Aulas Prticas de D.I.

Privado by EMV 12/10/2011 A regra de conflitos tem um modo sui generis de actuar, limita um determinado sector ou matria jurdica, e dentro desses elementos vamos ver qual a lei competente. Art.46 - regra de conflitos recorta uma determinada matria jurdica. A regra de conflitos tem 3 elementos estruturais: 1- conceito quadro ou objecto de conexo; 2elemento de conexo ou factor de conexo; 3 consequncia jurdica; Conceito quadro: um conceito tcnico-jurdico, diz quais so as matrias da lei que vai ser indicada. Elementos ou factores de conexo: liga uma situao jurdica a uma determinada lei. Consequncia jurdica: consiste na designao da regra competente. Assim, a consequncia da regra de conflitos consiste na designao da lei competente e sui generis, pois uma consequncia que enunciada em termos gerais, pelo que qualquer lei pode ser competente e h tantas consequncias jurdicas como ordenamentos competentes. A regra de conflitos no resolve a justia material dos casos, limita-se a dirimir um conflito de leis, por isso se diz que a regra de conflitos uma regra secundria, indirecta e remissiva, porque no nos resolve a justia do caso. Esta generalidade s existe nas chamadas regras bilaterais. O art.46 uma lei bilateral porque indica o foro da lei portuguesa e da lei estrangeira. Se fosse unilateral, apenas diria o foro da lei portuguesa. Lex Fori lei de foro, neste caso a nossa lei, a lei portuguesa, que se ope Lex Causae. Elementos de conexo na regra de conflitos, o elemento que estabelece a ligao entre os factos e as leis, ou seja, aponta ou designa uma determinada ordem jurdica. quid operativo o elemento de conexo que vai designar a lei, ou seja, diz qual a conexo que deve existir entre os factos e a lei. Elementos de conexo pessoais elementos de conexo reais ou subjectivo: Os primeiros exprimem desde logo, a ligao dos sujeitos a uma determinada ordem jurdica. Tipos de conexo subjectiva (exprime a pertena de uma certa pessoa a um determinado pas ou estado): a nacionalidade, o domicilio, a residncia habitual (que pode no coincidir com o domicilio), a sede das pessoas colectivas, a sede estatutria, etc. Outra conexo a vontade, que releva enquanto elemento de conexo, permitindo-se que os sujeitos escolham a lei. No art.4 prev-se a tal autonomia. Reg.533/2008, art.3, o contrato rege-se pela lei escolhida pelas partes, pois trata-se de um contrato internacional, onde h a concorrncia de vrias leis (Regulamento Roma-1). A maioria da legislao que vamos precisar est no Cdigo das Sociedades Comerciais (interessa tambm: o Roma-1, Roma-2, Roma-3, este ltimo relativo ao divrcio). Omo vimos, os elementos de conexo, indiam a lei relativa a um determinado ordenamento, e dizem respeito ao objecto ou ao facto. Exemplos de conexo subjectiva o

lugar da situao das coisas, esse o contacto que leva situao da lei, o lugar da prtica do facto. Art.45 - a lei que regula a responsabilidade a lei do lugar onde ocorreu o acto que leva por ex necessidade de indemnizar. Por fim, tambm nos interessa o lugar do processo, e onde que essa conexo aparece? Em 1 lugar, no que toca tramitao processual (lex processualis), a lei italiana regula tudo o que diz respeito substancia, mas o restante ser regulado pela lex fori, que a lei portuguesa, se a aco tiver a decorrer em Portugal, ou seja, a lex fori a lei processual. Outro caso relaciona-se com as situaes em que ns no conseguimos determinar a conexo, ou no conseguimos determinar o contedo da lei estrangeira, pelo que em ltimo caso vamos aplicar a lei do foro. Se num caso se aplicar a lei pessoal, mas no soubermos a nacionalidade, nesses casos em que no conseguimos determinar esses dados, aplica-se em ltimo caso, a lei do foro, na impossibilidade de determinar a conexo ou o contedo da lei estrangeira. No que toca ao elemento de conexo, podemos dizer que embora este seja um elemento factual (ligase a um determinado ordenamento, devido factualidade), mas pode ainda assim ter natureza jurdica. Existem assim as conexes factuais (correspondem utilizao de dados de natureza fctica), por ex: o lugar do cumprimento das obrigaes, so pois elementos em que necessrio optar a lei por determinarmos o lugar em causa para o cumprimento das obrigaes. Problemas que o elemento da conexo levanta: em 1 lugar temos desde logo um problema de politica legislativa, temos de ver qual o elemento de conexo relevante, e que o legislador deve privilegiar, deve-se pois ponderar as exigncias e face a essa ponderao, dever previlegiar-se uma certa conexo, temos pois de procurar uma lei que a pessoa sinta como sua, pois um problema de politica legislativa. Por outro lado, outro problema consiste no facto de os elementos de conexo poderem ser diferentes de facto para facto. Podem haver regras de conexo diferentes, porque os elementos de conexo so diferentes, e no pode pois provocar um conflito de sistemas. Assim, o facto de as regras seres diferentes de Estado para Estado, podem ter casos em que vrios sistemas jurdicos se querem aplicar (conflito de sistemas positivo), ou em que nenhuma lei, nenhum sistema, se queira aplicar (conflito de sistemas negativo). esta densidade de elementos de conexo que pode dar lugar aos conflitos de sistemas positivos ou negativos. H assim um concruso de leis sempre que ns temos uma situao que est conectada com vrias ordens jurdicas. Esta uma situao absolutamente internacional: A, portugus casa com B, francesa, em Espanha, neste caso temos uma conexo de leis, mas no temos um conflito de sistemas porque as regras aplicadas nos diferentes sistemas, so iguais. (conflito negativo em que nenhum dos sistemas se quer aplicar e reenvia para outra lei, a qual reenvia para essa, um caso de reenvio de 1 grau, ou de retorno, e esse reenvio configura um conflito negativo. Em vez de retorno, tambm pode haver uma transmisso de competncias em que a lei fori manda aplicar a lei nacional. Por outro lado, temos tambm os conflitos positivos, em que vrias leis se consideram competentes, e tal pode gerar problemas. Se as regras de conflito forem iguais no h conflitos de sistemas. O art.49 manda aplicar a lei da nacionalidade, por ex. a lei brasileira, neste caso seria essa a competente. No devemos confundir conflitos de lei com conflitos de sistemas e ainda conflitos de qualificao que veremos mais tarde.

Devemos distinguir as regras de conflitos de conexo rgida e as regras de conflito de conexo flexveis, as primeiras consistem na utilizao de elementos de conexo, em que o juiz no tem qualquer margem de manobra na escolha da lei (ex. no artigo 46, temos pois uma conexo rgida. Nas conexes flexveis, o juiz j tem uma grande margem de manobra na designao da lei competente, j temos uma maior discricionariedade. H casos em que o prprio legislador, designa casos de conexo mais estreita, pelo que o legislador diz que o juiz deve aplicar a lei com conexo mais estreita, pelo que o legislador diz que o juiz deve aplicar a lei com conexo mais estreita com o caso. 60/2 na falta de residncia habitual comum, temos pois um processo de flexibilizao consagrando o principio da conexo mais estreita ou atravs das clausulas de excepo, que so mecanismos que permitem ao interprete afastar a lei indicada como competente pela regra de conflitos, o que pode ser feito por dois motivos, podemos ter as clausulas de excepo materiais, pelo que nestas a substituio faz-se porque existe uma outra que proporciona um melhor resultado material. Art.45/2: temos matrias extracontratuais por ex. Nas clusulas de excepo formais ou conflituais (formais em que interessam os valores de segurana), nestas a substituio d-se por se entender que a outra lei tem um contacto mais forte. Ex: Roma-1, art.4/3 caso aplicvel a lei desse pas. A diferena entre este artigo e o 45/2 que aqui temos uma clusula de excepo aberta, para alm de ser material. No 45/2 temos uma substituio por outra lei porque a outra proporciona um melhor resultado, mas diz logo qual deve ser essa lei, o legislador indica logo a outra lei. Regras de conflitos de conexo localizadoras, e regra de conflitos material ou substancial outra distino importante, pelo que tradicionalmente, as regras de conflito eram meramente localizadoras, pelo que o critrio localizativo, era feito com base na proximidade territorial. Nas regras de conexo material ou substancial, a escolha da lei j feita em funo de um determinado resultado. Ex: 45/2 C.C., o que determina a escolha da lei, no a proximidade pelo que determina a escolha dessa lei uma lei de direito material que visa a segurana da pessoa visada. Assim, a materializao do D.I.P. visa pois um determinado resultado meterial, e no a escolha da lei em funo de critrios como a proximidade, pleo que as regras de conflitos no so meramente localizadoras. Outra distino, tambm ela importante, tem a ver com a estrutura das regras que podem ser de conexo una ou simples, na una, apenas existe um elemento de conexo, e que nos apontar a indicao de uma nica lei, tem apenas um elemento de conexo. Art.46: h aqui uma nica conexo que o lugar da situao das coisas (o 46/2 j diferente, no confundir). Na multiplicidade de conexes, pode visar-se finalidades de ndole material, pelo que a multiplicidade da conexo, tambm pode corresponder a uma prpria necessidade de localizao jurdica, da a necessidade de conexes mltiplas, pelo que essas conexes podem ter vrios tipos: subsidirias, alternativas, e ainda as cumulativas. Nas subsidirias, temos vrios elementos de conexo, havendo uma relao de hierarquia entre eles, e se o elemento de conexo no funcionar que fazemos intervir outro elemento de conexo, pelo que temos vrios e o primeiro pode no funcionar porque no concretizvel, ou porque a lei aplicvel no leva ao resultado pretendido pelo legislador. O art.52 uma regra de conexo subsidiria mas em funo da localizao. As outras so chamadas conexes mltiplas alternativas. Temos nas alternativas, situaes em que indiferente aplicar uma lei ou outra, mas vamos aplicar

aquela que proporcionar um determinado resultado, atendem forma, e visam facilitar a contratao, estas so as conexes alternativas. A lei reguladora de forma a lei de substancia, pelo que temos duas conexes. A soluo do 36 aparece tambm no Roma-1, em que se vai pois apurar vrias leis, neste caso. Assim, nas subsidirias, na falta de uma temos outra; nas alternativas, esto ambas no mesmo p de igualdade. Temos ainda as conexes mltiplas subjectivas, onde temos vrios elementos de conexo, e a produo de um determinado efeito jurdico s possvel se nisso estiverem de acordo as vrias leis que simultaneamente so indicadas como competentes, pelo que as vrias leis tm de autorizar. Art.33/3 CC a transferncia de um Estado para outro, no extingue a personalidade jurdica de uma pessoa colectiva se nisso estiverem de acordo ambas as sedes, ou seja, o acordo das duas leis, a lei da antiga sede, e a lei da nova sede. Nestes casos, acabamos por aplicar a lei mais restritiva e impeditiva (Estatuto odioso, aquele que impede). Outro exemplo est no artigo 60/1 (adopo singular), 60/4, e 61, 60/2 (adopo colectiva). Art.57 - estes artigos so todos relativos adopo.