PARECER

JOS AFONSO DA SILVA

Professor Titular aposentado da USP. Professor no Curso de Direito Urbanstico na Ps-Graduao da USP. Professor Livre-Docente de Direito Financeiro, de Processo Civil e de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da UFMG. Fundador e Presidente da Associao Brasileira de Constitucionalistas Democrticos. Presidente da Seo Brasileira do Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional.

CLMERSON MERLIN CLVE

Professor Titular de Direito Constitucional da UniBrasil e da UFPr. Professor nos Cursos de Mestrado e Doutorado. Mestre e Doutor em Direito. Ps-graduado pela Universit Catholique de Louvain (Blgica). Professor convidado do Programa de Doutorado da Universidad Pablo de Olavide (Sevilha/Espanha). Vice-Presidente da Seo Brasileira do Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional.

ASSUNTO: Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental. Interpretao conforme Constituio de dispositivos do Cdigo Penal. Declarao de inconstitucionalidade da incidncia sobre a hiptese de antecipao de parto de feto comprovadamente anenceflico.

EMENTA: Antecipao de parto de feto anenceflico. Comprovao da anomalia mediante laudo mdico. Desnecessidade de prvia autorizao judicial. Enquadramento no tipo de aborto. Controvrsia jurisprudencial. Ineficcia

de aes individuais. Durao do processo no razovel. Ofensa a preceitos fundamentais. Interpretao conforme Constituio dos dispositivos do Cdigo Penal que disciplinam o tipo penal do aborto. Controle concentrado de constitucionalidade. Meio processual eficaz. Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental. Cabimento. Requisitos satisfeitos. Devido julgamento pelo Supremo Tribunal Federal.

PRLOGO 1. A CONSULTA

A Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade CNTS, atravs do ilustre advogado Prof. Dr. Lus Roberto Barroso, honra-nos com a formulao de consulta sobre o cabimento de Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental no caso em que se requer a interpretao conforme Constituio dos arts. 124, 126 e 128 do Cdigo Penal para o fim de pronunciar a inconstitucionalidade da incidncia dos dispositivos na hiptese de antecipao de parto de fetos comprovadamente anenceflicos, declarando-se, para a gestante, o direito subjetivo de submeter-se ao procedimento mdico adequado sem necessidade de ordem judicial prvia. O quesito nico apresentado a reclamar a presente manifestao opinativa envolve, portanto, o cabimento

da ao constitucional disciplinada pela Lei n 9.882/99 na hiptese referida. 2. ESTUDO DO CASO 2.1. INTRODUO

A Lei n 9.882, de 03 de dezembro de 1999, que regulamentou o art. 102, 1 da Constituio Federal1, dispe sobre a Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental perante o Supremo Tribunal Federal. In verbis:
Art. 1. A argio prevista no l do art. 102 da Constituio Federal ser proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e ter por objeto evitar ou reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico. Pargrafo nico. Caber tambm argio de descumprimento de preceito fundamental: I - quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio; II - (vetado) [...] Art. 4 Omissis 1 No ser admitida argio de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.

Depreende-se do texto legislativo a existncia de trs requisitos para a argio de descumprimento de preceito fundamental: (i) ameaa ou violao a preceito fundamental, (ii) causada por ato do Poder Pblico, (iii) quando no houver outro meio eficaz de tutela. Em que pese a
1

O 1 do art. 102 da Constituio de 1988, originalmente pargrafo nico, foi renumerado pela Emenda Constitucional n 3/93.

controvrsia em torno da aplicao do inciso I do pargrafo nico do art. 1 da supra mencionada lei, vislumbra-se a um quarto elemento inclusive a demandar manifestao: (iv) relevncia expressos, do tais fundamento da controvrsia constitucional sobre lei federal, anterior Constituio. Embora requisitos no so claros em seu alcance, ensejando certa dose de cautela do intrprete. Uma vez realizados os pressupostos na ao proposta, torna-se inquestionvel o seu cabimento. Analisemos, ento, cada um deles em cotejo com a situao aventada.

2.2. AMEAA OU VIOLAO A PRECEITO FUNDAMENTAL

A primeira questo que emerge a propsito da configurao da ameaa ou da violao a preceito fundamental envolve o conceito de preceito fundamental. Duvidosos poca da promulgao da Constituio, conceito e alcance da expresso, reafirmados com a edio da Lei n 9.882/99, so hoje passveis de concordncia na doutrina e na jurisprudncia. Uma interpretao sistemtica2 do Texto

Constitucional oferece preciosos elementos para a determinao do que preceito fundamental. Primeiramente, tem-se que pode ser tanto uma regra quanto um princpio3, eis que a Constituio
2

Para uma leitura atualizada da interpretao sistemtica do direito, conferir a obra: FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica do direito, 4. ed., So Paulo: Malheiros, 2004. 3 Preceito termo genrico utilizado tanto para designar regra ou dispositivo, como para designar princpio, seja ele expresso ou implcito no texto constitucional. (MANDELLI JR, Roberto Mendes. Argio de descumprimento de preceito fundamental: instrumento de proteo dos direitos fundamentais e da Constituio. So Paulo: RT, 2003, p. 112) Sobre a distino entre regras e princpios, vale a pena lembrar as consagradas lies de DWORKIN e ALEXY. Para

apresenta-se como um sistema aberto composto por ambas as espcies normativas4. No qualquer regra ou princpio, mas to somente aquele fundamental, ou seja, essencial, basilar ao Estado Democrtico de Direito5, que aponta para a identidade da Constituio. Encontram-se a os princpios fundamentais da Repblica (arts. 1 a 4, da Constituio), os princpios sensveis (art. 34, inc. VII, da Constituio), as clusulas ptreas (art. 60,
DWORKIN, a diferena entre princpios e regras jurdicas de natureza lgica. Os dois conjuntos de padres apontam para decises particulares acerca da obrigao jurdica em circunstncias especficas, mas distinguem-se quanto natureza da orientao que oferecem. As regras so aplicveis maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, ento ou a regra vlida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou no vlida, e neste caso em, nada contribui para a deciso. (...) A regra pode ter excees, mas se tiver, ser impreciso e incompleto simplesmente enunciar a regra, sem enumerar as excees. Pelo menos em teoria, todas as excees podem ser arroladas e quanto mais o forem, mais completo ser o enunciado da regra. Mas no assim que funcionam os princpios (...). Mesmo aqueles que mais se assemelham a regras no apresentam conseqncias jurdicas que se seguem automaticamente quando as condies so dadas. (...) "Os princpios possuem uma dimenso que as regras no tm - a dimenso do peso ou importncia." (DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a serio. Traduo de: Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 39-42) Uma releitura das consideraes de DWORKIN oferecida por ALEXY, que acrescenta a caracterizao dos princpios como mandados de otimizao. Classificando a distino de qualitativa, ALEXY d especial relevncia para a forma como se soluciona um conflito entre regras ou entre princpios. Para tanto conceitua as normas, que por sua estrutura, ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e reais existentes, como princpios. Portanto, princpios so mandados de otimizao que esto caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus, e que, a medida devida de seu cumprimento no s depende das possibilidades reais, seno tambm das jurdicas. Desta forma a coliso entre princpios solucionada com a precedncia de um sobre o outro sem declarao de invalidade deste que foi afastado na deciso do caso concreto. (ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, Traduo de: Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 8689). Sobre a diferena entre regras e princpios, conferir, ainda: BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Traduccin de Carlos Bernal Pulido. Colmbia: Universidad Externado de Colmbia, 2003, p. 47-56; BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro: ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo. Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional, n. 1, 2001, p. 41-54; BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de janeiro: Renovar, 2002, p. 40-57; CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituio, 3. ed., Coimbra: Almedina, 1999, p. 1085-1099; VILA, Humberto Bergman. A distino entre princpios e regras e a redefinio do dever de proporcionalidade. Revista de Direito Administrativo, n. 215,, jan./mar. 1999, p. 151-179; MORO, Sergio Fernando. Jurisdio constitucional como democracia. So Paulo: RT, 2004, p. 184-192; GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 122-179. 4 Sobre a noo de sistema aberto de regras e princpios, valemo-nos da lio de CANOTILHO: (1) um sistema jurdico porque um sistema dinmico de normas; (2) um sistema aberto porque tem uma estrutura dialgica (Caliess), traduzida na disponibilidade e capacidade de aprendizagem das normas constitucionais para captarem a mudana da realidade e estarem abertas s concepes cambiantes da verdade e da justia; (3) um sistema normativo, porque a estruturao das expectativas referentes a valores, programas, funes e pessoas, feita atravs de normas; (4) um sistema de regras e de princpios, pois as

4, da Constituio) e os direitos e garantias fundamentais (Ttulo II da Constituio)6, entre outros. Trata-se, ento, de um rol exemplificativo e, afirme-se, mnimo, pois se a tais preceitos no pode ser negada a condio de fundamentais, pela para utilizar outros, todavia, dos podero intrpretes ser da descobertos Constituio, Hberle7. Ora, limitando-se, o Constituinte de 1988, a enunciar a locuo preceito fundamental, acabou, por um lado, dificultando a aplicao da garantia constitucional at sua
normas do sistema tanto podem revelar-se sob a forma de princpios como sob a sua forma de regras. (CANOTILHO, op. cit., p. 1085) 5 Entra, aqui, a importncia da noo de Estado Democrtico de Direito, que, por agregar o conjunto de conquistas da modernidade, nas trs dimenses que possuem os direitos fundamentais, constitui, na revoluo paradigmtica proporcionada pelo novo constitucionalismo do ps-guerra, um verdadeiro plus normativo, no interior do qual o direito gerido pelo prprio direito, e onde o Estado deve, na sua organizao, respeitar a conformao dos direitos sociais e fundamentais. Esse plus normativo, basicamente, ancora-se tanto no conceito democrtico, como na necessidade do respeito aos direitos fundamentais, donde a realizao desses direitos tornam-se [sic] condio de possibilidade para a prpria caracterizao da democracia. Os mecanismos de realizao dos direitos fundamentais assumem lugar cimeiro no contexto do constitucionalismo do Estado Democrtico de Direito. (STRECK, Lnio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 638) 6 Com a expresso preceitos fundamentais o legislador constitucional pretendeu alcanar todos os direitos e garantias fundamentais. Mas, no somente aqueles que se encontram agasalhados na declarao de direitos; tambm, na minha avaliao, todos aqueles direitos vinculados ao exerccio das liberdades pblicas e aos direitos sociais, vinculados dignidade humana, alcanando, assim, os fundamentos da Repblica, tal e qual definidos no art. 1 da Constituio Federal, suscetveis de descumprimento pelo Poder Pblico, oriundo o descumprimento de atos abusivos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio. (MENEZES DIREITO, Carlos Alberto. Tendncias do direito brasileiro: a ampliao da jurisdio constitucional e da proteo dos direitos do homem e do cidado. A Lei n 9.882, de 3 de dezembro de 1999. In MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). As vertentes do direito constitucional contemporneo. Rio de Janeiro: Amrica jurdica, 2002, p. 165) A propsito, conferir tambm MANDELLI JR, op. cit., p. 117-118 e 120; e MENDES, Gilmar Ferreira. Argio de descumprimento de preceito fundamental: parmetro de controle e objeto. In TAVARES, Andr Ramos; ROTHENBURG, Walter Claudius (org.). Argio de descumprimento de preceito fundamental: anlises luz da Lei n 9.882/99. So Paulo: Atlas, 2001, p. 128-129. 7 HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da constituio. Traduo por: Gilmar Ferreira Mendes. Rio de Janeiro: Srgio Fabris Editor, 1997.

comunidade

aberta

expresso consagrada

de Peter

regulamentao8,

por

outro,

privilegiando

dimenso

democrtica da Jurisdio Constitucional9. O Supremo Tribunal Federal, enquanto rgo jurisdicional mximo de proteo da Constituio, desenvolve um papel mpar na construo do conceito de preceito fundamental. Para tanto, deve levar em considerao, no desempenho da tarefa, o escopo democratizador dos direitos fundamentais numa comunidade que desigual no apenas do ponto de vista material, mas tambm cultural. 10
a funo de um Tribunal Constitucional ou de uma Corte Suprema em matria de constitucionalidade das leis a de zelar pela garantia dos procedimentos institucionalizados aptos gerao de provimentos estatais como mecanismo de tutela da democracia.11
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Para alguns autores, ainda quando inexistente a lei regulamentadora da argio de descumprimento de preceito fundamental as violaes a preceitos fundamentais deveriam ter sido analisadas nesta via. No cabe aqui discutir a tese. O que importa lembrar que tanto antes quanto depois da Lei n 9.882/99, no a enumerao de preceitos fundamentais considerada condio de possibilidade de conhecimento e processamento da argio de descumprimento de preceito fundamental. Neste sentido, conferir STRECK, op. cit., p. 634. 9 A ausncia dessa previso confere jurisprudncia maior flexibilidade, permitindo alteraes quanto densidade axiolgica da norma constitucional, possibilitando acomodar com mais facilidade mudanas na sociedade, aplicando o mtodo da interpretao constitucional evolutiva, deixando espao tanto para que um preceito constitucional passe a ser tratado como fundamental, bem como para que deixe de s-lo, pois os preceitos fundamentais decorrem da prpria histria constitucional do Estado. (MANDELLI JR, op. cit., p. 116) Nesse sentido, CLVE, Clmerson Merlin e DIAS, Cibele Fernandes. Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental. Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado de Gois, n. 21, jan./dez. de 2001, p. 51; ROTHENBURG, Walter Claudius. Argio de descumprimento de preceito fundamental. In TAVARES, Andr Ramos; _____. Argio de descumprimento de preceito fundamental: anlises luz da lei n 9.882/99. So Paulo: Atlas, p. 212. 10 MENEZES DIREITO nos lembra da lio de Cardoso: O grande juiz da Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica [Benjamin Nathan Cardoso] ensinou, considerando a questo sobre como deveria decidir um juiz diante do conflito entre suas convices e as convices da comunidade, diante da resposta de um seu colega, que indicava a predominncia das convices pessoais do juiz, que: No se verificar, provavelmente na prtica. Raro, na verdade, ser o caso em que nada exista para inclinar a balana, alm das noes contraditrias sobre o procedimento correto. Se, entretanto, o caso suposto aqui estivesse, creio que erraria o juiz que quisesse impor comunidade, como norma de vida, suas prprias idiossincrasias de procedimento ou de crena. (Op. cit., p. 164) 11 CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Jurisdio Constitucional Democrtica. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 439.

 claro que o debate em si comporta a defesa de todos os pontos de vista; porm, ao Supremo Tribunal Federal, quele que vai dar a ltima palavra no contencioso judicial, cumpre referendar o pluralismo inerente ao Estado Democrtico de Direito12. Por mais difcil que a tarefa possa se apresentar, preciso considerar que a eficcia dos direitos fundamentais no pode ficar restringida aos ncleos de interesses da maioria13. Um espao que se pretenda democrtico, no obstante, a legitimidade dos atos pblicos, includos a os normativos, administrativos e jurisdicionais, haver de guardar consonncia com o debate pblico, responsvel pela atualizao

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O Estado Democrtico de Direito, em que se constitui a Repblica Federativa do Brasil, assegura os valores de uma sociedade pluralista (Prembulo) e fundamenta-se no pluralismo poltico (art. 1, V). A Constituio opta, pois, pela sociedade pluralista que respeita a pessoa humana e sua liberdade, em lugar de uma sociedade monista que mutila os seres e engendra as ortodoxias opressivas. O pluralismo uma realidade, pois a sociedade se compe de uma pluralidade de categorias sociais, de classes, grupos sociais, econmicos, culturais e ideolgicos. Optar por uma sociedade pluralista significa acolher uma sociedade conflitiva, de interesses contraditrios e antinmicos. O problema do pluralismo est precisamente em construir o equilbrio entre as tenses mltiplas e por vezes contraditrias, em conciliar a sociabilidade e o particularismo, em administrar os antagonismos e evitar divises irredutveis. (SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo, 21 ed., So Paulo: Malheiros, 2002, p. 143) Conferir, ainda, BURDEAU, Georges. Trait de science politique, 2 ed., T. I p. 185, T. III p. 169 e T. VII, Paris: LGDJ, 1966 a 1977, p. 559-56; HAURIOU, Andr. Droit constitutionnel et institutions politiques, 5 ed., Paris: ed. Montchrestien, 1972, p. 226. 13 A maioria no pode dispor de toda a legalidade, ou seja, no Ihe est facultado, pelo simples facto de ser maioria, tornar disponvel o que indisponvel, como acontece, por ex., com os direitos, liberdades e garantias e, em geral, com toda a disciplina constitucionalmente fixada (o princpio da constitucionalidade sobrepe-se ao princpio maioritrio). (...) O princpio maioritrio no exclui, antes respeita, o pensar de outra maneira, o pensamento alternativo. Noutros termos: o princpio maioritrio assenta politicamente num relativismo pragmtico e no num fundamentalismo de maiorias. Para utilizarmos as palavras de um ex-presidente do Tribunal Constitucional Alemo: o pressuposto bsico da praticabilidade do princpio maioritrio a ausncia de pretenses absolutas de verdade. (CANOTILHO, op. cit., p. 316-317)

de significado dos comandos estatais14

15

. Na era tecnolgica16,

em razo da velocidade com que as relaes sociais se transformam, nem preciso que a poca da edio da lei seja to distante para que o intento original que a moveu, acaso afervel, possa se apresentar, eventualmente, como exigente de compreenso atualizadora.
Em verdade, aps a edio da lei, esta assume tal autonomia que o seu alcance e sentido sero, efetivamente, definidos pela comunidade jurdica, incluindo as pessoas leigas de uma determinada sociedade. Um mesmo texto de lei, aps reiterada interpretao, vai amadurecendo seu sentido e alcance, seja no debate que se estabelece nos meios de comunicao, seja na leitura que se faz nos Tribunais.17

No se olvida que, com a complexizao das relaes

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sociais,

tutela

dos

direitos

fundamentais

tem

No demais lembrar que a vida muito mais rica e complexa que a melhor das teorias. Portanto, cumpre, sim, manter a coerncia dos postulados tericos e doutrinrios, mas nem por isso est-se autorizado a desprezar as exigncias e desafios que a experincia vai impondo s condutas humanas e s categorias jurdicas. Cabe jurisprudncia a e ao Judicirio, a insubstituvel tarefa de, observados os valores que o direito no pode descurar, atualizar o sentido dos preceitos legais e a utilidade das formulaes tericas, adaptando uns e outras aos renovados fatos que a vida oferece todos os dias. CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro, 2 ed., So Paulo: RT, 2000, p. 255. 15 cidados e grupos, rgos estatais, o sistema pblico e a opinio pblica (...) representam foras produtivas de interpretao (Interpretatorische Produktivkrfte); eles so intrpretes constitucionais em sentido lato, atuando nitidamente, pelo menos, como pr-intrpretes (Vorinterpreten). Subsiste sempre a responsabilidade da jurisdio constitucional, que fornece, em geral, a ltima palavra sobre a interpretao (com a ressalva da fora normatizadora do voto minoritrio). Se se quiser, tem-se aqui uma democratizao da interpretao constitucional. Isso significa que a teoria da interpretao deve ser garantida sob a influncia da teoria democrtica. Portanto, impensvel uma interpretao da constituio sem o cidado ativo e sem as potncias pblicas mencionadas. (HABRLE, op. cit., p. 14) 16 Em grande parte, a tecnologia expressa a habilidade de uma sociedade para impulsionar seu domnio tecnolgico por intermdio das instituies sociais, inclusive o Estado. O processo histrico em que esse desenvolvimento de foras produtivas ocorre assinala as caractersticas da tecnologia e seus entrelaamentos com as relaes sociais. No diferente no caso da revoluo tecnolgica atual. Ela originou-se e difundiu-se, no por acaso, em um perodo histrico da reestruturao global do capitalismo, para o qual foi uma ferramenta bsica. Portanto, a nova sociedade emergente desse processo de transformaes capitalista e tambm informacional. CASTELLS, Manuel. A sociedade em rede, vol. I, 7. ed. Traduo de: Roneide Venncio Majer. So Paulo: Paz e Terra, 2003, p. 49-50. 17 APPIO, Eduardo. Interpretao conforme Constituio: instrumento de tutela jurisdicional dos direitos fundamentais. Curitiba: Juru, 2002, p. 30.

apresentado crescentes dificuldades hermenuticas em razo das questes delicadas que chegam ao Judicirio. A utilizao do princpio da proporcionalidade evidencia isso18. Mesmo nestes casos difceis imperativo harmonizar os preceitos, seno, restringi-los o mnimo possvel. Seja qual for a circunstncia, as vedaes constitucionais expressas so barreiras intransponveis, e dentre elas pode-se citar a proibio de o Poder Pblico, em qualquer mbito, estabelecer vnculos religiosos (art. 19, inc. I, da Constituio), de criar diferenciaes entre brasileiros (art. 19, inc. III; art. 5, caput e art. 3, inc. IV, da Constituio) e de discriminar direitos e liberdades (art. 5, inc. XLI da Constituio). A suspeita de contrariedade a qualquer destas situaes d ensejo ao mecanismo devido de tutela.

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O Supremo Tribunal Federal tem reiterado a aplicao do princpio da proporcionalidade como meio de testar a racionalidade das restries aos direitos fundamentais. Cita-se como precedentes anteriores promulgao da atual Constituio as decises proferidas no RE n 18.331, Rel. Min. Orozimbo Nonato, em que ficou assentado que o poder de taxar no pode chegar desmedida do poder de destruir; na Representao n 930, Rel. Min. Rodrigues Alckmin, tratando das condies de capacidade para o exerccio das profisses; na Representao n 1.077 (RTJ 112:34) e na Representao n 1054 (RTJ 110:937 e ss.). A referncia expressa aplicao do princpio veio a acontecer j sob a gide da nova ordem constitucional, na ADIn n 855-2, onde se discutia a obrigao determinada em lei paranaense de pesagem de botijes de gs vista do consumidor no momento da venda, com pagamento imediato da eventual diferena a menor. Ainda em sede cautelar, reconheceu o Supremo Tribunal Federal manifestar-se hiptese de violao ao princpio da proporcionalidade e razoabilidade das leis restritivas de direitos. Decises dotadas de sentido semelhante so encontradas nas ADIn n 1.158, n 966-4, n 958-3 e n 2.019-MC. O manejo da tcnica na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal pode ser encontrado, ainda, no HC n 71.374-4, sobre a possibilidade da conduo coercitiva do paciente para colheita de material indispensvel ao exame de DNA em ao de investigao de paternidade e no MS 23.466, sobre quebra de sigilo bancrio. H ainda vrios casos atuais em que transparece o manejo do princpio da proporcionalidade. No cabe aqui trazer a lista exaustiva dos julgados da Suprema Corte brasileira para demonstrar que aquele se apresenta j como soluo metdica incorporada ao cotidiano de sua atividade jurisdicional. Sobre o tema, conferir: MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e controle da constitucionalidade: estudos de direito constitucional. So Paulo: Celso Bastos editor, 1998. p. 67-83; STUMM, Raquel Denise. Princpio da proporcionalidade no direito constitucional brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995; p. 89-93; SANTOS, Gustavo Ferreira. O princpio da proporcionalidade na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal: limites e possibilidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 157-200; SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na constituio Federal. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2003, p. 171-193; CLVE, Clmerson Merlin. Contribuies Previdencirias. No-recolhimento. Art. 95, d, da Lei 8.212/91. Inconstitucionalidade. RT, v. 736, 1997, p. 521-526; BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais, 3 ed., Braslia: Braslia Jurdica, 2003, p. 104-130.

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ameaa

ou

violao

de

preceito

fundamental nem sempre ser patente, haja vista o intercmbio valorativo que permeia as normas protetoras de tais direitos. Ora, sendo certo que os direitos fundamentais no so absolutos e que seus contornos dificilmente so aferveis em abstrato, preciso fazer uso de mtodos hermenuticos arrojados para se identificar tanto o preceito quanto o ato ofensivo. Nesse intuito cunharam-se os princpios da interpretao constitucional, dentre os quais se ressalta o princpio da unidade da Constituio19, o princpio da fora normativa da Constituio20 e o princpio da concordncia prtica21.
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Tido como mais importante, o princpio da unidade da Constituio significa que "a conexo e a interdependncia dos elementos individuais da Constituio fundamentam a necessidade de olhar nunca somente a norma individual, seno sempre tambm a conexo total na qual ela deve ser colocada, todas as normas constitucionais devem ser interpretadas de tal modo que contradies com outras normas sejam evitadas." (HESSE, op. cit., p. 65) Disto pode-se retirar fundamento tanto para inexistncia de hierarquia normativa entre normas constitucionais, quanto para limitao ou restrio a direitos fundamentais e para a necessidade de harmonizao de divergncias entre disposies de direitos fundamentais. Cf. STEINMETZ, Wilson Antonio. Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 94-95; STUMM, op. cit., p. 56-58. 20 O princpio da fora normativa da Constituio, segundo HESSE, indica que se deve dar preferncia aos pontos de vista que proporcionam fora de efeito timo s normas da Constituio. (HESSE, op. cit., p. 68) Sua inobservncia no mbito dos direitos fundamentais gera conseqncias graves, como afirma STEINMETZ: "A perda da fora normativa significaria fazer dos direitos fundamentais, como no passado, meras declaraes polticas, sem fora vinculante. Seria voltar ao tempo em que esses direitos estavam livre disposio do legislador, apenas ganhando fora jurdica quando objeto de lei." (STEINMETZ, op. cit., p. 96) 21 O princpio da concordncia prtica a harmonizao, otimizao dos bens jurdicos protegidos constitucionalmente. Ensina HESSE: O desenvolvimento da atualidade na resoluo de problemas jurdico-constitucionais torna necessria geralmente e em medida crescente comparao de direito que, com razo, foi qualificada de parte integrante indispensvel da interpretao constitucional moderna. Em conexo estreita com isso est o princpio da concordncia prtica: bens jurdicos protegidos jurdico-constitucionalmente devem, na resoluo do problema, ser coordenados um ao outro de tal modo que cada um deles ganhe realidade. Onde nascem colises no deve, em ponderao de bens precipitada ou at ponderao de valor abstrata, um ser realizado custa do outro. Antes, o princpio da unidade da Constituio pe a tarefa de uma otimizao: a ambos os bens devem ser traados limites, para que ambos possam chegar eficcia tima. Os traamentos dos limites devem, por conseguinte, no respectivo caso concreto ser proporcionais; eles no devem ir mais alm do que necessrio para produzir a concordncia de ambos os bens jurdicos. Proporcionalidade expressa, nessa conexo, uma relao de duas grandezas variveis e precisamente esta que satisfaz melhor aquela tarefa de otimizao, no uma relao entre uma finalidade constante e um meio varivel ou vrios. (HESSE, op. cit., p. 66-67) BORNHOLDT atribui um contedo formal ao princpio da concordncia prtica, ao afirmar que "no possui ele um contedo prprio, dependendo, ademais, da dogmtica particular de cada direito fundamental colidente. Simplesmente, impor ele que nenhum direito seja sacrificado, devendo ser ao mximo otimizado." (BORNHOLDT, Rodrigo

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Importa ao intrprete resguardar a unidade da Constituio e proteger sua supremacia no ordenamento jurdico. jurisdio constitucional cabe inegavelmente o papel de instncia adequada para a garantia da coerncia que as normas infraconstitucionais devem guardar com o corpo da Constituio, no qual se encontram os preceitos fundamentais. No caso em apreo, em sede de argio de descumprimento de preceito fundamental, alegou-se a violao aos seguintes preceitos fundamentais: (i) dignidade da pessoa humana (art. 1, inc. IV, da Constituio); (ii) princpio da legalidade, liberdade e autonomia privada (art. 5, inc. II, da Constituio); e (iii) direito sade (arts. 6, caput e 196, da Constituio). Sem pretender entrar no mrito da demanda, cumpre avaliar (i) se tais elementos configuram preceitos fundamentais e (ii) se plausvel sua violao ou ameaa por ato do Poder Pblico consubstanciada inclusive em decises judiciais fundadas em interpretao inconstitucional de dispositivos do Cdigo Penal. A partir dos dados tericos explicitados, a constatao patente de que todos os preceitos invocados encontram-se na base da identidade poltica, social e cultural da comunidade, residindo, portanto, no crculo bvio dos preceitos fundamentais. De fato, ningum alegaria o contrrio sem incorrer em grave risco de esvaziar o contedo material da Constituio. Calha aqui o alerta de Cludio Pereira de Souza Neto:
Meyer. Coliso entre direitos fundamentais: metdica estruturante e ponderao. Curitiba, 2001. 166 f. Dissertao (Mestrado em Direito) Setor de Cincias Jurdicas, Universidade Federal do Paran, p. 146)

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Deve o mtodo de interpretao buscar realizar o interesse pblico e o bem-estar geral, inevitavelmente afetados pela concretizao das normas constitucionais, e no s se ater a preocupaes com a correo formal da operao silogstica. Para isso, torna-se inevitvel a utilizao de teorias capazes de refletir sobre a constituio no s do ponto de vista lgicoformal, mas tambm sobre o prisma dos reflexos concretos da norma constitucional interpretada na realidade social. 22

Identificados Pblico.

os

preceitos

fundamentais,

cumpre analisar a lesividade e sua decorrncia de ato do Poder

2.2. DECORRNCIA DE ATO DO PODER PBLICO

No o caso aqui de discorrer sobre os atos do Poder Pblico, seu conceito ou natureza. Importa avanar. No tendo a Constituio nem a Lei

regulamentadora da argio de descumprimento de preceito fundamental especificado quais atos do Poder Pblico so sujeitos ao controle por meio de argio de descumprimento de preceito fundamental, resta claro que toda a gama deles abrangida, desde que estejam configurados os demais pressupostos de cabimento23. Disto decorre uma concluso
22

SOUZA NETO, Cludio Pereira. Jurisdio constitucional, democracia e racionalidade prtica. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 166. 23 Nota-se que o dispositivo no disse, nem especificou qual dos Poderes Pblicos e nem tampouco falou e/o [sic] quais espcies de atos oriundos destes Poderes sero (seriam) objeto da ADPF. Em face deste silncio eloqente quanto aos Poderes Pblicos subentende-se que esta prescrio abrange tanto o prprio Judicirio, como o Executivo e o Legislativo, no obstante a reticncia do STF em entrar/invadir a esfera/competncia dos outros em determinados aspectos polticos que envolvam preceitos fundamentais. PAGANELA, Marco Aurlio. A argio de descumprimento de preceito fundamental no contexto do controle da constitucionalidade. So Paulo: LTr, 2004, p. 80.

13

importante: nenhum ato emanado do Poder Pblico, seja legislativo, administrativo ou jurisdicional, pode ser a priori excludo do controle via argio de descumprimento de preceito fundamental em razo de sua natureza24. bem verdade que o Supremo Tribunal Federal criou excees, tais como os atos polticos, que, ainda que provindos de autoridade pblica, foram excludos do mbito de aplicao da argio de descumprimento de preceito fundamental25. O mesmo ocorreu em relao ao cabimento de ao direta de inconstitucionalidade contra atos normativos anteriores Constituio26 e atos normativos secundrios27. Bem se v que a criao e a regulamentao da argio de descumprimento de preceito fundamental no sistema de controle de constitucionalidade ptrio trouxeram novos horizontes nesta seara28. Enquanto mecanismo inovador, a argio de descumprimento de preceito fundamental tem um campo prprio de atuao, no coincidente com o que at ento era objeto das aes diretas29.
24

A expresso ato do Poder Pblico, empregada pelo legislador, deve ser compreendida em seu sentido mais lato. SARMENTO, Daniel. Apontamentos sobre a argio de descumprimento de preceito fundamental. In TAVARES, Andr Ramos; ROTHENBURG, Walter Claudius (org.). Argio de descumprimento de preceito fundamental: anlises luz da Lei n 9.882/99. So Paulo: Atlas, 2001, p. 91. 25 ADPF (QO) 1-RJ, Rel. Min. Nri da Silveira, julg. em 03/02/2000. Informativo STF 176. 26 ADIn 02, Rel. Min. Paulo Brossard, j. em 06/02/1992; ADIn 129, Rel. Min. Francisco Rezek, j. em 07/02/1992, DJU 28/08/1992; ADIn 454, Rel. Min. Marco Aurlio; ADIn 30, Rel. Min. Marco Aurlio, julg. em 11/06/1997, DJU 15/08/1997. 27 ADInMC 360-DF, Rel. Min. Moreira Alves, julg. em 21/09/1990, DJU 26/02/1993; ADInMC 1253-DF, Rel. Min. Carlos Velloso, julg. em 30/06/1994, DJU 25/08/1995; ADInMC 1590-SP, Rel. (para o acrdo) Min. Seplveda pertence, j. em 19/06/1997, DJU 15/08/1997. 28 De certa forma, a argio de descumprimento vem completar o sistema de controle de constitucionalidade de perfil relativamente concentrado no Supremo Tribunal Federal, uma vez que as questes que at ento no podiam ser apreciadas no mbito do controle abstrato de constitucionalidade (ao direta de inconstitucionalidade e ao declaratria de constitucionalidade) sero objeto de exame no mbito do novo procedimento. (MENDES, Argio de descumprimento .., p. 135) 29 ... a nova lei [Lei n 9.882/99] traz uma novidade em controle concentrado de constitucionalidade, fazendo o pas se lanar frente mais uma vez neste campo, dando mais um

14

no h equivalncia ou simetria entre o antigo objeto das aes diretas (relativamente aos preceitos fundamentais) e a atual argio, j que a esfera de incidncia desta engloba tambm a impugnao de atos concretos e at de atos no estatais, o que nunca esteve inserido nas aes genricas de controle de constitucionalidade, assim como omisses, que tradicionalmente tambm no contavam com remdio adequado, seno a partir da prpria Carta de 1988. 30

O caso em apreo no tem por objeto ato poltico ou ato normativo secundrio, mas, sim, ato legislativo cuja interpretao e aplicao em tempos modernos no lograram permitidos. Os enunciados normativos elaborados antes da vigente Constituio para compor o tipo penal do aborto encaixam-se perfeitamente na hiptese de ato do Poder Pblico impugnvel via argio de descumprimento de preceito fundamental, eis que, quando aplicados aos casos de gestao de feto anenceflico, do margem construo de normas de deciso potencialmente ofensivas aos hodiernos contornos de certos direitos fundamentais. Nesta legislativos e/ou linha, quando fundados observados em atos consenso acerca dos procedimentos mdicos

jurisdicionais

interpretao

passo em direo ao respeito cidadania e ao Estado de Direito. Cria, a lei, um controle de ampla eficcia (erga omnes), sobre atos no legislativos e, tambm, atos municipais. Isto fica claro quando, da leitura dos arts. 1 e 2, percebe-se que a lei se refere a ato do poder pblico, sem restries categricas. BASTOS, Celso Ribeiro e VARGAS, Alxis Galis de Souza. Argio de descumprimento de preceito fundamental. Revista de Direito Constitucional e Internacional, n. 30, jan./mar de 2000, p. 70. 30 TAVARES, Andr Ramos. Argio de descumprimento de preceito fundamental: aspectos essenciais do instituto na Constituio e na Lei. In _______; ROTHENBURG, Walter Claudius (org.). Argio de descumprimento de preceito fundamental: anlises luz da Lei n 9.882/99. So Paulo: Atlas, 2001, p. 46.

15

desconforme possibilidade

de

Constituio, ser objeto Com

dvida de isso

no

haver o

sobre

a de

controle

concentrado

constitucionalidade31.

protege-se

preceito

fundamental violado e a segurana jurdica de uma s vez. Na ao proposta perante o Supremo Tribunal Federal no se observa a discusso, certamente mais polmica, sobre a legalizao do aborto32, ou seja, sobre se a interrupo da gravidez em todo e qualquer caso, independentemente do motivo, deve ser descriminalizada. Da mesma forma, no se est questionando a constitucionalidade do aborto quando indispensvel para salvar a vida da me ou de interrupo de gravidez resultante de estupro. Ningum desconhece que a Constituio

tutela o direito vida, inclusive do nascituro. Nessa linha, vrios direitos fundamentais foram consagrados, como a proibio da tortura33 ou da pena de morte34, e como o direito de tutela da famlia e da sociedade e a proibio de violncia e abuso de crianas
31

adolescentes35.

Qualquer

ato

que

encerre

Ademais, a Lei n 9.882/99 deixa explcita a possibilidade de controle de constitucionalidade de interpretao judicial de preceitos fundamentais ao dispor em seu art. 10, caput, que entre os efeitos possveis da deciso de argio de descumprimento de preceito fundamental est a fixao das condies e modo de interpretao de preceitos fundamentais, para o que certamente poder se valer o Supremo Tribunal Federal da interpretao conforme Constituio ou da declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto. Neste sentido, conferir ROTHENBURG, op. cit., p. 227. 32 DWORKIN conceitua aborto como sendo a prtica de matar deliberadamente um embrio humano em formao; uma opo pela morte antes que a vida tenha realmente comeado. In Domnio da vida: aborto, eutansia e liberdades individuais. Traduo de: Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 01. 33 Art. 5, III ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; 34 Art. 5, XLVII no haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; 35 Art. 227 dever da famlia, da sociedade e do estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-la a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.

16

prematuramente o desenvolvimento potencial de uma pessoa pode ser punido. No preciso tomar partido na discusso para se perceber que a anencefalia no se apresenta como um ato, mas sim como um fato alheio a qualquer vontade e independente de qualquer causa intencional. Este fato impossibilita o desenvolvimento do feto com vida, ainda que as tcnicas mais modernas da medicina estejam disposio. A situao descrita, sempre delicada, diante das distintas ticas dos distintos rgos jurisdicionais, vem gerando insegurana.
Em um sistema dotado de rgo de cpula que tem misso de guarda da Constituio a multiplicidade ou a diversidade de solues pode constituir-se, por si s, em uma ameaa ao princpio constitucional da segurana jurdica e, por conseguinte, em uma autntica leso a preceito fundamental.36

No se pretende discutir aqui o acerto ou no do entendimento segundo o qual a interrupo da gestao de feto anenceflico aborto; entretanto, no dado ignorar que inexiste regra especfica tratando do assunto - para permitir ou proibir em nosso ordenamento. No mundo contemporneo, os princpios

constitucionais assumem uma importncia mpar, irradiando37 seus efeitos por todo o ordenamento jurdico para conformar,
36

MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno, hbeas data, ao direta de inconstitucionalidade, ao declaratria de constitucionalidade, argio de descumprimento de preceito fundamental, controle incidental de normas no Direito Brasileiro. 27. ed., atual. e compl. por Arnold Wald e Gilmar Ferreira Mendes. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 444. 37 Sobre o efeito de irradiao dos direitos fundamentais, conferir ALEXY, op. cit., p. 507-510; STEINMETZ, Wilson Antnio. A vinculao dos particulares a direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros: 2004, p. 123-128.

17

desta feita, a interpretao de outras normas. Da mesma forma que as lacunas do direito, que um dia autorizaram a discricionariedade do julgador, foram gradativamente sendo combatidas e repelidas, a adstrio do intrprete aos princpios constitucionais foi se firmando como standard jurdico vinculante para a fiscalizao de normas e atos infraconstitucionais38. Se a leitura das condutas tipificadas nos arts. 124, 126 e 128 do Cdigo Penal em face dos preceitos fundamentais consagrados na Constituio atual no comporta a incluso nas hipteses ali descritas da antecipao do parto de feto anenceflico, as decises em sentido contrrio, seja por este ou por outro fundamento, desafiam a manifestao da Corte Constitucional. Temos a um caso constitucional, possivelmente difcil, exigente de soluo jurisdicional.
Pode ocorrer uma leso a preceito fundada em simples interpretao judicial do texto constitucional. Nesses casos, a controvrsia no tem por base a legitimidade ou no de uma lei ou de um ato normativo, mas se assenta simplesmente na legitimidade ou no de uma dada interpretao constitucional. No mbito do recurso extraordinrio, essa situao apresentase como um caso de deciso judicial que contraria diretamente a Constituio (art. 102, III, a).
38

As crticas de DWORKIN teoria positivista de HART desempenharam um papel importante para a teoria dos princpios. Em breve sntese, as principais caractersticas da teoria positivista (defendida por HART) refutadas por DWORKIN foram: (i) regras de direito so assim consideradas pelo modo como foram criadas ou desenvolvidas, com o propsito de o poder pblico punir certos comportamentos; (ii) s h obrigao legal se fundada em regra jurdica vlida; (iii) se um caso no pode ser decidido pelas regras jurdicas que existem, a ele no se aplicar o direito. O maior argumento de DWORKIN contra o imprio de regras do positivismo jurdico a existncia de outros standarts, como os princpios e as polticas pblicas. Os princpios so os requisitos de justia, cujo contedo admite com exclusividade uma dimenso de peso ou importncia. Para o autor, no h como se falar em discricionariedade do juiz para resolver um caso difcil (ao menos no no sentido que os positivistas do discricionariedade), pois as argumentaes e decises a apelam para princpios jurdicos. Assim, indigna-se com teorias da deciso judicial que afirmam que em hiptese alguma juzes devem "criar direito". Isso no teria cabimento principalmente pela atividade de interpretao e pela necessidade de decidir os casos difceis. Afirma que no h tenso entre originalidade judicial e histria institucional. Cf. DWORKIN, op. cit., p. 23-203.

18

No parece haver dvida de que, diante dos termos amplos do art. 1, da Lei n 9.882/99, essa hiptese poder ser objeto de argio de descumprimento leso a preceito fundamental resultante de ato do Poder Pblico -, at porque se cuida de uma situao trivial no mbito de controle de constitucionalidade difuso. Assim, o ato judicial de interpretao direta de um preceito fundamental poder conter uma violao da norma constitucional. Nessa hiptese, caber a propositura da argio de descumprimento para se evitar a leso a preceito fundamental resultante desse ato judicial do Poder Pblico, nos termos do art. 1 da Lei n 9.882/99.39

Tendo em conta que o caso envolve preceitos fundamentais e que a aplicao dos atos legislativos referidos tem revelado dvida plausvel sobre o tratamento jurdico dado antecipao de parto de feto anenceflico, conclui-se, neste ponto, estarem presentes os dois primeiros requisitos apontados para o cabimento da argio de descumprimento de preceito fundamental.

2.3. SUBSIDIARIEDADE

Antes configurao do

de

mais, da

preciso

dizer

que

pressuposto

subsidiariedade

somente

comporta, no presente caso, uma exceo condicional, qual seja, a compreenso de que a tcnica da interpretao conforme Constituio, quando aplicada a dispositivos pr-constitucionais desqualifica a hiptese de revogao ou no recepo que autoriza a restrio do acesso jurisdio constitucional nos termos da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal.

39

MENDES, Argio de descumprimento..., p. 143.

19

Feita a ressalva, cumpre enfrentar o tema. Embora no contemplada no texto da Carta Magna, a subsidiariedade foi inserida pelo legislador entre os pressupostos de cabimento da argio de descumprimento de preceito fundamental. Ainda que sua constitucionalidade seja questionvel, no necessrio aprofundar essa investigao para a concluso do presente estudo. Basta lembrar que, uma vez admitida, a subsidiariedade deve ser compreendida de acordo com o escopo da medida. Assim, tendo em vista a criao desta ao constitucional para tutelar preceitos fundamentais, seria inconstitucional transform-la em instituto decorativo. Neste sentido ensina MENEZES DIREITO:
No creio que se deva minimizar a argio pelo fato de existirem tantos outros meios disponveis. Deve ser considerada a natureza da argio no sentido de que busca o cumprimento de determinado preceito fundamental. O objetivo permitir a cessao da leso, devendo prevalecer o temperamento necessrio para admitir a argio diante de um interesse relevante capaz de autorizar uma interveno imediata e antecipada do Supremo Tribunal Federal, se, por exemplo, mesmo disponvel e utilizado, o outro meio no se mostrar eficaz para cessar ou reparar o descumprimento.40

No h prejuzo deste entendimento se uma argio de descumprimento de preceito fundamental proposta deixar de ser conhecida em virtude da existncia de outro meio de tutela do preceito fundamental quando oferea resultado processualmente
40

mais

satisfatrio41.

Uma

exigncia

quase

MENEZES DIREITO, op. cit., p. 167. O STF j teve oportunidade de se manifestar sobre o alcance da subsidiariedade da argio de descumprimento de preceito fundamental no julgamento da ADPF n 04, em que se decidiu que o outro meio h de ser eficaz. Esse entendimento deve ser conjugado, ainda, com o carter
41

20

irracional no sentido de que a subsidiariedade da argio de descumprimento de preceito fundamental tome como referncia toda e qualquer medida judicial, tornaria inclusive incua o essa recurso ao extraordinrio, fatalmente

constitucional42, ferindo frontalmente a Constituio.43 No se busca delinear excees aplicao do princpio da subsidiariedade44, mas to somente aplic-lo como deve ser. Para isso preciso compreender a natureza da argio de descumprimento de preceito fundamental. A regulamentao da argio de

descumprimento de preceito fundamental na Lei n 9.882/99 atribuiu deciso nesta sede os mesmos efeitos daquela proferida nas aes direta de constitucionalidade e de

principiolgico das normas constitucionais que lhes caracteriza como mandados de otimizao. Assim, o outro meio somente ter o condo de afastar o cabimento da ADPF se oferecer uma soluo mais eficaz para o caso. A expresso destacada utilizada por ALEXY para identificar nos princpios a qualidade de ordenar que algo seja realizado na maior medida possvel dentro das possibilidades jurdicas e reais existentes. Cf. ALEXY, op. cit., p. 86. 42 ... no se torna desarrazoado afirmar que a exigncia que a lei regulamentadora faz do esgotamento das vias judicirias pode tornar a ADPF incua e desnecessria, uma vez que existe o recurso extraordinrio como meio de levar as discusses acerca da violao da Constituio at a instncia mxima que o STF. Aqui, a lio do direito alemo poderia e ainda pode ser aproveitada, mormente em face do que dispe o 90, alnea 2, frase 2, da Lei sobre o Bundesverfassungsgericht, onde se permite desconsiderar a exigncia do esgotamento das vias judiciais. Ou seja, na Alemanha a exceo surge quando o recurso constitucional de significado geral ou suceder ao impetrante um prejuzo grave e irreparvel, caso seja remetido, inicialmente, via judicial. (STRECK, op. cit., p. 642) 43 Art. 5, inc. XXXV da Constituio: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito; 44 Traando um paralelo entre a ADPF e o recurso constitucional alemo, CELSO BASTOS nos d a seguinte notcia: ... na Alemanha, a doutrina assente no sentido de que quando a matria versada no recurso constitucional for de interesse geral, no se exige o prvio esgotamento das instncias ordinrias, o que representa uma exceo ao princpio da subsidiariedade do Verfassungbeschwerde. Conforme observou Klaus Schlaich, citando deciso da Corte Constitucional em matria fiscal, nestas hipteses a exausto das vias judicirias no exigida, porque a deciso esperada (do recurso constitucional), alm do caso concreto, ir esclarecer a situao jurdica de uma multiplicidade de casos que se apresentam de modo idntico. (BASTOS, Celso Seixas Ribeiro. Argio de descumprimento de preceito fundamental e legislao regulamentadora. In TAVARES, Andr Ramos; ROTHENBURG, Walter Claudius (org.). Argio de descumprimento de preceito fundamental: anlises luz da Lei n 9.882/99. So Paulo: Atlas, 2001, p. 105)

21

inconstitucionalidade45. Vislumbra-se, portanto, uma eficcia geral, pelo que a lei inconstitucional torna-se ineficaz para todos e para sempre, e no meramente no aplicada em um caso concreto.46 Diante do formato estabelecido na Lei, editada com os vetos presidenciais, a argio de descumprimento de preceito fundamental assume inegvel carter de ao constitucional de controle concentrado de constitucionalidade47.

45

Art. 10, 3 da Lei n 9.882/99. A argio de descumprimento atende tambm s demais caractersticas do controle abstrato de constitucionalidade, dentre as quais podemos citar: a) concentrado, na medida em que apenas o STF dispe de competncia quanto aos atos normativos federais e estaduais, e em face da Constituio Federal, para processar e julgar a ao direta de inconstitucionalidade; b) principal, na medida em que suscitada por meio de uma ao autnoma que visa verificar, em tese, a validade do ato normativo; e c) objetivo porque, margem de tal ou qual interesse, tem em vista a preservao ou a reconstituio da constitucionalidade objetiva, quando o que avulta a constante conformidade ou procura de conformidade dos comportamentos, dos actos e das normas com as regras constitucionais. (MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, 2. ed., Coimbra: Coimbra Ed., 1988, tomo 2, p. 313). Cf. CLVE, Clmerson Merlin. Declarao de inconstitucionalidade de dispositivo normativo em sede de juzo abstrato e efeitos sobre os atos singulares praticados sob sua gide. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, n. 19, abr./jun. de 1997, p. 285. 46 CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. Traduo por: Aroldo Plnio Gonalves. 2 ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999, p. 119. 47 A argio de descumprimento de preceito fundamental decorrente da Constituio Federal , ento, uma forma de controle concentrado de constitucionalidade, sobre atos (normativos ou no) do Poder Pblico, a compreendidas todas as esferas federativas. BASTOS e VARGAS, op. cit., p. 71.

22

Nada anormal, portanto, a produo de efeitos erga omnes48 e vinculante49 no plano normativo nacional50.
Apesar de o direito brasileiro adotar um complexo sistema misto de fiscalizao de constitucionalidade, a argio de descumprimento um instrumento que complementa esse sistema, a fim de implementar a proteo da Constituio e dos direitos fundamentais. Portanto, a argio de descumprimento de preceito fundamental est inserida em um sistema de fiscalizao de constitucionalidade e precisa ser entendida como parte desse sistema, devendo ser interpretada e aplicada em cotejo com outros instrumentos existentes no direito brasileiro que tambm proporcionam esse controle.51

Cumpre analisar em cada caso a existncia de outro meio e sua eficcia. No obstante, possvel delimitar a priori que o campo de investigao o sistema de fiscalizao
48

A eficcia erga omnes significa que declarao da constitucionalidade ou da inconstitucionalidade da lei se estende a todos os feitos em andamento, paralisando-os com o desfazimento dos efeitos das decises neles proferidas no primeiro caso ou com a confirmao desses efeitos no segundo caso. (SILVA, op. cit., p. 60) Caracterizando um verdadeiro exerccio do direito de ao, o julgamento efetuado pelo Supremo Tribunal Federal refere-se lei em tese, e os efeitos dessa deciso devero atingir a todas as hipteses em que possa haver sua incidncia, vale dizer, a deciso que declara a inconstitucionalidade em tese de alcance erga omnes, e reveste-se da autoridade da coisa julgada erga omnes, obrigando, portanto, no s o Poder Judicirio, como todos os demais Poderes Legislativo e Executivo. (FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da declarao de inconstitucionalidade, 5 ed., So Paulo: RT, 2004, p. 230-231) 49 O efeito vinculante, que representa, em essncia, a imposio obrigatria do cumprimento da deciso, constitui, no caso da ao direta de inconstitucionalidade, decorrncia natural do sistema de controle de constitucionalidade. ZAVASCKI, Teori Albino. Eficcia das sentenas na jurisdio constitucional. So Paulo: RT, 2001, p. 53.. Sobre a diferena entre eficcia erga omnes e efeito vinculante, conferir: CLVE, A fiscalizao abstrata ..., p. 240-259; FERRARI, op. cit., p. 237-245; CRUZ, op. cit., p. 174-176; MARTINS, Ives Gandra da silva e MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de constitucionalidade: comentrios Lei n. 9.868 de 10/11/1999. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 326-345. Sobre a coincidncia dos fenmenos, conferir ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Controle de constitucionalidade de leis e atos normativos. So Paulo: Dialtica, 1997, p. 93-94. 50 ... os efeitos produzidos pela deciso no controle abstrato residem no plano normativo. Por isso, os atos singulares praticados com fundamento direto na lei reputada inconstitucional no so automaticamente desconstitudos pela deciso do STF. Os efeitos da deciso, reitere-se, repousam no plano da norma e no no plano normado (fato constitudo pelo ato singular ou concreto praticado com fundamento na norma). (CLVE, A fiscalizao abstrata..., p. 253). 51 MANDELLI JR, op. cit., p. 132.

23

concentrada

de

constitucionalidade.

Aceitando-se

um

temperamento nos campos de incidncia dos instrumentos a inseridos, em que se verifica uma vedao estabelecida pelo Pretrio Excelso de fiscalizao de direito pr-constitucional nas aes diretas, leia-se ao direta de inconstitucionalidade e ao declaratria de constitucionalidade, a concluso lgica sobre o meio eficaz de proteo dos preceitos fundamentais em jogo na aplicao dos dispositivos do Decreto-Lei n 2.848, de 07 de dezembro de 1940, aos casos de interveno mdica na gestao de feto anenceflico o cabimento de argio de descumprimento de preceito fundamental52. Com isso, restaria preenchido o requisito da subsidiariedade. Apenas para no deixar sem meno, cumpre, brevemente, lembrar que certamente no seria o caso de ao direta de inconstitucionalidade por omisso, tendo em vista prima facie a patente ineficcia do instituto para o presente caso que reclama uma declarao vinculante do rgo de cpula do Poder Judicirio sobre a interpretao dos dispositivos do Cdigo Penal e no a mora do legislativo para inserir qualquer nova regra. Sem contar que, para qualquer caso que reclame uma prestao positiva emergencial do Poder Pblico, ainda que seja a liberao de um procedimento mdico para fins teraputicos, a eficcia da ao direta de inconstitucionalidade por omisso fatalmente, na forma que foi revestida de normatividade pelo Supremo Tribunal Federal, configuraria um obstculo para a tutela pretendida.
52

... o que ocorre, fundamentalmente, nas hipteses relativas ao controle de legitimidade do direito pr-constitucional, do direito municipal em face da constituio Federal e nas controvrsias sobre direito ps-constitucional j revogado ou cujos efeitos j se exauriram. Nesses casos, em face do no-cabimento da ao direta de inconstitucionalidade, no h como deixar de reconhecer a admissibilidade da argio de descumprimento. MEIRELLES, op. cit., p. 442.

24

Nem se cogita individuais como meio eficaz

a continuao de aes razes bvias. Ora,

por

justamente das decises nestes casos que resulta a confuso de interpretaes que se pretende findar por estarem, em tese, violando os preceitos fundamentais aduzidos. No obstante, a durao dos processos, ainda quando se maneja o Habeas Corpus, traz o risco eminente de ineficcia do provimento. Prova cabal disso foi o desfecho do HC 84.025-6/RJ que teve em 1 grau deferida liminar, na seqncia revogada pelo Presidente da Cmara e restabelecida pelo colegiado do respectivo rgo. Subiu ao Superior Tribunal de Justia que suspendeu os efeitos da liminar e finalmente chegou ao Supremo Tribunal Federal quando, porm, j era impossvel a tutela requerida, eis que o feto anenceflico havia sido parido, falecendo em menos de oito minutos judicial.53 As nicas hipteses que admitiriam um campo intercambivel de cabimento das aes diretas e da argio de descumprimento
53

aps.

eficcia

do

meio

nesse

caso

deve

necessariamente ser cotejada com a celeridade do procedimento

de

preceito

fundamental,

e,

portanto,

O problema que se apresenta quanto celeridade dos meios existentes. Afinal, a todo direito corresponde uma ao judicial tendente a preserv-lo ou assegur-lo quando violado. (BASTOS, op. cit., p.80) A proteo a ser oferecida pelo ordenamento jurdico para este especial vis do direito fundamental (violao ou ofensa causada por ato do Poder Pblico) deve ser suficiente. Tendo em vista a aplicao imediata dos direitos fundamentais, infere-se um verdadeiro dever de atuao do Judicirio para garantir a proteo razovel aos preceitos fundamentais em jogo. No se olvida que o desejo e necessidade de agilidade no andamento dos processos judiciais elevou condio de direito fundamental sua razovel durao (Constituio Federal, art. 5, inc. LXXVIII a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao ). Jamais poder ser considerada razovel durao do processo aquela que impossibilite a tutela. No caso de gestante de feto anenceflico, o prazo mximo do processo ter necessariamente que ser inferior ao restante de meses de gestao normal, porm a s se estar dentro do prazo mximo. A durao razovel deve ser ainda menor para que haja efetividade. Desta forma, pode-se concluir, sem dvidas, que inexiste outro meio mais eficaz que a argio de descumprimento de preceito fundamental para o caso.

25

afastariam a aplicao desta ltima, seriam (i) a mudana na orientao da Excelsa Corte sobre a fiscalizao abstrata de constitucionalidade de dispositivos anteriores promulgao da atual Constituio, ou (ii) a compreenso de que nas hipteses em que a utilizao da tcnica da interpretao conforme Constituio, com a conseqente manuteno da regra no ordenamento jurdico, embora diminuda sua incidncia em um ou mais casos especficos, no se enquadraria no objeto ressalvado do controle via ao direta de inconstitucionalidade. Sobre a aplicabilidade da tcnica de controle de constitucionalidade nominada de interpretao conforme Constituio54, no h resistncia doutrinria ou jurisprudencial digna de conhecimento. Ela est consagrada, como bem leciona BONAVIDES:
A interpretao das leis conforme a constituio, se j no tomou foros de mtodo autnomo na hermenutica contempornea, constitui fora de toda a dvida um princpio largamente consagrado em vrios sistemas constitucionais. Decorre em primeiro lugar da natureza rgida das Constituies, da hierarquia das normas constitucionais de onde promana o reconhecimento da superioridade da norma

54

Conferir, entre outros, (i) no direito alemo: FRIESENHAHN, Ernst. La giurisdizione costituzionale nella Repubblica Federale Tedesca, Milano, Giuffr, 1973, p. 92; BGUIN, JeanClaude. Le controle de la constitutionalit ds lois em Republique Fdrale dAllemagne. Paris: Econmica, 1982, p. 185; HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, p. 50 e Elementos de direito constitucional..., p. 70; (ii) no direito espanhol: ENTERRA, Eduardo Garcia de. La Constiutcin como norma y el tribunal constitucional. Madrid: Civitas, 1991, p. 95; (iii) no direito italiano: JAEGGER, Nicola. Sui limiti di efficacia delle decisioni della corte costituzionale, Rivista di Diritto Processuale, Padova, 1958, p. 364-383; MONTESANO, Luigi. Norma e formula legislativa nel giudizio costituzionale, Rivista di Diritto Processuale, Padova, 1958, p. 524-534; ZAGREBELSKY, Gustavo. La giustizia costituzionale, Bologna, Il Mulino, 1982, p. 292; MANNO, Thierry di. Le juge constitutionnel et la techique ds dcisions interprtatives en France et en Italie. Paris: Econmica, 1997; (iv) no direito portugus: MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, 2. ed., Coimbra: Coimbra Ed., 1988, p. 232; CANOTILHO, Jose Joaquim Gomes, op. cit., p. 1225.

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constitucional - e enfim do carter de unidade que a ordem jurdica necessariamente ostenta. Em rigor no se trata de um princpio de interpretao da Constituio, mas de um princpio de interpretao da lei ordinria de acordo com a Constituio. 55

Os efeitos da aplicao da tcnica em comento no caso sob anlise no geram qualquer atrito com o que at ento tem sido praticado56, eis que por meio da interpretao conforme [...] a Corte reduz/limita o campo de incidncia dos elementos tipolgicos da norma, por meio de interpretao restritiva57, tal qual se pleiteia para a alegada incidncia questionvel dos dispositivos penais relativos ao abortamento que tem sido operada em casos dispersos na jurisdio ptria. Ora, se oportunidade para a interpretao conforme disposio a Constituio legal oferea sendo existe sempre que determinada de a com diferentes delas possibilidades

interpretao,

algumas

incompatveis

Constituio58 e se na argio proposta perante o Supremo Tribunal Federal argumenta-se com a ofensa a preceitos fundamentais decorrentes de uma particular leitura dos dispositivos penais que regem o aborto, a concluso lgica a possvel aplicao da referida tcnica.

55

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito Constitucional, 14. ed., So Paulo: Malheiros, 2004, p. 517-518. No se pretende aqui discutir se a interpretao conforme um princpio constitucional, um princpio da interpretao constitucional ou uma tcnica de controle de constitucionalidade. Sobre o tema, conferir APPIO, op. cit., p. 27-37. 56 A interpretao conforme tcnica conhecida do Supremo desde antes da Constituio de 1988. (CLVE, A fiscalizao ... , p. 263) 57 CRUZ, op. cit., p. 182. No mesmo sentido, VELOSO, Zeno. Controle de constitucionalidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 128. 58 CASTILHO NETO, Arthur de. Reflexes crticas sobre a ao direta de constitucionalidade no Supremo Tribunal Federal. RPGR, n. 2, Braslia, 1993, p. 14.

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2.4. RELEVNCIA DO FUNDAMENTO DA CONTROVRSIA CONSTITUCIONAL SOBRE LEI OU ATO NORMATIVO FEDERAL, INCLUSIVE ANTERIORES CONSTITUIO

Esse dispositivo da Lei n 9.882/99 tem gerado uma grande celeuma doutrinria por conta do difundido entendimento de que ele encerra uma modalidade adjacente de argio de descumprimento de preceito fundamental, chamada

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de incidental59. Para os fins deste estudo, no necessrio adentrar a questo. J foi aludido no item II que os atos

jurisdicionais enquadram-se no conceito de atos do Poder Pblico e que a interpretao de atos legislativos na construo de
59

No h um consenso doutrinrio sobre a existncia de uma modalidade de ADPF autnoma e outra incidental. MENEZES DIREITO assim entende: Embora prestigiada por autores de peso, no creio que a Lei, com o veto ao inciso II do art. 2, autorize interpretao que admita a possibilidade de propositura da argio incidenter tantum. A argio incidental no est cogitada no texto em vigor. Se no tivesse havido o veto, seria possvel admiti-la. Mas, a interpretao construtiva, no caso, no me parece, com respeitosa vnia aos mestres que entendem em sentido contrrio, adequada. A tanto no chego com a leitura do pargrafo nico do art. 1. Os expressamente legitimados podem, sim, propor a argio naquela hiptese, com a prova de que existe a controvrsia judicial relevante sobre a aplicao do preceito constitucional, mas j considerando as decises judiciais existentes, assim, por exemplo, aquelas decorrentes de numerosas medidas liminares enfrentando a aplicao de preceito fundamental. A admisso da argio incidental, no rigor da doutrina, por outro lado, levaria, necessariamente, a ampliar o rol dos legitimados para prop-la, o que, tambm, no me parece possvel. A hiptese de os legitimados apresentarem a argio estando em curso a ao judicial , ainda, argio na modalidade direta, no incidental, que seria aquela, e somente aquela, que qualquer das partes ou o prprio rgo judicial poderia suscitar, como no caso do incidente de inconstitucionalidade nos Tribunais. Na minha compreenso, no h argio incidental, mas, sim, a possibilidade do deferimento da medida liminar que atinja processos em andamento, efeito possvel, mas no necessrio, porque o comando legal apenas determina que ela poder consistir. O fato de atingir processos em andamento, a meu juzo, no configura a modalidade incidental, nos termos do texto em vigor. (Op. cit, p. 169) Em sentido contrrio, entende ANDR RAMOS TAVARES: H uma argio incidental, ao lado daquela exercida por ao, porque a controvrsia com relevante fundamento qual faz meno o pargrafo nico do art. 1 s pode ser aquela que se apresenta em juzo, e no qualquer controvrsia que se instale entre particulares. A controvrsia, no sentido tcnico, aquela instaurada perante o judicirio, ou levada ao conhecimento deste. Auxilia o reconhecimento dessa modalidade a apreciao do disposto no inciso V do art. 3 da Lei de Argio, que exige que se .apresente, conjuntamente com a petio inicial, se for o caso, a comprovao de existncia de controvrsia judicial relevante sobre a aplicao do preceito fundamental que se considera violado. O cumprimento do artigo impe-se apenas para a argio incidental. Da a eventualidade (se for o caso) da aplicao do mesmo. (Op. cit., p. 64) preciso, no entanto, deixar claro que, seja qual for o entendimento, no h fundamento para uma separao de hipteses de cabimento. Neste sentido, afirma MANDELLI JR que mesmo entendendo existir uma modalidade de argio de descumprimento de preceito fundamental autnoma e outra incidental, no h restrio do cabimento de uma e outra no art. 1 da Lei n 9.882/99, como se o caput identificasse uma e o pargrafo nico outra. Essa correspondncia no se justifica, pois limitaria os objetos sindicveis de cada argio. Adotada essa posio, no seria possvel, por exemplo, a argio autnoma que tivesse como objeto lei anterior Constituio; nem mesmo a argio incidental de ato concreto (no normativo) do Poder Pblico. A restrio do objeto no se harmoniza com a finalidade da argio que pretendeu superar a jurisprudncia restritiva do STF que se formou em torno do objeto da ao direta de inconstitucionalidade, no admitindo o controle concentrado de constitucionalidade do direito municipal e do direito pr-constitucional. (MANDELLI JR, op. cit., p. 106-107. Conferir ainda SOUZA, op. cit., p. 436) ROTHENBURG concilia os entendimentos aduzindo que os textos devem ser compreendidos como informadores de uma mesma norma, que traa o perfil

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normas de deciso pode gerar leso a preceitos fundamentais60. Assim, mais do que explicitar tal circunstncia, o inciso I do pargrafo nico do art. 1 da Lei n 9.882/99 serve para a emergncia do controle de constitucionalidade dos atos normativos municipais e outros, em qualquer esfera, anteriores Constituio. O dispositivo em comento pode ser compreendido, ento, como uma tentativa de exemplificar os casos de cabimento de argio de descumprimento de preceito

completo da argio de descumprimento de preceito fundamental, em ambas as modalidades (direta ou incidental), estabelecendo que o objeto poder ser, em qualquer caso, ato do Poder Pblico, compreendidos lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores a Constituio, desde que seja relevante o fundamento da controvrsia constitucional. (ROTHENBURG, op. cit., 206-207). E arremata: a condio de admissibilidade da relevncia da questo constitucional aplica-se a ambas as modalidades. Com isso, cresce a margem de apreciao do Supremo Tribunal Federal. (Ibid., p. 210). Apenas para contribuio no debate entre aqueles que aceitam a existncia de duas modalidades distintas de argio de descumprimento de preceito fundamental, faz-se necessria a seguinte colocao. Se a argio de descumprimento de preceito fundamental veio justamente a propiciar o controle de constitucionalidade nos casos em que as outras aes do controle abstrato no alcanavam, no haveria razo de ser para uma pretensa auto-constrio de seu cabimento, pois, como disposto na Lei n 9.882/99, ela j instrumento subsidirio. Esta subsidiariedade, no entanto, no pode ser usada contra ela mesma. No plausvel deixar de admitir a argio de descumprimento de preceito fundamental autnoma por que cabvel argio de descumprimento de preceito fundamental incidental. Imaginemos que o requisito da relevncia do fundamento da controvrsia constitucional se aplicasse apenas a argio incidental. O Supremo Tribunal Federal perderia a oportunidade de poder recusar argies diretas de diminuta relevncia. Para ambas as modalidades de argio (tanto a direta quanto a incidental), e certo que se exige o descumprimento de preceito fundamental, ou seja, o Supremo Tribunal Federal avaliara a fundamentalidade do preceito constitucional descumprido. A avaliao da relevncia da controvrsia constitucional completa esse quadro de apreciao discricionria - verdadeira filtragem realizada pelo Supremo Tribunal Federal. Logo, no tem sentido o Supremo Tribunal apenas poder avaliar essa relevncia em relao argio incidental e no tambm em relao argio direta. Se lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores a Constituio fossem objetos exclusivos da argio incidental, estaramos esvaziando desmesuradamente argio direta, excluindo indevidamente tais atos normativos da compreensiva expresso ato do Poder Pblico (constante do caput do art. I). Tambm no teria sentido retirar da argio direta a possibilidade de discutir o descumprimento de preceito fundamental por atos normativos de quaisquer esferas da federao, includos os prconstitucionais. Esses atos j podem ser objeto do controle concreto e difuso de constitucionalidade: veja-se que o art. 102, inciso III, da Constituio, no restringe o cabimento de recurso extraordinrio. (ROTHENBURG, op. cit, p. 204-205) 60 A possibilidade de incongruncias hermenuticas e confuses jurisprudenciais decorrentes dos pronunciamentos de mltiplos rgos pode configurar uma ameaa a preceito fundamental (pelo menos, ao da segurana jurdica), o que tambm est a recomendar uma leitura compreensiva da exigncia aposta lei da argio, de modo a admitir a propositura da ao especial toda vez que uma definio imediata da controvrsia mostrar-se necessria para afastar aplicaes errticas, tumulturias ou incongruentes, que comprometam gravemente o princpio da segurana jurdica e a prpria idia de prestao judicial efetiva. Ademais, a ausncia de definio da controvrsia - ou a prpria deciso prolatada pelas instncias judiciais - poder ser a concretizao da leso a preceito fundamental. (MEIRELLES, op. cit., p. 444)

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fundamental jurisprudencial.

mais

sujeitos

resistncia

doutrinria

O que importa nesta previso legal a explicitao de que as controvrsias envolvendo preceitos fundamentais com certa proeminncia axiolgica simplesmente no devem deixar de ser analisadas pelo rgo de cpula do judicirio ptrio, em virtude da grande comoo social que geram61. o caso da antecipao do parto de fetos anenceflicos.62
Cumpre, no particular, no olvidar que um dos objetivos que inspirou a criao da ADPF foi o de possibilitar a antecipao de decises do Supremo Tribunal Federal sobre temas constitucionais relevantes, que, antes desta ao, s poderiam ser examinadas pelo Supremo depois de muito tempo, aps longas batalhas judiciais, quando j instalado um deletrio clima de insegurana jurdica.63

Mesmo para aqueles que vejam a um quarto requisito para o cabimento da ao constitucional, no haveria bice na admissibilidade do pleito relativo antecipao teraputica de parto de feto anenceflico. Para tanto, sequer seria preciso dispender muitas palavras para indicar a relevncia
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O Supremo Tribunal Federal tem certa discricionariedade para conhecer das argies de descumprimento de preceito fundamental, a qual decorre do fato de que toda Corte que exerce a jurisdio jurisdicional [sic] no somente um rgo judicirio comum, mas rgo poltico diretivo das condutas estatais, uma vez que interpreta o significado dos preceitos constitucionais, vinculando todas as condutas dos demais rgos estatais e como tal deve priorizar os casos de relevante interesse pblico. MORAES, Alexandre de. Comentrios Lei n 9.882/99 Argio de descumprimento de preceito fundamental. In TAVARES, Andr Ramos; ROTHENBURG, Walter Claudius (org.). Argio de descumprimento de preceito fundamental: anlises luz da Lei n 9.882/99. So Paulo: Atlas, 2001, p. 29. 62 ... o Tribunal poder conhecer da argio de descumprimento toda vez que o princpio da segurana jurdica restar seriamente ameaado, especialmente em razo de conflitos de interpretao ou de incongruncias hermenuticas causadas pelo modelo pluralista de jurisdio constitucional. MEIRELLES, op. cit., p. 446. 63 BASTOS, Argio de descumprimento ..., p. 104.

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da controvrsia. O interesse pblico na soluo da sensvel questo j torna imprescindvel o pronunciamento da Corte Suprema64. No obstante, reitera-se que ainda assim os demais pressupostos restam configurados.
No basta, pois, que haja relevante controvrsia; o que necessrio demonstrar, como ponto principal, que a controvrsia tenha por base a discusso acerca da violao de preceito fundamental.65

No se perca de vista que a configurao de um quarto requisito de para o cabimento da argio deve de ser descumprimento preceito fundamental

compreendido em cotejo com todos os dispositivos da Lei n 9.882/99, os quais no contemplam de modo expresso sequer sua indispensabilidade (mas sim um tambm), quanto mais sua exclusividade para qualquer espcie de ao que se venha a admitir na doutrina e jurisprudncia. Desta forma, parece que o mais acertado compreender que a relevncia da controvrsia constitucional configura-se como um requisito complementar a corroborar a autoridade do Supremo Tribunal Federal para conferir uniformidade de tratamento jurdico s questes constitucionais mais sensveis.

3. CONCLUSO E RESPOSTA AO QUESITO NICO

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fcil de ver tambm que a frmula da relevncia do interesse pblico para justificar a admisso da argio de descumprimento (explcita no modelo alemo) est implcita no sistema criado pelo legislador brasileiro, tendo em vista especialmente o carter marcadamente objetivo que se conferiu ao instituto. (MEIRELLES, op. cit., p. 446) 65 STRECK, op. cit., p. 643.

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Isto posto, responde-se ao quesito proposto afirmativamente, ou seja, apresenta-se a argio de descumprimento de preceito fundamental como meio processual hbil para tratamento do caso da antecipao de parto de feto anenceflico, inclusive para que o Supremo Tribunal Federal possa decidir com carter vinculante e efeito contra todos.

o que nos parece. Curitiba, 19 de abril de 2005.

JOS AFONSO DA SILVA

CLMERSON MERLIN CLVE

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