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A CELERIDADE NO PROJETO DO NOVO CPC
Leonardo Netto PARENTONI* RESUMO Este artigo aborda os princpios que nortearam a elaborao do Anteprojeto de novo Cdigo de Processo Civil, destacando alguns pontos polmicos, como os possveis efeitos colaterais decorrentes da busca pela celeridade processual. PALAVRAS-CHAVE: Novo Cdigo de Processo Civil. Princpios. Celeridade processual. SUMRIO: 1. Introduo: As Linhas Mestras do novo CPC 2. As razes sociolgicas do problema 3. Celeridade na prestao jurisdicional versus segurana jurdica e respeito ao contraditrio 4. O procedimento nico para a fase de conhecimento do processo 5. Sincretismo processual e sentenas autoexecutveis 6. Concluso. Referncias. 1. Introduo: As Linhas Mestras do novo CPC. No dia 08 de junho de 2010, foi entregue ao Presidente do Senado, Jos Sarney, o texto com o Anteprojeto de um novo Cdigo de Processo Civil. No obstante, as principais discusses sobre o tema ainda se situam nas linhas mestras do novo sistema, nos princpios1
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Aluno do Curso de Doutorado em Direito Comercial da USP Mestre em Direito . Empresarial pela UFMG. Especialista em Direito Processual Civil pela UnB. Professor em cursos de Ps-Graduao. Procurador Federal. E-mail: paretoni@uai.com.br MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 1996. p. 545. Princpio , por definio, mandamento
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e diretivas axiolgicas2 que nortearo o futuro texto legal. Isto por duas razes. Primeiro, pela possibilidade bastante elevada, inclusive de que venham a ser apresentadas emendas ao Anteprojeto. Neste caso de fundamental importncia que tais emendas guiem-se pelo esprito do novo Cdigo, pelas linhas mestras j referidas, sob pena de alteraes pontuais comprometerem a coerncia do sistema. Em segundo lugar, deveras importante atentar para as matrizes principiolgicas do novo CPC pelo fato de que a maior parte das discusses tcnico-acadmicas sobre ele se concentraram em tais matrizes, visto que o texto, redigido sob a forma de artigos, no foi previamente disponibilizado ao pblico, antes de ser entregue ao Presidente do Senado Federal. Segundo a Comisso3 encarregada de elaborar o Anteprojeto, so seis as linhas mestras do novo sistema: 1. Aumentar o nus financeiro do processo, visando a desencorajar aventuras judiciais4 e, assim, reduzir o nmero de demandas;
nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico. o conhecimento dos princpios que preside a inteleco das diferentes partes componentes do todo unitrio que h por nome sistema jurdico positivo. THEODORO JNIOR, Humberto. O Contrato e sua Funo Social. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 115-116. No se sentindo o legislador atual capacitado a normatizar detalhadamente e com plena eficcia os direitos conquistados pela sociedade contempornea, viu-se obrigado a lanar mo de outra tcnica legislativa, cuja especificidade est no prestgio dos critrios hermenuticos. Com esse propsito, incrementaram-se as normas descritivas ou narrativas, cuja tnica no preceptiva, mas axiolgica. Por meio delas, definem-se modelos de conduta luz de princpios que iro orientar o intrprete, tanto nas situaes j tipificadas como nas atpicas (i.e., as no previstas no ordenamento). Cartilha elaborada pela Comisso de Juristas do Novo Cdigo de Processo Civil. Senado Federal: Braslia, 2010, p. 7-9. Aquilo que os norte-americanos denominam de strike suit ou strike litigation.
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2. Promover, perante os Tribunais de segunda instncia, um incidente de coletivizao, a fim de tornar mais clere e eficaz o julgamento das chamadas causas mltiplas, ou demandas de massa, tpicas da sociedade contempornea; 3. Reduzir o nmero de recursos, conferindo celeridade prestao jurisdicional, sem descuidar da segurana jurdica e do respeito ao contraditrio; 4. Implantar um procedimento nico para a fase de conhecimento do processo, adaptvel, pelo magistrado, s particularidades do direito material discutido na causa, sem prejuzo de um livro dedicado especificamente aos procedimentos especiais; 5. Valorizao da chamada fora da jurisprudncia5, ou seja, conferir ao magistrado autorizao para julgar liminarmente a causa com base em posicionamentos jurisprudenciais consolidados, como as smulas e os recursos representativos de controvrsia do atual art. 543-C do Cdigo de Processo Civil6; e 6. nfase na conciliao como mecanismo para a soluo de controvrsias. Este artigo se concentra na discusso de aspectos relacionados s linhas mestras de nmero 3, 4 e 5, problematizando algumas
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Expresso utilizada pelo Ministro Luiz Fux na Cartilha elaborada pela Comisso de Juristas do Novo Cdigo de Processo Civil. Senado Federal: Braslia, 2010, p. 8. Sobre o tema, j existem vrias decises relevantes do Superior Tribunal de Justia. Apenas para ilustrar, mencionem-se as seguintes: STJ, 1 Seo, HC. n. 1.012.903/RJ, j. 08.10.2008, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki; STJ, Corte Especial, QO. no REsp. n. 1.063.343/RS, j. 17.12.2008, Rel. Ministra Nancy Andrighi; STJ, Corte Especial, Questo de Ordem Especial, j. 04.11.2009, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha; STJ, Corte Especial, QO. no REsp. n. 1.148.726/ RS, j. 10.12.2009, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior; STJ, 2 Seo, QO. no REsp. n. 1.087.108/MS, j. 16.02.2009, Rel. Ministra Nancy Andrighi; e STJ, Corte Especial, REsp. n. 1.111.743/DF, j. 25.02.2010, Rel. originria Ministra Nancy Andrighi, Rel. para o acrdo Ministro Luiz Fux.
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das propostas nelas compreendidas. Traz, ainda, uma contribuio ao debate, consistente na defesa da executio per officium iudicis como forma de se obter a almejada celeridade processual sem, com isto, comprometer as garantias do jurisdicionado. No se tem a pretenso de desmerecer o trabalho desempenhado pela comisso de juristas que elaborou o Anteprojeto. O objetivo das linhas seguintes , to somente, o de acrescentar novos tpicos discusso, tendo em vista o propcio momento histrico. 2. As razes sociolgicas do problema. Permeia toda a proposta do novo CPC a inteno de reduzir o nmero de demandas judiciais, tornando mais clere e efetiva a tutela dos direitos. Estatsticas do ano de 2003 revelaram que h, de fato, srios problemas a serem corrigidos:
A taxa de congestionamento da Justia brasileira, representada pela relao entre processos julgados por ano e processos em tramitao, de 59,26%, com base em 2003, sendo de 58,67% no STF; 31,12% no STJ; 69,10% no TST; 76,23% nos Tribunais Regionais Federais (TRFs); 81,37% na Justia Federal; 57,84% nos Tribunais de Justia (TJs); 75,45% na Justia Estadual. O Poder Judicirio, com custo de R$ 19,2 bilhes para o Brasil (Justia Federal, R$ 2,7; Justia Trabalhista, R$ 4,9; Justia Estadual, R$ 10,7; STF, STJ e TST, R$ 0,09), equivalente a 3,66% do oramento nacional, recebeu nota 4,2 (escala de 0 a 10) com base nos dados de 2003. A capacidade de satisfao do sistema foi de 40,73%. O sistema deixou de julgar no primeiro ano 59,27% dos processos recepcionados (17.494.902 processos recepcionados em 2003). O represamento dos processos no causado pela falta de juzes (Folha de S. Paulo, So Paulo, 07 maio 2005, p. A6). O nmero de juzes adequado. O Brasil tem 13.474 magistrados, uma mdia de 7,62 magistrados por 100 mil habitantes. As Naes Unidas avaliam como timo pases com mdia de 7 juzes a cada 100 mil habitantes. A massa de juzes muito boa e qualificada, mas a individualidade das decises o fator preponderante para a lentido da mquina do Judicirio. (...) A estrutura da Justia no Brasil emprega 246.632 servidores, uma mdia de 139,44 por 100 mil habitantes, ante uma mdia internacional de 50
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funcionrios por 100 mil habitantes (Valor, So Paulo, 12 maio 2005, p. A10). Os 13.474 magistrados brasileiros esto distribudos: 1.129 na Justia Federal, 2.539 na Justia do Trabalho, 9.745 na Justia Estadual, 11 no STF, 33 no STJ e 17 no TST. Dos 17.494.902 casos novos ocorridos em 2003, 3.011.730 foram recepcionados na Justia Federal, - 1. Grau; 365.295 na Justia Federal 2. Grau; 2.002.394 na Justia do Trabalho 1. Grau; 632316 na Justia do Trabalho 2. Grau; 9.941.831 na Justia Estadual 1. Grau; 1.061.650 na Justia Estadual 2. Grau; 111.916 no STF; 238.982 no STJ; 128.788 no TST. A taxa de congestionamento da Justia do Cear de 99%, a mais emperrada do Brasil. A Justia no Cear emprega uma mdia de 62 funcionrios por 100 mil habitantes, ante uma mdia nacional de 112 funcionrios por 100 mil habitantes. A mdia cearense a menor do Brasil (Veja, So Paulo, n. 1904, 11 maio 2005, p. 44).7
Atento a esses nmeros, o Poder Judicirio brasileiro vem empreendendo srios esforos na melhoria da prestao jurisdicional, tendo obtido significativos avanos em alguns pontos, como ilustram as estatsticas fornecidas pelo Conselho Nacional de Justia, no relatrio anual denominado Justia em Nmeros, referente ao ano de 20088. A taxa de congestionamento da Justia Federal foi reduzida, de 81,37% identificados em 2003 para 59,8% em 2008. No Tribunal de Justia do Estado do Cear, que ostentava a maior taxa de congestionamento do pas em 2003, superior a 95%, os nmeros ainda preocupam, apesar de sua reduo para 89,8% em 20089. Investimentos tm sido feitos, tanto que os gastos com a Justia Federal aumentaram dos 2,7 bilhes verificados em 2003 para aproximadamente 5,2 bilhes no ano de 200810. No obstante, dados
Disponvel em: <http://www.newton.freitas.nom.br/artigos.asp?cod=127>. Consultado em 05.04.2010. Dados semelhantes, porm no categorizados, tambm esto disponveis em: <http://monoceros.cnj.gov.br/portalcnj/images/ stories/docs_cnj/resolucao/indicadoresje.pdf>. Consultado em 05.04.2010. 8 Disponvel em: <http://www.cnj.jus.br/images/imprensa/resumo_justica_em_ numeros_2008.pdf>. Consultado em 03.06.2010. 9 Disponvel em: < http://www.cnj.jus.br/images/conteudo2008/pesquisas_ judiciarias/tjce.pdf>. Consultado em 03.06.2010. 10 Disponvel em: <http://www.cnj.jus.br/images/imprensa/resumo_justica_em_
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do primeiro trimestre de 201011 revelam que o ndice de confiana da populao no Poder Judicirio ainda de apenas 5,9 (numa escala que vai de 0 a 10), sendo que 92,6% dos entrevistados responderam que a Justia resolve os conflitos de forma lenta ou muito lenta. Destarte, percebe-se que a melhoria observada nos ltimos anos no foi suficiente para solucionar alguns problemas relacionados morosidade e ineficcia de determinados aspectos da prestao jurisdicional. No intuito de super-los, tem-se discutido a edio de um novo Cdigo de Processo Civil, partindo do pressuposto de que reformas pontuais no Codex de 1973 seriam insuficientes para atingir este objetivo. Nas linhas seguintes, pretende-se defender o posicionamento de que a edio de um novo Cdigo, por si s, e por melhor que sejam seus aspectos tcnicos, no ser capaz de fazer frente aos problemas atuais. Isto porque a soluo reside em combater as causas do problema, no apenas seus reflexos aparentes. E, neste ponto, deve-se ter em mente que essas causas podem situar-se fora do mbito processual, na prpria sociedade, como alerta Mauro Capelletti12. Antes mesmo de qualquer reforma legislativa, so necessrios estudos aprofundados sobre as causas da litigiosidade no Brasil, conduzidos no apenas por juristas, mas por equipe multidisciplinar. Ao que se sabe, ainda so poucos os estudos desse tipo. O que se tem notcia de estatsticas, em sua grande maioria, colhidas pelo prprio Poder Judicirio. Esnumeros_2008.pdf>. Consultado em 03.06.2010. p. 1. Foram entrevistadas 1.598 pessoas, distribudas em sete capitais: Rio de Janeiro (375), So Paulo (634), Belo Horizonte (156), Braslia (106), Porto Alegre (143), Recife (88) e Salvador (96). Dados processados pela Assessoria de Imprensa da Direito GV, em Abril 2010. Disponvel em: <http://www.bmfbovespa.com.br/ juridico/noticias-e-entrevistas/Noticias/Avaliacao-do-Judiciario-permaneceno-mesmo-patamar.asp>. Consultado em 03.06.2010. 12 CAPPELLETTI, Mauro. Processo, ideologia, sociedade. Trad. Argentina. Buenos Aires: EJEA, 1974. (...) a regulamentao do processo depende basicamente de concepes filosficas, polticas e culturais inerentes ao direito material. Da ser insuficiente o formalismo dogmtico que deve ser complementado pela idia de valor. No mesmo sentido: CAPPELLETTI, Mauro. Dimensioni della giustizia nelle societ contemporanee: studi di diritto giudiziario. Bologna: Il Mulino, 1994.
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tas, quando muito, apontam as conseqncias do problema, mas no identificam as suas causas. Melhor seria, ento, identificar as causas da litigiosidade, mapeando-as estatisticamente, antes de propor um novo Cdigo. Afinal, remdio algum eficaz sem o preciso diagnstico da doena. No custa lembrar, tambm, o ditado segundo o qual a diferena entre o antdoto e o veneno apenas a dose. Neste ponto, vale recordar a clebre advertncia feita por Carnelutti a Liebman:
Se me fosse dado o privilgio de ter um excelente estudioso, como certamente Liebman, na minha faculdade, e se ele tivesse escutado muitas vezes o convite que fiz aos jovens para observar na realidade isto que ns chamamos de processo, de conhecimento ou de execuo. O que vem? o que tenho por hbito perguntar aos meus ouvintes; eu os compeliria a no perderem nunca o contato com a realidade. Eu penso que em qualquer oportunidade Liebman deve ter tido a humildade de perguntar aos oficiais judicirios sobre um mandado ou uma penhora; no seria aconselhvel escrever um livro sobre execuo sem esta elementar experincia.13
No se quer aqui afirmar levianamente que a comisso de juristas encarregada de delinear o novo Cdigo desconsidera as causas do problema. O que se sugere apenas um estudo mais detido sobre elas, conduzido por equipe multidisciplinar, antes de qualquer alterao legislativa. Alis, um dos prprios membros dessa comisso, em tom de desabafo, manifestou seu profundo desconforto com a maneira precipitada com que os trabalhos esto sendo conduzidos:
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CARNELUTTI, Francesco. Titolo Esecutivo. Rivista di Diritto Processuale Civile. Padova: CEDAM, v. VIII, Parte I, p. 313-320, 1931. p. 314. Se mi fosse stata concessa la fortuna di avere un eccellente studioso, come certamente il Liebman, alla mia scuola, egli mi avrebbe sentito spesse volte invitare i giovani a osservare nella realt ci che noi chiamiamo un processo, di cognizione o di esecuzione. Cosa ci vedete? io soglio domandare ai miei ascoltatori; e li vorrei costringere a non perdere mai il contatto con la realt. Io penso che qualche volta il Liebman abbia adempiuto allumite bisogna di chiedere agli ufficiali giudiziari un precetto o un pignoramento; non sarebbe consigliabile di scrivere un libro sulla esecuzione senza queste elementari esperienze.
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Um ilustre advogado mineiro disse que o prazo concedido Comisso para a feitura do CPC inferior ao perodo de gestao do ser humano. Na verdade, descontado o recesso de final de ano, as frias, os feriados, os perodos sabticos, os dias efetivamente trabalhados no Cdigo que almejamos dar luz no chegam a sessenta e trs, que o tempo de gestao de uma cadela. Ser que nesse tempo ser possvel discutir as propostas dos prprios membros da Comisso? Somente este que vos escreve, nesses dias de arrependimento e orao, produziu uma srie de proposies que pretende submeter Comisso de Notveis, bem como a reviso de algumas outras j votadas (mas ainda no atingidas pela imutabilidade). Aqui, com os meus botes de matuto do serto das Geraes, fico a ruminar: at o dia 27 deste ms de abril conseguiremos examinar todas as propostas colhidas em audincia pblica, sem falar das que nos chegam por via terrestre, area, fluvial e sobretudo pela internet? Mais uma vez venhamos, combater a morosidade com tamanha pressa a todos parece a mais clere e arrematada estupidez (que Deus e tambm os membros da Comisso tenham pena de mim, porque no sei o que digo).14
Por todas essas razes, seria de bom alvitre empreender maiores estudos principalmente em carter multidisciplinar sobre as reais causas da litigiosidade no Brasil, antes de se dedicar nobre e difcil empreitada de construir um novo Cdigo de Processo Civil. Na impossibilidade de se reunir uma equipe multidisciplinar, recomendvel, ao menos, um maior estudo do ponto de vista endoprocessual. Neste caso, uma das opes seria identificar, ao longo dos ltimos anos, as modificaes ocorridas em alguns aspectos processuais que funcionam como indicativo de todo o sistema, tais como os poderes do magistrado, os deveres e nus das partes, a autonomia do devedor no processo de execuo, etc. Devidamente sistematizadas, tais informaes podem fornecer uma viso maior dos rumos percorridos pelo processo civil brasileiro nas ltimas dcadas. Ou seja, quer do ponto de vista endoprocessual, quer pela formao de equipe multidisciplinar, o fato que uma mudana de tamanho vulto
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DONIZETTI, Elpdio. Reflexes de um juiz cristo sobre os meandros da Comisso do Novo CPC. Disponvel em: <http://www.tjmg.jus.br/institucional/ discursos_artigos/desembargadores/reflexoes_de_um_juiz.pdf>. Consultado em 16.04.2010. p. 04-05.
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deve ser precedida de maiores estudos, sob pena de no alcanar os objetivos a que se prope. 3. Celeridade na prestao jurisdicional versus segurana jurdica e respeito ao contraditrio. Um dos grandes desafios da comisso de juristas do Senado Federal o de conferir maior celeridade prestao da tutela jurisdicional. Para isso, propem suprimir do ordenamento jurdico algumas espcies recursais, como os embargos de divergncia. Alegam que o excessivo nmero de recursos o principal causador de demora na marcha processual. Com este raciocnio, concorda-se apenas em parte. Como reconhecido pelos prprios membros da comisso, suprimir garantias do jurisdicionado (dentre as quais se incluem os recursos) tarefa difcil, pois envolve a ponderao de dois importantes valores constitucionais, no necessariamente antagnicos15: de
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MARINONI, Luiz Guilherme. A Jurisdio no Estado Constitucional. Disponvel em <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/2174>. Consultado em 21.08.2007. p. 29. Os princpios so frutos do pluralismo e marcados por seu carter aberto. Bem por isso so avessos lgica que governa a aplicao das regras e hierarquizao. A idia de que um princpio prevalece sobre o outro, em uma perspectiva abstrata, afronta a condio pluralista da sociedade. Os princpios, por sua natureza, devem conviver. A sua pluralidade, e a conseqente impossibilidade de submet-los a uma lgica de hierarquizao, faz surgir a necessidade de uma metodologia que permita a sua aplicao diante dos casos concretos. Fala-se, nesse sentido, de ponderao dos princpios ou de aplicao da proporcionalidade como regra capaz de permitir a sua coexistncia ou de fazer prevalecer um princpio diante do outro sem que um deles tenha que ser eliminado em abstrato, ou sem que o princpio no preferido em determinada situao tenha que ser negado como capaz de aplicao em outro caso concreto. Afirma-se que no caso de conflito de regras o problema de validade, enquanto que na hiptese de coliso de princpios a questo de peso. Quando h coliso de princpios, um deve ceder diante do outro, conforme as circunstncias do caso concreto. De modo que no h como se declarar a invalidade do princpio de menor peso, uma vez que ele prossegue ntegro e vlido no ordenamento, podendo merecer prevalncia, em face do mesmo princpio que o precedeu, diante de outra situao concreta.
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um lado, a segurana jurdica e, de outro, a celeridade processual. A propsito, eis a lio de Paulo Lucon:
Todo sistema processual convive com duas exigncias antagnicas, a saber: de um lado a celeridade processual, que tem por objetivo proporcionar a pacificao to logo quanto possvel; de outro, a segurana jurdica, consistente na serena ponderao no trato da causa e das razes dos litigantes, endereada sempre melhor qualidade dos julgamentos. So dois valores conhecidos: o da segurana das relaes jurdicas, responsvel pela tranqilidade que sempre contribui para pacificar (e isso aconselha a celeridade), e o da justia nas decises, que tambm inerente ao prprio escopo fundamental do sistema processual (pacificar com justia). Como muito difcil fazer sempre bem o que se consegue fazer logo, impe-se como indispensvel o equilbrio entre as duas exigncias, com renncia a radicalismos (Piero Calamandrei). o eterno dilema entre far presto e far bene, ou seja, entre celeridade e certeza jurdica.16
Destaque-se que a supresso de recursos, se excessivamente levada a efeito, pode causar um desequilbrio na prpria legitimao democrtica do processo. Isso porque a participao dos interessados na lide, por meio de amplo contraditrio, talvez o principal fator da legitimidade processual, tal como esclarece Luiz Guilherme Marinoni:
Como o poder, nas democracias, legitimado pela participao daqueles que so atingidos pelo seu exerccio, a participao no procedimento que culmina com a criao da lei d-se atravs da eleio de representantes capazes de cri-la, isto , atravs da chamada democracia representativa. Como o juiz no eleito, a pergunta que deve surgir no sentido de como o exerccio do poder jurisdicional legitimado. Pois o exerccio do poder jurisdicional somente legtimo quando participam do procedimento que terminar na edio da deciso aqueles que sero por ela atingidos. Em outros termos, somente existir procedimento legtimo e, portanto, processo, quando dele participarem aqueles que sero atingidos pela deciso do juiz.17 LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Fraude de execuo, responsabilidade processual civil e registro da penhora. Revista de Processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, ano 25, n. 98, p. 161-175, abr./jun. 2000. p. 163. 17 MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Srgio Cruz. Manual do Processo
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Essa participao a que se refere a passagem anterior aperfeioa-se por meio do contraditrio18. Assim, reduo do contraditrio implica, possivelmente, diminuir o grau de participao das partes no processo, restringindo seu poder de influenciar no convencimento judicial. Observe-se, entretanto, que no se defende aqui a manuteno do excessivo nmero de recursos atualmente existentes no Direito Processual Civil, muitos dos quais sabidamente utilizados de maneira procrastinatria. O que se busca , apenas, trazer uma reflexo sobre at que ponto os recursos so realmente os viles, nicos ou principais
de Conhecimento: A tutela jurisdicional atravs do processo de conhecimento. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 78. No mesmo sentido: COMOGLIO, Luigi Paolo; FERRI, Corrado; TARUFFO, Michele. Lezioni sul Processo Civile. 4. ed. Bologna: Il Mulino, 2006. v. I. p. 71. , di conseguenza, opinione comune che la norma abbia inteso consacrare, sia pur nei limiti che vedremo, un principio generale e direttivo dellordinamento, il quale, aderendo allo spiritto della massima tradizionale audiatur et altera pars, esprime soprattuto (ma non soltanto) nei modelli processuali di tipo dispositivo ed antagonistico una basilare scelta di civilit dello Stato di diritto. 18 CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Primeiras Impresses obre o art. 285-A do CPC (Julgamento Imediato de Processos Repetitivos: uma Racionalizao para as Demandas de Massa). Revista Dialtica de Direito Processual. So Paulo: Dialtica, n. 39, p. 93-104, jun. 2006. p. 98. evidncia, integram o contraditrio e a ampla defesa no apenas a necessria cincia s partes dos atos que iro ocorrer e do teor das decises proferidas, mas tambm, e sobretudo, a indispensvel oportunidade de poderem tentar convencer o juiz quanto ao acerto de sua tese ou quanto veracidade de suas alegaes. Em razo do contraditrio, os litigantes tm direito de demonstrar suas razes, deduzindo suas pretenses e defesas e produzindo provas para demonstrar a existncia do seu direito, a fim de convencer o juiz do acerto de suas alegaes. A garantia do contraditrio no se concretiza na efetiva apresentao de defesa nem na efetiva produo da prova; a simples oportunidade conferida parte para apresentar defesa e produzir prova j o quanto basta para se ter como atendido o princpio do contraditrio e, igualmente, o princpio da ampla defesa. Tamanha a importncia do contraditrio, que Elio Fazzallari o utiliza como pea central na sua definio de processo, ao conceituar este como procedimento qualificado pelo contraditrio: FAZZALLARI, Elio. Istituzioni di Diritto Processuale. 4. ed. Padova: CEDAM, 1986. p. 69.
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causadores da lentido do processo. No haveria outras causas, igualmente relevantes, a serem tambm combatidas? De fato, ainda que se considerem os recursos como motivadores de lentido na marcha processual, estes contam, ao menos, com uma justificativa plausvel para sua existncia, na medida em que operacionalizam o contraditrio e a ampla defesa. Por outro lado, h fatores to ou mais nocivos que os recursos, sem qualquer fundamentao constitucional que, paradoxalmente, no so devidamente combatidos e, algumas vezes, nem sequer lembrados. Assim que Humberto Theodoro Jnior alude s chamadas etapas mortas do processo como as grandes responsveis pela morosidade do Judicirio:
(...) bvio que no se faz acelerar o processo s com a exagerada atribuio de poderes autoritrios ao juiz, se o notrio atravancamento dos servios no se d pela excessiva necessidade de decises, mas decorre, isso sim, da no tomada de decises ou at da omisso de meros despachos. So as etapas mortas, constantemente entremeadas no curso do processo, em todas as instncias, que condenam os processos hibernao nos escaninhos das secretarias do juzo ou do gabinete dos juzes, relegando o encerramento do feito para futuro remoto e imprevisvel.19
Seriam essas etapas mortas, e no os recursos, os principais fatores a serem combatidos pelo novo Cdigo de Processo Civil. At porque a simples eliminao de alguns recursos no garantia de que a questo no ser rediscutida nos Tribunais. Recorde-se que a criatividade dos juristas enorme. Basta pensar na indesejvel hiptese de retorno vetusta prtica de se utilizar o mandado de segurana para
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THEODORO JNIOR, Humberto. As Novas Reformas do Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 64. No mesmo sentido: LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Ttulos Executivos e Multa de 10%. In: SANTOS, Ernani Fidelis; WAMBIER, Luiz Rodrigues; NERY JNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Execuo Civil: Estudos em Homenagem ao Professor Humberto Theodoro Jnior. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 993. No devem ser esquecidos os males da demora na prestao jurisdicional, que decorrem, infinitamente mais, de elementos externos ao processo.
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discutir decises judiciais, pois no mais incidiria o bice da smula 267 do Supremo Tribunal Federal20. Neste contexto, um importante instrumento para se conferir maior celeridade (e, conseqentemente, efetividade) tutela jurisdicional21 seria a ampliao do procedimento eletrnico22. Com efeito, este procedimento elimina a maior parte das etapas mortas, na medida em que automatiza uma srie de atos que hoje so realizados manualmente. Basta pensar na possibilidade de imediata juntada das peties, vista simultnea dos autos por mais de uma parte do processo23, remessa automtica de recursos, citaes e intimaes por meio de portal eletrnico, intimao pessoal da Fazenda Pblica sem a necessidade de deslocamento de Oficial de Justia ou mesmo de publicao no Dirio Oficial24, etc. Ou seja, envidar esforos pela rpida informatizao do procedimento certamente trar frutos to bons quanto a supresso de recursos, sem incorrer no risco de perda da legitimidade do processo. Outro componente da morosidade da marcha processual, apontado pela comisso de juristas, o efeito suspensivo dos recursos.
Smula 267 do STF: No cabe mandado de segurana contra ato judicial passvel de recurso ou correio. 21 BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e Processo: Influncia do Direito Material sobre o Processo. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 33. 22 CALMON, Petrnio. Comentrios Lei de Informatizao do Processo Judicial. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 07. No mesmo sentido, porm com fundamentos diversos: PARENTONI, Leonardo Netto. Documento Eletrnico: Aplicao e Interpretao pelo Poder Judicirio. Curitiba: Juru, 2007. 23 Os dicionrios registram que a ubiqidade uma faculdade divina de se fazer presente, de maneira simultnea, nos mais diversos lugares. Sendo assim, no seria exagero dizer que o procedimento eletrnico ostenta um componente divino, na medida em que permite ampliar exponencialmente o acesso aos autos judiciais, com notveis ganhos em termos de celeridade. A vista pessoal e simultnea ntegra dos autos apenas um exemplo disto. 24 Lei n 11.419/2006: Art. 5o As intimaes sero feitas por meio eletrnico em portal prprio aos que se cadastrarem na forma do art. 2o desta Lei, dispensandose a publicao no rgo oficial, inclusive eletrnico. (...) 6o As intimaes feitas na forma deste artigo, inclusive da Fazenda Pblica, sero consideradas pessoais para todos os efeitos legais.
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Assim, pretende a referida comisso suprimir, no novo Cdigo, o efeito suspensivo de alguns (ou de vrios) recursos. Novamente, a concordncia com esse raciocnio apenas parcial. De fato, a atribuio de efeito suspensivo ao recurso, obstando a execuo provisria do julgado, estimula a utilizao da via recursal para fins protelatrios25. Da no se infere, porm, que a supresso do efeito suspensivo, pura e simplesmente, v resolver o problema. Alis, pode ocasionar outros, at mais graves do que os atuais. Uma boa alternativa seria privilegiar a tutela inaudita altera parte, adotando o chamado contraditrio diferido a que alude Giuseppe Tarzia26. Poder-se-ia pensar, ainda, num maior rigor, por parte dos rgos de fiscalizao (como o CNJ), do cumprimento, pelos prprios magistrados, dos prazos judiciais para se proferir decises27. Afinal, a soluo da morosidade da Justia uma tarefa que exige sacrifcio de todos, inclusive do Poder Judicirio. Tem-se, ainda, a possibilidade de atribuir a prtica de determinados atos processuais de contedo no decisrio aos auxiliares do Juzo, caminhando para um modelo de execuo administrativa, tal como j ocorre, com sucesso, em alguns pases europeus28. Isto possibilitaria que os magistrados se concentrassem
J existem mecanismos para combater os recursos meramente procrastinatrios. Veja-se, por exemplo, as sanes previstas no art. 17, VII, art. 18, art. 538, pargrafo nico, e art. 557, 2 do atual Cdigo de Processo Civil. A aplicao severa desses instrumentos j seria de grande utilidade para um aceleramento do processo. A questo seria mais de mudana de postura da jurisprudncia do que de simples abolio de algumas espcies de recurso, ou retirada de seu efeito suspensivo. 26 TARZIA, Giuseppe. Il Giusto Processo di Esecuzione. Rivista di Diritto Processuale. Padova: CEDAM, anno LVII, n. 2, p. 329-350, apr./giu. 2002. p. 335-336. 27 Vide, por exemplo, o art. 456 do atual Cdigo de Processo Civil: Encerrado o debate ou oferecidos os memoriais, o juiz proferir a sentena desde logo ou no prazo de 10 (dez) dias. Sobre o tema, assim dispe a Cartilha elaborada pela Comisso de Juristas do Novo Cdigo de Processo Civil. Senado Federal: Braslia, 2010, p. 14. Os prazos para os magistrados proferirem decises passam a ser de 20 (vinte) dias e 5 (cinco) dias para a prolao dos despachos de mero expediente. 28 Sobre o tema no Direito Comparado, consulte-se: GRECO, Leonardo. A Execuo e a Efetividade do Processo. Revista de Processo. So Paulo: Revista dos
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nos aspectos cruciais do processo, como a prolao de decises. Sistema semelhante est sendo proposto para solucionar a morosidade e ineficcia das execues fiscais, uma vez que o Projeto de Lei n 5.080/2009 faz ntida opo pela execuo administrativa, reservandose ao judicirio a participao apenas nos atos de expropriao patrimonial. Trata-se, porm, de alternativa polmica, que demandaria reviso profunda nas bases do sistema processual brasileiro. No obstante, o atual momento histrico o mais propcio para este tipo de discusso, visto que se avizinha a edio de um novo Cdigo de Processo Civil. Por essas razes, entende-se que o sistema processual civil brasileiro realmente necessita de uma reduo prudente no nmero de recursos, porm isto, por si s, no garantia de maior celeridade na marcha processual. Outros fatores devem ser igualmente ponderados. Neste tpico, buscou-se exemplificar alguns deles. 4. O procedimento nico para a fase de conhecimento do processo. Uma das propostas da comisso de juristas do Senado Federal a de instituir procedimento nico para a fase de conhecimento do processo sem prejuzo de um livro dedicado especificamente aos procedimentos especiais , com regras padronizadas, facultando ao magistrado implantar variaes nesse procedimento, conforme as peculiaridades do direito material discutido na causa29. Novamente, a
Tribunais, ano 24, n. 94, p. 34-94, abr./jun. 1999. p. 38-39. Enquanto Espanha, Portugal e os pases ibero-americanos, mantendo a tradio romano-germnica, atribuem ao juiz a funo de conduzir pessoalmente todos os atos executrios, os demais pases europeus se afastam desse sistema e instituem um processo de execuo conduzido diretamente por um auxiliar judicirio, investido pelo exeqente como um verdadeiro mandatrio, com amplos poderes de escolher os bens a penhorar, alienar esses bens e pagar o credor. Nestes ltimos pases, o magistrado somente intervm no processo de execuo para rever algum ato do auxiliar judicirio, por provocao de uma das partes ou de terceiro, ou at mesmo mediante consulta do prprio oficial. 29 A propsito, assim esclarece a Cartilha elaborada pela Comisso de Juristas do Novo Cdigo de Processo Civil. Senado Federal: Braslia, 2010, p. 13.
iniciativa insere-se num conjunto de esforos para conferir celeridade prestao jurisdicional. A esse respeito, j havia escrito Humberto Theodoro Jnior, anos antes das atuais reformas:
A principal preocupao dessa nova viso da tutela jurisdicional era no s a de criar novos procedimentos como abrir, sempre que possvel, um leque de opes que permitisse, conforme as convenincias da parte e de seu caso, contar com mais de uma via processual sua disposio; e dentro de um mesmo procedimento, fosse possvel inserir-lhe expedientes de acelerao e reforo de eficcia, tendentes a proporcionar ao direito material da parte a mais plena tutela conforme particularidades de cada caso.30
De fato, a adaptao do procedimento s peculiaridades do direito material uma necessidade inerente ao processo, entendido como instrumento31. Ela visa a permitir que esse instrumento seja
Ampliao dos poderes do magistrado, como, por exemplo: adequar as fases e atos processuais s especificaes do conflito, de modo a conferir maior efetividade tutela do bem jurdico, respeitando-se o contraditrio e a ampla defesa. 30 THEODORO JNIOR, Humberto. Tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer. Jus Navigandi. Teresina, Ano VI, n. 56, 04 abr. 2002. Disponvel em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2904>. Consultado em 21.04.2010. 31 Ver, por todos: DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 14. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. Merece destaque, ainda, a clssica lio de Liebman: LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale di Diritto Processuale Civile: Principi. 7. ed. Milano: Giuffr, 2007. p. 138. Ai giuristi romani era ignoto il concetto del diritto soggettivo, cos come fu elaborato in tempi molto pi recenti, essi conoscevano invece lactio, che era il mezzo giuridico per chiedere la soddisfazione delle proprie ragioni. Per dire che a Tizio spettava un diritto, dicevano chi gli spettava lactio. (...) Oggi vediamo le cose in modo diverso, perch nella societ moderna la situazione appare rovesciata: i rapporti tra le persone si presentano nella forma di diritti ed oblighi degli uni verso gli altri a il processo soltanto linsieme dei mezzi che sono destinati alla protezione dei diritti. Ma lapparato giurisdizionale statale ha assunto un cos imponente rilievo e una cos spiccata autonomia, da non potere essere semplicemente dissimulato nelle pieghe del diritto privato. L ordine giuridico pertanto costituito da due sistemi di norme distinti e coordinati, che si integrano e completano a vicenda: quello dei rapporti giuridici sostanziali, rappresentati dai diritti e dagli obblighi corrispondenti, a seconda delle varie
138 Rev. Fac. Direito UFMG, Belo Horizonte, n. 59, p. 123 a 166, jul./dez. 2011
adequado aos fins a que se destina. Parece, no entanto, que a maneira escolhida pela comisso de juristas do Senado Federal para aplicar esse raciocnio pode ocasionar perigosos efeitos colaterais. Pensese no exemplo utilizado pelo prprio Ministro Luiz Fux, durante a audincia pblica realizada em So Paulo, no dia 26 de maro de 2010. Referindo-se a uma hipottica demanda, deixou claro o Ministro que incumbiria ao magistrado da causa determinar a citao dos eventuais interessados, por edital, a fim de que pudessem ser alcanados pela coisa julgada. No haveria, no procedimento comum para a fase de conhecimento, regra peremptria nesse sentido. Pois bem. Suponhase que no Estado de So Paulo um magistrado de primeira instncia considerasse que a citao por edital, naquela demanda hipottica, desnecessria, ante o comparecimento voluntrio, no processo, de todos os legitimados. Suponha-se, ainda, que o Tribunal de Justia confirmasse este entendimento. Ter-se-ia posio consolidada na jurisprudncia estadual sobre a licitude dessa prtica. Por outro lado, imagine-se que o Tribunal de Justia de Minas Gerais, diante da mesma situao concreta, entendesse por bem reformar a sentena, considerando a omisso de citao editalcia como vcio insanvel, capaz de ocasionar a nulidade de todos os atos subseqentes do processo. Sem adentrar a discusso sobre o acerto de um ou outro posicionamento, o fato que se estaria diante de posies absolutamente conflitantes, cada uma delas legitimada pelo respectivo Tribunal de Justia. Nessa situao hipottica, haveria dois procedimentos diversos para uma questo de fato, simultaneamente aceitos como vlidos em diferentes Estados da Federao. Assim, at que o tema fosse definitivamente julgado pelo Superior Tribunal de Justia, uniformizando a questo, haveria um risco de se conviver com procedimentos de validade em mbito estadual, prtica abolida do processo civil brasileiro desde o Cdigo de 193932.
situazioni in cui le persone vengono a trovarsi; e quello del processo, che fornisce i mezzi giuridici per tutelare i diritti ed attuarne il sistema. 32 Sobre o tema, consulte-se: LEAL, Antnio Luiz da Cmara. Commentrios ao Cdigo de Processo Civil e Commercial do Estado de So Paulo. So Paulo: Saraiva,
ntido o propsito da comisso de juristas do Senado Federal em prestigiar a fora da jurisprudncia, na expresso cunhada pelo Ministro Luiz Fux, como uma das linhas mestras do novo Cdigo de Processo Civil. Neste contexto, avulta-se a importncia das decises do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia. Todavia, a proposta de unificao do procedimento na fase cognitiva, tal como apresentada, deve ser mais discutida, a fim de evitar esse possvel efeito colateral33. Alis, em se adotando a proposta da comisso de juristas do Senado Federal, de implantar um procedimento nico para a fase de conhecimento do processo, a prpria noo de procedimento especial restaria esvaziada. Explique-se. Uma das caractersticas marcantes dos procedimentos especiais, sobretudo na redao original do Cdigo de Processo Civil de 1973, era sua executividade, que propiciava a imediata satisfao do direito por provimento judicial proferido ainda no processo de conhecimento, dispensando o ajuizamento de um processo de execuo34. o que ocorria, por exemplo, com a liminar nas aes possessrias de fora nova. Agora, com a proposta de novo CPC, essa executoriedade ser transferida a todo o procedimento comum (e em conseqncia, a mltiplas espcies de direito material,
1930. Igualmente: LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Perfil Histrico da Execuo Civil. Texto indito fornecido pelo autor aos alunos da disciplina Tutela Jurisdicional Executiva do Curso de Ps-Graduao stricto sensu da USP no , primeiro semestre de 2010. p. 96. Enquanto no eram editados os Cdigos Estaduais, aplicava-se o Regulamento n. 737, observadas as determinaes constantes do Decreto n. 763, de 19 de setembro de 1890. Os Cdigos Estaduais somente comearam a ser aprovados a partir de 1905, apesar de estarem os Estados-membros da Federao expressamente autorizados para tanto desde a proclamao da Repblica. 33 Note-se que o poder conferido ao Juzo de especializar ou sumarizar o procedimento j havia sido criticado, de forma veemente, pela doutrina: VIEIRA, Jos Marcos Rodrigues. Da Ao Cvel. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 87. 34 Recorde-se que na redao original do Cdigo de Processo Civil de 1973 no existia o instituto da tutela antecipada, com aplicao ampla, tal como figura hoje no art. 273. Tampouco existiam as disposies dos atuais artigos 461 e 461-A.
indistintamente). Com isso, um dos principais traos distintivos dos procedimentos especiais deixa de ser algo peculiar a eles (e ao direito material por eles tutelado), para se tornar uma caracterstica padro do sistema. 5. Sincretismo processual e sentenas autoexecutveis. Outro mantra do novo CPC seria a instituio de sentenas autoexecutveis, quando o objeto da deciso versar sobre o pagamento de quantia certa, dando continuidade ao chamado sincretismo processual. Nas palavras da comisso de juristas do Senado:
O cumprimento da sentena por quantia certa auto-executvel, dispensando a intimao do executado aps o transcurso do prazo referido no art. 475-J, incidindo os consectrios referidos transcorrido o prazo legal, aps o trnsito em julgado da deciso.35
Em suma, o que se pretende que o cumprimento da sentena seja feito de forma espontnea pelo executado, a fim de evitar o pagamento da multa prevista no art. 475-J do atual Cdigo de Processo Civil. No o fazendo, incumbir ao prprio magistrado, de ofcio, adotar as medidas necessrias ao efetivo cumprimento da deciso, inaugurando a fase executiva, independentemente de pedido do credor e sem necessidade de intimao do executado. Este breve estudo no se dedica a discutir as hipteses de cabimento da multa prevista no art. 475-J do CPC, seu termo inicial ou outras questes tormentosas sobre o tema. Mesmo porque este foi um dos assuntos mais debatidos nos ltimos anos, j havendo esclarecedores estudos sobre a matria36. O que se busca debater
Cartilha elaborada pela Comisso de Juristas do Novo Cdigo de Processo Civil. Senado Federal: Braslia, 2010, p. 15. 36 LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Ttulos Executivos e Multa de 10%. In: SANTOS, Ernani Fidelis; WAMBIER, Luiz Rodrigues; NERY JNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Execuo Civil: Estudos em Homenagem ao Professor Humberto Theodoro Jnior. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
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outro tema, ainda mais polmico: a possibilidade e convenincia de que o sistema processual brasileiro adote a automtica execuo das decises judiciais condenatrias, por ordem do magistrado e independentemente de pedido do credor. Diz-se que o tema polmico porque envolve no apenas aspectos tcnicos, mas tambm ideolgicos. H quem sustente, por exemplo e com isto se est de acordo que a concentrao de poderes na figura do magistrado, para agir ex officio, sem um correspondente sistema de contrapesos, pode comprometer at mesmo a legitimidade democrtica do sistema37. Basta recordar as reaes a reformas legislativas anteriores, como a que permitiu o reconhecimento ex officio da prescrio38.
YARSHELL, Flvio Luiz; BONCIO, Marcelo Jos Magalhes. Execuo Civil: Novos Perfis. So Paulo: RCS Editora, 2006. p. 27 e ss. WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, Jos Miguel Garcia. Breves Comentrios nova sistemtica processual civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. v. 2. Alis, alguns aspectos referentes aplicao do art. 475-J do CPC j foram inclusive pacificados pelo Superior Tribunal de Justia. Assim, por exemplo, em relao ao termo inicial para incidncia da multa de 10% sobre o valor do dbito, conforme o seguinte julgado: STJ, Corte Especial, REsp. n. 940.274/ MS, j. 07.04.2010, Rel. originrio Ministro Humberto Gomes de Barros, Rel. para o acrdo Ministro Joo Otvio de Noronha. 37 PASSOS, J. J. Calmon de. Instrumentalidade do Processo e Devido Processo Legal. Revista Dilogo Jurdico. Salvador: CAJ - Centro de Atualizao Jurdica. v. 1, n. 1. p. 01-13, 2001. Disponvel em <http://www.direitopublico.com.br>. Consultado em 15/07/2009. p. 12-13. Igualmente: THEODORO JNIOR, Humberto. As Novas Reformas do Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 62-65. 38 Humberto Theodor Jnior, por exemplo, afirmou que a prtica seria no s incompatvel com o Direito Civil, mas tambm inconstitucional. Conclui dizendo que as hipteses de declarao ex officio da prescrio so extremamente restritas. Cingem-se, apenas, aos casos de direitos patrimoniais indisponveis porque, quanto a estes, o devedor no tem o direito de renunciar prescrio e hipteses excepcionais em que a prpria lei material determine sua aplicao de ofcio, como no caso da prescrio intercorrente do crdito tributrio (Lei n 6.830/1980, art. 40, 4 e smula 314 do STJ): THEODORO JNIOR, Humberto. Prescrio Liberdade e Dignidade da Pessoa Humana. Revista Dialtica de Direito Processual. So Paulo: Dialtica, n. 40, p. 64-78, jul. 2006. Igualmente crtico, o posicionamento de Fredie Didier: DIDIER JNIOR,
No obstante, o que se tentar demonstrar nas linhas seguintes a possibilidade e tambm a convenincia de que a execuo se processe de ofcio, por atuao do magistrado, nas hipteses em que isto se mostra cabvel. Para tanto se faz necessria uma breve digresso histrica. No Direito Romano39, verificao do direito e sua efetiva satisfao correspondiam duas aes distintas. Primeiro o credor precisava instaurar a litis contestatio e ter seu direito reconhecido. Caso a pretenso no fosse espontaneamente satisfeita pelo devedor, seria necessrio execut-la por meio de um novo processo (actio iudicati)40. Essa execuo se processava inicialmente sobre o corpo do devedor, sendo posteriormente restrita a seu patrimnio41. Sculos depois, com a invaso do Imprio Romano pelos povos brbaros (francos, visigodos, ostrogodos, longobardos, saxnicos, etc.), a sistemtica dplice (processo de conhecimento, seguido de processo de execuo) abandonada. Permite-se a execuo direta, sem
Fredie. Regras Processuais no Cdigo Civil. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 25-30. 39 Note-se que o Direito Romano divide-se em fases, cada uma das quais com caractersticas especficas. No inteno deste texto debruar-se profundamente sob esse complexo tema, mas apenas pontuar alguns aspectos. Para maior aprofundamento, consulte-se, dentre outros: MOREIRA ALVES, Jos Carlos. Direito Romano. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007; e LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Perfil Histrico da Execuo Civil. Texto indito fornecido pelo autor aos alunos da disciplina Tutela Jurisdicional Executiva do Curso de Ps-Graduao stricto sensu da USP no primeiro semestre de 2010. , 40 THEODORO JNIOR, Humberto. A Execuo de Sentena e a Garantia do Devido Processo Legal. Rio de Janeiro: AIDE, 1987. p. 88. LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Perfil Histrico da Execuo Civil. Texto indito fornecido pelo autor aos alunos da disciplina Tutela Jurisdicional Executiva do Curso de Ps-Graduao stricto sensu da USP no primeiro semestre , de 2010. Manus iniectio significa o ato de colocar a mo sobre uma pessoa ou sobre uma coisa. Aplicava-se em vrias circunstncias, mas era tambm utilizada na in ius vocatio contra o demandado que se recusasse a seguir com o demandante presena do magistrado. Significava, de incio, o nico meio de proteo judiciria. Mais tarde, passa a ser uma simples ao executria. 41 MARKY, Thomas. Curso Elementar de Direito Romano. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 133.
prvio processo de conhecimento, inclusive por meio da autotutela42. Tal sistemtica tradicionalmente foi criticada pelas civilizaes que se sucederam, tanto assim que a palavra brbaro, na linguagem popular, e em diversos idiomas, apresenta significado pejorativo. Mas uma coisa certa: a satisfao dos direitos na sistemtica brbara era muito mais clere do que no Imprio Romano. A crtica recaa, no mais das vezes, aos mecanismos utilizados, no ao resultado final. Nos sculos seguintes, houve uma evoluo no sentido de conciliar o sistema romano e o modelo brbaro de execuo, de modo que o acertamento da relao jurdica dependia de sentena, mas sua execuo poderia ser feita de ofcio pelo magistrado (executio per officium iudicis):
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LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Perfil Histrico da Execuo Civil. Texto indito fornecido pelo autor aos alunos da disciplina Tutela Jurisdicional Executiva do Curso de Ps-Graduao stricto sensu da USP no primeiro , semestre de 2010. Com a invaso dos povos germnicos, a utilizao do avanado direito romano abalada. Conquistas do pensamento jurdico so, inicialmente, desprezadas pelos brbaros, conhecidos pelo grande individualismo e desconhecimento do conceito de autoridade. Cuidavam os membros dos diversos cls germnicos de conservar os seus prprios direitos, defendendo-os pessoalmente sem recurso de uma potestade maior, porque esta ou no existia, ou se mostrava inteiramente ineficaz para impedir o uso daqueles hbitos, que de h muito mantinham-se arraigados. A fora era empregada como meio para a soluo dos litgios. Tanto o delito como o no-cumprimento de uma obrigao eram considerados ofensas pessoais, e ao ofendido era reconhecido o direito de vingana. (...) Enquanto no direito romano a verificao prvia do direito era indispensvel e a cognio se fazia em duas aes anteriores, chegando-se muito lentamente execuo, entre os germnicos, prescindia-se da cognio para atingir as vias executivas. Raramente, no direito germnico, instaurava-se um procedimento no qual o devedor poderia expor suas razes. O conhecimento, realizado incidentalmente execuo, destinava-se sempre satisfao do credor. No mesmo sentido: GRECO, Leonardo. A Execuo e a Efetividade do Processo. Revista de Processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, ano 24, n. 94, p. 34-94, abr./jun. 1999. p. 37. Com o direito romano-germnico, a partir do sculo XI, fortaleceu-se a autoridade do juiz e a execuo deixou de ser uma ao distinta, para constituir-se mero complemento do processo contencioso, promovida de ofcio pelo prprio magistrado, a executio parata.
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Com o renascimento dos estudos de direito romano (sc. XI), os juristas da Idade Mdia (sobretudo pelo magistrio de Martino de Fano, sc. XIII), chegaram a um eficiente e til compromisso entre as duas correntes: da herana romana, mantiveram o princpio da necessria precedncia da cognio e da sentena condenatria; mas afastaram (salvo casos excepcionais) a actio judicati, possibilitando a execuo de sentena simplesmente per officium judicis, sem necessidade de uma nova demanda. (...) Acontec,eu, todavia, que por influncia do direito France operou-se uma verdadeira inverso de valores, e o padro executivo passou a ser no mais a sentena, mas as lettres obligatoires (...). Desapareceu, assim, a execuo per officium judicis e reinstalou-se o sistema romano de s se poder chegar execuo forada atravs de nova relao processual.43
Percebe-se, portanto, que o atual sistema processual civil brasileiro, a despeito de suas inmeras evolues, ainda guarda estreita relao com o modelo romano, em que se divisavam claramente dois processos distintos, um para o acertamento da relao jurdica e outro para sua efetiva satisfao, caso o devedor no o fizesse voluntariamente. Na Itlia do sculo XX, por exemplo, nota-se muito claramente a presena desse modelo. Autores clssicos enfatizam que a sentena condenatria tem como trao marcante a faculdade de permitir ao credor ingressar com um processo de execuo autnomo44.
CARNEIRO, Athos Gusmo. Do Cumprimento da Sentena, conforme a Lei 11.232/05 Parcial retorno ao medievalismo? Por que no? In: ALVIM, Arruda, ARRUDA ALVIM, Eduardo (Coord.). Atualidades do Processo Civil. Curitiba: Juru, 2007. p. 91-92. 44 Vide, por exemplo: LIEBMAN, Enrico Tullio. I presupposti dellesecuzione forzata. In: LIEBMAN, Enrico Tullio (Coord.). Problemi del Processo Civile. Napoli: Morano Editore, 1962. p. 343-344. L idea elementare di un processo che serva insieme a dimostrare l esistenza del diritto e a dargli soddisfazione porterebbe a cumulare in un unico procedimento attivit diverse ed eterogenee, come sono quelle che servono ad acertare un diritto e quelle che servono a soddisfarlo, e ci darebbe luogo a dannos e complicazioni. Perci lo sviluppo storico ha portato ad una sempre pi netta separazione di quelle due diverse attivit e quindi alla formazione di un procedimento di esecuzione quanto pi possibile autonomo (...). No mesmo sentido: ANDOLINA, Italo. Congnizione ed Esecuzione Forzata nel
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Ocorre que o grande inconveniente desse modelo acarretar excessiva demora na prestao jurisdicional, de maneira que o credor, mesmo aps percorrer um longo e muitas vezes tormentoso processo de conhecimento, ganha, mas no leva. Pois, para efetivamente levar, precisa submeter-se a um novo processo, com nova citao, possibilidade de defesa pelo devedor, etc. Athos Gusmo Carneiro destaca a demora inerente ao modelo romano:
(...) proposta uma ao condenatria, aps decorridos meses e anos em busca da cognio exauriente (com contraditas, saneamento, instruo, percia, sentena), o advogado por fim informava ao cliente sua vitria na demanda. Sim, fora vitorioso, mas no poderia exigir a prestao que lhe era devida, pois o vencido apelara, e a apelao de regra assume o duplo efeito. Os tempos correm, a apelao do ru por fim rejeitada, recursos de natureza extraordinria so intentados e repelidos, e certo dia - mirabile dictu, o paciente autor recebe a grata notcia: a sentena a ele favorvel havia transitado em julgado. Alvssaras, pensou o demandante. Pensou mal. Para receber o bem da vida, cumpria fosse proposto um segundo processo, j agora visando o cumprimento da sentena, novo processo exigente de nova citao, com a possibilidade de um subseqente contraditrio atravs da ao incidental de embargos do devedor (propiciando instruo e sentena), e com o uso de meios executrios inadequados ao comrcio moderno, tais como a hasta pblica (um anacronismo na era eletrnica).45
Neste contexto, fica claro que o incio da execuo dependeria sempre de pedido do credor, quando a pretenso no fosse
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Sistema della Tutela Giurisdizionale. Milano: Giuffr Editore, 1983. p. 7. CARNEIRO, Athos Gusmo. Do Cumprimento da Sentena, conforme a Lei 11.232/05 Parcial retorno ao medievalismo? Por que no? In: ALVIM, Arruda, ARRUDA ALVIM, Eduardo (Coord.). Atualidades do Processo Civil. Curitiba: Juru, 2007. p. 88. Note-se que a mesma crtica j havia sido feita, dcadas antes, por Humberto Theodoro Jnior, em tese de doutoramento perante a UFMG: THEODORO JNIOR, Humberto. A Execuo de Sentena e a Garantia do Devido Processo Legal. Rio de Janeiro: AIDE, 1987. p. 193-194. Nossas meditaes sobre o processo, como veculo da prestao jurisdicional, tm-nos levado ao convencimento de que o romanismo de nosso sistema jurdico nos conduziu a uma dicotomia entre processo de conhecimento e processo de execuo, em grande parte desnecessria e at mesmo perniciosa.
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satisfeita, voluntariamente, pelo devedor. Haveria uma aplicao quase absoluta do princpio dispositivo46, segundo o qual o processo no pode ser iniciado de ofcio pelo juiz, sem prvia provocao da parte interessada. O argumento para isto o de que a execuo por iniciativa do magistrado comprometeria sua imparcialidade, uma vez que ao executar de ofcio a sua deciso, o juiz praticaria atos contra o devedor que sequer haviam sido solicitados pelo credor, justamente o maior interessado. Com base na tradio romana, a repulsa execuo de ofcio marcante no processo civil brasileiro. Alfredo Buzaid, por exemplo, o mentor intelectual do Cdigo de Processo Civil de 1973, sofreu, como de notrio conhecimento, profunda influncia das idias de Liebman, para quem a execuo de sentenas condenatrias dependia de pedido formal do credor. Apenas em alguns poucos procedimentos especiais, como na possessria e no depsito, o CPC de 1973 admitia o acertamento do direito subjetivo e sua efetiva implementao, sem necessidade de um novo pedido, especfico para iniciar um processo de execuo47. No entanto, o modelo processual brasileiro de origem romana comeou a sofrer profundas mudanas a partir da dcada de 90. Para combater a morosidade da prestao jurisdicional, capaz de comprometer a prpria eficcia da sentena, surgiram leis estendendo a antecipao de tutela para todo o procedimento comum48 e no mais restrita a alguns procedimentos especiais -, implantando nova
Sobre a definio do princpio dispositivo, aprecie-se: LIEBMAN, Enrico Tullio. I presupposti dellesecuzione forzata. In: LIEBMAN, Enrico Tullio (Coord.). Problemi del Processo Civile. Napoli: Morano Editore, 1962. p. 343. Il processo di esecuzione ha, come primo suo presupposto, la domanda dellavente diritto, cio del creditore a cui favore lesecuzione deve aver luogo. Questo non un presupposto esclusivo dellesecuzione, ma al contrario proprio di tutte le figure del processo civile, che in ogni sua forma condizionato alla domanda dellinteressato e non pu essere promosso dufficio. 47 THEODORO JNIOR, Humberto. Tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer. Jus Navigandi. Teresina, Ano VI, n. 56, 04 abr. 2002. Disponvel em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2904>. Consultado em 21.04.2010. 48 Lei n 8.952, de 13 de dezembro de 1994.
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sistemtica para a execuo das obrigaes de fazer e no fazer e, posteriormente, para as obrigaes de entrega de coisa49. Recentemente, as ltimas reformas do Cdigo de Processo Civil concentraram-se no processo de execuo50. A clara inteno das reformas executivas foi implantar aquilo se rotulou de processo sincrtico. Sincretismo, como registra o dicionrio, a fuso de diferentes crenas, com reinterpretao de seus elementos51. Foi feliz a escolha por essa expresso, j que o objetivo da reforma reinterpretar o conceito de processo de execuo, a fim de suprimir sua autonomia e convert-lo em mera fase do processo de conhecimento, exceo de certas hipteses, como na execuo contra a Fazenda Pblica52. Neste sentido, tambm o entendimento do Ministro Luiz Fux53, presidente da comisso de juristas encarregada de elaborar o novo CPC: No entanto, as recentes reformas no escaparam s crticas. Jos Carlos Barbosa Moreira, por exemplo, foi enftico ao dizer que alguns pontos da reforma so meramente formais, visto que no plano prtico e doutrinrio continuaro sendo utilizados os conceitos anteriores. Exemplo disto a modificao do conceito de sentena. Em sua redao original, o Cdigo de Processo Civil de 1973 definia sentena como sendo o ato pelo qual o juiz pe termo ao processo, decidindo ou no o mrito da causa. Na redao dada pela Lei n 11.232/2005, porm, sentena passou a ser definida como o ato do juiz que implica alguma das situaes previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei.
Lei n 10.444, de 07 de maio de 2002. Leis n 11.232, de 22 de dezembro de 2005, e 11.382, de 06 de dezembro de 2006. Alm da participao, em menor escala, da Lei n 11.694, de 12 de junho de 2008. 51 Dicionrio Eletrnico Houaiss, verbete sincretismo. 52 CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. A Fazenda Pblica em Juzo. 3. ed. So Paulo: Dialtica, 2005. p. 16. Ora, se a expresso Fazenda Pblica identificase com as pessoas jurdicas de direito pblico, curial que somente esto nela abrangidos a Unio, os Estados, os Municpios, o Distrito Federal e suas respectivas autarquias e fundaes pblicas. 53 FUX, Luiz. Novo Processo de Execuo: O Cumprimento da Sentena e a Execuo Extrajudicial. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
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Aparentemente, a alterao teria sido de vulto. Sentena deixou de ser definida pelo seu resultado (deciso que pe fim ao processo; rectius, a um procedimento em primeiro grau de jurisdio), para ser identificada a partir do contedo (seriam sentena apenas as decises judiciais tendo por objeto as situaes previstas nos arts. 267 e 269 do CPC). Contudo, uma anlise mais detida do tema e que foge ao escopo deste trabalho permite concluir que subsiste a definio vigente sob a gide da lei revogada, por diversas razes54. Este e outros pontos levaram Jos Roberto dos Santos Bedaque a concluir que a reforma do processo de execuo foi muito mais formal do que substancial:
Na realidade, a lei em questo [refere-se Lei n 11.232/2005] alterou aspectos puramente tericos do sistema processual. A opo pela execuo em processo autnomo ou em fase do mesmo processo repercute quase que exclusivamente na concepo desse mtodo estatal de soluo de
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MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. A Nova Definio de Sentena (Lei n 11.232). Revista Dialtica de Direito Processual. So Paulo: Dialtica, n. 39, p. 78-85, jun. 2006. No mesmo sentido: THEODORO JNIOR, Humberto. As Novas Reformas do Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 5-6. Segundo penso, as situaes previstas nos arts. 267 e 269 somente se prestam a configurar sentena (e a desafiar apelao) quando pem fim ao processo ou quando resolvem por inteiro o objeto principal do processo pendente de acertamento em juzo. Para o ato judicial cognitivo ser tratado como sentena preciso que todo o pedido ou todos os pedidos da inicial tenham sido resolvidos, positiva ou negativamente. Se o pronunciamento no os abrange em toda extenso, deixando questes para soluo no decisrio final do processo, no pode ser havido por sentena. Sua natureza, dentro da lgica do sistema, a de deciso interlocutria, ou seja, a de ato que, no curso do processo resolve questo incidente (art. 162, 2). Vide, ainda: LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Sentena e Liquidao no CPC (Lei n 11.232/2005). In: FUX, Luiz; NERY JNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Processo e Constituio: Estudos em Homenagem ao Professor Jos Carlos Barbosa Moreira. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 911. Note-se que a prpria jurisprudncia, ao se deparar com dificuldades para definir a natureza de uma deciso judicial, vem recorrendo aos critrios anteriores Lei n 11.232/2005, e no literal utilizao do rol constante dos artigos 267 e 269 do CPC. Neste sentido, por exemplo: STJ, 6 T., REsp. n. 1.117.144/ RS, j. 15.04.2010, Rel. Ministro Celso Limongi - Desembargador convocado do TJ/SP .
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controvrsias. Antes, o que se fazia em dois processos agora se realiza em um, dividido em duas fases. Em lugar de um processo de conhecimento e outro de execuo, o novo modelo constitudo por um processo, ao qual se denomina sincrtico, com fase cognitiva e fase executiva. As atividades desenvolvidas para eliminao da crise de adimplemento, todavia, so substancialmente idnticas.55
Crticas parte, o fato que o objetivo da execuo sincrtica tornar mais clere a marcha processual, evitando que o credor tenha que se sujeitar a um novo processo para ver efetivamente satisfeito o seu direito. Isto nada mais do que um parcial retorno ao medievalismo, ao sistema brbaro, como bem salientou Athos Gusmo Carneiro56. Parcial porque se busca resgatar a celeridade e praticidade do referido sistema, mas sem prejuzo das garantias processuais do ru. Aps essa breve digresso histrica, pode-se concluir que a reintroduo de aspectos do processo medieval pode tornar mais clere e efetiva a prestao jurisdicional contempornea, sem comprometimento da legitimidade e das garantias do sistema. Resta verificar quais seriam as outras caractersticas do processo medieval, teis realidade contempornea, que no foram contempladas pelas ltimas reformas. Chega-se, com isto, ao ponto central e mais polmico deste tpico: a proposta de se introduzir no processo civil brasileiro a execuo realizada de ofcio pelo magistrado (executio per officium iudicis). Esta proposta parte da concepo de que, conquanto proveitosas em muitos pontos57, as recentes mudanas na execuo civil incidiram mais sobre o aspecto formal do instituto do que sobre a sua essncia. Basta observar atentamente os seguintes pontos:
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BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e Processo: Influncia do Direito Material sobre o Processo. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 137-138. 56 CARNEIRO, Athos Gusmo. Do Cumprimento da Sentena, conforme a Lei 11.232/05 Parcial retorno ao medievalismo? Por que no? In: ALVIM, Arruda, ARRUDA ALVIM, Eduardo (Coord.). Atualidades do Processo Civil. Curitiba: Juru, 2007. 57 Como no caso da multa do art. 475-J, ou na intimao na pessoa do advogado, ao invs do executado.
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1. Tanto na sistemtica atual da Lei n 11.232/2005, quanto no modelo anterior, a execuo definitiva se realiza nos mesmos autos do processo de conhecimento; 2. Antes, o executado era citado para o processo de execuo. Hoje, simplesmente intimado para pagar, na pessoa de seu advogado58. As formalidades inerentes ao ato de comunicao processual, no entanto, permanecem; 3. Na execuo sincrtica, subsiste um mecanismo impugnativo, semelhante aos embargos do devedor, ainda que desprovido de efeito suspensivo e sem constituir ao autnoma. Porm, na essncia, a impugnao hoje prevista no art. 475-J, 1 do CPC desempenha o mesmo papel que os embargos execuo59; 4. Em conseqncia, a deciso60 proferida na impugnao
A prpria intimao na pessoa do advogado, para iniciar a fase de execuo, bastante controversa. Apesar de existirem no CPC outros casos de intimao na pessoa do advogado, tidos como lcitos e conformes Constituio, h quem os critique fortemente. Assim, por exemplo: YARSHELL, Flvio Luiz; BONCIO, Marcelo Jos Magalhes. Execuo Civil: Novos Perfis. So Paulo: RCS Editora, 2006. p. 22-25. 59 Parecem caminhar no mesmo sentido os seguintes autores: YARSHELL, Flvio Luiz; BONCIO, Marcelo Jos Magalhes. Execuo Civil: Novos Perfis. So Paulo: RCS Editora, 2006. p. 48-49. Todas essas reflexes podem e devem ser consideradas quando do exame do tema da natureza jurdica da impugnao. Esta, em comum com a chamada exceo de pr-executividade, tem a caracterstica de ensejar atividade cognitiva fora de um processo de conhecimento novo (o dos embargos do devedor). Em ambas, o executado busca impedir a prtica de atos de execuo e em ambas possvel que o executado pretenda a declarao da inexistncia da obrigao cujo cumprimento reclamado pelo exeqente. Ento, se era possvel entrever na interveno do executado, por exceo de pr-executividade, uma autntica demanda, resultado do exerccio do direito de ao, tal como acima exposto, tudo parece sugerir que o mesmo raciocnio possa ser aplicado impugnao (...). Igualmente: LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Nova Execuo de Ttulos Judiciais e sua Impugnao. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos Polmicos da Nova Execuo de Ttulos Judiciais - 3. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 451. 60 Quer se trabalhe com o conceito de deciso interlocutria, quer se adote a precluso pro iudicato, a concluso permanece a mesma. A propsito: LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Sentena e Liquidao no CPC (Lei n
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pode ser desconstituda mediante ao rescisria61, da mesma forma como ocorria com a sentena que julgava os embargos execuo; 5. Igualmente, incidem honorrios advocatcios tanto no processo autnomo de execuo quanto no novo processo sincrtico (fase executiva)62;
11.232/2005). In: FUX, Luiz; NERY JNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Processo e Constituio: Estudos em Homenagem ao Professor Jos Carlos Barbosa Moreira. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 913. (...) a precluso pro iudicato ou simplesmente precluso com fora de coisa julgada aquela que, mesmo na ausncia de uma sentena de mrito, produz resultado prtico semelhante autoridade da coisa julgada. Assim que a precluso pro iudicato uma qualidade da deciso interlocutria relacionada com a imutabilidade de seu contedo declaratrio concernente quantificao da obrigao. 61 Para uma anlise aprofundada das hipteses de cabimento da ao rescisria, consulte-se: YARSHELL, Flvio Luiz. Ao Rescisria. So Paulo: Malheiros, 2005. Tratando-se especificamente da hiptese em exame, eis o posicionamento do mesmo autor: YARSHELL, Flvio Luiz; BONCIO, Marcelo Jos Magalhes. Execuo Civil: Novos Perfis. So Paulo: RCS Editora, 2006. p. 50. 62 Inicialmente, houve importantes doutrinadores que se opuseram incidncia de honorrios advocatcios na fase de execuo sincrtica: THEODORO JNIOR, Humberto. As Novas Reformas do Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 139-140. As despesas processuais do cumprimento da sentena, naturalmente, correm por conta do executado, como consectrio do inadimplemento. No h, porm, como imputar-lhe nova verba advocatcia, uma vez que no h mais uma ao distinta para executar a sentena. Tudo se passa sumariamente como simples fase do prprio processo condenatrio. E, sendo mero estgio do processo j existente, no se lhe aplica a sano do art. 20, mesmo quando se verifique o incidente da impugnao (art. 475-L). Sujeita-se este a mera deciso interlocutria (art. 475-M, 3), situao a que no se amolda a regra sucumbencial do art. 20, cuja aplicao sempre pressupe sentena. (...) Assim, o 4 do art. 20, que fala em honorrios nas execues embargadas, ou no, ficou restrito aos casos dos ttulos extrajudiciais, visto que, aps a Lei n 11.232/2005, no h ao de execuo de ttulo judicial e tampouco ao de embargos do devedor. Porm, o Superior Tribunal de Justia pacificou o entendimento de que so devidos honorrios advocatcios na execuo sincrtica, pelas seguintes razes:
6. Por fim, tanto na antiga quanto na nova sistemtica h casos em que, durante a execuo civil, se requer novo acertamento da relao jurdica. Basta pensar na hiptese da liquidao por artigos. Esses aspectos evidenciam que mesmo com o sincretismo processual ainda subsiste, na essncia, a lgica do processo romano, com a dualidade entre conhecimento e execuo. Isto por uma razo bem simples. Por mais que se queira aproximar uma dessas atividades da outra, ontologicamente elas so diversas e inconfundveis, como esclarece Jos Carlos Barbosa Moreira:
Cumpre sublinhar que essa mudana em nada influi na distino ontolgica entre as duas atividades. Cognio e execuo constituem segmentos diferentes da funo jurisdicional. A lei pode combin-los de maneira varivel, traar ou no uma fronteira mais ou menos ntida entre os respectivos mbitos, inserir no bojo de qualquer deles atos tpicos do outro, dar precedncia a este sobre aquele, junt-los, separlos ou entreme-los, conforme lhe parea mais conveniente do ponto de vista prtico. O que a lei no pode fazer, porque contrrio natureza das coisas, torn-los iguais.63
Ou seja, conhecimento e execuo so atividades inconfundveis. O que se busca no reduzir a segunda ao primeiro, mas dot-la de maior celeridade e eficcia. E, para isso, a incorporao da executio
1) O fato de a execuo constituir simples incidente do processo no impede tal condenao, semelhana do que ocorre com a exceo de pr-executividade. Ambas as situaes se encaixam na previso do art. 20, 4 do CPC; 2) A verba honorria fixada na fase de conhecimento leva em considerao apenas o trabalho desenvolvido pelo advogado at aquele momento; e 3) Posio diversa esvaziaria a eficcia do art. 475-J do CPC, pois se no houvesse condenao em honorrios advocatcios no incidente de execuo o devedor inerte seria beneficiado ao invs de punido, j que pagaria apenas 10% de multa, ao invs dos 20% relativos verba advocatcia. Eis alguns julgados neste sentido: STJ, 3 T., REsp. n. 978.545/MG, j. 11.03.2008, Rel. Ministra Nancy Andrighi; e STJ, 3 T., REsp. n. 978.253/SE, j. 16.09.2008, Rel. Ministra Nancy Andrighi. 63 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. A Nova Definio de Sentena (Lei n 11.232). Revista Dialtica de Direito Processual. So Paulo: Dialtica, n. 39, p. 78-85, jun. 2006. p. 79.
per officium iudicis seria uma boa alternativa. Resta verificar at que ponto ela compatvel com o conceito de sentena autoexecutvel, j admitido pela comisso de juristas do Senado Federal. Em primeiro lugar, a expresso sentena autoexecutvel no pode ser compreendida como uma deciso judicial exeqvel por si s, sem qualquer participao do credor ou do Juzo. Melhor seria considerar o instituto como sendo aplicvel s sentenas condenatrias cuja execuo iniciada, de ofcio, pelo magistrado. Note-se que isto j vem sendo adotado, com muito sucesso, em outros ramos processuais, como na Justia do Trabalho64, inclusive no que toca execuo de verbas tributrias, como as contribuies sociais ao devidas ao INSS65. Igualmente, na execuo de decises acerca de direitos essencialmente coletivos66. Em ambos os casos, o raciocnio o de que o credor, ao ajuizar a demanda, j deixou claro, de maneira formal, a sua inteno em ver o devedor condenado. Quem pede condenao no se contenta simplesmente em ver o seu direito reconhecido judicialmente (pedido imediato). Quer, em ltima anlise,
Consolidao das Leis do Trabalho: Art. 878. A execuo poder ser promovida por qualquer interessado, ou ex officio pelo prprio Juiz ou Presidente ou Tribunal competente, nos termos do artigo anterior. 65 Constituio Federal: Art. 114. Compete Justia do Trabalho processar e julgar: (...) VIII a execuo, de ofcio, das contribuies sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acrscimos legais, decorrentes das sentenas que proferir; Consolidao das Leis do Trabalho: Art. 876. As decises passadas em julgado ou das quais no tenha havido recurso com efeito suspensivo; os acordos, quando no cumpridos; os termos de ajuste de conduta firmados perante o Ministrio Pblico do Trabalho e os termos de conciliao firmados perante as Comisses de Conciliao Prvia sero executada pela forma estabelecida neste Captulo. Pargrafo nico. Sero executadas ex-officio as contribuies sociais devidas em decorrncia de deciso proferida pelos Juzes e Tribunais do Trabalho, resultantes de condenao ou homologao de acordo, inclusive sobre os salrios pagos durante o perodo contratual reconhecido. 66 Veja-se, por exemplo: LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Anlise Crtica da Liquidao e Execuo na Tutela Coletiva. In: LUCON, Paulo Henrique dos Santos (Coord.). Tutela Coletiva: 20 anos da Lei da Ao Civil Pblica. So Paulo: Atlas, 2006. p. 170.
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um bem da vida (pedido mediato)67. Assim, no faria sentido exigir-se um novo requerimento, de idntico teor, simplesmente para iniciar os atos de execuo, quando estes possam ser praticados, de ofcio, pelo Juzo. A executio per officium iudicis , portanto, compatvel com o sistema brasileiro68 tanto assim que j adotada na Justia do Trabalho, inclusive com previso constitucional. Para sua introduo no processo civil bastam algumas alteraes de lege ferenda69. E, neste caso, o momento atual bastante propcio, tendo em vista as discusses a respeito de um novo CPC. A grande dificuldade reside em definir os limites em que poderia ser adotada a execuo de ofcio. O primeiro bice que pode surgir o fato de que o credor, na execuo provisria70, ostenta responsabiGRECO, Leonardo. A Execuo e a Efetividade do Processo. Revista de Processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, ano 24, n. 94, p. 34-94, abr./jun. 1999. p. 38-39. p. 51. Na ao executria, o pedido sempre a satisfao do crdito, pouco importando por que meio se alcance esse resultado, desde que o juiz busque faz-lo pelo modo menos oneroso para o devedor. 68 LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Nova Execuo de Ttulos Judiciais e sua Impugnao. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos Polmicos da Nova Execuo de Ttulos Judiciais - 3. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 443. O direito processual civil brasileiro (o mesmo no ocorre com o direito processual trabalhista) ainda no adotou a execuo por iniciativa do juiz. interessante lembrar que a partir do sculo XIII, na Europa, os atos de invaso patrimonial decorrente da execuo privada eram inerentes ao ofcio do juiz. A execuo per officium iudicis constitua uma soluo destinada a agilizar a realizao de atos prticos e materiais, pois, logo aps a sentena condenatria, a execuo se realizava como mero prosseguimento do processo, sendo desnecessria a propositura de nova demanda com citao da parte vencida. 69 Isto porque, atualmente, h dispositivos legais que impedem a execuo de ofcio. No Cdigo de Processo Civil, por exemplo, est definido que: Art. 475-I. O cumprimento da sentena far-se- conforme os arts. 461 e 461-A desta Lei ou, tratando-se de obrigao por quantia certa, por execuo, nos termos dos demais artigos deste Captulo. Art. 475-J. (...) 5. No sendo requerida a execuo no prazo de seis meses, o juiz mandar arquivar os autos, sem prejuzo de seu desarquivamento a pedido da parte. 70 Cdigo de Processo Civil: Art. 475-I. (...). 1. definitiva a execuo da sentena transitada em julgado e provisria
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lidade objetiva71 pelos atos praticados. E, como o novo CPC pretende eliminar o efeito suspensivo dos recursos72, a execuo provisria tende a se tornar regra geral. Neste caso haveria, supostamente, razo para se exigir novo requerimento do credor, exclusivo para a fase de execuo. Isto porque a execuo provisria se processa por conta e risco do credor. Vindo a ser reformada a deciso judicial, caber ao exeqente indenizar o executado por todos os prejuzos que os atos executrios porventura tenham lhe causado. E o juiz no poderia substituir o credor nessa escolha, sob pena de afronta ao postulado da autonomia privada. primeira vista, o argumento impressiona. Contudo, uma anlise mais detida revela que no h incoerncia alguma na executio per officium iudicis, mesmo em sede de execuo provisria. Em verdade, no se trata de responsabilizar o credor por escolha
quando se tratar de sentena impugnada mediante recurso ao qual no foi atribudo efeito suspensivo. 71 Sobre o conceito de responsabilidade civil objetiva como garantia da vtima, que parece ser o mais correto, consulte-se: GOMES, Orlando. Obrigaes. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 307. Acerca da responsabilidade objetiva em sede de execuo provisria de decises judiciais: LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Eficcia das Decises e Execuo Provisria. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 422. Na revogao da sentena provisoriamente executada verifica-se evidente responsabilidade sem culpa, j que os atos executivos foram praticados com expressa autorizao do ordenamento jurdico. Tecnicamente, pode-se afirmar que h responsabilidade objetiva, pois irrelevante o elemento subjetivo da culpa, ou seja, basta a prova do nexo de causalidade entre a execuo e o dano para que haja o dever de indenizar; o simples fato objetivo de ter sido realizada a execuo provisria por conta e risco do exeqente j suficiente para impor a obrigao de indenizar. Para um estudo mais aprofundado acerca da responsabilidade objetiva em diversos contextos do processo, consulte-se: ARMELIN, Donaldo. Responsabilidade Objetiva no Cdigo de Processo Civil. In: CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio (Coord.). Processo Civil: evoluo. So Paulo: Saraiva, 1995. 72 Cartilha elaborada pela Comisso de Juristas do Novo Cdigo de Processo Civil. Senado Federal: Braslia, 2010, p. 17. Os recursos tm, como regra, apenas o efeito devolutivo, inclusive quanto Fazenda Pblica, sendo que, em casos excepcionais o efeito suspensivo dever ser requerido nos moldes atuais.
exclusiva do Juzo. Mesmo porque o processo somente se inicia por provocao da parte interessada (princpio dispositivo)73. Uma vez iniciado, porm, prossegue por impulso oficial. Assim, no silncio do exeqente, deve-se presumir que ele mantm interesse na continuidade do processo, at o final, inclusive com o exerccio dos atos executrios indispensveis efetiva satisfao de seu direito. Excepcional seria a perda deste interesse no curso da demanda. Neste ltimo caso, competiria ao credor informar que no deseja prosseguir, arcando com os nus da decorrentes. Ou seja, ainda que a execuo seja iniciada de ofcio, nada obsta a que o credor dela desista, expressamente, para no correr o risco de eventual responsabilidade objetiva74. A regra (continuidade do processo) se presume. A exceo (interrupo) que depende de novo pronunciamento do credor. Entende-se que assim possvel dotar a execuo de maior celeridade sem, contudo, impor indesejvel responsabilidade objetiva ao exeqente. Superada a questo da execuo provisria, h ainda outro aspecto polmico da executio per officium iudicis. Trata-se dos casos em que se exige liquidao de sentena75. Na hiptese de liquidao
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale di Diritto Processuale Civile: Principi. 7. ed. Milano: Giuffr, 2007. p. 135. (...) il giudice non procede dufficio e non prende in esame una controversia se non lo chiede linteressato. Questa iniciativa che si esercita proponendo nele debite forme la domanda in giudizio, rappresenta dunque per la parte anziuto un onere, latto necessario per dare inizio a un procedimento da cui conta di ottenere la protezione del suo diritto. 74 Cdigo de Processo Civil: Art. 569. O credor tem a faculdade de desistir de toda a execuo ou de apenas algumas medidas executivas. 75 A propsito das espcies de liquidao: LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Sentena e Liquidao no CPC (Lei n 11.232/2005). In: FUX, Luiz; NERY JNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Processo e Constituio: Estudos em Homenagem ao Professor Jos Carlos Barbosa Moreira. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 913. Liquidao por clculo do exeqente, por meio da qual o valor da obrigao depende de mera operao aritmtica, que dever constar da petio que d incio fase executiva e constitui requisito essencial a sua admissibilidade; Liquidao por arbitramento, mediante a qual a determinao do valor da obrigao se d por fase processual instaurada aps a sentena de mrito e destinada a apurar o valor de bens e servios encerra-se por meio de uma deciso interlocutria que decide com fora de coisa julgada qual , precisamente, o valor da obrigao;
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por meros clculos aritmticos76, a prpria contadoria judicial poderia realiz-los. Quando fosse o caso de liquidao por arbitramento, dependente da nomeao de perito, ainda que o Juzo possa nomelo de ofcio permanece a necessidade de que o exeqente ou seu advogado seja intimado para pagamento dos honorrios. Neste caso, a execuo de ofcio seria de pouca valia, visto depender, de qualquer forma, de um novo pronunciamento do credor. J na hiptese de liquidao por artigos, tendo em vista a necessidade de alegar e provar fatos novos, no haveria qualquer margem para a execuo de ofcio, sob pena, aqui sim, de violao ao princpio dispositivo. De toda sorte, os bices elencados anteriormente no infirmam a proposta ora feita, de se adotar a executio per officium iudicis. Por duas razes. Primeiro, porque, tecnicamente, apenas em casos excepcionais o processo civil brasileiro admite pedido genrico, dependente de futura liquidao77. Alis, a inteno do novo CPC a
Liquidao por artigos, por meio da qual a fixao do valor da obrigao se realiza por fase processual instaurada aps a sentena de mrito, e destinada apurao de fatos novos, no considerados na sentena de mrito e relevantes para a fixao do quantum debeatur. Fora do Cdigo de Processo Civil, h ainda a liquidao do Cdigo de Defesa do Consumidor destinada apurao dos prejuzos decorrentes da violao a direitos individuais homogneos. 76 No objetivo do texto discutir se meros clculos aritmticos constituem efetivamente uma espcie de liquidao ou se, por outro lado, o ttulo executivo neste caso j contm a quantificao do valor devido, no se podendo considerar mera operao matemtica como liquidao. 77 Cdigo de Processo Civil: Art. 286. O pedido deve ser certo ou determinado. lcito, porm, formular pedido genrico: I - nas aes universais, se no puder o autor individuar na petio os bens demandados; II - quando no for possvel determinar, de modo definitivo, as conseqncias do ato ou do fato ilcito; III - quando a determinao do valor da condenao depender de ato que deva ser praticado pelo ru. O excessivo nmero de pedidos genricos, formulados margem das hipteses legais, j havia sido duramente criticado pela doutrina: ASSIS, Araken de. Cumprimento da Sentena. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 99. As dificuldades provocadas pela admissibilidade do pedido genrico aumentam e se acentuam merc do contumaz e espontneo descumprimento do dever
de reduzir o cabimento de pedido genrico. Em segundo lugar, porque mesmo quando necessria a liquidao, na maioria dos casos esta se processa por simples clculos aritmticos, os quais so compatveis com a execuo de ofcio. Ou seja, a adoo, pelo processo civil brasileiro, da executio per officium iudicis, medida que se encontra em perfeita sintonia com o objetivo das recentes reformas processuais. O foro competente seria determinado de acordo com as regras tradicionais do processo civil, salvo pedido expresso do credor, indicando, fundamentadamente, foro diverso78. Neste momento em que se discute um novo CPC, seria interessante refletir sobre a previso desse instituto, semelhana do que j ocorre, com xito, na Justia do Trabalho. 6. Concluso. O Dicionrio Houaiss registra dupla etimologia para a palavra crise. Ou ela teria derivado do latim crsis, que significa momento de deciso, momento de mudana, ou evolura a partir da expresso grega krsis, que remete a momento difcil. Em ambas as hipteses,
de formular pedido certo e determinado (art. 286, caput). Prende-se o fato comodidade inicial do autor (melhor se debitaria facilidade de seu advogado), somada tolerncia e desateno do rgo judicirio, encorpando reprovvel tendncia igualmente constatada em outros ordenamentos. A exceo se tornou progressivamente a regra. Tambm contra o pedido genrico, fora das estritas hipteses legais, consulte-se: GRECO, Leonardo. A Execuo e a Efetividade do Processo. Revista de Processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, ano 24, n. 94, p. 34-94, abr./jun. 1999. p. 38-39, especialmente a p. 63. 78 Cdigo de Processo Civil: Art. 475-P O cumprimento da sentena efetuar-se- . perante: I os tribunais, nas causas de sua competncia originria; II o juzo que processou a causa no primeiro grau de jurisdio; III o juzo cvel competente, quando se tratar de sentena penal condenatria, de sentena arbitral ou de sentena estrangeira. Pargrafo nico. No caso do inciso II do caput deste artigo, o exeqente poder optar pelo juzo do local onde se encontram bens sujeitos expropriao ou pelo do atual domiclio do executado, casos em que a remessa dos autos do processo ser solicitada ao juzo de origem.
percebe-se o trao comum de que crise relaciona-se, desde as origens, a um momento de reflexo que visa a superar situaes difceis. Entendida a palavra desta forma, como necessidade de reflexo e mudana, e no como algo necessariamente negativo, pode-se dizer que o Poder Judicirio brasileiro vive, atualmente, um momento de crise, gerada, em grande parte, pela dificuldade em prestar uma tutela jurisdicional clere e eficaz. Em resposta a isto, e partindo do pressuposto de que reformas pontuais no Cdigo de Processo Civil de 1973 - como as realizadas nas ltimas dcadas - no seriam suficientes para solucionar o problema, o Senado Federal constituiu comisso de juristas formada por grandes nomes do Direito Processual, que elaborou um Anteprojeto de novo Cdigo de Processo Civil, hoje em tramitao no Congresso Nacional. Desponta ntido no trabalho da referida comisso o intento de tornar o procedimento mais clere. Para tanto, foram adotadas algumas premissas, como a reduo no nmero de recursos e a adoo de um procedimento nico para a fase de conhecimento do processo, adaptvel s particularidades do direito material nele discutido. Este texto procurou tecer crticas a essas premissas, de forma fundamentada, demonstrando que certos pontos ainda merecem anlise mais detida. E para no se manter na confortvel -porm censurvel - posio de crtico estril, buscou-se acrescentar algo ao debate, defendendo a adoo da execuo de ofcio das decises judiciais condenatrias, esclarecendo os pontos positivos dessa medida, bem como as dificuldades a serem enfrentadas para sua plena incorporao. Entende-se que o resgate dessa importante contribuio do Direito Medieval poderia atuar decisivamente em prol da celeridade processual sem, com isto, prejudicar garantias do jurisdicionado, obtidas a muito custo, ao longo da histria. Fica, ento, a pergunta: meglio farlo presto, anche senza fare bene?
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REFERNCIAS
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