Apelao Cvel em Mandado de Segurana n. 2005.021645-7, de Cricima Relator: Des.

Luiz Czar Medeiros

ADMINISTRATIVO - CONCURSO PBLICO - RESERVA DE VAGAS - LEI COMPLEMENTAR N. 32/3004 DO MUNICPIO DE CRICIMA - INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL RECONHECIDA PELO TRIBUNAL PLENO - SEGURANA MANTIDA Declarada, incidentalmente, a inconstitucionalidade do caput e pargrafo nico do art. 5 da Lei Complementar n. 32/2004 do Municpio de Cricima pelo Tribunal Pleno desta Corte de Justia, que prevem a reserva de vagas em concursos pblicos a afro-brasileiros, h que se reconhecer o descabimento das regras contidas em edital de certame no mesmo sentido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel em Mandado de Segurana n. 2005.021645-7, da Comarca de Cricima (Vara da Faz., Acid. de Trab. e Registros Pblicos), em que apelante o Municpio de Cricima e apelada Giana Medina Schaucoski:

ACORDAM, em Terceira Cmara de Direito Pblico, por votao unnime, negar provimento ao recurso e, em sede de reexame necessrio, confirmar a sentena. Custas na forma da lei. RELATRIO Giana Medina Schaucoski impetrou mandado de segurana contra ato tido por abusivo e ilegal do Prefeito Municipal de Cricima, em que requer a concesso da segurana para lhe garantir "a vaga como aprovada e classificada no concurso pblico na 14 (dcima quarta) posio, independente da reserva de vagas estabelecida pelo edital do concurso e a frente dos candidatos com menor resultado" (fl. 14). O Meritssimo Juiz, ao apreciar o feito, registrou na parte dispositiva da sentena:
"Ante o exposto, reconheo a inconstitucionalidade do artigo 5 e pargrafo nico da Lei Complementar n. 032/2004, assim como do

Edital n. 002/2004, no que toca reserva de vagas e, em conseqncia, deixo de aplicar a referida legislao ao caso em tela, para manter hgida a previso contida no item 15 do primeiro Edital do Concurso Pblico para provimento de cargo de tcnico administrativo e ocupacional, disputado pela impetrante, concedendo a ordem para o fim de garantir Giana Medina Schaucoski a classificao de acordo com os critrios estabelecidos pelo Edital n. 001/2004, independentemente da reserva de vagas prevista no Edital n. 002/2004. Por fora da previso contida no artigo 269, I, do Cdigo de Processo Civil, julgo extinto o feito, com anlise do mrito" ( fls. 351-352).

Inconformado com a prestao jurisdicional, o Municpio de Cricima interps o presente recurso. Em preliminar, arguiu a ocorrncia de decadncia, diante do "transcurso do prazo de 120 (cento e vinte) dias entre o ato dito coator e a interposio ad actio" (fl. 362). No mrito, em sntese, sustentou o que segue: a) "o sistema de cotas se justifica como discriminao compensatria, e nesse sentido no afronta o princpio da igualdade, mas, ao contrrio, o consagra e a ele confere efetividade" (fl. 373); b) "ainda que se considere ser necessria previso constitucional para as cotas destinadas aos afro-descendentes, no de pode olvidar que o Brasil signatrio da Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial, aprovada pelo Decreto n. 65.810, de 08/12/1969 (em anexo, no docto. Do IPEA)", a qual prev "as medidas de ao afirmativa que levam em conta a raa" (fl. 380); c) "no pode a requerente alegar ter direito adquirido ao concurso anterior, se optou por prestar o novo concurso, sob as atuais condies" (fl. 381). A apelada, em contrarrazes, postulou o desprovimento do recurso. A douta Procuradoria-Geral de Justia, em parecer da lavra do Doutor Francisco Jos Fabiano, pugnou pelo reconhecimento da decadncia ou, alternativamente, pela instaurao do incidente de argio de inconstitucionalidade do art. 5 e seu pargrafo nico da Lei Complementar Municipal n. 032/2004, perante o Tribunal Pleno. Submetido a julgamento, a Terceira Cmara de Direito Pblico, por votao unnime, suscitou o incidente de inconstitucionalidade perante o Tribunal Pleno, que julgou, tambm por unanimidade, procedente a arguio para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade do caput e pargrafo nico do art. 5 da Lei Complementar n. 032/2004 do Municpio de Cricima. VOTO 1 Pretende a impetrante com o presente mandamus garantir a sua aprovao e classificao no Concurso Pblico destinado a prover vagas no nvel inicial de cargos do Quadro de Pessoal Permanente da Prefeitura Municipal de
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Cricima em posio superior aos aprovados com nota inferior sua, mesmo que sejam afro-brasileiros. Ao sentenciar o feito, o Magistrado a quo concedeu a segurana e reconheceu "a inconstitucionalidade do caput e pargrafo nico do art. 5 da Lei Complementar n. 032/2004 do Municpio de Cricima, assim como do Edital n. 002/2004, no que toca reserva de vagas e, em conseqncia", deixou "de aplicar a referida legislao ao caso em tela" (fls. 351 e 352). Submetida a ao a julgamento, este rgo Fracionrio, por votao unnime, suscitou o incidente de inconstitucionalidade dos supramencionados dispositivos legais perante o colendo Tribunal Pleno, oportunidade em que foi proferida a seguinte deciso:
"Assim, para que seja confirmada a sentena que concedeu a segurana, necessrio se faz a anlise da constitucionalidade do art. 5, caput, e pargrafo nico, da Lei Complementar n. 032/2004, do Municpio de Cricima, que prev a reserva de vagas para os afro-brasileiros com a seguinte redao: " 'Art. 5. Ficam reservadas aos afro-brasileiros vinte por cento das vagas oferecidas nos concursos pblicos realizados pelo Poder Pblico Municipal para provimento de cargos efetivos. " 'Pargrafo nico. Para efeitos do disposto no 'caput', considera-se afro-brasileiro aquele identificado como de cor negra ou parda no respectivo registro de nascimento'. "A Constituio Estadual, por sua vez, em seu art. 21, dispe: " 'Art. 21. Os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim com os estrangeiros, na forma da lei, observado o seguinte: " '[...] " 'V a lei reservar percentual de cargos e empregos pblicos para as pessoas portadoras de deficincia e definir os critrios de sua admisso" (sem grifo no original). "Ora, a Constituio Estadual, em momento algum previu a reserva de vagas para os descendentes de afro-brasileiros. "De outro lado, a Constituio Federal repudia atos de racismo, dispondo em seu art. 3 e 19: " 'Art. 3. Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: " '[...] " 'IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao". " 'Art. 19. vedado a Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
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Municpios: " '[...] " 'III criar distines entre brasileiros ou preferncias entre si'. "A Constituio Estadual, por sua vez, em seu art. 4, proclama: " 'Art. 4. O Estado, por suas leis e pelos atos de seus agentes, assegurar, em seu territrio e nos limites de sua competncia, os direitos e garantias individuais e coletivos, sociais e polticos previstos na Constituio Federal e nesta Constituio, ou decorrentes dos princpios e do regime por elas adotados, bem como os constantes de tratados internacionais em que o Brasil seja parte, observado o seguinte:[...]' " certo que a norma em comento, por um de seus dispositivos, tratou de maneira desigual os iguais, pois no h distino entre o inscrito na condio de afro-brasileiro e a impetrante, a no ser racial. E, assim sendo, encontra bice na Constituio Estadual e Federal, seja quanto aos seus objetivos, seja quanto aos direitos e garantias individuais do cidado brasileiro. "Sobre a violao ao princpio da isonomia, colhe-se da doutrina: " ' "A idia de objetivos no pode ser confundida com a de fundamentos, muito embora, algumas vezes, isto possa ocorrer. Os fundamentos so inerentes ao Estado, fazem parte de sua estrutura. Quanto aos objetivos, estes consistem em algo exterior que deve ser perseguido. Portanto, a Repblica Federativa do Brasil tem por meta irrecusvel construir uma sociedade livre, justa e solidria, garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras forma de discriminaes. " '[...] " ' "Com o tempo, o princpio da igualdade, sem perder essa concepo primitiva, foi ampliando-se para impedir que os homens fossem diferenciados pelas leis, isto , que estas viessem a estabelecer distines entre as pessoas independentemente do mrito. " 'Constatou-se que a lei sempre discrimina. Por exemplo, o portador de um ttulo acadmico profissionalizante tem direito a desfrutar do privilgio (uma vez que os no portadores desse ttulo no o podem fazer) de exercer uma determinada profisso, como a advocacia, medicina e outras. " 'O problema, ento, passou em constituir os limites da diferenciao possvel de ser feita. " 'Algumas discriminaes, como aquela agora referida, sempre se
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legitimaram mito facilmente perante a sociedade. Parecia razovel que se reservasse essa profisso somente queles que tivessem seguido um aprendizado considerado suficiente para ministr-la com conhecimento e segurana para os seus clientes. Outras, todavia, tentam se insinuar na ordem jurdica atravs de leis que vm acompanhadas desta razoabilidade. Imaginemos que uma lei tentasse cobrar tributos de uma pessoa s por ela ser magra ou alta ou gorda. Uma lei com essas caractersticas seria repudiada pelo meio social que veria nela uma injustia notria porque diferenciou em funo de caracteres que nada tm a ver com as razes que podem racionalmente tornar compreensvel a cobrana de um tributo. " ' este o sentido que tem a isonomia no mundo moderno. vedar que a lei enlace uma conseqncia a um fato que no justifica tal ligao. o caso do racismo em que a ordem jurdica passa a perseguir determinada raa minoritria, unicamente por preconceito das classes majoritrias. Na mesma linha das raas, encontram-se o sexo, as crenas religiosas, ideolgicas ou polticas, enfim, uma srie de fatores que os prprios textos constitucionais se incumbem de tornar proibidos de diferenciao. dizer, no pode haver uma lei que discrimine em funo desses critrios' (BASTOS. Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 20 ed. So Paulo: Atual., 1999, p. 159/182) (sem grifo no original). "Feriu, tambm, referida norma, o contedo da Lei Orgnica Municipal que, em seu art. 5 e 149, dispe: " 'Art. 5. vedado ao Municpio: " '[...] " 'III criar distines entre brasileiros ou preferncias entre si'. " 'Art. 149. [...] " '3. A Administrao pblica direta, indireta e fundacional, vedada a contratao de empresas que adotem prticas discriminatrias de sexo, credo, racismo e estado civil na contratao de mo de obra e que no cumpram a legislao especfica sobre creches nos locais de trabalho'. "Ao discorrer acerca da proibio de discriminao nos concursos pblicos, Adilson Abreu Dallari preleciona: " 'A questo dos requisitos que a lei poder estabelecer como condies de provimento de cargos, funes e empregos pblicos fica um pouco mais complicada diante da proibio expressa da utilizao de sexo, idade, cor ou estado civil como critrio de admisso, conforme consta do art. 7, XXX, aplicvel aos servidores pblicos por determinao do art. 39, 2, da CF. " 'Entendemos que a Constituio veda restries estabelecidas por
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mera discriminao, por puro preconceito. A enumerao de alguns fatores de discriminao no texto do dispositivo no significa que outros sejam tolerados. A relao meramente exemplificativa pois dela no consta a distino por motivo de raa (implicitamente contida no inciso XLII, do art. 5), que, alm de ensejar as sanes normais a qualquer ato preconceituoso (sua nulidade, a responsabilidade funcional do agente) constitui crime inafianvel e imprescritvel, punido com a pena de recluso. " 'Assim sendo, tanto o estabelecimento de condies referentes altura, idade, bem como ao sexo, podero ser lcitos ou no, caso respeitem ou violem o princpio da isonomia, isto , caso sejam ou no pertinentes, o que se verificar em cada caso concreto. Condio permanente ser somente aquela ditada pela natureza da funo a ser exercida, ou seja, circunstncia, fator ou requisito indispensvel para que a funo possa ser bem exercida, o que no se confunde com a mera convenincia da administrao, nem com preferncias pessoais de quem quer que seja. " '[...] " 'Ressalvados os requisitos e capacidade civil e habilitao legal, toda e qualquer outra condio deve guardar total pertinncia com o trabalho que vier a ser executado, sob pena de nulidade, pois a regra geral a proibio de distines puramente discriminatrias' (Regime Constitucional dos Servidores Pblicos. 2 ed. (2 tiragem) 1992. So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 32-34) (sem grifo no original). "Celso Antnio Bandeira de Mello, por sua vez, ao dissertar acerca do princpio da isonomia ensina: " 'IGUALDADE E OS FATORES SEXO, RAA, CREDO RELIGIOSO " 'Supe-se, habitualmente, que o agravo isonomia radica-se na escolha, pela lei, de certos fatores diferenciais existentes nas pessoas, mas que no poderiam ter sido eleitos como matriz do discrmen. Isto , acredita-se que determinados elementos ou traos caractersticos das pessoas ou situaes so insuscetveis de serem colhidos pela norma como raiz de alguma diferenciao, pena de se porem s testilhas com a regra da igualdade. " 'Assim, imagina-se que as pessoas no podem ser legalmente desequiparadas em razo da raa, ou do sexo, ou da convico religiosa (art. 153, 1., da Carta Constitucional) ou em razo da cor dos olhos, da compleio corporal, etc.' (O Conceito jurdico do princpio da igualdade. 2 ed.1984. So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 21). "Por concordar inteiramente com as razes lanadas pelo doutor Gustavo Emelau Marchiori, na deciso proferida nos autos do mandado de segurana n. 020.04.021781-7, que ensejou a presente argio de inconstitucionalidade, adoto-as como complemento de
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minha razo de decidir: " 'Do dicionrio Aurlio de Lngua Portuguesa extramos o conceito das expresses racismo e segregao racial: " 'Segregao racial. " 'Poltica que objetiva separar e/ou isolar no seio de uma sociedade de minorias raciais e, p. ext., as sociais, religiosas, etc., discriminao racial. " 'Racismo. " '3. Qualquer teoria ou doutrina que considera que as caractersticas culturais humanas so determinadas hereditariamente, pressupondo a existncia de algum tipo de correo entre as caractersticas ditas 'raciais' (isto , fsicas e morfolgicas) e aquelas culturais (inclusive atributos mentais, morais, etc.) dos indivduos, grupos sociais e ou populaes. " 'Como se v, as expresses racismo ou segregao racial definidas por um dos Dicionrios mais respeitados da Lngua Portuguesa excluem, de forma extreme de dvidas qualquer tipo de implicao de que tais condutas possam ser direcionadas apenas aos negros, aos brancos, aos cafusos, mulatos, mamelucos ou qualquer outra espcie de raa humana. Praticar o racismo contribuir atravs de atos e prticas, para a distino pura e to somente por este fato, pelo beneficiamento de um, em detrimento de outro. " 'No so os negros que esto sendo beneficiados, em verdade, comea, a sofrer um revs de um racismo camuflado existente na atualidade, que incute na mentalidade de alguns, que o caminho para a soluo da miscigenao de raas existentes no Brasil e no Mundo pode ser solucionada por intermdio de leis e de incentivos incuos para os fins a que se destinam. " '[...] " 'Outro fato que causa estranheza diz respeito limitao prevista na prpria Lei Complementar n. 032/04, de que as vagas so destinadas apenas aos afro-brasileiros que prestarem concurso pblico para provimento de cargo efetivos. Porque aos afro-brasileiros no foi reservado igual percentual para os casos de contratao provisria ou cargos em comisso" '[...] " 'Por certo que a referida norma, por um de seus dispositivos, tratou de maneira desigual os iguais, pois no h distino entre o inscrito na condio de afro-brasileiro e a impetrante, a no ser racial. E, sendo assim, encontra bice na Constituio da Repblica Federativa do Brasil, seja quanto aos seus objetivos, seja quanto aos direitos e garantias individuais do cidado brasileiro". (fls. 346-348).

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" 'Mesmo que, in casu, no se esteja negando o acesso, mas sim, facilitando, na medida em que se reserva vagas para os descendentes afro-brasileiros, inegvel tratar-se de espcie de discriminao, haja vista partir do pressuposto de que h distino entre os brancos e os afro-descendentes. "Ante o exposto, com fundamento nos argumentos expostos e precedentes colacionados, julgo procedente o pedido e reconheo a inconstitucionalidade do art. 5, caput e pargrafo nico, da Lei Complementar n. 032/2004, do Municpio de Cricima".

Desse modo, em face da declarao incidental de inconstitucionalidade do caput e pargrafo nico do art. 5 da Lei Complementar Municipal n. 32/2004, h que ter como descabidas as regras contidas no Edital n. 002/2004 no tocante reserva de vagas a afro-brasileiros. Assim, tendo em vista os documentos colacionados s fls. 16 a 50, merece acolhimento a pretenso da impetrante, na esteira do bem decidido pelo ilustre sentenciante. 2 Ante o exposto, nego provimento ao recurso e, em sede de reexame necessrio, confirmo a sentena. DECISO Nos termos do voto do relator, por votao unnime, negaram provimento ao recurso e, em sede de reexame necessrio, confirmaram a sentena. Participaram do julgamento, realizado no dia 28 de abril de 2009, os Excelentssimos Senhores Desembargador Rui Fortes e Desembargadora Snia Maria Schmitz. Pela douta Procuradoria-Geral de Justia lavrou parecer o Excelentssimo Senhor Doutor Francisco Jos Fabiano. Florianpolis, 29 de abril de 2009. Luiz Czar Medeiros PRESIDENTE E RELATOR

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