrapesos, el electorado ilustrado, la libertad de expr esin e informacin, la existencia de informacin alternativa, el sometimiento pleno d el poder militar sobre el civil, la igualdad real de oportunidades, la igualdad ante la ley, etc., estn ausentes o sumamente deterioradas. Existen dos tipos de instituciones, las formales y las informales. En nuestras d emocracias la brecha entre estas instituciones formales que guan la conducta y la conducta real de los individuos es demasiado grande. Estas prcticas informales, separadas de lo que en realidad debera ser, van progres ivamente dejando de ser prcticas aisladas, desviaciones nfimas a la regla, para tr

ansformarse poco a poco en instituciones informales de uso cada vez ms generaliza do. 2.4.- Anlisis sobre la Corrupcin a Nivel Nacional Es un fenmeno extendido y comn en nuestro pas debido a la ausencia de mecanismos de control interno adecuados, por el sometimiento al poder poltico que histricamente ha existido en la institucin as como por la ausencia de mecanismos de control ciu dadano de los funcionarios judiciales. Por ello, se realiz un anlisis aproximativo de la corrupcin en el Poder Judicial en la perspectiva de los factores antes seal ados. El Per es quiz uno de los pases que mejor ilustra, durante la dcada de los noventa, el indicado movimiento sucesivo de apertura y clausura en el mbito jurisdiccional , de esperanza de cambio y realidad retardataria en el terreno de las estructura s judiciales. La perversin y frustracin del proceso de reforma judicial desarrollado bajo el rgimen fujimorista precisamente evidencia, de manera harto dramtica, dich o movimiento pendular: la reforma, que pudo al inicio haber despertado entusiasm o y adhesiones, no fue en esencia otra cosa, como a la postre se hizo patente, q ue un instrumento de sometimiento de la magistratura a los designios de una cama rilla corrupta y vida de perpetuarse, por va autoritaria y fraudulenta, en el pode r del Estado. Desde luego, no es que la corrupcin judicial surgiera con el rgimen fujimorista. E l mal preexista e inclusive, en diversos momentos de las dcadas precedentes, algun os estudiosos llamaron la atencin sobre su presencia y aun sobre la amenaza que r epresentaba, para el sistema de justicia como un todo, su eventual extensin incon trolada. Sin embargo, las dimensiones alcanzadas y las formas bajo las que se pr esent en los aos noventa, son tales que an siguen llenando a la ciudadana de estupor e indignacin. Vinculada estrechamente al ejercicio del poder, la corrupcin parece ser una prese ncia constante en la historia de la humanidad. Lord Acton, catlico liberal y cate drtico de la universidad de Cambridge, acu a fines del siglo XIX una frmula que se h a hecho clebre: en una carta dirigida al obispo Mandel Creighton, fechada el 3 de abril de 1887, sostuvo que El poder tiende a corromper, y el poder absoluto corr ompe absolutamente. Ha habido, pues, corrupcin siempre, porque siempre ha habido p oder entre los hombres, y cuando tal poder ha carecido de cauces y linderos pred eterminados, los actos corruptos han tendido a desbordarse fuera de todo control . Conviene advertir, sin embargo, que la corrupcin tena antes un sentido mucho ms amp lio que el que tiene actualmente, ya que en la tradicin de pensamiento poltico de Occidente, desde Platn y Aristteles hasta Maquiavelo, esto es, desde la Antigedad c lsica hasta el Renacimiento, el trmino se utilizaba para referirse menos a las acc iones de los individuos que a la salud moral del conjunto de la sociedad, por lo que se destacaba aspectos tales como los trminos de la distribucin de la riqueza y del poder, de la relacin entre dirigentes y seguidores, de las fuentes del pode r, y el derecho moral de los gobernantes a gobernar, o tambin el "amor a la liber tad" de un pueblo. De all que, por ejemplo, para Tucdides, la toma ateniense de Me los, desprovista de otra justificacin que la mera necesidad de conquista, implica ba la corrupcin del Estado. Segn hace notar Joaqun Gonzales, en realidad el entendimiento cabalmente moderno d el fenmeno reclama, como un elemento esencial, la distincin de res publica y mbito privado, propia de las sociedades complejas que instauran rganos de poder con cap acidad autnoma de decisin. En el mismo sentido se pronuncia Michael Johnston, para quien las concepciones modernas de la corrupcin se basan en la idea de roles exp lcitamente pblicos, dotados de poderes limitados y sujetos a obligaciones imperson ales. As, mientras no se reserv una esfera ntima como derecho de las personas, sustrada a la injerencia del Estado, mientras no se afirm el valor de lo individual en contr aste con el comunitarismo de las primeras formas de organizacin poltica, mientras no surgi un aparato estatal distinto de la persona del soberano y sujeto a determ inadas restricciones y lmites, no poda hablarse con propiedad de corrupcin. Como af irma Johnston, un autcrata absoluto no puede ser corrupto en el sentido moderno d

el concepto, hasta que se imponga ciertas limitaciones a su poder.