Prof. Remo Caponi 17/11/2009 0.40.

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DISPENSA N. 5 CONTENUTO DELLE SENTENZE

1. Premessa. Nel processo a cognizione piena si chiede che il giudice emani, riguardo al diritto fatto valere in giudizio, un provvedimento giurisdizionale di tutela che, secondo una tripartizione tradizionale, pu avere contenuto di mero accertamento, di condanna o costitutivo. Lelemento comune alle tre ipotesi laccertamento del diritto dedotto in giudizio (art. 2909 c.c.). 2. Mero accertamento. Tale espressione si riferisce alle ipotesi in cui lattore chiede un provvedimento giurisdizionale che accerti che un proprio diritto esiste (accertamento positivo) o che non esiste un diritto che il convenuto vanta sul piano stragiudiziale (accertamento negativo; sullonere della prova in tale ipotesi, v. indietro). Il bisogno di tutela giurisdizionale soddisfatto dalla sola autorit di cosa giudicata, dalla sola immutabilit dellaccertamento contenuto nella sentenza in tutti i futuri giudizi fra le stesse parti (eredi, aventi causa). A differenza di ordinamenti stranieri (v., ad es., il 256 ZPO tedesca), lordinamento italiano non contiene alcuna disposizione esplicita che ammetta in via generale la tutela di mero accertamento, ma contempla numerose ipotesi tipiche (v., ad es., artt. 949, 1079, 2653, n. 1 c.c.; lo stesso art. 34 c.p.c. prevede, su istanza di parte o per legge, il mero accertamento di un rapporto pregiudiziale rispetto a quello dedotto in giudizio). Si tratta di ipotesi significative, alcune molto ampie, per cui non vi difficolt a ritenere, contro i dubbi sollevati da un settore minoritario della dottrina, che la tutela di mero accertamento rivesta un carattere atipico anche nel nostro ordinamento. La prassi giurisprudenziale sottolinea che il problema principale della forma di tutela in esame non la sua ammissibilit in via generale, oltre i casi esplicitamente previsti, ma lindividuazione dei suoi concreti limiti di ammissibilit. Per pretendere una sentenza che accerti lesistenza o linesistenza del diritto, non sufficiente

Commento [RC1]: 2909. Cosa giudicata. 1. L'accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa Commento [RC2]: 256 ZPO tedesca - Azione di accertamento (1) possibile promuovere unazione di accertamento riguardante lesistenza o linesistenza di un rapporto giuridico, di riconoscimento di un documento o di accertamento della sua falsit se lattore ha un interesse giuridico affinch il rapporto giuridico, lautenticit o la falsit del documento venga accertato il prima possibile con decisione giudiziale. (2) Fino al termine delludienza che precede la pronuncia della sentenza lattore pu chiedere attraverso un ampliamento della domanda e il convenuto attraverso una domanda riconvenzionale che venga accertato con decisione giudiziale un rapporto giuridico, divenuto controverso nel corso del processo, dalla cui esistenza o inesistenza dipende in tutto o in parte la decisione della controversia. Commento [RC3]: 949 c.c. Azione negatoria. 1. Il proprietario (c. 10122 , 1079) pu agire per far dichiarare l'inesistenza di diritti affermati da altri sulla cosa, quando ha motivo di temerne pregiudizio. 2. Se sussistono anche turbative o molestie, il proprietario pu chiedere che se ne ordini la cessazione, oltre la condanna al risarcimento del danno. Commento [RC4]: 1079 c.c.. Accertamento della servit e altri provvedimenti di tutela. 1. Il titolare della servit (c. 10122) pu farne riconoscere in giudizio (c. 2653 n. 1) l'esistenza contro chi ne contesta l'esercizio (c. 949) e pu far cessare gli eventuali impedimenti e turbative. Pu anche chiedere la rimessione delle cose in pristino, oltre il risarcimento dei danni (c. 2933). Commento [RC5]: art. 2653, c.c. 2653. Altre domande e atti soggetti a trascrizione a diversi effetti. 1. Devono parimenti essere trascritti (c. 2654, 2668, 2691; att. c. 225 ss.) : 1) le domande dirette a rivendicare la propriet o altri diritti reali di godimento su beni immobili e le domande dirette all'accertamento dei diritti stessi (c. 948, 949, 1079). La sentenza pronunziata contro il convenuto indicato nella trascrizione della domanda ha effetto anche contro coloro che hanno acquistato diritti dal medesimo in base a un atto trascritto dopo la trascrizione della domanda (c. 2644); [..]

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affermarsene titolari, poich il processo funzionale alla tutela dei diritti e quindi presuppone un bisogno di tutela, che emerge dalla violazione, dalla contestazione, o dal pericolo di violazione. Sotto il profilo della tutela di mero accertamento, acquista un rilievo distinto (sebbene non esclusivo) la crisi di cooperazione che si esplica nella mera contestazione del diritto altrui. Alla presenza di ci (ad es., vanto del nome altrui non seguito da uso del nome stesso; vanto della titolarit del diritto di servit non seguito da atti materiali di esercizio; contestazione del diritto assoluto o obbligatorio altrui in genere), e in mancanza di adeguate dichiarazioni o manifestazioni stragiudiziali riparatorie provenienti dallautore del vanto o della contestazione, il bisogno di tutela giurisdizionale si esaurisce nellesigenza di restaurare quella certezza nelle relazioni sociali e giuridiche, infranta dal vanto o dalla contestazione. In tale ipotesi, il titolare del diritto pu mettere in moto il processo per ottenere un provvedimento di mero accertamento del suo diritto ed eliminare pertanto il danno che gli deriva dalla incertezza. 3. Segue: interesse ad agire in mero accertamento. La norma che consente al giudice di valutare la concreta ammissibilit di una domanda di mero accertamento lart. 100 c.p.c., secondo cui per proporre una domanda o per contraddire alla stessa necessario avervi interesse. Il requisito soggettivo o extraformale dellinteresse ad agire (v. avanti) si atteggia con carattere di generalit, ma esso opera soprattutto nel settore delle azioni di mero accertamento. La vera difficolt che presentano le azioni di mero accertamento risiede nella determinazione dellinteresse sufficiente a giustificarne la proposizione. difficile infatti indicare criteri direttivi utili a circoscrivere lampio margine di discrezionalit attribuito al magistrato nellapplicazione di una norma in bianco, quale lart. 100 in tema di interesse ad agire. Innanzitutto, oggetto della tutela di mero accertamento, come di ogni forma di tutela giurisdizionale contenziosa, possono essere solo diritti, situazioni giuridiche soggettive concrete, e non meri fatti (anche se giuridicamente rilevanti) o norme giuridiche astratte. In particolare, lammissibilit di azioni di accertamento di meri fatti o di norme astratte lederebbe il diritto di difesa del con-

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venuto, poich in tal caso egli non potrebbe previamente valutare, nemmeno in modo approssimativo, lentit dei possibili effetti vantaggiosi o dannosi derivanti dallaccertamento richiesto, ed in relazione ad essi commisurare lentit del suo sforzo difensivo. Peraltro, nella prassi la distinzione tra un inammissibile accertamento di un mero fatto o di norma giuridica astratta e un ammissibile accertamento di un diritto soggettivo concreto non semplice, poich raro che lattore sia cos sprovveduto da chiedere in giudizio unicamente laccertamento di una norma o di un fatto, ma cerca sempre di affermare lesistenza di una qualche situazione soggettiva concreta. La distinzione tra diritto, norma e fatto non pu costituire da sola un criterio sufficiente per contenere la discrezionalit affidata al giudice nel ritenere ammissibile o meno la singola azione di mero accertamento. Entrano in gioco criteri ulteriori, quali lesigenza di tutelare il convenuto contro azioni vessatorie (cio contro un uso del processo che ha il solo scopo di arrecare danno al convenuto o di limitare la garanzia costituzionale del diritto di difesa); nonch lesigenza di salvaguardare leconomia dei giudizi e leffettivit della tutela giurisdizionale. Tali criteri richiedono di evitare che la tutela di mero accertamento si traduca in un peso ingiustificato per gli organi giurisdizionali, quando il bisogno di tutela meramente fittizio o quando lattore pu gi utilizzare una pi incisiva forma di tutela giurisdizionale (ad es., la tutela di condanna). Sotto questultimo profilo, opportuno che, proposta una domanda di mero accertamento quando sono gi maturi i presupposti per la condanna, il giudice prospetti allattore nel corso della prima udienza lopportunit di estendere la domanda alla condanna. unimpresa difficilmente realizzabile il tradurre queste esigenze in una disposizione che individui, in modo specifico, i requisiti per lammissibilit dellazione di mero accertamento. ancora attuale il pensiero di Giuseppe Chiovenda, secondo il quale linteresse ad agire consiste in una situazione di fatto tale che lattore senza laccertamento giudiziale soffrirebbe un danno, di modo che la dichiarazione giudiziale si presenta come il mezzo necessario per evitare il danno. Egli aggiunge poi che soltanto loculatezza del magistrato nella valutazione di questa necessit, caso per caso, che pu garantire contro eventuali abusi, quali pos-

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sono essere i giudizi collusivi o fittizi, le azioni inconsiderate o vessatorie. Sotto il profilo delle azioni di mero accertamento lart. 100 non si rivela una disposizione inutile, poich rimette alla valutazione del giudice, con una formula necessariamente generica, il vedere se il ricorso agli organi giurisdizionali sia veramente necessario. Si tratta di una valutazione da effettuare con riferimento a ciascun singolo caso concreto, diretta a cogliere la differenza fra le azioni di mero accertamento, ammesse dal nostro ordinamento, e le azioni vessatorie (o di iattanza) o le azioni che aspirano alla risoluzione di questioni meramente accademiche, inammissibili. Casistica giurisprudenziale 4. Tutela di condanna. Rispetto alla sentenza di mero accertamento, la sentenza di condanna offre le seguenti tre utilit ulteriori. 5. Segue: titolo esecutivo. In primo luogo, essa costituisce titolo esecutivo ai sensi dellart. 474, n. 1. cio titolo idoneo a mettere in moto il processo di esecuzione forzata (v. avanti). Nellordinamento italiano, lefficacia esecutiva della sentenza di condanna sempre anticipata rispetto al momento del passaggio in giudicato: la sentenza di primo grado sempre provvisoriamente esecutiva (artt. 282, 337). 6. Segue: ipoteca giudiziale. In secondo luogo, la sentenza di condanna titolo per liscrizione di ipoteca giudiziale ai sensi dellart. 2818 c.c. Tale disposizione riferibile ad ogni sentenza, anche non passata in giudicato, che porta condanna al pagamento di una somma o alladempimento di altra obbligazione e precisa che costituiscono titolo per liscrizione di ipoteca giudiziale anche le sentenze che contengono condanna al risarcimento dei danni da liquidarsi successivamente ( il caso della condanna generica prevista dallart. 278, 1 comma: v. avanti, n. 22). Al secondo comma si aggiunge che sono titolo per liscrizione di ipoteca giudiziale anche gli altri provvedimenti giudiziali ai quali la legge attribuisce tale effetto (fra questi provvedimenti da ricor-

Commento [RC6]: Cass., sez. lav., 2102-2008, n. 4496. In tema di interesse ad agire con unazione di mero accertamento, non necessaria lattualit della lesione di un diritto, essendo sufficiente uno stato di incertezza oggettiva, anche non preesistente rispetto al processo, sullesistenza di un rapporto giuridico o sullesatta portata dei diritti e degli obblighi da esso scaturenti, non superabile se con lintervento del giudice; ne consegue, in materia di lavoro subordinato, che lazione di accertamento pu riguardare lesatta determinazione dei compensi spettanti, anche laddove non siano ancora maturati i presupposti di fatto di tutte le voci della retribuzione ed il lavoratore non chieda alcuna condanna a carico del datore di lavoro. Commento [RC7]: 282. Esecuzione provvisoria (p.c. 431, 447) . La sentenza di primo grado (p.c. 321, 4314 , 447, 474 n. 1) provvisoriamente esecutiva tra le parti (p.c. 337). Commento [RC8]: art. 337, c.p.c. 337. Sospensione dell'esecuzione e dei processi. L'esecuzione della sentenza non sospesa per effetto dell'impugnazione di essa, salve le disposizioni degli artt. 283, 373, 401 e 407 (1). Quando l'autorit di una sentenza invocata in un diverso processo, questo pu essere sospeso (p.c. 295 ss. ) se tale sentenza impugnata. Commento [RC9]: art. 2818, c.c. 2818. Provvedimenti da cui deriva. 1. Ogni sentenza che porta condanna al pagamento di una somma o all'adempimento di altra obbligazione ovvero al risarcimento dei danni da liquidarsi successivamente titolo per iscrivere ipoteca sui beni del debitore (c. 1565 , 2828, 2830, 2874). 2. Lo stesso ha luogo per gli altri provvedimenti giudiziali ai quali la legge attribuisce tale effetto (c. 2836; p.c. 186-III 6 , 655) (1). Commento [RC10]: art. 278, c.p.c. 278. Condanna generica. Provvisionale. Quando gi accertata la sussistenza di un diritto, ma ancora controversa la quantit della prestazione dovuta, il collegio, su istanza di parte, pu limitarsi a pronunciare con sentenza la condanna generica alla prestazione, disponendo con ordinanza (p.c. 280) che il processo prosegua per la liquidazione. In tal caso il collegio, con la stessa sentenza e sempre su istanza di parte, pu altres condannare il debitore al pagamento di una provvisionale nei limiti della quantit per cui ritiene gi raggiunta la prova (c. 2818; att. p.c. 129).

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dare innanzitutto il decreto ingiuntivo ex art. 655; v. anche lart. 186-ter, ult. comma). Se la sentenza di condanna ha per contenuto il pagamento di una somma di danaro, lipoteca si iscrive per la somma determinata dalla sentenza (art. 2838 c.c.) e la sua funzione di creare a favore del creditore un diritto reale di garanzia su alcuni beni del debitore, sui quali egli soddisfatto con preferenza rispetto ai creditori chirografari e a quelli successivamente iscritti (artt. 2741 e 2808 c.c.). Se la sentenza di condanna ha per contenuto ladempimento di altra obbligazione (cio obblighi di consegnare, di rilasciare, fare o non fare), lipoteca si iscrive, al pari di quanto avviene in caso di condanna generica ex art. 278, 1 comma c.p.c., per la somma determinata dal creditore nella nota di iscrizione (art. 2838 c.c.), ma il debitore pu chiederne la riduzione (art. 2872 c.c.). Ci significa che il creditore pu commisurare lentit dellipoteca giudiziale non solo allequivalente monetario dellaltra obbligazione, bens anche al danno da minacciare al debitore per premere sulla sua volont e provocare ladempimento spontaneo. Oltre alla funzione tipica di munire il creditore di un diritto reale di garanzia, lipoteca giudiziale pu assolvere anche la funzione di misura coercitiva diretta a provocare ladempimento da parte dellobbligato. Limpiego dellart. 2818 c.c. in funzione di misura coercitiva incontra due notevoli limiti, intrinseci allipoteca: necessario che lobbligato sia un soggetto benestante e titolare di un patrimonio immobiliare; necessario che il creditore sia fornito di disponibilit economiche sufficienti ad anticipare le rilevanti spese per liscrizione dipoteca (art. 2846 c.c.). 7. Segue: trasformazione della prescrizione breve. In terzo luogo, lart. 2953 c.c. collega esplicitamente alla sentenza di condanna passata in giudicato leffetto di sostituire la prescrizione ordinaria alleventuale originaria prescrizione breve. 8. Assenza di relazione necessaria tra condanna ed esecuzione forzata. La tutela di condanna (o dovrebbe essere) la forma di tutela giurisdizionale civile dotata di maggiore forza coercitiva.

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Essa assolve funzioni diverse in relazione alla diversit dei bisogni di tutela delle singole situazioni sostanziali o delle peculiarit della crisi di cooperazione da cui ciascuna situazione sostanziale pu essere colpita. Peraltro, dagli artt. 474, n. 1, 2818 c.c., 2953 c.c., una parte della dottrina ha desunto una correlazione normale o necessaria fra sentenza di condanna ed esecuzione forzata. Intesa in modo rigoroso, tale correlazione imporrebbe di ritenere ammissibili sentenze di condanna solo se eseguibili attraverso i processi di esecuzione forzata. Pertanto, i diritti il cui godimento assicurato da obblighi (originari o derivati) non suscettibili di esecuzione forzata potrebbero essere tutelati solo tramite la forma dellequivalente monetario. In particolare, la tutela di condanna potrebbe esercitare solo una funzione repressiva della violazione gi effettuata e mai una funzione preventiva. In realt, n lart. 474 n. 1 c.p.c., n lart. 2818, n lart. 2953 c.c. impongono di instaurare una correlazione necessaria tra condanna ed esecuzione forzata. Al contrario, numerose disposizioni di legge prevedono esplicitamente la condanna (anche) ad obblighi non suscettibili di esecuzione forzata, v. ad es. gli artt. 7, 9, 10, 949, 2 comma, 1079, 2599 c.c.; lart. 156 l. 633/1941; lart. 28 l. 300/70; lart. 15 l. 903/77; lart. 4, 8 comma l. 125/91; lart. 3 l. 281/98; lart. 44 d.lgs. 286/98; artt. 124, 131 d. lgs n. 30/2005 (codice della propriet industriale); art. 140 d. lgs. n. 206 del 2005 (codice del consumo) Da ci segue che, sul piano strutturale, la tutela di condanna pu avere ad oggetto sia ladempimento di obblighi gi violati, che ladempimento di obblighi, la cui violazione soltanto minacciata. Se la condanna ha ad oggetto obblighi gi violati, la sua attuazione garantita dai processi di esecuzione forzata se lobbligo (originario o derivato dalla violazione dellobbligo originario) fungibile. Tale attuazione garantita dalle misure coercitive se lobbligo , totalmente o parzialmente, infungibile o di difficile esecuzione da parte di un terzo. Ove poi lobbligo violato consista in unattivit che produce semplicemente una modificazione ideale della realt (ad es., obbligo di emanare una dichiarazione di volont), la sua attuazione assicurata dalla tecnica di collegare allaccertamento del giudice della

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cognizione leffetto giuridico che sarebbe dovuto sorgere dalladempimento spontaneo dellobbligo (v. indietro). Nel caso in cui la condanna abbia ad oggetto obblighi non ancora violati, la sua attuazione assicurata dalla tecnica delle misure coercitive. 9. Funzioni della condanna. La tutela di condanna pu assolvere diverse funzioni. 10. Segue: funzione repressiva. In primo luogo, essa pu essere diretta ad eliminare gli effetti della violazione gi effettuata (funzione repressiva). In tal caso, essa fornisce al titolare del diritto un titolo idoneo a fargli ottenere le stesse utilit pratiche garantitegli dal diritto sostanziale o quanto meno utilit equivalenti. In particolare, la condanna offre una tutela solo per equivalente, nella forma del risarcimento del danno, se la violazione si concretata nella distruzione del bene oggetto dellobbligazione (ad es., distruzione o dispersione del bene oggetto dellobbligazione di consegnare, illecito extracontrattuale concretatosi in un danno permanente alla persona) oppure il debitore non ha la disponibilit del bene che si era impegnato a consegnare o rilasciare. Solo nel caso in cui non si rinvengono nel patrimonio del debitore beni sufficienti a soddisfare, tramite il processo di espropriazione forzata, il credito pecuniario, originario o derivato dalla violazione dellobbligo originario, il processo civile non in grado di assicurare alcuna tutela giurisdizionale, neanche per equivalente, a meno che un terzo non si sia obbligato a garantire ladempimento della obbligazione del debitore principale o personalmente (ad es., fideiussione) o con taluni suoi beni (ad es., beni gravati da pegno o ipoteca, beni la cui alienazione sia stata revocata per frode ai creditori, o beni di cui sia stata dichiarata la simulazione dellalienazione). 11. Segue: funzione preventiva. Condanna inibitoria In secondo luogo, la tutela di condanna pu essere diretta ad impedire che la violazione sia compiuta, continuata o ripetuta ( la funzione preventiva, a cui si gi accennato indietro).

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Fra i rimedi preventivi, assumono un ruolo preponderante i provvedimenti di condanna ad astenersi nel futuro dal violare un diritto (inibitoria). Essi aspirano a provocare ladempimento personale da parte dellobbligato. Pertanto la loro attuazione non pu essere garantita dal processo di esecuzione forzata, ma dalla predisposizione di misure coercitive (v. avanti). giunto il tempo di considerare ammissibile in via generale, al di l dei casi esplicitamente previsti, la tutela inibitoria, intesa come condanna ad astenersi dal violare un diritto, cio ad un non fare, in quanto tale infungibile. In tal caso, la tutela di condanna non avrebbe pi solo la funzione di reprimere violazioni gi compiute, ma anche di prevenire la commissione, la continuazione, la ripetizione di violazioni future. Questo principio dovrebbe essere affermato esplicitamente dalla legge per eliminare le resistenze che tuttora esso incontra, specie in dottrina. La legge dovrebbe esplicitare inoltre i limiti della tutela inibitoria, a salvaguardia dei valori attinenti alla dignit ed alla libert della persona, gi attualmente desumibili in via di interpretazione sistematica. La tutela inibitoria dovrebbe essere ammissibile solo in presenza di un diritto soggettivo leso o minacciato di lesione. Se la situazione giuridica soggettiva minacciata di lesione non un diritto soggettivo in senso tecnico, ma ad esempio un interesse legittimo, dovrebbe escludersene lammissibilit in via atipica. In questultimo caso si dischiude se del caso la prospettiva di una tutela risarcitoria ex post (nel caso che si verifichi la lesione), poich lingiustizia del danno ex art. 2043 c.c. si concreta anche attraverso la lesione di situazioni giuridiche soggettive diverse dal diritto soggettivo. In altri termini, la concessione della tutela inibitoria non potrebbe essere collegata genericamente alla sussistenza di un pericolo di danno ingiusto.

Commento [RC11]: Attenzione: la minaccia di lesione pu derivare anche dal mancato adempimento tempestivo di un obbligo di fare, cio di eliminare la fonte di pericolo. Ripensiamo allesempio dellalbero del nostro fondo che sta per cadere sul fondo del vicino. Se il vicino pu agire in questo caso con la denuncia di danno temuto (art. 1172 c.c.), ci significa che noi abbiamo un obbligo di attivarci per eliminare la fonte di pericolo (nellesempio: dobbiamo ancorare lalbero al terreno o tagliarlo). Quindi i provvedimenti di condanna con funzione preventiva possono avere anche un contenuto pi complesso del semplice ordine di non fare, di astenersi dal violare il diritto.

Commento [RC12]: Tuttavia questa non lultima parola sul tema, che dovrebbe essere approfondito, specialmente nei rapporti con la pubblica amministrazione.

12. Segue: funzione repressiva e preventiva. In terzo luogo, la tutela di condanna pu essere diretta ad eliminare gli effetti della violazione gi effettuata, nonch a prevenire violazioni future. 13. Segue: funzione di condanna in futuro (rinvio). Infine la tutela di condanna pu essere diretta a premunire il titolare del di-

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ritto di un titolo idoneo a reprimere la violazione non appena questa si sia verificata ( la funzione della condanna in futuro, v. avanti). 14. Misure coercitive. I provvedimenti aventi come contenuto lordine di adempiere obblighi non suscettibili di esecuzione forzata sono da eseguirsi tramite la tecnica delle misure coercitive. Come si gi anticipato (v. indietro), esse consistono in un inasprimento della sanzione contro lobbligato, nella minaccia di una lesione del suo interesse pi grave di quella che gli cagiona ladempimento, allo scopo di indurlo ad adempiere. Le misure coercitive sono indispensabili per assicurare lattuazione degli obblighi infungibili, ma possono impiegarsi anche per lattuazione di obblighi che, pur essendo fungibili, possono comportare particolari difficolt nellesecuzione da parte di un terzo. Lordinamento italiano impiega la tecnica delle misure coercitive in singole ipotesi, che sono assimilabili a diversi modelli, vigenti in altri ordinamenti europei. Con la riforma del 2009, si aggiunta la norma generale dellart. 614-bis c.p.c. 15. Segue: modello francese delle astreintes. Un prima ipotesi stata offerta nellordinamento italiano dallart. 86, 1 comma r.d. 1127/39, sui brevetti per invenzioni industriali e dallart. 66, 2 comma r.d. 929/42, sui brevetti per marchi dimpresa, adesso trasfusi nellart. 131, 2 comma d. lgs n. 30 del 2005 (codice della propriet industriale). Nel disciplinare lazione di contraffazione del brevetto per invenzioni industriali o per marchi dimpresa, la legge dispone che la sentenza, accertata la violazione del diritto, oltre a condannare il convenuto alla distruzione, rimozione, ecc., degli oggetti prodotti o delle parole, figure e segni con i quali la violazione stata commessa, possa fissare altres una somma dovuta per ogni violazione successivamente contestata e per ogni ritardo nella esecuzione dei provvedimenti contenuti nella sentenza stessa. Accanto a provvedimenti di condanna di contenuto repressivo e preventivo (inibitorio), si prevede esplicitamente il ricorso ad

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una tecnica di misure coercitive, che risponde al modello delle astreintes. In base a questo sistema, frutto di una elaborazione di natura pressoch esclusivamente giurisprudenziale avvenuta in Francia nel secolo scorso e recepito dalla legislazione solo in epoca recente, il giudice autorizzato, nel momento in cui pronuncia una condanna alladempimento di obblighi di fare o di non fare, a determinare la somma di danaro che lobbligato tenuto a pagare al creditore per ogni giorno di ritardo nellattuazione del provvedimento giurisdizionale. La somma di denaro non commisurata ai danni eventualmente subiti dal creditore, ma allentit ritenuta dal giudice idonea ad eliminare linteresse dellobbligato allinadempimento e a spingerlo alladempimento. Altro esempio. 16. Segue: modello tedesco dello Zwangsgeld. Secondo esempio: lart. 18, ult. comma l. 300/1970, per lipotesi di reintegra di un sindacalista interno illegittimamente licenziato, prevede che il datore che non ottemperi alla sentenza di condanna o al provvedimento sommario emesso al termine del procedimento disciplinato dallart. 18, 7 comma, come modificato dallart. 1, l. 108/ 90, sia tenuto, oltre alla retribuzione, a pagare al Fondo adeguamento pensioni una somma pari allimporto della retribuzione dovuta al lavoratore per ogni giorno di ritardo nella reintegra. Questo secondo esempio esibisce unanalogia con il modello tedesco dello Zwangsgeld, espresso dai 888 e 889 ZPO (ma v. anche i 354 e 355 EO austriaca). Come le astreintes anche queste misure sono utilizzate per ladempimento di obblighi di fare e di non fare. Le differenze rispetto al modello precedente sono dovute al segno pi marcatamente pubblicistico delle misure coercitive operanti nellordinamento tedesco, come risulta dalla previsione di una sanzione limitativa della libert personale (arresto), nonch dalla circostanza che le pene pecuniarie sono devolute allo Stato e non al privato-creditore (in ci risiede lanalogia esibita dallart. 18, u. c. l. 300/1970). 17. Segue: modello inglese del contempt of Court. Terzo esempio: lart. 28 l. 300/70, nel disciplinare il procedimento di re-

Commento [RC13]: Art. 140, comma 7 del d. lgs. n. 206 del 2005 (codice del consumo).

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pressione della condotta antisindacale, dispone che il giudice, una volta accertato il comportamento antisindacale denunciato, ordini la cessazione del comportamento illegittimo e la rimozione degli effetti. Per quanto riguarda lattuazione del provvedimento, sia repressivo che preventivo, si prevede che, in caso di inottemperanza da parte del datore di lavoro, questi venga punito ai sensi dellart. 650 c.p. Sulla stessa linea dellart. 28 l. 300/70, v. anche gli artt. 15 l. 903/77 e 4, 8 comma l. 125/91 sulla parit tra uomo e donna in materia di lavoro. Inoltre, lart. 44 d. lgs. 286/98 t.u. sullimmigrazione e sulla disciplina dello straniero, prevede una speciale azione civile contro la discriminazione per motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi, a seguito della quale il giudice pu ordinare la cessazione del comportamento pregiudizievole e adottare ogni altro provvedimento idoneo, secondo le circostanze, a rimuovere gli effetti della discriminazione e dispone altres che lelusione del provvedimento del giudice sia punita ai sensi dellart. 388, 1 comma c.p. In tutti questi esempi utilizzata, in funzione di misura coercitiva, la comminatoria di sanzioni penali. In ci essi non sono distanti da un terzo modello di misure coercitive, che quello anglosassone del contempt of court: linasprimento della sanzione consiste nel consentire al creditore, in caso di mancato adempimento spontaneo della sentenza civile, di chiedere allo stesso giudice che linadempiente sia dichiarato colpevole di contempt e condannato allarresto (che pu essere inflitto per solo a chi era nella concreta possibilit di adempiere lobbligazione, cio in particolare abbia la cosa che deve consegnare, possegga il denaro che deve versare) e/o al pagamento di una multa di cui normalmente beneficiario il creditore. 18. Segue: assenza di un sistema generale nellordinamento italiano. La riforma del 2009 ha introdotto la seguente norma di carattere generale (art. 614-bis, c.p.c. - Attuazione degli obblighi di fare infungibile o di non fare): Con il provvedimento di condanna il giudice, salvo che ci sia manifestamente iniquo, fissa, su richiesta di parte, la somma di denaro dovuta dall'obbligato per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell'esecuzione del provvedimento. Il provvedimento di condanna costituisce titolo esecutivo per il pagamento delle somme dovute per ogni vio-

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lazione o inosservanza. Le disposizioni di cui al presente comma non si applicano alle controversie di lavoro subordinato pubblico e privato e ai rapporti di collaborazione coordinata e continuativa di cui all'art. 409./Il giudice determina l'ammontare della somma di cui al primo comma tenuto conto del valore della controversia, della natura della prestazione, del danno quantificato o prevedibile e di ogni altra circostanza utile. Dalla dispensa di aggiornamento del manuale: la nuova norma colma un vuoto del nostro ordinamento processuale che la dottrina aveva evidenziato gi dai primi decenni del secolo scorso. La disciplina introdotta lascia per molto a desiderare: a) in primo luogo il suo non applicarsi alle controversie di lavoro subordinato pubblico e privato rappresenta una scelta tipicamente classista. In tema di misure coercitive da sempre vi stato il limite del loro non applicarsi alladempimento di obblighi consistenti nella prestazione di lavoro subordinato o autonomo: e ci a garanzia della libert personale del lavoratore, per non reintrodurre surrettiziamente forme moderne di schiavit. Non si comprende invece perch gli obblighi infungibili del datore di lavoro pubblico o privato debbano godere di una simile esenzione: si consideri in senso contrario quanto previsto dal giudizio di ottemperanza e dallultimo comma dellart. 18 l. 300/1970; b) si attribuisce al giudice un incontrollabile potere discrezionale, consentendogli di escludere le misure coercitive quando ci sia manifestamente iniquo; c) si elude il problema gravissimo, gi postosi e pi risolto in Francia relativo al se le somme dovute a titolo di misura coercitiva si sommano o no con quelle dovute a titolo di risarcimento del danno; d) si afferma che il provvedimento di condanna costituisce titolo esecutivo per il pagamento delle somme dovute a titolo di misura coercitiva per ogni violazione o inosservanza, prima che sia anche solo possibile prevedere se la violazione o la inosservanza vi sar: si elude cio il requisito della liquidit proprio del titolo esecutivo. 19. Condanna in futuro. Con tale provvedimento il titolare del diritto premunito, prima che lobbligo sia inadempiuto, di un titolo esecutivo di natura giudiziale, cosicch il titolare pu mettere in moto il processo di esecuzione forzata se (e non appena) linadempimento si verifica.

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Diversamente dalla condanna inibitoria, la condanna in futuro non mira tanto a prevenire la violazione del diritto, quanto ad eliminare il divario temporale tra il momento della violazione e la possibilit di iniziare il processo di esecuzione forzata, cosicch appare pi corretto inserirla tra le ipotesi in cui la condanna assolve una funzione repressiva. Lordinamento italiano non contiene una norma che ammetta la condanna in futuro in via generale, ma prevede ipotesi specifiche, come quelle indicate nel paragrafo seguente. 20. Segue: ipotesi tipiche. Lart. 657 c.p.c. consente al locatore (o al concedente) di intimare al conduttore (o allaffittuario coltivatore diretto, al mezzadro, al colono) licenza per finita locazione, prima della scadenza del contratto, con la contestuale citazione per la convalida. Il locatore pu procurarsi cos un titolo esecutivo, con cui ottenere il rilascio coattivo dellimmobile, in caso di inottemperanza allobbligo, una volta scaduto il termine contrattuale. Lart. 664, 1 comma c.p.c., in ipotesi di sfratto per morosit, consente al locatore di ottenere decreto dingiunzione per lammontare dei canoni scaduti e da scadere fino allesecuzione dello sfratto. Anche in questo caso la condanna richiesta per crediti futuri (i canoni da scadere), ma a differenza dellipotesi precedente linadempimento gi in atto con riferimento ai canoni scaduti. Ci rende verosimile o probabile che linadempimento si estenda ai crediti futuri. Lart. 148 c.c. disciplina una interessante forma di tutela urgente diretta ad assicurare il concorso dei genitori negli oneri patrimoniali relativi allobbligo di mantenere, istruire ed educare la prole. In presenza di unobbligazione normalmente periodica, il legislatore presuppone che lobbligato svolga una attivit oppure sia titolare di diritti che gli garantiscano un reddito a sua volta periodico e prevede quindi lemanazione di un provvedimento contro il terzo debitor debitoris. Esso ha come contenuto lordine di versare direttamente, a chi sostiene le spese per il mantenimento, una quota della somma che il terzo tenuto periodicamente a versare al debitore inadempiente. La condanna in futuro in questo caso giustificata dal carattere periodico degli obblighi, dallinadempienza attuale che lascia presagire quella futura, nonch dallimportanza vitale che tali obblighi siano tempestivamente adempiuti.
Commento [RC14]: 657. Intimazione di licenza e di sfratto per finita locazione. Comma 1. Il locatore o il concedente pu intimare al conduttore (c. 1571 ss., 1607 ss.), all'affittuario coltivatore diretto (c. 1647 ss.), al mezzadro (c. 2141 ss.) o al colono (c. 2164 ss.) licenza per finita locazione, prima della scadenza del contratto, con la contestuale citazione per la convalida, rispettando i termini prescritti dal contratto, dalla legge o dagli usi locali (c. 1574, 1596, 29234). [..]

Commento [RC15]: 148. Concorso negli oneri. 1. I coniugi devono adempiere l'obbligazione prevista nell'articolo precedente in proporzione alle rispettive sostanze e secondo la loro capacit di lavoro professionale o casalingo (c. 1432). Quando i genitori non hanno mezzi sufficienti, gli altri ascendenti legittimi o naturali, in ordine di prossimit, sono tenuti a fornire ai genitori stessi i mezzi necessari affinch possano adempiere i loro doveri nei confronti dei figli (c. 147, 3242). 2. In caso di inadempimento il presidente del tribunale, su istanza di chiunque vi ha interesse, sentito l'inadempiente ed assunte informazioni, pu ordinare con decreto che una quota dei redditi dell'obbligato, in proporzione agli stessi, sia versata direttamente all'altro coniuge o a chi sopporta le spese per il mantenimento, l'istruzione e l'educazione della prole (c. 1932). 3. Il decreto, notificato (p.c. 137 ss.) agli interessati ed al terzo debitore, costituisce titolo esecutivo (p.c. 474 ), ma le parti ed il terzo debitore possono proporre opposizione nel termine di venti giorni dalla notifica. 4. L'opposizione regolata dalle norme relative all'opposizione al decreto di ingiunzione (p.c. 645), in quanto applicabili. 5. Le parti ed il terzo debitore possono sempre chiedere, con le forme del processo ordinario, la modificazione e la revoca del provvedimento.

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21. Segue: problema dellammissibilit in via generale. Dallesistenza delle predette tipiche ipotesi di condanna in futuro, alle quali potrebbero forse aggiungersi lart. 156, 6 comma c.c. e lart. 8 l. 898/70, nonch lart. 18, 4 comma della l. 300/1970, nel testo modificato dalla l. 108/90, non possibile desumere un argomento decisivo a favore dellammissibilit in via generale di questa forma di tutela di condanna. In senso contrario si solleva lobiezione che il titolo esecutivo creato dalla condanna in futuro non attesta che linadempimento attuale. A ci si pu replicare che, in generale, il titolo esecutivo d un certo grado di certezza dellesistenza dei fatti costitutivi del diritto, mai dellattualit dellinadempimento. Il problema da affrontare bilanciando i motivi di opportunit che militano a favore o contro lammissibilit della condanna in futuro. A favore sono: esigenze di economia di giudizi, di evitare cio giudizi reiterati per conseguire ci che dovuto periodicamente, qualora vi sia ragione di ritenere che tali giudizi si renderebbero in ogni modo necessari (ad es., debitore moroso nel pagamento di alcune rate); esigenze di effettivit della tutela giurisdizionale, affinch, in tutte quelle ipotesi in cui lintervento giurisdizionale deve essere rapido, la tutela esecutiva non sia frustrata dalleccessivo divario temporale tra il momento della lesione e quello della concreta soddisfazione coattiva del diritto. In senso contrario giocano invece il rischio della strumentalizzazione del processo, utilizzato con finalit vessatorie nei confronti del debitore, nonch il rischio che una tanto estesa possibilit di ricorrere al processo possa costituire un peso ingiustificato per gli organi giurisdizionali. Si tratta di rischi effettivi, che per non dovrebbero condurre a negare lammissibilit della condanna in futuro, bens a sottoporla ad una valutazione rigorosa dellinteresse ad agire ex art. 100, come accade per lazione di mero accertamento. Inoltre non da sottovalutare la capacit di dissuasione che potrebbe esercitare una prassi diretta a mettere a carico dellattore vittorioso la condanna alle spese giudiziali, nel caso in cui la ri-

Commento [RC16]: 100. Interesse ad agire. Per proporre una domanda o per contraddire alla stessa necessario avervi interesse (p.c. 81, 105).

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chiesta di una condanna in futuro non trovi giustificazione nel comportamento del debitore (art. 92, 1 comma, seconda parte). 22. Condanna generica. Essa disciplinata dallart. 278, 1 comma c.p.c.: quando gi accertata la sussistenza di un diritto, ma ancora controversa la quantit della prestazione dovuta, il collegio, su istanza di parte, pu limitarsi a pronunciare con sentenza la condanna generica alla prestazione, disponendo con ordinanza che il processo prosegua per la liquidazione; nonch dallart. 2818 c.c., secondo cui titolo per liscrizione di ipoteca giudiziale anche la sentenza che porta condanna [..] al risarcimento dei danni da liquidarsi successivamente. 23. Segue: distinzioni dalla sentenza di condanna. La condanna generica si distingue sotto il profilo strutturale dalla sentenza di condanna, poich non ha ad oggetto un diritto in senso stretto, ma solo un segmento della situazione giuridica esistente tra le parti, cio lillegittimit dellatto e la sua portata dannosa. A tale proposito si parla anche di condanna sullan, cio sul se il diritto esista, in contrapposizione alla successiva condanna sul quantum, che contiene la liquidazione del danno. Solo lesplicita disposizione dellart. 278, 1 comma consente eccezionalmente che tale segmento della situazione giuridica venga tratto ad oggetto (autonomo) di sentenza. La condanna generica si distingue anche sotto il profilo funzionale dalla sentenza di condanna: mancando il requisito della liquidit richiesto dallart. 474, 1 comma, essa non costituisce titolo esecutivo e quindi non diretta a reprimere la violazione (n a prevenirla), ma ha lo scopo (in senso lato cautelare) di costituire anticipatamente un titolo per liscrizione di ipoteca giudiziale ex art. 2818 c.c. Pertanto, la condanna generica pu essere strumento di pressione psicologica sul soccombente affinch transiga sul quantum (si ricordi la possibile funzione coercitiva dellipoteca giudiziale, v. indietro,). Inoltre la giurisprudenza della Corte di cassazione, dopo un primo orientamento negativo, si pi volte espressa in senso favorevole allapplicazione dellart. 2953 c.c. alla condanna generica.

Commento [RC17]: 92. Condanna alle spese per singoli atti. Compensazione delle spese. Il giudice, nel pronunciare la condanna di cui all'articolo precedente, pu escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice, se le ritiene eccessive o superflue; e pu, indipendentemente dalla soccombenza, condannare una parte al rimborso delle spese, anche non ripetibili, che, per trasgressione al dovere di cui all'art. 88, essa ha causato all'altra parte. Se vi soccombenza reciproca o concorrono altri giusti motivi, esplicitamente indicati nella motivazione, il giudice pu compensare, parzialmente o per intero, le spese tra le parti (p.c. 216; att. p.c. 152; c. 2877) . [..]

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24. Segue: distinzioni dalla sentenza di mero accertamento. Daltra parte la sentenza di condanna generica si distingue anche dalla sentenza di mero accertamento, poich lammissibilit di questultima sostanzialmente rimessa al potere discrezionale del giudice (art. 100), mentre la condanna generica ammissibile sol che si rilevi lidoneit strutturale dellatto illegittimo ad arrecare un danno patrimoniale risarcibile. Inoltre, la sentenza di mero accertamento non titolo per liscrizione di ipoteca giudiziale. 25. Segue: disciplina. Poich la condanna generica accerta eccezionalmente un fatto giuridicamente rilevante, e non un diritto, nellulteriore corso del processo pu accadere che si accerti in concreto linesistenza del danno, cosicch la successiva sentenza sulla liquidazione privi di valore la precedente sentenza di condanna generica. La sentenza di condanna generica soggetta ad impugnazione immediata o differita (artt. 340 e 361) e mantiene la sua efficacia anche in caso di estinzione dellulteriore fase del processo diretta alla liquidazione del quantum (artt. 310, 2 comma c.p.c. e 129, 3 comma disp. att.). Forzando il dato normativo, dottrina e giurisprudenza hanno ammesso la domanda avente ad oggetto la sola richiesta di condanna generica. Ci solleva un problema di tutela del diritto di difesa del convenuto: la pericolosit dellipoteca giudiziale iscritta in base a sentenza di condanna generica impone di consentire al debitore di ottenere, il pi rapidamente possibile, una sentenza di liquidazione per poter chiedere la riduzione dellipoteca. In tal senso, secondo la giurisprudenza, il convenuto pu chiedere laccertamento dellentit dei danni, se lattore ha chiesto unicamente la condanna generica. Inoltre, lattore pu ridurre, durante il corso del processo, loggetto della domanda originaria, limitandolo alla sola condanna generica, se il convenuto non vi si oppone espressamente. La condanna generica pu essere pronunciata anche dal giudice penale in caso di azione civile esercitata in sede penale (art. 539, 1 comma c.p.p.). 26. Condanna provvisionale. Qualora nel corso del processo venga raggiunta la prova non solo dellillegittimit dellatto e della

Commento [RC18]: 340. Riserva facoltativa d'appello contro sentenze non definitive. Contro le sentenze previste dall'art. 278 e dal n. 4 del secondo comma dell'art. 279, l'appello pu essere differito (att. p.c. 123-bis ), qualora la parte soccombente ne faccia riserva, a pena di decadenza, entro il termine per appellare e, in ogni caso, non oltre la prima udienza dinanzi al giudice istruttore successiva alla comunicazione della sentenza stessa (att. p.c. 129). Quando sia stata fatta la riserva di cui al precedente comma , l'appello deve essere proposto unitamente a quello contro la sentenza che definisce il giudizio (p.c. 2792 nn. 1, 2, 3) o con quello che venga proposto, dalla stessa o da altra parte, contro altra sentenza successiva che non definisca il giudizio. La riserva non pu pi farsi, e se gi fatta rimane priva di effetto, quando contro la stessa sentenza da alcune delle altre parti sia proposto immediatamente appello. Commento [RC19]: 129. Riserva d'appello. Estinzione del processo. [..] Se il processo si estingue (p.c. 307) in primo grado, la sentenza di merito contro la quale fu fatta la riserva acquista efficacia di sentenza definitiva dal giorno in cui diventa irrevocabile l'ordinanza, o passa in giudicato la sentenza, che pronuncia l'estinzione del processo (p.c. 310). Da questa data decorrono i termini stabiliti dall'art. 325 del codice per impugnare la sentenza gi notificata, e, se questa non stata notificata, decorre il termine di decadenza stabilito dall'art. 327 del codice stesso. Commento [RC20]: 539. Condanna generica ai danni e provvisionale. 1. Il giudice, se le prove acquisite non consentono la liquidazione del danno (p.p. 5382), pronuncia condanna generica e rimette le parti davanti al giudice civile (p.c. 7 ss.). 2. A richiesta della parte civile, l'imputato e il responsabile civile sono condannati al pagamento di una provvisionale nei limiti del danno per cui si ritiene gi raggiunta la prova (p.p. 5402 , 574 s., 578).

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sua potenzialit dannosa (an), ma venga provata anche una parte dellammontare del danno (una parte del quantum), su istanza di parte, il giudice pu accoppiare alla sentenza di condanna generica anche una sentenza parziale, di condanna in senso stretto, con cui inizia la liquidazione del danno (condanna provvisionale: art. 278, 2 comma). Al contrario della condanna generica, la condanna provvisionale ex art. 278, 2 comma un provvedimento di condanna vero e proprio. In quanto tale, esso titolo esecutivo ai sensi dellart. 474, n. 1; titolo per liscrizione di ipoteca giudiziale, per la somma in essa indicata; produce gli effetti disciplinati dallart. 2953 c.c. Quale che sia lesito dellulteriore fase del processo diretta alla liquidazione definitiva del quantum, la condanna provvisionale non perde la sua efficacia, ma modificabile solo mediante lesperimento dei normali mezzi di impugnazione. Essa soggetta ad autonoma impugnazione immediata o differita ex artt. 340 e 361 e, essendo soggetta al regime delle sentenze non definitive di merito, sopravvive allestinzione del processo ex art. 310, 2 comma. La condanna provvisionale assicura allattore, prima dellemanazione della pronuncia definitiva di merito, almeno quella parte di quanto gli spetta, per la quale stata gi raggiunta la prova. Essa pu sopperire quindi alle lungaggini patologiche del processo, nonch alla difficolt di accertare il danno nel suo completo ammontare. 27. Tutela costitutiva. Secondo lart. 2908 c.c., nei casi previsti dalla legge, lautorit giudiziaria pu costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici, con effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa. Questa disposizione non recepisce solo unelaborazione dogmatica dei primi decenni del XX secolo, ma rende tassative le ipotesi di tutela costitutiva. Ci rischia di ostacolare leffettivit della tutela giurisdizionale, qualora una tutela effettiva sia realizzabile attraverso forme di tutela dogmaticamente da qualificarsi come costitutive, che per la legge non abbia espressamente previsto. Da ci il possibile contrasto dellart. 2908 c.c. con i valori della atipicit del diritto di azione e della effettivit della tutela giurisdizionale.

Commento [RC21]: In tal caso il collegio, con la stessa sentenza e sempre su istanza di parte, pu altres condannare il debitore al pagamento di una provvisionale nei limiti della quantit per cui ritiene gi raggiunta la prova (c. 2818; att. p.c. 129).

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28. Segue: norma-fatto-potere sullan-accertamento giudizialeeffetto. Ci rivela limportanza di determinare le caratteristiche proprie della tutela costitutiva e le sue differenze rispetto alla tutela di mero accertamento e di condanna. Secondo la ricostruzione tradizionale, dovuta soprattutto alla dottrina tedesca degli inizi del XX secolo e, in Italia, a Chiovenda, le azioni costitutive si caratterizzano in quanto leffetto giuridico sostanziale (di costituzione, modificazione o estinzione di rapporti giuridici sostanziali, nei termini dellart. 2908 c.c.) collegato allaccertamento giudiziale dellesistenza di un diritto potestativo che pu essere esercitato solo in giudizio (diritto potestativo a necessario esercizio giudiziale). Questa ricostruzione deve essere inserita nel quadro delle tecniche di produzione degli effetti giuridici. a) vi innanzitutto lo schema norma-potere-effetto, che inquadra il potere di autonomia privata e il potere amministrativo (v. il Manuale). b) vi poi lo schema norma-fatto-effetto; alla stregua di questa tecnica, la norma (se del caso non solo la norma contenuta in una legge, ma anche il precetto contenuto in un atto negoziale) detta la disciplina degli interessi in conflitto in ordine ai beni, collegando la nascita, la modifica o lestinzione di situazioni giuridiche soggettive (poteri, doveri, facolt) a determinati fatti (costitutivi, impeditivi, modificativi, o estintivi).
L'effetto giuridico si produce sol che si verifichi il fatto previsto dalla norma, senza che sia necessario lesercizio di alcun potere che attribuisca rilevanza giuridica a tale fatto. Primo esempio: lart. 922 c.c. collega immediatamente il sorgere del diritto di propriet a determinati fatti costitutivi (ad es., usucapione, accessione), senza che sia necessario lesercizio di un potere di attribuire rilevanza a tali fatti. Secondo esempio: lart. 1230 c.c. collega immediatamente lestinzione dellobbligazione originaria allaccordo con cui le parti sostituiscono ad essa una nuova obbligazione con oggetto o titolo diverso (novazione oggettiva), senza che una delle parti debba successivamente dichiarare di attribuire rilevanza a tale accordo. Terzo esempio: il diritto al risarcimento del danno consegue automaticamente allesistenza di un fatto illecito e allinesistenza di cause di legittima difesa o di stato di necessit, senza che il danneggiato debba dichiarare di attribuire rilevanza al fatto illecito.

Questo schema inquadra alcuni fra i pi comuni fenomeni di nascita, modifica o estinzione di diritti o obblighi sul piano del di-

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ritto sostanziale. In effetti esso ha valore di regola generale: se la norma non prevede qualcosa di diverso, sol che si verifichi il fatto previsto dalla norma sorge (si modifica o si estingue) leffetto giuridico. Questo schema pu convenzionalmente denominarsi: norma fatto effetto. Se viene dedotto in giudizio un effetto che corrisponde a questo schema, il giudice deve dichiararne lesistenza o linesistenza sol che dagli atti del processo emergano i correlativi fatti rilevanti, senza che tale rilevanza sia loro attribuita da una dichiarazione delle parti. Se si tratta di fatti costitutivi, si pu parlare di fatti costitutivi che operano ipso iure. Se si tratta di fatti impeditivi, modificativi o estintivi, avremo il fenomeno delle eccezioni di merito rilevabili anche dufficio.
Riprendiamo in considerazione il primo esempio: dedotto in giudizio il diritto di propriet, il giudice ne accerta lesistenza se dagli atti del processo emerge lesistenza del fatto costitutivo, senza che la sua rilevanza debba essere fatta valere dallattore: sufficiente che egli abbia fatto valere il diritto, non gi anche i relativi fatti costitutivi (con il potere processuale di azione si fanno valere in giudizio diritti e non la rilevanza giuridica dei fatti che ne costituiscono il fondamento). Se invece dagli atti del processo emerge lesistenza di un fatto che giustifica la propriet del convenuto, il giudice rigetta la domanda dellattore, senza che la rilevanza giuridica di tale fatto (impeditiva o estintiva rispetto al diritto vantato dallattore) debba essere fatta valere dal convenuto. Riprendiamo in considerazione il terzo esempio: se deduce in giudizio il diritto al risarcimento del danno aquiliano, lattore deve allegare il fatto illecito perch ci necessario per individuare il diritto (che eterodeterminato) e non gi perch il sorgere del diritto sia condizionato allesercizio di un potere di attribuire rilevanza al fatto illecito. Viceversa, il giudice dichiara linesistenza dellobbligo e rigetta la domanda se dagli atti del processo emerge lesistenza di un fatto impeditivo (ad es., lo stato di necessit), proprio perch la rilevanza di tale fatto non subordinata allesercizio di un potere da parte del convenuto.

Il carattere di regola generale dello schema norma fatto - effetto consente di cogliere nellart. 112 lespressione del principio della rilevabilit d'ufficio degli effetti giuridici scaturenti da fatti modificativi, impeditivi o estintivi allegati al processo. c) vi inoltre lo schema norma-fatto-potere sullan-effetto, 13. Segue: norma-fatto-potere sullan-effetto. Le eccezioni in senso stretto, in cui il prodursi delleffetto impeditivo, modificativo o estintivo subordinato allesercizio di un potere unilaterale di parte di attribuire rilevanza al fatto, rispondono invece a quella tecnica di

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produzione di effetti giuridici sul piano del diritto sostanziale in base alla quale
Alla stregua di tale tecnica, la norma detta la disciplina degli interessi in conflitto in ordine ai beni, individuando le situazioni giuridiche soggettive (poteri, doveri, facolt) che si ricollegano a determinati fatti (impeditivi, modificativi o estintivi)

gli effetti si producono (le situazioni soggettive nascono, si modificano, si estinguono), solo se esercitato un potere unilaterale di parte di attribuire rilevanza al fatto.
Se concesso a un privato, un potere di questa specie presuppone sempre, tra chi esercita il potere e il destinatario passivo, una relazione sostanziale, sulla quale incidono gli effetti dellesercizio del potere. Tale esercizio produce la nascita, la modifica o lestinzione di situazioni soggettive, le quali non possono che avere rilevanza impeditiva, modificativa o estintiva di tale relazione sostanziale.

La discrezionalit del titolare del potere non si spinge fino alla determinazione del contenuto della disciplina, come accade invece in occasione dellesercizio del potere di autonomia negoziale. In questo caso, tale contenuto fissato tutto dalla norma. Il titolare del potere valuta unicamente se attribuire rilevanza al fatto. Pertanto i poteri di questa specie possono convenzionalmente definirsi come poteri sullan, cio poteri relativi al se leffetto giuridico si produca o meno (in contrapposizione al potere di autonomia negoziale, in cui lesercizio del potere individua anche il contenuto della disciplina: v. indietro). Questo schema si pu sinteticamente definire come: normafatto-potere sullan-effetto.
Primo esempio: ai sensi dellart. 1500 c.c., il venditore pu riservarsi il diritto di riavere la propriet della cosa venduta mediante la restituzione del prezzo e i rimborsi stabiliti dalle disposizioni che seguono. Con il cosiddetto patto di riscatto sorge a favore del venditore il potere unilaterale di trasferire di nuovo a s la propriet della cosa venduta, che pu essere esercitato entro un termine di decadenza (contestualmente alla restituzione del prezzo al compratore e al rimborso delle spese e dei pagamenti legittimamente fatti per la vendita). Secondo esempio: in ipotesi di inadempimento grave di una delle parti di un contratto a prestazioni corrispettive, lart. 1454 c.c. consente alla controparte di provocare unilateralmente, in via stragiudiziale, la risoluzione del contratto tramite un procedimento complesso (cosiddetta diffida ad adempiere). Elemento ne la dichiarazione, atto di esercizio di un vero e proprio potere sostanziale, che, decorso inutilmente il termine assegnato, il contratto si intende risolto. Terzo esempio: lart. 1456 c.c. prevede che i contraenti di un contratto a prestazioni corrispettive possono convenire espressamente che il contratto si risolva nel caso che una determinata obbligazione (indipendentemente dal requisi-

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to dellimportanza dellinadempimento di cui al precedente art. 1455 c.c.) non sia adempiuta secondo le modalit stabilite. In tal caso per la risoluzione si verifica solo se la parte interessata dichiara allaltra che intende valersi della clausola risolutiva: essa si verifica, cio, solo se esercitato il potere sostanziale di attribuire rilevanza al fatto inadempimento dedotto nella clausola. Quarto esempio: nelle societ di persone con pi di due soci, lart. 2286 c.c. attribuisce alla maggioranza dei soci il potere di escludere il socio responsabile di gravi inadempienze delle obbligazioni che derivano dalla legge o dal contratto sociale. Anche in questo caso il fatto grave inadempimento determina la risoluzione del rapporto sociale a danno del socio inadempiente solo se la maggioranza dei soci esercita il potere di attribuire rilevanza a tale fatto. Quinto esempio: ai sensi della l. 604/1966, il fatto giusta causa ex art. 2119 c.c. o giustificato motivo ex art. 3 l. 604/1966 determina la risoluzione del rapporto di lavoro in danno del lavoratore, solo se il datore di lavoro esercita il potere di attribuire rilevanza a fatti di tale specie: solo a seguito dellatto di licenziamento.

Negli esempi precedenti la legge adopera un linguaggio sostanziale, ma il fenomeno non muta in modo alcuno allorch la legge adoperi il linguaggio processuale della eccezione in senso stretto, ponendosi dallangolo visuale del processo nel quale si voglia fare valere la rilevanza giuridica di un fatto idoneo a produrre effetti solo a seguito dellesercizio di un potere riservato alla parte interessata.
Esempi. Leffetto estinzione del diritto per prescrizione non consegue automaticamente, secondo lo schema norma-fatto-effetto, al fatto decorso del tempo, ma si produce ex art. 2938 c.c. solo se il debitore esercita il potere sostanziale di attribuire rilevanza al fatto estintivo prescrizione. Lo stesso accade per lestinzione o limpedimento del diritto, in forza del verificarsi del fatto decorso del termine previsto a pena di decadenza, se si versa in materia non sottratta alla disponibilit delle parti (art. 2969 c.c.). Lo stesso accade per lestinzione dellobbligazione per compensazione ex art. 1242 c.c. Si pensi infine allannullabilit del contratto fatta valere dalla parte obbligata che non abbia ancora adempiuto: anche in questo caso leffetto estinzione o impedimento dellobbligazione inadempiuta non consegue automaticamente allincapacit, al dolo, allerrore o alla violenza, ma si verifica solo in forza dellesercizio del potere, riservato alla parte interessata, di attribuire rilevanza giuridica a tali fatti estintivi o impeditivi.

In tutte queste ipotesi leffetto giuridico della modificazione, dellimpedimento o dellestinzione della relazione sostanziale tra le parti non consegue automaticamente ai fatti modificativi, impeditivi o estintivi previsti dalla norma, ma si verifica solo a seguito dellesercizio di un vero e proprio potere sostanziale, riservato alla parte interessata, di attribuire rilevanza giuridica a tali fatti (se del caso tramite eccezione in senso stretto nel corso del processo).
Ne segue che dedotto in giudizio, ad es., il diritto alla consegna di un bene oggetto di compravendita, il giudice non pu respingere la domanda sol che emerga dagli atti del processo lesistenza di un patto di riscatto, del decorso del

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termine di prescrizione, dellinadempimento dellattore dedotto in una clausola risolutiva espressa, ecc. Ci perch tali fatti assumono rilevanza giuridica solo in forza dellesercizio del potere sostanziale riservato alla parte di attribuire loro rilevanza.

questo, in generale, il settore dei diritti potestativi sostanziali, in cui la rilevanza giuridica di determinati fatti modificativi, impeditivi o estintivi di una relazione sostanziale subordinata allesercizio di un potere di parte. In ipotesi di questa specie lesigenza di ricorrere al processo sorge dalla incertezza nelle relazioni sociali causata da contestazioni da parte del destinatario passivo circa lesistenza dei fatti cui lesercizio del potere pretende di dare rilevanza, oppure circa la legittimit formale (o procedimentale se del caso) delle modalit di esercizio del potere. Attore pu essere la parte che ha esercitato il potere: in tal caso essa mira ad ottenere tramite il processo laccertamento immutabile degli effetti che la legge collega ai singoli fatti modificativi, impeditivi o estintivi, se vi stato lesercizio del potere. Attore pu essere anche la controparte (destinataria passiva dellesercizio del potere): in tal caso essa mira ad ottenere un accertamento immutabile della esistenza ed efficacia delle situazioni soggettive che chi ha esercitato il potere pretende modificate, impedite o estinte. A questa seconda ipotesi si pu assimilare il caso in cui il convenuto sollevi uneccezione in senso stretto: lunica differenza specifica in questo caso che il potere esercitato nel corso del processo. . Segue: sintesi sulla rilevabilit dufficio dellefficacia dei fatti allegati. In sintesi, dallesame dei due schemi norma-fatto-effetto e norma-fatto-potere sullan-effetto scaturisce il principio della rilevabilit dufficio dellefficacia giuridica dei fatti (costitutivi, impeditivi, modificativi o estintivi) allegati in giudizio. Ci dipende dal carattere di regola generale dello schema norma-fatto-effetto, cio dalla normale operativit dei fatti giuridici ipso iure, senza la intermediazione necessaria dellesercizio di un potere riservato alla parte. Eccezionali sono quelle ipotesi, come le eccezioni in senso stretto, nelle quali lefficacia giuridica di un fatto allegato non rilevabile dufficio da parte del giudice, poich subordinata allesercizio di un potere riservato alla parte.

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Lespressione proporre eccezioni (oltre allart. 112, v. anche gli artt. 180, 2 comma e 345, 2 comma) comprende quindi sia lallegazione ad opera della parte del fatto impeditivo, modificativo, estintivo, sia il potere processuale (della sola parte nelle eccezioni in senso stretto, anche del giudice nelle eccezioni in senso lato) tramite il quale si fa valere in giudizio la rilevanza giuridica del fatto allegato.

Poich la proposizione delle eccezioni di merito rilevabili anche d'ufficio non sottoposta a preclusione, il convenuto pu non solo far valere la rilevanza giuridica di fatti operanti ipso iure tempestivamente allegati, ma anche allegare i relativi fatti (o fattidiritti) impeditivi, modificativi, estintivi, fino al momento di precisazione delle conclusioni. d) vi infine lo schema di produzione degli effetti giuridici: norma-fatto-potere sullan-accertamento giudiziale-effetto, al quale risponde la tutela costitutiva. La norma detta la disciplina degli interessi in conflitto in ordine ai beni, individuando le situazioni giuridiche soggettive (poteri, doveri, facolt) che si collegano a determinati fatti. Tali effetti si producono (le situazioni soggettive nascono, si modificano, si estinguono) non solo se esercitato un potere unilaterale di parte di attribuire rilevanza al fatto, ma anche se previamente accertata in giudizio lesistenza dei fatti. Leffetto giuridico collegato ad una fattispecie complessa, di cui sono elementi costitutivi, oltre ai fatti e allesercizio del potere, anche il previo accertamento giudiziale dellesistenza dei fatti. 29. Segue: distinzione dallautonomia privata. Come il diritto potestativo che pu essere esercitato sul piano sostanziale, anche il diritto potestativo a necessario esercizio giudiziale un vero e proprio potere caratterizzato dalla discrezionalit del titolare nel suo esercizio o meno. Esso si distingue dalla autonomia privata, perch si inserisce in una preesistente relazione sostanziale tra le parti, il suo esercizio costituisce uno degli elementi della fattispecie impeditiva, modificativa, estintiva di tale relazione, e la discrezionalit non si spinge fino alla determinazione del contenuto degli effetti giuridici, che previsto dalla norma giuridica.

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30. Segue: distinzione dal diritto di azione. Allaffermazione dellesistenza del diritto potestativo a necessario esercizio giudiziale si collega lesistenza del diritto di azione. Come in ogni altra ipotesi, anche in questa il diritto di azione distinto dal diritto dedotto in giudizio e collegato alla mera affermazione della esistenza di questultimo (configurandosi come aspirazione ad un provvedimento di merito quale che sia e non ad un provvedimento di merito favorevole allattore). 31. Segue: esempi. Nella categoria delle azioni costitutive la dottrina tradizionale comprende un eterogeneo complesso di ipotesi: a) azioni dirette ad ottenere la cosiddetta esecuzione specifica dellobbligo contrattuale o legale di concludere un contratto ex artt. 2932, 1706, 2 comma c.c., ecc., o comunque dirette ad ottenere gli stessi effetti che si sarebbero potuti conseguire tramite una dichiarazione di volont della controparte ex artt. 269, 1032 c.c., ecc.; b) azioni di annullamento, rescissione, risoluzione per inadempimento dei contratti ex artt. 1441 ss., 1447 ss., 1453 c.c.; c) azioni di nullit del matrimonio ex art. 117 c.c., di scioglimento del matrimonio ex l. 898/1970, di disconoscimento della paternit ex art. 244 c.c., o di impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicit ex art. 263 c.c., ecc. La categoria delle azioni costitutive unitaria solo allapparenza. Al suo interno si devono distinguere le azioni costitutive dirette a produrre effetti conseguibili anche in via di autonomia privata dalle azioni costitutive dirette a produrre effetti non conseguibili in via di autonomia privata. Allinterno della prima sottocategoria, sono poi da considerare distintamente le ipotesi di attuazione coattiva di pretese alladempimento di obblighi di rilasciare dichiarazioni di volont. Da tali operazioni scaturisce un ridimensionamento della categoria delle azioni costitutive e della rilevanza del diritto potestativo a necessario esercizio giudiziale. 32. Segue: attuazione giudiziale di obblighi di rilasciare dichiarazioni di volont. Il primo gruppo di ipotesi quello dellattuazione coattiva di obblighi di rilasciare dichiarazioni di volont (v. gi indietro).

Commento [RC22]: 2932. Esecuzione specifica dell'obbligo di concludere un contratto. 1. Se colui che obbligato a concludere un contratto (c. 2504 , 1032, 1351, 1679, 17062 , 2597)non adempie l'obbligazione, l'altra parte, qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo, pu ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso (c. 2643 n. 14, 2652 n. 2, 2684 n. 6, 2690 n. 1, 2908). 2. Se si tratta di contratti che hanno per oggetto il trasferimento della propriet di una cosa determinata o la costituzione o il trasferimento di un altro diritto, la domanda non pu essere accolta, se la parte che l'ha proposta non esegue la sua prestazione (c. 1208 ss.) o non ne fa offerta nei modi di legge, a meno che la prestazione non sia ancora esigibile (att. c. 246).

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Esso rinviene il suo archetipo nellart. 2932 c.c.; comprende fattispecie come quella ex art. 1032 c.c. (costituzione di servit coattive; tale disposizione pu interpretarsi come previsione di un obbligo legale a contrarre), nonch come la dichiarazione giudiziale di paternit e maternit naturale ex art. 269 c.c., poich essa pu agevolmente sottendere, anche sulla base dellart. 30, 3 e 4 comma Cost., un obbligo legale del genitore a riconoscere ex art. 250 c.c. il figlio naturale. In questo primo gruppo assente il potere sostanziale di attribuire rilevanza a fatti ( assente il diritto potestativo), ma vi il potere processuale di agire per la attuazione coattiva della pretesa insoddisfatta al rilascio della dichiarazione di volont. Occasione del ricorso al processo non la necessit di accertare previamente in giudizio i fatti per conseguire gli effetti, bens, come accade di regola, la crisi di cooperazione e la necessit di ottenere tramite il processo il bene che non si riusciti ad ottenere in via di adempimento spontaneo (in questo caso, leffetto della dichiarazione di volont). rispettata pertanto la strumentalit del processo nei confronti del diritto sostanziale. La peculiarit dellobbligo di rilasciare una dichiarazione di volont non affatto di essere infungibile (lart. 2932 c.c. dimostra al contrario la fungibilit), bens di essere unattivit che non si risolve in unopera materiale, per cui non si pu impiegare lesecuzione forzata degli obblighi di fare ex art. 612 ss. Da ci scaturisce la necessit di predisporre un processo che, accanto alla funzione cognitiva di accertamento della pretesa insoddisfatta al rilascio di una dichiarazione di volont, assolva anche la funzione esecutiva di attribuire allavente diritto il bene che avrebbe dovuto ottenere dalladempimento dellobbligo. Leffetto che sarebbe dovuto scaturire dalladempimento spontaneo collegato direttamente alla sentenza emanata al termine del processo di cognizione. Il carattere costitutivo della sentenza attiene solo alla funzione esecutiva che il processo chiamato ad assolvere, non altro che il carattere costitutivo proprio di ogni esecuzione forzata: lattribuzione al creditore del bene che avrebbe dovuto conseguire in via di adempimento spontaneo della pretesa insoddisfatta.

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Ne discende la correttezza sistematica della collocazione dellart. 2932 c.c. nella sezione della esecuzione forzata in forma specifica. Se questo vero, non ha senso parlare, in relazione a questo primo gruppo di ipotesi, di azioni costitutive di cognizione. 33. Segue: attuazione giudiziale di effetti conseguibili anche in via di autonomia privata. Una volta escluse dallambito delle azioni costitutive ex art. 2908 c.c. le azioni volte allattuazione coattiva di obblighi di rilasciare dichiarazioni di volont, da tale ambito vengono sostanzialmente espunte le ipotesi di azioni dirette a costituire nuovi rapporti giuridici. Rimangono solo le ipotesi di azioni costitutive dirette ad impedire o estinguere rapporti giuridici tra le parti. Seguendo la distinzione prima indicata, si esaminano a questo punto le altre ipotesi di azioni costitutive dirette a produrre un effetto conseguibile anche in via di autonomia privata. Si tratta dei casi di annullamento, rescissione, risoluzione giudiziale dei contratti e dei negozi unilaterali, di risoluzione delle disposizioni testamentarie o delle donazioni per inadempimento dellonere ex artt. 648 e 793 c.c., di revocazione delle donazioni per ingratitudine o per sopravvenienza dei figli ex artt. 800 ss. c.c., di riduzione delle donazioni e delle disposizioni testamentarie ex artt. 554 ss. c.c., di azione revocatoria ex art. 2901 c.c., ecc. In tutte queste ipotesi lannullamento, la rescissione, la risoluzione, la revocazione, la riduzione conseguibile anche in via di autonomia privata. Alla presenza di un contratto viziato da incapacit, errore, violenza, dolo o concluso in stato di pericolo o in stato di bisogno, le parti possono accordarsi non solo per ridurre ad equit, ma anche per annullare o rescindere il contratto. Con opportuni adattamenti, esempi si potrebbero proporre riguardo a ciascuno dei casi sopra elencati. Lesercizio, nella forma della proposizione della domanda in giudizio, del potere sostanziale di attribuire rilevanza al fatto impeditivo o estintivo (lerrore, lo stato di pericolo, ecc.) la modalit predeterminata legalmente tramite la quale lannullamento, la rescissione segue allesercizio unilaterale del potere (cio ad opera della sola parte colpita da errore, dallo stato di pericolo, ecc.).

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Anche in queste ipotesi si pu scorgere una crisi di cooperazione sul piano del diritto sostanziale. La stipulazione di un contratto alla presenza di uno stato di incapacit, errore, violenza o dolo costituisce un turbamento di quel libero potere di autodeterminazione che lessenza e il fondamento della autonomia privata. Lo stesso vale per la conclusione di un contratto a condizioni inique, per la necessit nota alla controparte di sottrarsi ad uno stato di pericolo o ad uno stato di bisogno. Linadempimento grave turba lequilibrio del sinallagma funzionale. Sebbene la crisi di cooperazione non consista nella violazione di un dovere generale di astensione posto a garanzia del godimento di un diritto reale o di un diritto della personalit, n nellinadempimento di un obbligo, si pu individuare un elemento, quanto meno oggettivo, di antigiuridicit, di inosservanza di una regola di condotta. Anche in queste ipotesi il processo assolve la funzione di assicurare al titolare del diritto tutto quello e proprio quello che gli garantito dal diritto sostanziale, se si intende che tale funzione comprenda la repressione di fenomeni di antigiuridicit che turbano le relazioni tra privati. Peraltro unattenta analisi della disciplina sostanziale delle singole ipotesi di azioni dirette ad impedire o estinguere rapporti giuridici tra le parti condurrebbe probabilmente ad espungere molte di esse dallambito della tutela costitutiva e ad inserirle nellambito dello schema norma-fatto-potere sullan-effetto, cui correlata la tutela di accertamento. 34. Segue: azioni costitutive necessarie. Questo ultimo gruppo di azioni costitutive sono dirette a un effetto non conseguibile in via di autonomia privata (v. indietro): es., nullit del matrimonio, divorzio, disconoscimento della paternit o maternit, ecc. Leffetto sostanziale impedimento del sorgere della qualit di coniuge, collegato alle cause di nullit del matrimonio, leffetto scioglimento del rapporto di coniugio, collegato alle cause di divorzio, ecc. non conseguibile in via di autonomia privata, tramite dichiarazioni di volont unilaterali o bilaterali, bens solo a seguito dellaccertamento giudiziale della sussistenza di uno dei fatti previsti dalla legge. Solo in queste ipotesi viene meno pressoch del tutto la strumentalit delle utilit assicurate dal processo nei confronti del

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diritto sostanziale. Il processo si presenta come elemento costitutivo indispensabile della fattispecie cui collegato il prodursi di un dato effetto giuridico. Perci si tratta di ipotesi eccezionali, situate ai confini estremi della giurisdizione contenziosa, poich non sempre dato ravvisarvi una effettiva controversia tra le parti. Si pensi ai molti processi di divorzio in cui entrambi i coniugi sono favorevoli o hanno interesse ad ottenere lo scioglimento del matrimonio; oppure, per fare un esempio che ha sempre suscitato perplessit, al giudizio di interdizione o inabilitazione. Il ricorso al giudice utilizzato in funzione di controllo preventivo della sussistenza del fatto che giustifica un determinato effetto. Ci in considerazione della delicatezza delle materie e delleccezionale rilievo dato agli interessi in esse coinvolti. 35. Sentenze determinative: una critica. Accanto alle sentenze di mero accertamento, di condanna e costitutive, una parte della dottrina ha elaborato una quarta categoria, le sentenze determinative. Essa inquadra le ipotesi in cui il giudice, in assenza di integrazioni determinate consensualmente dalle parti, chiamato a determinare o specificare in via equitativa loggetto di obbligazioni individuate dalla legge o dal contratto, attraverso criteri altamente elastici (ad es., la correttezza professionale di cui allart. 2598, n. 3 c.c.; le ragioni inerenti allattivit produttiva e allorganizzazione del lavoro di cui allart. 3 l. 604/1966; la normale tollerabilit, avuto anche riguardo alla condizione dei luoghi, di cui allart. 844, 1 comma c.c.; il contemperamento tra le esigenze della produzione e le ragioni della propriet, di cui allart. 844, 2 comma, ma gli esempi sono molti). In realt, non sembra che vi sia ragione di raggruppare tali ipotesi in unapposita categoria, che forse si giustificherebbe solo per casi eccezionali, che si situano nellambito della giurisdizione non contenziosa o ai margini della giurisdizione contenziosa, ad es. artt. 1349 c.c., 1183 c.c., 749 c.p.c. Nelle altre ipotesi che vengono raggruppate in questa categoria, il giudice compie pur sempre unattivit interpretativa di canoni preesistenti, seppure risultanti da complesse ricostruzioni tipologiche della realt sociale. In tali ipotesi si accentua il carattere creativo, valutativo che sempre inerente allinterpretazione di norme giuridiche, in quanto attivit ermeneutica (v. indietro).

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Non sembra quindi che vi sia spazio per ammettere un particolare potere determinativo in capo al giudice e, quindi, un ulteriore schema di produzione degli effetti sostanziali, che si aggiunga a quelli gi presi in considerazione (v. indietro).

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