REGULAO

de Servios Pblicos e Controle Externo

Repblica Federativa do Brasil Tribunal de Contas da Unio Ministros Walton Alencar Rodrigues, Presidente Ubiratan Aguiar, Vice-Presidente Marcos Vinicios Vilaa Valmir Campelo Guilherme Palmeira Benjamin Zymler Augusto Nardes Aroldo Cedraz Raimundo Carreiro Auditores Augusto Sherman Cavalcanti Marcos Bemquerer Costa Andr Lus de Carvalho Ministrio Pblico Lucas Rocha Furtado, Procurador-Geral Paulo Soares Bugarin, Subprocurador-Geral Maria Alzira Ferreira, Subprocuradora-Geral Marinus Eduardo de Vries Marsico, Procurador Cristina Machado da Costa e Silva, Procuradora Jlio Marcelo de Oliveira, Procurador Srgio Ricardo Costa Carib, Procurador

REGULAO DE SERVIOS PBLICOS E CONTROLE EXTERNO

Braslia, 2008

 Copyright 2008, Tribunal de Contas da Unio Impresso no Brasil / Printed in Brazil Os conceitos e opinies emitidas em trabalhos assinados so de inteira responsabilidade de seus autores. Permite-se a reproduo desta publicao, em parte ou no todo, sem alterao do contedo, desde que citada a fonte e sem fins comerciais. www.tcu.gov.br

Brasil. Tribunal de Contas da Unio. Regulao de servios pblicos e controle externo / Tribunal de Contas da Unio. Braslia : TCU, Secretaria de Fiscalizao de Desestatizao, 2008. 496 p.

1. Controle externo - Brasil. 2. Servios pblicos regulao Brasil I. Ttulo.

Ficha catalogrfica elaborada pela Biblioteca Ministro Ruben Rosa

APRESENTAO
Esta publicao representa muito mais do que mera coletnea de trabalhos acadmicos seletos, elaborados por servidores do Tribunal de Contas da Unio. bem mais do que isso. A obra reflete o srio esforo institucional, investido, ao longo dos anos, na formao de capacidades; o indeclinvel compromisso do TCU em buscar cada vez mais a excelncia, em todas as suas reas de atuao, no desempenho de sua misso constitucional de assegurar a aplicao dos recursos pblicos, de maneira efetiva e regular, em benefcio da sociedade. Os trabalhos esto em consonncia com o novo paradigma estabelecido pelas mudanas constitucionais que levaram reformulao do modo de atuao do Estado Brasileiro. Ampliaram-se as possibilidades de prestao de servios pblicos por entidades privadas, muitas vezes em ambiente concorrencial, com relevo para os entes estatais novos, criados para regular a prestao desses servios, at ento, em grande parte, submetidos a regime de monoplio estatal. A diversidade e a complexidade da nova realidade levaram o Tribunal de Contas da Unio a acompanhar a correo, a legalidade e a economicidade dos processos de privatizao e de outorga de servios pblicos, bem assim a fiscalizar a correta execuo dos contratos de concesso e a prpria atuao das entidades reguladoras, o que tornou evidente a necessidade de alto nvel de especializao tcnica das equipes e de especial esforo na capacitao de pessoas. Esse esforo, porm, no se deve limitar ao mbito interno do TCU, nem pode esgotar-se na aquisio de ttulos ou elaboraes de obras acadmicas. de mister abrir o dilogo com a sociedade civil, com o Parlamento, com todos os interessados, para que sejam submetidas a debate as grandes questes enfrentadas, a todo o tempo, pela atividade de controle externo. O principal desafio discutir os meios e as possibilidades da ao fiscalizadora dos Tribunais de Contas, diante da nova concepo e atuao do Estado, dessa nova forma de buscar a realizao das finalidades pblicas, dessa particular forma com que se d a atuao das entidades reguladoras. exatamente esse o objetivo pretendido com a edio deste livro. Mais do que a divulgao dos estudos, a presente publicao apresenta convite claro reflexo, discusso e ao dilogo construtivo. Em se tratando de momento em que o Tribunal de Contas da Unio edita trabalhos de reflexo sobre controle e regulao de servios pblicos, no se poderia deixar de prestar justas homenagens ao insigne membro desta Corte de Contas, pioneiro no estudo da regulao dos servios pblicos, o Ministro Alfredo de Vilhena Vallado, cuja privilegiada viso relatada pelo no menos ilustre Themistocles Brando Cavalcanti, em seu Tratado de Direito Administrativo, nos seguintes termos:

Deve-se atribuir ao Professor ANHAIA MELO, de So Paulo, e ao Ministro ALFREDO VALADO, do Tribunal de Contas Federal, a primazia no sugerir a adoo entre ns da fiscalizao dos servios de utilidade pblica por meio de comisses.

O primeiro estudou o assunto em conferncias depois reunidas em volume, especialmente naquelas enfeixadas no livro O problema econmico dos servios de utilidade pblica. Por outro lado, ALFREDO VALADAO, quer em seu Direito das guas, quer em seu projeto de Cdigo de guas, quer em sua justificao, sempre se bateu pela criao de comisses semelhantes s existentes nos Estados Unidos. [...] O Cdigo (de guas), entretanto, no atendeu s consideraes do projeto, preferindo a fiscalizao pelo rgo burocrtico do Ministrio da Agricultura, sem a amplitude dos poderes das comisses existentes nos Estados Unidos. A soluo talvez tenha sido melhor naquela poca, espera que a idia das comisses pudesse amadurecer.

Que esta publicao possa servir, ento, sob os auspcios do Ministro Vallado, ao amadurecimento das reflexes a respeito do papel constitucional dos Tribunais de Contas e do controle externo dos rgos governamentais inerente a qualquer regime que se pretende democrtico e republicano. Walton Alencar Rodrigues Presidente do TCU

PREFCIO
A presente publicao reflete o esforo promovido pelo Tribunal de Contas da Unio (TCU), nos ltimos anos, no sentido de desenvolver competncias e especializar seu corpo tcnico, por meio do patrocnio de cursos de ps-graduao, em reas consideradas prioritrias no mbito da instituio. Assim, esta obra rene artigos produzidos a partir de monografias elaboradas durante curso de Ps-Graduao do Controle Externo da Regulao de Servios Pblicos, realizado pelo Instituto Serzedello Corra, assim como artigos originados de monografias produzidas por servidores do TCU, ao final de cursos de especializao na rea de regulao de servios pblicos, realizados em outras instituies de ensino, em parcerias com o TCU. A publicao se destaca pelo fato de abranger diversos assuntos relacionados prestao de servios pblicos por particulares, mediante delegao, a seguir listados: a atuao das agncias reguladoras quanto ao desempenho de sua misso institucional; o controle externo exercido, por meio do TCU sobre a regulao dos servios pblicos; questes afetas aos contratos de concesso, como o equilbrio econmico-financeiro e a possibilidade de alterao unilateral dos contratos; anlises dos efeitos da privatizao e das reformas regulatrias nos setores de telefonia e de energia eltrica, alm de estudo comparativo entre os institutos da concesso e da permisso. Preliminarmente aos artigos produzidos durante os cursos de especializao, como forma de contextualizar os trabalhos, publica-se nesta obra artigo de autoria dos analistas Marcelo Barros Gomes, Maria do Amparo Coutinho e Maurcio de Albuquerque Wanderley, referente atuao do TCU em dez anos de exerccio do controle externo sobre a regulao de servios pblicos. O objetivo desse artigo esclarecer o papel do Tribunal relativamente ao controle das agncias reguladoras, especificamente no que concerne s outorgas para delegaes de servios pblicos, execuo dos contratos referentes a essas delegaes e ao desempenho das agncias. Alm disso, o artigo trata das medidas de aprimoramento, levadas a efeito pelo Tribunal, para incrementar a eficcia e a eficincia das aes de controle e traz ainda vrios exemplos de atuao do TCU quanto fiscalizao da regulao de servios pblicos. Aps o artigo introdutrio, a ordem de publicao dos trabalhos foi estruturada segundo elementos temticos comuns observados no contedo desses trabalhos. Assim, abre a publicao o artigo de Jos Augusto Maciel Vidigal As agncias reguladoras e seus poderes especiais no ambiente institucional contemporneo brasileiro , que cuida do modelo de agncias reguladoras no Brasil, especialmente de suas peculiaridades, seu marco legal, alm dos reflexos e dos limites da atuao desses entes no atual ambiente institucional contemporneo brasileiro. O segundo bloco de artigos trata da atuao do TCU no controle da regulao de servios pblicos. O artigo de autoria de Marcelo Bemerguy O papel do Controle Externo na regulao de servios de infra-estrutura no Brasil discute a questo do controle sobre os entes reguladores em face da autonomia desses entes. J o artigo da analista Mrcia Cristina Nogueira Vieira O controle do Tribunal de Contas da Unio sobre os atos discricionrios das agncias reguladoras luz dos princpios constitucionais investiga, a partir da jurisprudncia e da doutrina ptrias, a competncia do TCU para controlar os atos discricionrios das agncias. Por fim, ainda sobre a atuao do Tribunal de Contas, h o artigo de Deise Souza de Oliveira A atuao dos Tribunais de Contas no controle da explorao de rodovias federais delegadas aos entes federados , em que a autora apresenta casos prticos relativos atuao das agncias no setor de transportes, bem como atuao dos

Tribunais de Contas, nas esferas federal e estadual, com enfoque central na delimitao entre as competncias dos rgos fiscalizadores quanto a sua atuao sobre convnios celebrados entre a Unio e os estados federados, com base na Lei n 9.277/1996. O terceiro bloco de artigos envolve a discusso sobre aspectos particulares da regulao de servios pblicos, tais como as questes do equilbrio econmico-financeiro e da possibilidade de alterao unilateral de contrato. Assim, neste bloco, inicialmente temos o artigo de Adalberto Santos de Vasconcelos O equilbrio econmico-financeiro nas concesses de rodovias federais no Brasil , cujo objetivo contribuir com o processo de aferio e de recomposio do equilbrio econmico-financeiro em delegaes de servio pblico, com vistas a que se tenha maior transparncia do processo e maior conhecimento sobre o tema. Em seguida, temos o artigo de Maria do Amparo Coutinho Validade jurdica
do Modelo Regulatrio para aferio do equilbrio econmico-financeiro nos contratos de concesses de servios pblicos de eletricidade no Brasil , em que a autora discute

se o modelo de reviso tarifria peridica proposto pela Agncia Nacional de Energia Eltrica (Aneel) em relao aos contratos de concesso de servios de distribuio de energia eltrica juridicamente sustentvel, tendo em vista romper com o teoria clssica do princpio do equilbrio econmico-financeiro, aceita pela doutrina e jurisprudncia brasileiras. Ainda sobre este tema, h o artigo de Paulo Sisnando Rodrigues de Arajo
Anlise comparativa dos processos de reviso tarifria dos setores de transporte, energia eltrica e telecomunicaes , que tem por objetivo contribuir para a melhor compreenso

dos mecanismos de equilbrio-financeiro, mediante descrio sucinta desses mecanismos nos setores de infra-estrutura com forte impacto na vida dos cidados, como os de transporte, energia eltrica e telecomunicaes, regulados, respectivamente, pela Agncia Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), pela Aneel e Agncia Nacional de Telecomunicaes (Anatel). Tambm so comparados nesse trabalho os processos de reviso tarifria em cada um desses setores e a atuao dos rgos reguladores. Fecha esse bloco o artigo de Demstenes Trs de Albuquerque Execuo dos contratos de concesso - possibilidade de alterao unilateral dos contratos de concesso de servio pblico , cuja principal questo a ser examinada a possibilidade jurdica de a Administrao Pblica alterar unilateralmente os contratos de concesso de servio pblico, sem que isso implique o direito do concessionrio em obter a resciso da avena, por desrespeito a clusula contratual. O autor busca tratar dessa questo a partir do estudo de casos concretos que se apresentam aos Tribunais de Contas. O quarto bloco de artigos envolve temas relacionados atuao de rgos reguladores quanto ao cumprimento de obrigaes contratuais. O artigo de Luciano dos Santos Danni Anlise do efeito das reformas regulatrias e da privatizao dos servios pblicos no Brasil - eletricidade e telefonia visa analisar se as reformas regulatrias e a privatizao nos setores de telefonia e energia eltrica contriburam para a reduo das desigualdades e da pobreza no Brasil. Na mesma linha, o trabalho de Marcelo Nascimento Barbosa Uma
anlise dos efeitos da privatizao dos servios de telefonia no Brasil e da implantao do marco regulatrio no processo de universalizao tem por objetivo especfico tecer

consideraes sobre alguns aspectos das reformas regulatrias e da privatizao no setor de telecomunicaes sob a tica da Teoria Poltica Positiva da Regulao (TPPR). O autor analisa o desempenho da Anatel, agncia reguladora do setor de telecomunicaes brasileiro, quanto a uma de suas principais atribuies: incentivar e fiscalizar o cumprimento das metas de universalizao de acesso ao sistema de telefonia fixa servio pblico exercido em regime de concesso que deve ser obrigatoriamente garantido pelo Estado.

Por fim, o quinto bloco encerra esta publicao com artigo de Noemia Naomi Matayoshi O instituto da permisso de servios pblicos no atual ordenamento jurdico brasileiro , em que a autora visa estudar o instituto da permisso de servio pblico no atual ordenamento jurdico brasileiro, tendo em vista no ser um tema muito pesquisado e haver divergncias e controvrsias entre a doutrina, a jurisprudncia e a legislao hoje existentes versando sobre o tema. Como se depreende dos temas apresentados, esta publicao propicia uma viso abrangente e analtica sobre diversos aspectos que envolvem a regulao de servios pblicos no Brasil. Espera-se que a presente obra contribua, em conjunto com outras sries de publicaes patrocinadas pelo TCU, no sentido de permitir que a instituio, alm de suas contribuies tcnicas decorrentes do desempenho de suas competncias constitucionais, consolide-se como um centro de excelncia na difuso de conhecimentos gerados a partir do desenvolvimento sistematizado de atividades pedaggico-educativas, que permitam cada vez mais o fortalecimento do dilogo do Tribunal com a sociedade brasileira. Jorge Pereira de Macedo Secretrio-Geral de Controle Externo

Sumrio
10 anos de controle externo da regulao de servios pblicos Marcelo Barros Gomes, Maria do Amparo Coutinho, Maurcio de Albuquerque Wanderley, 11 Parte I As agncias reguladoras e seus poderes especiais no ambiente institucional contemporneo brasileiro Jos Augusto Maciel Vidigal, 33 Parte 2 O papel do controle externo na regulao de servios de infra-estrutura no brasil Marcelo Bemerguy, 79 O controle do tribunal de contas da unio sobre os atos discricionrios das agncias reguladoras luz dos princpios constitucionais Marcia Cristina Nogueira Vieira, 107 A atuao dos tribunais de contas no controle da explorao de rodovias federais delegadas aos entes federados Deise Souza de Oliveira, 159 Parte 3 O equilbrio econmico-financeiro nas concesses de rodovias federais no brasil Adalberto Santos de Vasconcelos, 217 Validade jurdica do modelo regulatrio para aferio equilbrio econmico-financeiro nos contratos de concesses de servios pblicos de eletricidade no Brasil Maria do Amparo Coutinho, 267 Anlise comparativa dos processos de reviso tarifria dos setores de transporte, energia eltrica e telecomunicaes Paulo Sisnando Rodrigues de Araujo, 313 Execuo dos contratos de concesso - Possibilidade de alterao unilateral dos contratos de concesso de servio pblico Demstenes Tres de Albuquerque, 353

Parte 4 Anlise do efeito das reformas regulatrias e privatizao dos servios pblicos no brasil eletricidade e telefonia Luciano dos Santos Danni, 399 Uma anlise dos efeitos da privatizao dos servios de telefonia no brasil e da implantao do marco regulatrio no processo de universalizao Marcelo Nascimento Barbosa, 423 Parte 5 O instituto da permisso de servios pblicos no atual ordenamento jurdico brasileiro Noemia Matayaoshi, 457

10 ANOS DE CONTROLE EXTERNO DA REGULAO DE SERVIOS PBLICOS

MARCELO BARROS GOMES, MARIA DO AMPARO COUTINHO, MAURCIO DE ALBUQUERQUE WANDERLEY

INTRODUO O presente artigo busca descrever o papel do Tribunal de Contas da Unio (TCU), entidade de fiscalizao superior do Brasil, no controle externo de entes reguladores de infra-estrutura. Inicialmente, o TCU acompanhou os processos de privatizao de empresas includas no Plano Nacional de Desestatizao, nos termos da Lei n 8.031/1990, alterada pela Lei n 9.491/1997. A partir de 1998, o TCU passou a realizar, de forma sistematizada e centralizada em uma unidade tcnica, trabalhos de controle externo no ambiente regulatrio. Tal atuao ocorreu por meio da anlise concomitante de processos de outorga de servios pblicos e da anlise da execuo dos contratos decorrentes, bem como por intermdio de auditorias e de avaliaes de desempenho dos entes formuladores e reguladores setoriais. Primeiro, apresenta-se o contexto de atuao do TCU, para em seguida descrever-se o modus operandi, os principais intrumentos de fiscalizao e as aes de aprimoramento de controle externo da regulao. Como destaque do artigo, so apresentados exemplos de trabalhos do TCU na rea de regulao, nos ltimos dez anos. Pretende-se, desta forma, demonstrar que o controle externo, exercido pelo TCU, sobre as agncias reguladoras garante accoutability da gesto regulatria e, sem pretender substitu-las ou tornar-se instncia regulatria, contribui para a melhoria da atuao desses entes sob os aspectos da eficincia, economicidade, efetividade e eqidade na implementao de polticas pblicas de regulao.
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O CONTEXTO DE ATUAO DO TCU O processo de privatizao e a reforma regulatria, iniciados na dcada de 90, implicaram novos arranjos institucionais no modelo de prestao de servios pblicos no setor de infra-estrutura brasileiro. A participao de agentes privados nos setores de telecomunicaes, petrleo, gs natural e energia eltrica surgiu como resposta s presses do movimento internacional pela reduo do Estado como provedor direto de bens e servios. O estabelecimento desse novo ambiente na administrao pblica teve como conseqncia uma profunda mudana na forma de atuao do Estado, que passou a atuar indiretamente no setor de infra-estrutura, mediante processos de privatizao de empresas e de delegao de servios pblicos iniciativa privada. A reduo da participao estatal na economia do Pas exigia, paralelamente, o fortalecimento das instituies incumbidas de formular polticas pblicas e de regular os setores desestatizados (Bemerguy, 2004).

Regulao de servios pblicos e controle externo

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As agncias reguladoras criadas nesse novo arranjo institucional receberam elevado grau de autonomia para que pudessem implementar com credibilidade as polticas pblicas, de modo a conferir estabilidade ao marco regulatrio. A independncia das agncias, por sua vez, representa maior possibilidade de captura, seja pelo ente regulado, seja por grupos especficos de consumidores, em detrimento dor princpios regulatrios de eqidade, eficincia produtiva e eficincia alocativa, o que exige robusto sistema de accountability governamental. No regime democrtico e republicano, a delegao de poderes que visa a garantir a independncia dos agentes administrativos requer, obrigatoriamente, para o balanceamento das foras, a adequada prestao de contas sobre a utilizao desses poderes. O TCU tem acompanhado de forma prxima todo o ciclo de reforma do Estado na rea de infra-estrutura, emitindo pareceres em todos os processos de privatizao e de outorga de concesso de servios pblicos, e, posteriormente, acompanhando a regulao estatal e a execuo dessas outorgas, de forma a garantir a necessria transparncia e accountability aos processos regulatrios. Considerando-se esses pressupostos, verifica-se que a atuao do TCU tem fundamento constitucional, pois exercita o controle externo, cujo titular o Congresso Nacional. Cabe ao TCU efetuar, por iniciativa prpria ou em razo de demanda parlamentar, fiscalizaes de natureza contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial na Unio e em todas as entidades da administrao direta e indireta. A realizao de auditorias de natureza operacional foi uma inovao constitucional que possibilitou ao TCU analisar no s os atos da Administrao Pblica sob o aspecto da legalidade, mas tambm seu desempenho, sob os aspectos da eficincia, eficcia e economicidade. Na mesma linha, por meio da Emenda n 19/1998, foi inserido na Constituio Federal o princpio da eficincia, que implicou significativa alterao do foco do controle externo. Nesse contexto, no h dvidas de que as agncias reguladoras, na qualidade de autarquias especiais, esto sujeitas fiscalizao pelo TCU, de modo que sua atuao deve ser avaliada sob a tica da legalidade, eficincia, eficcia e economicidade. O controle externo das agncias reguladoras tem em vista identificar falhas e oportunidades de melhoria de procedimentos, no sentido de evitar que tais entidades afastem-se dos limites impostos pela lei ou de que adotem decises no condizentes com sua finalidade legal ou resultantes da sua captura por interesses dos entes regulados. Especificamente em relao ao acompanhamento dos atos regulatrios, salienta-se que o TCU no atua diretamente formulando polticas pblicas ou direcionando a regulao, mas sobretudo fiscaliza a atuao das agncias em face de suas competncias legais, de modo que estas no ultrapassem os marcos legais do setor. O foco do controle sobre as agncias reguladoras d-se basicamente em dois momentos: o primeiro, nos atos de outorga de delegao ao ente privado da prestao de um servio pblico; o segundo, na execuo dos contratos decorrentes dessas outorgas. O objetivo do controle nos dois momentos no outro seno o de garantir regularidade, transparncia e auditabilidade aos atos das agncias. Dessa forma, ao reduzir eventuais riscos de captura pelo regulador, o Controle Externo cria condies necessrias para estabilidade das regras, o correto cumprimento dos contratos e a eficincia da regulao.

FORMA DE ATUAO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO O Tribunal de Contas da Unio(TCU) acompanhou todo o ciclo de reforma regulatria do Estado. Inicialmente, a atuao deu-se, principalmente, por meio de pareceres sobre os procedimentos adotados nos processos de privatizao. Nesse contexto, o Tribunal emitiu normativos que obrigavam os gestores dos processos de desestatizaes a encaminharem ao TCU documentos que permitissem a fiscalizao concomitante desses processos. Esse modelo de acompanhamento permitiu que o TCU atuasse tempestivamente, corrigindo falhas em diversas etapas e propiciando maior transparncia aos procedimentos adotados pelo governo federal. Para a realizao de tarefas nesta rea, o Tribunal detectou a necessidade de capacitar uma equipe de analistas de controle externo. Verificou-se que o exame do processo de privatizao exigia conhecimentos de temas relacionados com finanas corporativas, contabilidade, direito e gesto empresarial, cuja abordagem se diferenciava daquelas vivenciadas pelos tcnicos do TCU durante o exame dos processos de fiscalizao mais usuais. Verificou-se, ainda, que o xito no controle das privatizaes exigia uma estrutura institucional que desse amparo a esse esforo de capacitao. Inicialmente, foi formado um grupo de trabalho com analistas dedicados exclusivamente ao controle dos processos de privatizao. Posteriormente, com a criao das agncias reguladoras e a implementao dos processos de delegao de servios pblicos, mediante as outorgas de concesso, permisso e autorizao de servios pblicos, houve a necessidade de se criar uma unidade tcnica exclusivamente voltada para a fiscalizao dos processos de desestatizao. Tal fato ocorreu em 1998, quando todos os processos de desestatizao ficaram a cargo da ento 9 Secretaria de Controle Externo (9 Secex), transformada, em 2000, na atual Secretaria de Fiscalizao de Desestatizao (Sefid). O exame dos processos de desestatizao que envolviam, alm da alienao de ativos, a outorga concomitante da concesso de algum servio pblico (exemplo: ferrovias, distribuio de energia eltrica) evidenciou a necessidade de o TCU acompanhar a execuo dos contratos decorrentes desses processos, principalmente a atuao finalstica das agncias reguladoras. Esse novo desafio foi facilitado pela ampliao das competncias do TCU na Constituio de 1988, em razo da possibilidade de realizar auditorias de natureza operacional alm das tradicionais auditorias contbeis, oramentrias, financeiras e patrimoniais. Quando a prestao de servios pblicos ocorria, preponderantemente, por meio de empresas estatais, a atuao do controle externo baseava-se, principalmente, na anlise das prestaes de contas das entidades. O controle do Tribunal tinha como foco os atos de gesto dos administradores, deixando para segundo plano a anlise do desempenho da empresa na condio de provedora de servios pblicos. Com vistas a acompanhar e a fiscalizar as alteraes institucionais decorrentes dos processos de delegao, o TCU, por meio de normativos internos IN/TCU n 027/1998 e IN/TCU n 46/2004 , regulamentou a fiscalizao dos processos de delegaes de servios pblicos.

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O controle das delegaes realizado em duas etapas: a outorga do ato delegatrio e a execuo contratual2. A outorga um processo delimitado no tempo, mas as condies por ela estabelecidas perpetuam-se por todo o prazo de validade da delegao, geralmente dcadas. Da a criticidade, nessa etapa, de verificar-se, em pouco tempo, os aspectos legais, a viabilidade tcnica, econmica e financeira das condies de transferncia do servio pblico, bem como as implicaes ambientais inerentes ao negcio em questo. Alm disso, analisa-se a legalidade do edital e sua consonncia com os estudos de viabilidade tcnica e econmico-financeira, as etapas de habilitao de interessados e de julgamento de propostas , acompanhando-se, por fim, a assinatura dos contratos. A execuo contratual controlada por meio de auditorias e inspees, alm do exame de relatrio consolidado de acompanhamento elaborado pelos rgos concedentes federais. No caso das concesses de distribuio de energia eltrica, as revises tarifrias peridicas, tendo em vista a sua relevncia durante a execuo dos contratos, mereceram a edio de uma Instruo Normativa do TCU (n 43/2002), a qual estabelece um controle concomitante dos procedimentos adotados pela agncia reguladora. Em razo de que os atos delegatrios da prestao de servios pblicos implicam a celebrao de contratos de longo prazo, de valor econmico elevado e cujo objeto no pode ser descontinuado, fundamental eficcia do controle que este seja concomitante aos procedimentos de outorga ou de execuo contratual, a fim de que qualquer irregularidade detectada possa ser corrigida previamente assinatura do contrato. Do contrrio, as determinaes e recomendaes do TCU com vistas correo de falhas podero ser incuas, inoportunas ou de alto custo para a sociedade. O terceiro foco de atuao do TCU o controle de desempenho das agncias reguladoras, em que, por meio de auditorias operacionais, verifica-se se as agncias esto atuando segundo sua misso institucional. Sobre esses aspectos, importante mencionar que o papel do TCU no controle da regulao de servios pblicos no se confunde com o das agncias reguladoras. O Tribunal, em primeiro lugar, realiza a fiscalizao dirigida atuao da agncia, sem que, no entanto, esteja afastada a possibilidade de realizar-se, tambm, auditorias e inspees diretamente nas concessionrias e nas permissionrias de servios pblicos. O controle exercido pelo TCU envolve a formao de juzo sobre os resultados, a economicidade, a eficincia e a efetividade da atuao dos entes reguladores. Mais que isso, identifica e recomenda prticas de gesto regulatrias que possam alavancar o desempenho dos entes envolvidos, analisa a governana do regime regulatrio e, ainda, busca criar um histrico em polticas de regulao que sirva de base para tomadas de decises, sem, contudo, sobrepor-se nem confundir-se com o papel do regulador. Registre-se que, recentemente, com a edio da Lei n 11.079, de 30 de dezembro de2004, que trata das normas para a contratao de Parcerias Pblico-Privadas (PPP) no mbito da administrao pblica, o TCU passou a incorporar em sua sistemtica de fiscalizao o acompanhamento do desempenho dos contratos de PPP Para tanto, foi . editada a Instruo Normativa TCU n 52, de 4 de julho de2007, aprimoramento do controle externo da regulao Com o intuito de suprir as necessidades de aprimoramento, o TCU est desenvolvendo o Projeto de Modernizao do Controle Externo da Regulao, financiado

pelo Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID), e apoiado tecnicamente pela Fundao Getlio Vargas (FGV). A necessidade de projeto especfico para a rea de controle da regulao surgiu da identificao de oportunidades de aperfeioamento do trabalho que estava sendo realizado, no somente em reas j sob controle do TCU, mas tambm sobre novos objetos de controle externo da atividade regulatria estatal na rea de infra-estrutura. O projeto foi idealizado para atender tanto a aes de diagnstico da atuao do TCU e dos entes reguladores, quanto a aes de desenvolvimento e sustentabilidade dos processos de trabalho criados ou aperfeioados aps a implementao dos produtos previstos. Os produtos de diagnsticos tm como objetivo registrar os processos dos trabalhos realizados, bem como os mtodos e as tcnicas atualmente utilizados pelo TCU. Mediante a comparao dessas informaes e a identificao dos objetos de controle mapeados nas agncias reguladoras, pode-se propor aperfeioamento ou novas abordagens para a atuao do TCU no controle da regulao de servios pblicos. Os produtos de diagnstico, bem como seus objetivos, acham-se listados a seguir: Mapeamento dos processos organizacionais da Sefid - compreende o levantamento, a definio e a documentao de processos organizacionais e as atividades da Sefid; Mapeamento dos mtodos e das tcnicas de controle da regulao utilizados pela Sefid - compreende o levantamento e a documentao de mtodos utilizados no controle da regulao, sejam eles tcitos ou explcitos; Mapeamento dos macroprocessos dos entes reguladores jurisdicionados Sefid - objetiva o melhor conhecimento das atividades essenciais dos entes reguladores jurisdicionados Sefid, levando-se em conta critrios de materialidade, risco, relevncia e outros necessrios ao controle da regulao, com vistas ao seu aprimoramento; Mapeamento dos sistemas informatizados de entes reguladores - compreende o levantamento de sistemas existentes em entes reguladores jurisdicionados Sefid, com a identificao das informaes e relatrios relevantes para o controle da regulao.
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Os produtos de desenvolvimento tm como horizonte a atuao futura do TCU na rea de controle da regulao, e prevem a concepo de mtodos e tcnicas que sero utilizados para possibilitar a atuao mais abrangente e efetiva no controle da regulao. Os produtos previstos para essa ao so os seguintes: Desenvolvimento de novos mtodos e tcnicas em controle da regulao compreende o desenvolvimento de novos modelos de controle da regulao aplicados a novos objetos considerados relevantes pela Secretaria de Fiscalizao de Desestatizao (Sefid); e Anlise da estrutura organizacional do TCU para o controle da regulao consiste na racionalizao da gesto de controle da regulao, mediante proposta

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de estrutura organizacional adequada para o TCU, tendo em vista critrios de economicidade, eficincia e efetividade das aes de controle da regulao. A sustentabilidade das aes do Projeto deve ser alcanada mediante o fortalecimento da relao do TCU com os pblicos-alvo que tm interesse na rea de regulao, bem como na estratgia de coleta e tratamento dos dados necessrios ao controle externo dos entes reguladores. Para tanto, prev-se a realizao de trs produtos: Diagnstico de pblicos-alvo: consiste na busca da melhoria da visibilidade das aes do TCU relacionadas ao controle da regulao, pelo aprimoramento da comunicao com seus pblicos-alvo; Especificao preliminar dos sistemas de informao para suporte automao de processos organizacionais da Sefid; e Implementao do Centro de Estudos e Controle da Regulao (CECR). O Projeto, iniciado em 2003, est em fase final de desenvolvimento, mas o impacto dos produtos finalizados j vem surtindo efeito no trabalho da Sefid, a exemplo do mapeamento de processos e do registro de mtodos e tcnicas que vm sendo utilizados pelos servidores da Secretaria na instruo de processos. Tambm j esto sendo utilizados os resultados do mapeamento de macroprocessos nas agncias reguladoras, que gerou um instrumento de identificao de aspectos regulatrios quanto aos critrios de materialiadade, relevncia e risco, de suma importncia para o planejamento de fiscalizaes, para a identificao de novos objetos de controle e para a indicao de novas competncias a serem desenvolvidas pela Secretaria. Em breve, dever entrar em funcionamento, sob coordenao da Sefid, o CECR, cujo objetivo coletar, sistematizar, disseminar e apoiar a gerao de informaes e de conhecimento sobre regulao da infra-estrutura e seu controle. Alm dos produtos que esto sendo desenvolvidos com o apoio do BID, mediante consultoria da Fundao Getlio Vargas, o TCU j promoveu a primeira edio do curso de ps-graduao em controle da regulao, em que servidores que atuam nessa rea produziram trabalhos que tratam do tema regulao de servios pblicos. Acha-se, ainda, prevista a elaborao de Plano de Educao Corporativa em Controle da Regulao e a definio de competncias tcnicas para quem atua no controle da regulao, a ser desenvolvido com o apoio do Instituto Serzedello Corra, unidade do TCU, responsvel pelo desenvolvimento de competncias dos profissionais do controle. Aps a implementao integral do Projeto de Modernizao do Controle Externo da Regulao, espera-se criar, no mbito do TCU, as competncias profissionais e a infra-estrutura tcnica necessrias para adoo de sistemtica de fiscalizao abrangedora de processos de delegao de servios pblicos com foco no controle externo do regulador. Alm disso, esperam-se subsdios para a realizao de anlise direta e crtica da atuao dos agentes econmicos delegados em aspectos relacionados qualidade dos servios prestados, ao equilbrio econmico-financeiro dos contratos e a outros fatores que permitam uma compreenso mais completa do modelo poltico, econmico e operacional adotado para o provimento dos servios pblicos objeto de delegao estatal.

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10 ANOS DE ATUAO DO TCU - PRINCIPAIS TRABALHOS Como ficou assente neste artigo, o controle exercido por meio do TCU fundamental para que o regime regulatrio se sustente, pois se deve garantir alto grau de transparncia e accountability sobre os processos regulatrios, uma vez que a independncia dos entes reguladores, essencial para que esses exeram seus papis de forma isenta, pode levar tambm a comportamentos indesejados por parte daqueles que delegaram mandatos especficos para os referidos entes. O TCU tem atuado de forma exemplar na garantia da accountability e na tentativa da melhoria dos processos de gesto regulatria. Dentre os principais trabalhos de fiscalizao na rea de regulao de servios pblicos de infra-estrutura, destacam-se:

SETOR DE TELEFONIA Em 2004, o TCU, por meio de sua unidade especializada, realizou auditoria na Agncia Nacional de Telecomunicaes (Anatel) com o objetivo de avaliar a atuao daquela Agncia na fiscalizao da execuo dos contratos das concesses, permisses e autorizaes dos servios pblicos no setor de telecomunicaes. O TCU identificou deficincia grave da Anatel no acompanhamento do equilbrio econmico-financeiro dos contratos de prestao de servios de telefonia fixa, o que pode estar propiciando lucros indevidos s operadoras, desde 1997. Em resumo, foi verificado o seguinte: inexistncia de critrios na fixao de fatores de transferncia de produtividade das concessionrias e na mensurao de ganhos de produtividade; ausncia de acompanhamento do cumprimento de prazos para atendimento de solicitaes de acessos individuais e de qualidade dos servios de comunicao de massa; acompanhamento concessionrias; e deficiente do desempenho econmico-financeiro das
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indcios graves de ocorrncia de aumentos abusivos das tarifas, acima da inflao, bem como a concentrao dos reajustes sobre a tarifa de assinatura. Por meio do Acrdo n 1.196/2005 - TCU Plenrio, o Tribunal determinou Anatel a apresentao de estudo que demonstrasse a preservao do equilbrio econmico-financeiro desde o incio da vigncia dos atuais contratos de concesso de telefonia fixa, e, caso ficasse evidenciada a no-preservao do equilbrio econmico-financeiro dos contratos de concesso, adotasse aes imediatas com vistas ao restabelecimento do equilbrio contratual. Como benefcios auferidos da fiscalizao, cita-se, inicialmente, a quebra da inrcia representada pela mera aplicao, pelo regulador, dos ndices de reajustes sugeridos nos contratos de concesso, tal como vinha sendo feito. A Agncia est se preparando para avaliar o equilbrio econmico-financeiro dos contatos de concesso, e poder realizar

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revises tarifrias perdicas nesses contratos, em caso de haver desequilbrio. A prtica anterior no permitia ao regulador aferir se as empresas obtinham ganhos indevidos, o que poderia implicar o descumprimento da Lei Geral de Telecomunicaes e dos prprios contratos, em desfavor dos usurios. Outra auditoria de destaque foi a que fiscalizou a qualidade da telefonia no Brasil. Com a privatizao das telecomunicaes brasileiras, houve crescimento expressivo do nmero de acessos aos servios telefnicos. No entanto, simultaneamente a esse crescimento intensificaram-se os questionamentos dos usurios e de suas entidades representativas junto Anatel, rgos de defesa do consumidor e demais instncias de defesa dos direitos dos usurios relativamente qualidade dos servios de telecomunicaes. Nesse contexto, o TCU, instado pelo Congresso Nacional por meio da Comisso de Defesa do Consumidor da Cmara dos Deputados , realizou investigao sobre a atuao da Anatel em seu papel institucional de acompanhar e garantir a qualidade da prestao dos servios de telefonia. O TCU constatou que, para os usurios de servios de telefonia, aspectos relevantes concernentes qualidade desses servios ainda no so devidamente tratados pelo rgo regulador, pois persistem falhas em trs dimenses fundamentais do controle da qualidade: regulamentao, fiscalizao e sano. Foi verificado que h defasagem da regulamentao em relao a aspectos da qualidade percebida pelo usurio, especialmente no que diz respeito resoluo de problemas de contas e ao atendimento dos usurios realizado pelas prestadoras, e que o processo de regulamentao no considera adequadamente demandas razoveis da sociedade. Constatou-se baixa participao dos usurios nos processos regulatrios da agncia. O TCU apontou limitaes na atual estratgia de acompanhamento da qualidade e falhas no processo de fiscalizao realizados pela Anatel. Houve reao tardia da Agncia na implantao de aes integradas de fiscalizao de questes que tm tido maior demanda por parte dos usurios dos servios de telefonia. O TCU constatou ainda que as aes de represso conduzidas pela agncia contra as infraes cometidas pelas prestadoras no apresentam a efetividade necessria para garantir o cumprimento dos requisitos de qualidade estabelecidos na regulamentao. A baixa materialidade das sanes e a falta de tempestividade dos processos sancionatrios parecem explicar a persistncia das operadoras em determinados problemas e, por conseqncia, o alto ndice de reclamao dos usurios de servios telefnicos. Somam-se a essas constataes a no-prioridade do desenvolvimento de poltica de educao dos usurios e o fato de o rgo regulador no ter como foco central a qualidade na prestao do servio sob a perspectiva do usurio. O TCU, mediante Acrdo n 2109/2006 TCU- Plenrio, de 14 de novembro de2006, determinou que a Anatel apresentasse proposta de reviso da regulamentao relativa qualidade da prestao dos servios de telecomunicaes, com vistas a adequ-la a padres de qualidade compatveis com as exigncias requeridas pelos usurios. Determinou, ainda, que a Anatel desenvolvesse plano de reviso dos processos de fiscalizao das metas de qualidade e plano de reformulao dos processos sancionatrios, explicitando as solues e o cronograma de implementao de aes. Tambm proferiu uma srie de recomendaes como forma de aprimorar o processo de

controle e o acompanhamento das questes relativas qualidade, bem como exarou recomendao para que o Ministrio das Comunicaes realizasse, em conjunto com a Anatel, anlise circunstanciada das necessidades de recursos para o bom funcionamento da Agncia Reguladora no acompanhamento e na garantia da qualidade dos servios de telecomunicaes. O TCU est monitorando o Acrdo. A Agncia encaminhou ao TCU plano de ao que dever transformar de forma inequvoca a atuao daquele rgo no acompanhamento da qualidade dos servios de telefonia nos prximos anos. Em breve, o Tribunal dever realizar nova auditoria na Anatel para aferir a implementao e os resultados do plano de ao. Cita-se, ainda, como trabalho de grande relevncia o que investigou as causas da paralisia do Fundo de Universalizao de Telecomunicaes (Fust). A ausncia de aplicao dos recursos que compem o Fust compromete de forma significativa polticas de universalizao de servios de telecomunicaes e, conseqentemente, coloca o Brasil na retaguarda mundial no que se refere a ndices de incluso digital. Desde a edio da lei que instituiu o Fust, em 2000, no foram implementadas as condies necessrias para a aplicao dos recursos que o compem, que continuam a ser arrecadados e j chegavam, at junho de 2005, poca da realizao da auditoria, a cerca de 3,6 bilhes de reais. Da a relevncia do trabalho, em que se procurou identificar as causas que estariam impedindo a aplicao dos recursos do Fust. Entre os achados, o TCU verificou que a principal causa para a no-aplicao dos recursos do Fust foi a falta, ao longo desses anos, de uma atuao mais eficaz do Ministrio das Comunicaes na definio das polticas, prioridades e diretrizes para aplicao dos recursos. Foi constatado que os recursos do Fust seriam tambm fundamentais para maior xito de aes relacionadas incluso digital. Nesse sentido, o TCU identificou que existem vrios programas com esse objetivo, coordenados por diversos rgos, atuando de forma bastante desarticulada, o que dificulta uma ao governamental consistente. O TCU tambm verificou que a Anatel no aprovou regulamento final para o Servio de Comunicao Digital, que viabilizaria a utilizao do Fust para aplicao em redes de informao digital (acesso internet por banda larga). A auditoria concluiu, dessa forma, que as barreiras que impedem a aplicao dos recursos do Fust no esto relacionadas eventual impropriedade na legislao que rege o Fundo. Nos termos do Acrdo n 2048/2005-TCU-Plenrio, de dezembro 2005, o Tribunal fixou prazo para a apresentao, pelo Ministrio das Comunicaes, de diagnstico da necessidade de universalizao de telecomunicaes no Brasil, de acordo com os objetivos previstos pela Lei do FUST, e determinou ao Ministrio que apontasse polticas, diretrizes e prioridades para sua aplicao, indicando os programas que recebero os recursos. Determinou, adicionalmente, o desenvolvimento de aes regulatrias necessrias para viabilizar a aplicao do FUST. Tambm proferiu recomendaes Casa Civil da Presidncia da Repblica, para que desempenhe papel mais ativo nesse processo. O Ministrio das Comunicaes encaminhou estudo contendo diagnstico de necessidade de universalizao em telecomunicao, e relacionou projetos que podero ser financiados com os recursos do FUST.

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SETOR DE ENERGIA Um dos grandes trabalhos que vem sendo realizado no controle da regulao de servios pblicos de energia eltrica avaliao da eficincia do encargo tarifrio Conta de Consumo de Combustveis Fsseis (CCC), como indutor de modicidade tarifria para os sistemas isolados de energia eltrica. A Conta de Consumo de Combustveis Fsseis dos Sistemas Isolados (CCC-ISOL) o principal encargo que compe a tarifa de energia eltrica. Para o ano de 2004, poca da auditoria, a gerao de energia eltrica nos Sistemas Isolados da Regio Norte a ser subsidiada pela CCC, implicava o reembolso da ordem de R$ 3,4 bilhes, a ser rateado entre todos os consumidores brasileiros, o que demonstra a pertinncia da fiscalizao. O trabalho de auditoria procurou enfocar as seguintes questes: (1) averiguar a eficincia do encargo tarifrio Conta de Consumo de Combustveis Fsseis dos Sistemas Isolados (CCC-ISOL) como indutor de modicidade tarifria para esses sistemas; (2) avaliar a eficcia dos seus mecanismos de fiscalizao e de operacionalizao; (3) estimar a razoabilidade da previso de extino desse encargo em 2022; e (4) sugerir medidas que pudessem atenuar o peso desse encargo tarifrio. Entre os achados, o TCU identificou que houve crescimento de 542% na CCC no perodo de cinco anos e que uma das variveis que mais impactaram esse incremento foram as perdas eltricas verificadas nos sistemas isolados. Em termos monetrios, os custos decorrentes das perdas eltricas nos sistemas isolados so superiores a R$ 1 bilho, a valores de 2003. O TCU constatou que a CCC-ISOL tem papel fundamental para a sustentabilidade econmica das localidades atendidas pelos sistemas isolados. A cessao do subsdio representaria a aplicao de tarifas de energia eltrica elevadssimas se comparadas ao nvel de renda da regio em que se localizam esses sistemas. Com o fim da CCC-ISOL, as tarifas duplicariam, havendo casos em que algumas classes de consumidores estariam sujeitas a aumentos de mais de 300%. J no que concerne aos financiadores, o impacto da extino do encargo no insignificante, pois reduziriam suas tarifas entre 3% e 7%. O TCU verificou que no h fiscalizao efetiva que afira a aplicao desses recursos. No h conferncia in loco da efetiva utilizao do combustvel na gerao termeltrica. Tambm no efetuado qualquer controle operacional para verificar se a gerao das usinas compatvel com o consumo do combustvel. O TCU verificou, ainda, que os sistemas isolados carecem de polticas setoriais especficas com vistas a incentivar a sua eficientizao, tanto pelo lado da gerao quanto do consumo. Por meio do Acrdo n 556/2005 - TCU Plenrio, o Tribunal fixou prazo para que as Centrais Eltricas Brasileiras S.A. (Eletrobrs) e Agncia Nacional de Energia Eltrica (Aneel) apresentassem plano de ao contendo medidas que permitam aferir de forma efetiva os parmetros que tm impacto nos valores de reembolso da CCC-ISOL. Determinou que a Aneel implementasse mecanismos regulatrios com vistas a induzir a reduo dos nveis de perdas de energia eltrica para o sistema isolado; e avaliasse se a utilizao da linha de transmisso Rio Branco-Porto Velho vem criando condies que favoream o menor custo de produo de energia para o sistema Acre-Rondnia. Determinou ao Ministrio de Minas e Energia que reavalie o atual modelo setorial aplicvel aos sistemas isolados, com a participao dos financiadores e dos beneficirios da conta.

Aps a auditoria do TCU, houve diversas aes para integrao do sistema isolado e houve fiscalizao mais efetiva da Aneel sobre os gastos. No perodo auditado (19992006), foram gastos R$ 16 bilhes com a CCC-ISOL. As aes advindas das determinaes do Acrdo n 556/2005 - Plenrio possibilitam reduo das cotas de CCC para 2007 em torno de 37%. Caso o crescimento mdio no perodo - que foi de 38% ao ano persistisse, o gasto para 2007 seria de R$ 6,3 bilhes. Entretanto, a atuao do Tribunal permitiu a reduo de R$ 3,4 bilhes do encargo CCC ISOL, somente para o ano de 2007, devendo-se frisar que essa reduo ainda ter impacto nos anos futuros. Ainda na rea de energia eltrica, destaca-se a auditoria sobre a tarifa social. Tendo em vista o desafio para o Estado brasileiro no sentido de eliminar a excluso social e reduzir a desigualdade no Pas, a auditoria realizada pelo TCU teve por objetivo realizar diagnstico sobre o fenmeno da excluso eltrica no Pas, e avaliar se os beneficirios dos subsdios concedidos aos consumidores residenciais de energia eltrica integrantes da denominada subclasse residencial baixa renda, de fato, encontravam-se realmente entre a populao brasileira de menor renda. Os critrios definidos na Lei n 10.438/2002 para o enquandramento de consumidores residenciais na subclasse baixa renda, para ter direito a pagar tarifas menores, teve por pressuposto que o consumo domiciliar de energia eltrica est positivamente correlacionado com a renda per capita domiciliar, ou seja, baixo consumo de energia eltrica significa baixa renda per capita domiciliar. O TCU concluiu, com base na obteno de dados a partir da anlise estatstica dos microdados da amostra utilizada no trabalho realizado, que consumo domiciliar de energia eltrica e renda domiciliar per capita no so correlacionados, o que demonstra que os critrios legais para elegibilidade de consumidores Tarifa de Baixa Renda no so adequados. Tal fato corroborou a tese de que tarifas so instrumentos altamente ineficientes, do ponto de vista econmico, para distribuir renda, uma vez que renda e consumo no guardam relao estatisticamente significativa. Por exemplo, moradores de classe mdia que vivem sozinhos, proprietrios de casas de praia, de campo, utilizados ocasionalmente, so beneficiados pela tarifa social, independentemente da renda que possuam, uma vez que consomem aqum da faixa mnima estipulada. Entretanto, famlias numerosas que vivendo em uma nica residncia, proprietrios de aparelhos domsticos velhos e ineficientes, mesmo possuindo baixo nvel de renda, no so beneficiados pela tarifa social, por extrapolarem a faixa mnima de consumo de energia eltrica. Tendo em vista a materialidade dos subsdios a ANEEL estima algo em torno de R$ 581 milhes por ano e o volume de recursos possivelmente desperdiados, seria oportuno investir em novos estudos sobre o assunto. Por acreditar que a incluso de questo sobre o consumo de energia eltrica na Pesquisa Nacional por Amostra de Domiclio (PNAD) dos anos seguintes seja suficiente para obter resposta conclusiva, com elevado grau de confiabilidade, o Plenrio do TCU, mediante Acrdo n 344/2003, recomendou ao Ministrio da Minas e Energia (MME) que atue junto ao Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE) com essa finalidade. Em paralelo a isso, o Tribunal recomendou tambm ao MME a avaliao da utilizao de mecanismos como bnus ou vales-energia, a serem distribudos s famlias beneficirias, a partir de informaes sobre a renda domiciliar obtidas junto a cadastros ou bancos de dados de programas sociais j existentes. Essa pode ser uma alternativa, j que h grandes chances de que os novos estudos corroborem os resultados obtidos, o que

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significa a inviabilidade de usar tarifas como mecanismo para concesso de benefcios com vistas a atingir os consumidores de baixa renda, a menos que se encontrem outros critrios capazes de eliminar as distores detectadas no trabalho realizado. Em outra linha, seria possvel avaliar se a combinao de critrios utilizando dados sobre o valor das residncias (cadastro do IPTU), por exemplo, seria suficiente para eliminar as distores que foram verificadas com a aplicao dos atuais critrios. O Tribunal de Contas recomendou, por fim, que haja cooperao e integrao inter-institucional, envolvendo a Aneel, o Ministrio da Minas e Energia e o Congresso Nacional para resolver a questo de maneira efetiva, uma vez que j existem leis e resolues tratando do assunto. Para colaborar com tal integrao e disseminar as informaes obtidas a partir da auditoria, o TCU remeteu cpias do relatrio principal, bem como do Acrdo n 344/2003/TCU, s Comisses de Minas e Energia, de Defesa do Consumidor, Meio Ambiente e Minorias da Cmara dos Deputados e Comisso de Servios de Infra-estrutura do Senado Federal, ao Conselho Nacional de Poltica Energtica, ao Ministrio da Minas e Energia e Agncia Nacional de Energia Eltrica. Caso sejam corrigidas as distores verificadas pela auditoria, haver reduo da desigualdade social, assim como haver maior efetividade e eficincia da poltica pblica, que envolve gastos com subsdios de cerca de R$ 581 milhes por ano, no sentido de fazer com que sejam beneficiadas pela tarifa social aqueles que de fato faam parte da subclasse baixa renda. Trabalho recente de grande importncia foi o acompanhamento do leilo para outorga de uso de bem pblico da Usina de Santo Antnio no leito do Rio Madeira. Nos termos da IN TCU n 27/1998, compete ao TCU acompanhar a licitao para contratao de energia de novos empreendimentos que resultaro em outorga de concesso. Em sesso ordinria de 10 de outubro de 2007, o TCU apreciou os estudos de avaliao econmico-financeira referente concesso para outorga de uso de bem pblico da Usina de Santo Antnio no leito do Rio Madeira, que acrescer a capacidade instalada brasileira em 3.168 MW a partir 2012, por meio de contratao de energia eltrica no ambiente regulado. No acompanhamento realizado, o TCU constatou a presena de divergncias e inconsistncias acerca de questes tcnicas que indicaram a necessidade de aprimorar os estudos de viabilidade tcnica e econmica dos empreendimentos licitados, de modo a conferir maior transparncia e credibilidade ao certame. O TCU identificou as seguintes falhas: erro metodolgico no clculo do custo de capital real de terceiros; sobrepreo em obras civis da usina e em equipamentos; e custos ambientais considerados inadequados Diante dos problemas detectados, o TCU, mediante Acrdo n 2.138/2007Plenrio, com a redao dada pelo Acrdo n 2.276/2007-Plenrio, recomendou Empresa de Pesquisa Energtica (EPE), responsvel pelos estudos de viabilidade tcnica e econmico-financeira do projeto, que considerasse: valores de spreads mais adequados ao financiamento, o IPCA como deflator do custo de capital, correes nos valores sobrestimados em obras civis e equipamentos eletrnicos e a excluso de custos ambientais desnecessrios ao projeto. Aps as consideraes da EPE, que acatou algumas recomendaes do TCU, o novo valor da tarifa-teto do leilo foi reduzido de R$ 130,00 por megawatt-hora para R$ 122,00 por megawatt-hora. Vale ressaltar que a concorrncia havida no leilo fez o preo-teto cair para R$ 78,87 por megawatt-hora, o que representa um desgio de 35,4%

Em continuidade s anlises dos empreendimentos eltricos do Rio Madeira, o TCU, por intermdio do Acrdo n 602/2008-Plenrio, proferido na Sesso de 9 de abril de 2008, aprovou os estudos de avaliao econmico-financeira referentes concesso para outorga de uso de bem pblico da Usina de Jirau. O Tribunal constatou significativo avano nos estudos econmico-financeiros que embasaram o clculo do preo teto de leilo, quando comparados aos estudos apresentados para o leilo da usina de Santo Antnio. Os estudos de viabilidade econmico-financeira entregues ao Tribunal estimaram o preo-teto para Jirau em R$ 91,00 por megawatt-hora, 25% menor quele estipulado para o leilo de Santo Antnio. Os avanos apresentados derivam, em grande parte, das recomendaes exaradas pelo TCU quando do acompanhamento do leilo de Santo Antnio. Exemplo disso foi a utilizao de spreads fixos no clculo do custo do financiamento a ser disponibilizado pelo BNDES ao vencedor do certame e o uso do IPCA como deflator do custo nominal de capital de terceiros. As recomendaes efetuadas pelo TCU, caso fossem implementadas, reduziriam o preo-teto de leilo de Jirau para R$ 85,00 por megawatt-hora. A Empresa de Pesquisa Energtica (EPE), responsvel pelos estudos econmico-financeiros, manteve a indicao do preo original. Aps o leilo, realizado em maio de 2008, a tarifa foi fixada em R$ 71,00 por megawatt-hora. Considerando o perodo total de concesso (30 anos), os benefcios de controle externo decorrentes do acompanhamento do processo de licitao para outorga de uso das usinas de Santo Antnio e Jirau foram estimados, respectivamente, em R$ 9 bilhes e em 2,9 bilhes.
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SETOR DE TRANSPORTE Na rea de transportes, um dos trabalhos marcantes para o TCU, realizado nos primrdios do acompanhamento dos processos de concesso de rodovias, foi a inspeo relativa cobrana indevida nas tarifas de pedgio do Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza (ISSQN)2. Tal trabalho teve origem na representao do Deputado Federal Sergio Miranda, que demonstrou no existir previso legal para a cobrana do ISSQN nos pedgios atinentes s rodovias exploradas por concessionrias de servio pblico, pois esse servio no estava expressamente includo na lista anexa Lei Complementar n 56, de 15 de dezembro de 1987, que alterou o Decreto-Lei n 406, de 31 de dezembro de 1968, com a redao determinada pelo Decreto-Lei n 834, de 8 de setembro de 1969. Objetivou-se, inicialmente, verificar a compatibilidade com o interesse pblico da forma de utilizao dos valores decorrentes do ISSQN, indevidamente arrecadados pelas concessionrias, e fornecer subsdios precisos para que o Tribunal, em futura deciso, avaliasse, nos casos concretos, a correo da aplicao desses recursos. No curso do processo, verificou-se que o extinto Departamento Nacional de Estradas e Rodagem (DNER) reincidira na prtica j antes censurada pelo Tribunal, tendo determinado novamente a incluso do ISSQN nas tarifas de pedgio, com a sua conseqente majorao, sem que fossem previamente comprovados os acrscimos de custo, decorrentes da incidncia do ISSQN, ou a sua regular instituio pelos municpios.

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O TCU determinou, em prol da modicidade tarifria, a reverso dos valores indevidamente arrecadados a ttulo de ISSQN, pelas concessionrias de rodovias federais, nos exerccios de 1996 a 1999, assim como a diferena cobrada a maior no perodo de janeiro a junho de 2000, em virtude da adoo de alquota provisria de 5%. Determinou, ainda, que, sobre tais recursos, houvesse a incidncia de receita financeira, taxa equivalente taxa interna de retorno de cada empreendimento. Da atuao do Tribunal, decorreram os seguintes resultados: reduo imediata de 5% na tarifa de pedgio majorada indevidamente; realizao de investimentos no previstos inicialmente no contrato, que se traduziram em aumento da segurana e do conforto dos usurios e pedestres, sem acarretar aumento do pedgio; ausncia de reajuste em 2004, com o fim de compensar as receitas auferidas ilegalmente pelas concessionrias durante o lapso de tempo em que houve a cobrana indevida. Atuao tambm relevante na rea de transportes foi a inspeo realizada pelo TCU em razo da instalao de praa de pedgio em Jacare pela Novadutra. A fiscalizao realizada na concessionria originou-se do subitem 8.3 da Deciso 337/2001 - TCU - Plenrio, de 6 de junho de 2001, a fim de certificar que o benefcio oferecido aos usurios, na forma de reduo do pedgio, em razo da instalao de nova praa em Jacare/SP foi calculado na justa medida para manter inalterado o equilbrio financeiro do , contrato, sem proporcionar ganhos injustificados Concessionria, bem como verificar se as adequaes e revises efetuadas no contrato, desde o seu incio, preservaram o equilbrio financeiro original e a modicidade das tarifas. Verificou-se que o desmembramento da praa de Parate, em Parate Sul e Parate Norte, e a criao da Praa em Jacare, ocasionou um estmulo ao trfego na posio original, provocando aumento no volume de veculos captados pelos sensores instalados na pista das Praas de Parate Sul e Norte, que passaram a ter cobrana unidirecional, em relao ao volume original que l transitava. Alm disso, foi constatado que a criao da praa de Jacare influiu positivamente no volume de trfego captado em Parate, vez que ficou economicamente mais vantajoso transitar pela Via Dutra em vez de trafegar pela Rodovia Ayrton Senna, estrada tambm pedagiada alternativa Via Dutra. Ademais, foi observado que o trfego na posio original de Parate foi acrescido dos usurios que passaram a utilizar a rodovia atrados pelos descontos no valor da tarifa proporcionados pelas alteraes. Comprovou-se que os mencionados acrscimos de trfego no estavam sendo devidamente computados para se aferir o equilbrio econmico-financeiro da concesso e a respectiva receita adicional no estava sendo revertida em benefcio do usurio. Constatou-se, ainda, que houve diminuio no risco de trfego assumido pela Concessionria quando da licitao e da obteno de ganhos econmicos sem que esses fossem repassados em forma de desconto da tarifa do pedgio. Verificou-se que os ganhos indevidos em razo da diminuio do risco de trfego original correspondiam a 4,16%, com o desmembramento de Parate, e a 10,62%, com a criao de Jacare, totalizando 13,33%, o que poderia resultar em descontos aos usurios nas tarifas de pedgio em valores maiores que os repassados originalmente. Ou seja, a concessionria tinha proposto ao poder concedente desconto de R$ 0,30 no valor do

pedgio poca, a fim de manter o equilbrio econmico-financeiro do contrato em decorrncia das alteraes efetuadas na configurao original da rodovia. No entanto, o TCU constatou que esse desconto deveria ser de, no mnimo, o dobro (R$ 0,60). O Tribunal concluiu que a receita adicional resultante da instalao da praa de pedgio deveria ser aplicada em benefcio exclusivamente pblico, materializado no benefcio dos usurios da rodovia. Consoante Acrdo n 575/2007 TCU Plenrio, foi determinada Agncia Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) a reduo da tarifa de pedgio no tocante receita originada do acrscimo de trfego obtido em virtude da criao da praa de Jacare. Da mesma forma, a arrecadao adicional auferida em razo do incremento do trfego originado pelo desmembramento da praa de Parate deveria ser dirigida reduo da tarifa e/ou realizao de melhorias na rodovia destinadas promoo da segurana, fluidez e eqidade do trfego, incluindo a execuo das obras previamente discriminadas nas anlises tcnicas realizadas. A atuao do TCU acarretou a reduo da tarifa de pedgio, em face do acrscimo de trfego decorrente da criao da praa de Jacare e da alterao da configurao original da Praa de Parate, impedindo a materializao de ganhos injustificados para a concessionria de, pelo menos, R$ 165,6 milhes. Por fim, merece destaque o acompanhamento da Segunda Etapa do Programa de Concesses Rodovirias (acompanhamento da concesso de sete trechos rodovirios). O TCU, nos termos da Instruo Normativa -TCU 46/2004, acompanhou os cinco estgios referentes aos processos de outorga para concesso de trechos integrantes da segunda etapa do Programa de Concesso de Rodovias Federais, includos no Programa Nacional de Desestatizao (PND) por meio do Decreto n 2.444/1997.
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O acompanhamento do primeiro estgio dos mencionados processos de outorga teve por objetivo, basicamente, examinar os estudos de viabilidade tcnica e econmico-financeira do empreendimento, bem como os estudos de impacto ambiental. A fiscalizao concomitante deste Tribunal em relao aos procedimentos de outorga de concesso de rodovias federais extremamente relevante, tendo em vista que as condies inicialmente pactuadas surtiro efeitos pelos prximos vinte e cinco anos de concesso, necessitando, portanto, do estabelecimento de tarifas justas e adequadas que garantam a modicidade, sem prejuzo da atrao dos investidores privados e da qualidade das rodovias. Deve-se atentar, assim, para a apurao da real consistncia e robustez dos estudos de viabilidade tcnica e econmica. Foram encontradas diversas falhas e inconsistncias nos estudos, assim sintetizadas: indefinio quanto ao passivo ambiental existente e quanto responsabilidade por esse passivo; superestimativa dos custos operacionais; superestimativa dos valores dos investimentos; utilizao de parmetros equivocados na estimativa da taxa interna de retorno (TIR) do empreendimento.
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A anlise efetuada pelo TCU nos estudos de viabilidade econmico-financeira dos trechos rodovirios a serem concedidos resultou em diversas sugestes ANTT, constantes do Acrdo n 2.047/2006-TCU-Plenrio, a fim de sanar as falhas e inconsistncias identificadas. Houve o monitoramento desse acrdo, tendo o TCU autorizado a publicao do edital de outorga de concesso das rodovias, aps a comprovao pela ANTT do cumprimento das recomendaes efetuadas (Acrdo n 1.405/2007-TCU-Plenrio). Em razo da atuao do TCU, a ANTT props valores mximos de tarifas de pedgio compatveis com a situao de cada rodovia concedida, o que favorece o princpio da modicidade tarifria (anteriormente, todas as rodovias tinham os mesmos valores da tarifa por quilmetro). Nas principais rodovias, foram alcanadas redues superiores a 30 %. Houve incluso de novas obras a serem realizadas pelos concessionrios, propiciando maior benefcio para os usurios da rodovia, alm de ter sido adotado critrio objetivo e fundamentado para estabelecer a rentabilidade das concesses. A fiscalizao do TCU propiciar, para os 25 (vinte e cinco) anos de concesso, economia de cerca de R$ 19 bilhes para os usurios das rodovias concedidas. Conforme se observa da tabela a seguir, houve reduo significativa das tarifas mximas exigveis no procedimento licitatrio:
Tabela 1
Comparativo entre as tarifas apresentadas nos estudos de viabilidade econmico-financeira
Trecho 1 Divisa MG/SP divisa SP/PR 2 Curitiba divisa SC/RS 3 Divisa MG/RJ ao entronc. BR116 (Via Dutra) 200,35 3 4,20 17,35% 4,43 4 Divisa ES/RJ a Ponte Rio-Niteri 5 Ferno Dias (SP a BH) 6 Rgis Bitencourt (SP a Curitiba) 401,6 6 4,60 17,87% 3,05 7 Curitiba a Florianpolis

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Segmento rodovirio

Extenso (Km) Praas de pedgio Tarifa inicial proposta pelo poder competente TIR inicial Tarifa revista pela ANTT aps corrigir as falhas e inconsistncias apontadas pelo TCU (1) e uma TIR recalculada para 12,88% Reduo mdia dos pedgios em virtude da atuao do TCU Tarifa revista pelo CND considerando a MP do PAC e uma TIR de 8,95 %

321,6 4 5,10 17,37% 4,43

412,7 5 5,20 17,43% 4,63

320,1 5 4,60 17,43% 4,13

562,1 8 4,90 17,83% 3,18

382,33 5 4,60 17,83% 3,06

-13,1% 3,95

-11,0% 4,05

+5,0% (2) 3,91

-10,2% 3,70

-35,1% 2,79

-33,7% 2,60

-33,5% 2,67

Reduo final da tarifa mxima de pedgio em comparao originalmente proposta

-22,5%

-22,1%

-6,9%

-19,57%

-43,1%

-43,5%

-41,9%

Data-base: outubro de 2004.

O clculo das redues no considerou novos investimentos atribudos aos futuros concessionrios pela ANTT, a exemplo, de contornos e recuperao de novas obras de artes. Conforme pode-se inferir dos resultados da atuao do controle, a fiscalizao efetuada pelo TCU, ao garantir transparncia, auditabilidade e segurana jurdica aos atos praticados pelos agentes envolvidos no sistema regulatrio, assegura sobretudo previsibilidade a esse sistema. A efetiva atuao do Tribunal de Contas permite a construo de ambiente regulatrio estvel no Pas, propcio elevao dos investimentos e continuidade de servios pblicos que atendam aos critrios fundamentais de qualidade, universalidade e modicidade de tarifas. Em alguns momentos, tem havido manifestaes de alguns agentes setoriais no sentido de que a atuao do TCU em materias regulatrias vem ocasionando incerteza jurdica. Tal fato, no entanto, no guarda consonncia com as deliberaes que o TCU vem adotando ao longo desses ltimos dez anos.

CONCLUSO Tendo em vista as alteraes institucionais decorrentes, inicialmente, dos processos de privatizao, o TCU, por meio de normativos internos, editou regulamentos que dispem sobre a fiscalizao dos processos de desestatizao, que tambm incluem a concesso, a permisso e a autorizao de servios pblicos. Essas normas prevem o acompanhamento desses institutos de delegao de servios pblicos tanto na fase da outorga, emitindo parecer sobre a regularidade dos procedimentos de licitao e contratao da explorao desses servios, quanto na fase de execuo contratual, que envolve o exame dosos processos regulatrios adotados pelas agncias, sem, no entanto, adentrar o mrito da discricionarieadade tcnica dos rgos reguladores. O controle do TCU tem-se mostrado bastante tempestivo e com relevantes contribuies para o aperfeioamento do sistema. Claro que no se trata de esforo isolado de transio, antes, v-se uma deciso estratgica irreversvel de se dispor a responder questes complexas que envolvem a formao de juzo sobre os resultados, a economia, a eficincia e a efetividade da ao governamental. Mais que isso, de procurar identificar e recomendar prticas de gesto (regulatria) que possam alavancar o desempenho dos entes estatais envolvidos, analisar a governana do regime regulatrio e, ainda, contribuir para a formao de histrico em polticas de regulao que sirva de base para tomadas de decises, mesmo em momentos de transio poltica. Assim, argumenta-se que o papel do TCU deve ser mantido e intensificado, no que diz respeito ao controle externo do regime regulatrio, vez que as possibilidades de captura do regulador nacional so bastante aumentadas num contexto de baixa accountability e transparncia. O entendimento por parte do Tribunal de Contas tem sido de que o controle externo exercido sobre agncias reguladoras por entidades fiscalizadoras superiores, de que exemplo, capaz de garantir accountability da gesto regulatria, bem como contribuir para a melhoria da atuao desses entes sob os aspectos da eficincia, economicidade, efetividade e eqidade na implementao de polticas pblicas de regulao. Os trabalhos nessa rea e os processos de fortalecimento e de melhoria da fiscalizao buscados pelo TCU no bojo de seu projeto de aperfeioamento, conforme descritos neste texto, demonstram, de forma inexorvel, o papel decisivo do controle externo exercido pelo TCU para aperfeioamento das atividades finalsticas de entes reguladores nos ltimos dez anos.

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REFERNCIAS BEMERGUY, Marcelo. O papel do controle externo na regulao de servios de infra-estrutura no Brasil. 2004. 43 f. Trabalho de Concluso de Curso (Especializao em Controle Externo)- Instituto Serzedello Corra, Tribunal de Contas da Unio, Braslia, 2004. BRASIL. Tribunal de Contas da Unio. Acrdo n 1.196/2005. Plenrio. Auditoria Operacional na Agncia Nacional de Telecomunicaes (Anatel). Avaliao da atuao da Anatel na fiscalizao da execuo dos contratos de concesses, permisses e autorizaes de servios pblicos no setor de telecomunicaes. Relator: Marcos Bemquerer. Braslia, 2005. Disponvel em: <http://www.tcu.gov.br>. Acesso em: 13 mar. 2008. BRASIL. Tribunal de Contas da Unio. Acrdo n 2.109/2006. Plenrio. Auditoria Operacional na Agncia Nacional de Telecomunicaes (Anatel). Avaliao da atuao da Anatel em seu papel institucional de acompanhar e garantir a qualidade dos servios de telefonia. Relator: Ubiratan Aguiar. Braslia, 2006. Disponvel em: <http://www.tcu. gov.br >. Acesso em: 13 mar. 2008. ______. Acrdo n 2.028/2005. Plenrio. Auditoria Operacional na Agncia Nacional de Telecomunicaes (Anatel) e no Ministrio de Comunicaes. Avaliao das causas de paralisia do Fundo de Universalizao de Telecomunicaes (Fust). Relator: Valmir Campelo. Braslia, 2005. Disponvel em: <http://www.tcu.gov.br >. Acesso em: 13 mar. 2008. ______. Acrdo n 556/2005. Plenrio. Auditoria Operacional na Agncia Nacional de Energia Eltrica (Aneel), nas Centrais Eltricas Brasileiras S.A. (Eletrobrs) e no Ministrio de Minas e Energia; avaliao da eficincia do encargo tarifrio Conta de Combustveis Fsseis (CCC) como indutor de modicidade tarifria para os sistemas isolados de energia eltrica. Relator: Walton Alencar Rodrigues. Braslia, 2005. Disponvel em: <http://www. tcu.gov.br >. Acesso em: 13 mar. 2008. ______. Acrdo n 344/2003. Plenrio. Auditoria Operacional na Agncia Nacional de Energia Eltrica (Aneel) e no Ministrio de Minas e Energia; diagnstico sobre o fenmeno excluso eltrica no Brasil e avaliao dos subsdios concedidos via tarifas aos consumidores baixa renda. Relator: Ubiratan Aguiar. Braslia, 2003. Disponvel em <http://www.tcu.gov.br >. Acesso em: 13 mar. 2008. ______. Acrdo n 2.276/2007. Plenrio. Acompanhamento de outorga de concesso de uso de bem pblico. Relator: Benjamin Zymler. Braslia, 2007. Disponvel em: <http:// www.tcu.gov.br >. Acesso em: 18 mai. 2008. BRASIL. Tribunal de Contas da Unio. Acrdo n 602/2008. Plenrio. Acompanhamento de outorga de concesso de uso de bem pblico. Relator: Benjamin Zymler. Braslia, 2008. Disponvel em: <http://www.tcu.gov.br >. Acesso em: 18 mai. 2008. ______. Acrdo n 168/2004. Plenrio. Inspeo sobre cobrana indevida nas tarifas de pedgio do Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza (ISSQN). Relator: Walton Alencar Rodrigues. Braslia, 2004. Disponvel em: <http://www.tcu.gov.br >. Acesso em: 13 mar. 2008.

BRASIL. Acrdo n 575/2007. Plenrio. Inspeo para verificar instalao de praa de pedgio. Relator: Augusto Sherman Cavalcanti. Braslia, 2007. Disponvel em: <http:// www.tcu.gov.br >. Acesso em: 13 mar. 2008. ______. Acrdo n 2.047/2006. Plenrio. Acompanhamento da segunda etapa do programa de concesses rodovirias. Relator: Walton Alencar Rodrigues. Braslia, 2006. Disponvel em: <http://www.tcu.gov.br >. Acesso em: 13 mar. 2008. _______. Acrdo n 1.405/2007. Plenrio. Acompanhamento da segunda etapa do programa de concesses rodovirias. Relator: Augusto Nardes. Braslia, 2007. Disponvel em: <http://www.tcu.gov.br >. Acesso em: 13 mar. 2008. ______. Deciso n 337/2001. Plenrio. Inspeo para verificar instalao de praa de pedgio. Relator: Walton Alencar. Braslia, 2001. Disponvel em: <http://www.tcu.gov. br>. Acesso em: 13 mar. 2008.

NOTAS
1 2

Instrues Normativas TCU nos 27/1998, 43/2002 e 46/2004. A esse respeito, ver as Decises 281 e 490-TCU-Plenrio, ambas de 2000, a Deciso 567/2002 -TCUPlenrio e o Acrdo n 168/2004-TCU-Plenrio.

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PARTE I

AS AGNCIAS REGULADORAS E SEUS PODERES ESPECIAIS NO

AMBIENTE INSTITUCIONAL CONTEMPORNEO BRASILEIRO

JOS AUGUSTO MACIEL VIDIGAL

INTRODUO Atualmente, no Brasil, seguindo uma generalizada tendncia mundial, vive-se uma poca de transformao na atuao do Estado no domnio econmico. Essas mudanas apontam para a alterao da antiga forma de interveno estatal, isto , da interveno direta, como produtor de bens e de servios, para a indireta baseada na regulao das atividades econmicas. As atividades sujeitas regulao do Estado so aquelas definidas na Constituio ou na Lei como servio pblico, ou em outras atividades que mesmo sem essa definio legal tenham como caracterstica o monoplio natural, ou sejam de carter social ou econmico relevantes. Nesse novo contexto socioeconmico, surgiram no Brasil as chamadas agncias reguladoras, com a atribuio de operacionalizar a regulao estatal. Para Sundfeld (2002, p. 19), atualmente, o Pas vive uma verdadeira febre de criao de agncias reguladoras, sendo que vrias delas nem seguiram um modelo comum, e nem tm competncias sempre comparveis. Justificou-se a criao desses novos entes pela necessidade de controle, de normatizao e de fiscalizao, bem como de mediao na busca de equilbrio entre Estado, usurios e prestadores das atividades que ensejam a regulao estatal. Portanto, o trao mais importante desse novo modelo a necessria neutralidade e independncia do ente regulador ante os dspares interesses regulados, especialmente os do Poder Pblico. O pr-requisito essencial para o exerccio de um poder moderador neutro a to controvertida questo da independncia das agncias reguladoras. Nesse sentido pensa Alexandre Santos de Arago (2003, p. 9):
Entendemos que a independncia das agncias reguladoras deve ser tratada sem preconceitos ou mitificaes de antigas concepes jurdicas que, no mundo atual, so insuficientes ou mesmo ingnuas. Com efeito, limitar as formas de atuao e organizao estatal quelas do sculo XVIII, ao invs de, como afirmado pelos autores mais tradicionais, proteger a sociedade, retira-lhe a possibilidade de regulamentao e atuao efetiva de seus interesses.
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Nesse contexto, segundo Salgado (2003, p. 16), A qualidade do desenho institucional , pois, condio sine qua non para a garantia de eficincia e da eficcia da agncia regulatria, no cumprimento dos objetivos previstos em lei. A autora assevera ainda que
[...] da natureza de agncias regulatrias que elas exeram essa mirade de funes de natureza executiva, legislativa e judicante. O importante que tais funes sejam exercidas dentro de limites predefinidos e sob o controle da sociedade. (SALGADO, 2003, p. 18).

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Imperativo, tambm, analisar o trato da matria no Direito Comparado, mormente, nos pases em que as agncias reguladoras se desenvolveram h mais tempo e com mais vigor. Para o Professor Alexandre Santos de Arago (2003, p. 14) em todos os pases h dvidas quanto sua constitucionalidade, mas todas as cortes tm contornado com maior ou menor habilidade os argumentos contrrios; e as agncias no param de se multiplicar [...]. Com o intuito de comparar a evoluo histrica e o atual modelo brasileiro com o desenvolvido em outros pases, far-se-, preliminarmente, no Captulo 1 deste trabalho, meno ao modelo de agncias introduzido na Frana e nos Estados Unidos. A escolha desses pases deve-se maturidade e consolidao do modelo de agncias nos Estados Unidos, servindo inclusive como paradigma para as demais naes, e, no caso da Frana, a semelhana do Direito Administrativo francs com o brasileiro. No possvel transplantar integralmente para a aplicao em um Estado um instituto desenvolvido em outro Estado de caractersticas culturais, sociais, econmicas, polticas muito diferentes daquelas presentes no pas importador dessa modelagem institucional. Da a necessidade de adaptao de um modelo e de seus institutos, de certa forma consolidado em outros pases principalmente os de origem anglo-sax para o Brasil. No Captulo 2, discorre-se sobre a modelagem que vem sendo implantada no Brasil. Procurou-se desenvolver uma sntese da configurao de cada agncia com base nas suas respectivas leis de criao, demonstrando seus pontos comuns e suas peculiaridades, alm de se fazer meno atual proposta de alterao no modelo que tramita no Congresso Nacional. No Captulo 3, foi enfatizada toda a alterao do ordenamento jurdico vigente at o incio da dcada de noventa, para prover o arcabouo constitucional e legal necessrio mudana do papel intervencionista at ento desempenhado pelo Estado, para uma atuao estatal voltada para a regulao dos servios pblicos e das atividades econmicas consideradas de relevante interesse pblico. Alm disso, procurou-se demonstrar a viabilidade da existncia das agncias reguladoras em todos os demais setores regulados por disposio de lei ordinria, apesar de s haver previso constitucional de rgos reguladores nos setores de petrleo e de telecomunicaes. O enfoque principal do trabalho, desenvolvido no Captulo 4, traz tona a seguinte questo: a autonomia das agncias reguladoras no desempenho de suas funes mostra como imperiosa a reflexo acerca de suas competncias para aplicao do Direito. necessrio determinar a natureza dos poderes reconhecidos s agncias reguladoras para delimitar a sua atuao. Apesar de serem entidades administrativas, face a sua independncia, foi atribudo a elas a possibilidade de produzirem normas abstratas, qualificado poder normativo; de reunir funes administrativas, com reflexos no poder regulamentar; e a prerrogativa de mediar as lides entre os agentes sujeitos ao processo regulatrio, denominado poder mediador ou quase-judicial. Essa amplitude de poderes, os quais classificamos como poderes especiais das agncias reguladoras, pode ser entendido, a nosso ver de forma equivocada, como uma usurpao dos demais poderes constitudos. Apesar de toda controvrsia em torno do modelo de agncias reguladoras, ressalta-se que a forma de atuar dessas novas entidades do Direito Pblico brasileiro no so de todo inovadoras, uma vez que se assemelha bastante atuao reconhecida de outros rgos e entidades administrativas do Direito ptrio. Por exemplo, no que tange

ao aspecto normativo, o Conselho Monetrio Nacional, o Banco Central, o CADE etc. detm a prerrogativa de, por meio de atos normativos, interpretar e explicitar conceitos indeterminados, de natureza tcnica, contidos em leis e regulamentos. Trata-se de uma atuao voltada idia de especializao sem, contudo, inovar na ordem jurdica. Portanto, pode-se argumentar, como o fazem muitos estudiosos da matria, que os aludidos poderes especiais nada mais so do que as j conhecidas prerrogativas de outros rgos e entidades da Administrao Pblica. No entanto, parte-se da premissa de que esses poderes especiais apresentam-se sobremaneira potencializados no domnio de atuao das agncias reguladoras, porquanto essas entidades so dotadas de um atributo que as diferenciam dos clssicos rgos reguladores, isto , a sua independncia em relao aos poderes constitudos. Com efeito, para que essas novas entidades, estatudas em nosso ordenamento jurdico como autarquias especiais, pudessem exercer suas prerrogativas legais foram colocados a sua disposio vrios instrumentos interventivos que, segundo Marques Neto (2003, p. 25), vo desde a atividade normativa, passando pela administrativa at a aplicaes de sanes. Tal amplitude de poderes acarretou uma natural reao da doutrina e dos demais poderes constitudos, ou seja, como aceitar que uma autarquia possa ter um carter hbrido reunindo funes administrativas, normativas e quase-jurisdicionais
ao mesmo tempo em que possui independncia em relao aos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio.

As dificuldades da implementao do modelo de agncias reguladoras no Brasil decorrem do sistema de competncias legais estatudas no Brasil que tm, de certa forma, interface com certas caractersticas da atividade regulatria. Em suma, essa interface configura-se em: poder de gerar normas de carter geral e abstrato, no entanto, esse poder atribudo quase que exclusivamente ao Poder Legislativo; poder de expedir regulamentos que, da mesma forma, cabe ao Poder Executivo; e poder de solucionar controvrsias em um sistema de jurisdio una, ou seja, em que impera a inafastabilidade da tutela do Poder Judicirio. Portanto, cabe verificar a viabilidade e os limites da atribuio dos chamados poderes especiais a um ente autrquico da estrutura do Poder Executivo dotado de autonomia e independncia. No Captulo 5, procurou-se, de certa forma, discutir o controle externo sobre as agncias reguladoras. No um controle meramente formal, pautado apenas na conformidade e na legalidade dos atos relacionados gesto e boa aplicao dos recursos pblicos, mas um controle mais amplo, sem naturalmente sobrepujar as prprias agncias reguladoras, alcanando a atividade-fim das entidades reguladoras, enfatizando, principalmente, a economicidade, a eficincia e a efetividade dos atos regulatrios. Aproveitou-se nesse Captulo a experincia recente do Tribunal de Contas da Unio na fiscalizao das atividades relacionadas com a concesso de servios pblicos. Foram colacionadas diversas Decises ou Acrdos em que se procurou demonstrar de forma inequvoca a importncia de um controle externo atuante e tecnicamente apto a responder os anseios da sociedade, no que se refere a boa, regular e eficiente gesto dos recursos pblicos, agora no s na forma de dispndios diretos do Estado, mas, sobretudo, na oferta de servios pblicos de qualidade a preos mdicos. No Captulo 6, pretendeu-se demonstrar a imprescindibilidade da independncia das agncias reguladoras como atributo indispensvel para a neutralidade da atuao dessas entidades no processo regulatrio, ou seja, para o exerccio imparcial da mediao entre todos os agentes envolvidos no campo da regulao, representados pelo governo, empresas e usurios.

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A metodologia de elaborao do trabalho foi realizada por meio de pesquisa bibliogrfica a partir de consulta em livros e peridicos nacionais. A presente monografia prope-se, preamburlamente, dar um panorama do atual estgio de desenvolvimento do modelo de agncias reguladoras no Brasil, buscando sistematizar e condensar parte do pensamento hodierno da doutrina ptria, da tendncia jurisprudencial, bem como da forma como vem sendo implementado o modelo por meio da produo legislativa e regulamentar. Alm disso, buscou-se discutir a legitimidade da atuao das agncias reguladoras no Estado de Direito brasileiro. Pretende-se, ao final, contribuir para promover a difuso e a reflexo entre os membros do controle externo, bem como aos demais interessados a respeito do modelo adotado para as agncias reguladoras, especialmente de suas peculiaridades, seu marco legal e reflexos e os limites da atuao desses entes no atual ambiente institucional contemporneo brasileiro.

1 AGNCIAS REGULADORAS NO DIREITO COMPARADO Faz-se necessrio, antes de adentrar no escopo propriamente dito deste trabalho, expor o desenvolvimento do modelo de agncias reguladoras em outros pases e a sua atual conformao, de forma a confront-los com o atual modelo brasileiro. Resolveu-se por fazer meno ao modelo de agncias introduzido nos Estados Unidos e na Frana. A escolha desses pases deve-se maturidade e consolidao do modelo de agncias nos Estados Unidos, servido inclusive como paradigma para as demais naes, e, no caso da Frana, a semelhana do Direito Administrativo francs com o brasileiro. Com efeito, no possvel transplantar integralmente um instituto desenvolvido em um Estado para aplic-lo em outro de caractersticas culturais, sociais, econmicas, polticas muito diferentes das presentes no pas de origem daquela modelagem institucional. Da a importncia da adaptao do modelo de agncias reguladoras e de seus institutos, de certa forma consolidado em outros pases principalmente os de origem anglo-sax-, para a construo de uma modelagem prpria que respeite as peculiaridades do Estado brasileiro.

1.1 Agncias reguladoras nos Estados Unidos Os Estados Unidos, assim como o Brasil, so pases em que a forma de Estado Federativa. No entanto, o Estado americano foi formado a partir da necessidade da conciliao dos interesses do governo central com a intransigncia dos Estados independentes, que no abdicavam de sua autonomia poltica. Portanto, na Amrica do Norte a federao formou-se a partir da unio de Estados independentes. Em contraste com a origem norte-americana, no Brasil, o Estado constituiu-se, inicialmente, de forma unitria desmembrando-se, posteriormente, em vrios Estados-membros. Essa diferena reflete-se na organizao desses pases no que tange repartio de competncias, no grau de autonomia e na concepo de organizao jurdico-administrativa. As situaes que deram origem s agncias reguladoras tambm so diametralmente opostas nesses pases. Nos Estados Unidos a criao das agncias foi uma resposta crise do Estado liberal na dcada de 30, o que levou a interveno do governo na economia

por meio da poltica do New deal implementado pelo Presidente Roosevelt, baseado nas idias de Keynes. J no Brasil, o surgimento das agncias reguladoras ocorreu muito recentemente, a partir de meados da dcada de 90, aps a sada do Estado da funo de interveno direta na economia por meio das privatizaes, fundamentado no iderio do Consenso de Washington. Diante desse contexto de marcantes diferenas na formao do Estado federativo e do modelo de agncias reguladoras, natural que hajam, tambm, substantivas diferenas entre modelo de agncias no Direito Administrativo americano e brasileiro. Segundo Shecaira (2003, p. 460), um dos mais persistentes mitos do Direito Administrativo norte-americano a crena na neutralidade tcnica das agncias. Assim a criao desses entes foi justificada pela sua capacidade tcnica, o que viabilizava decises cientficas, e mais eficientes, sobre o campo de atuao de cada agncia reguladora. Para Mendes (2002, p. 120), nos Estados Unidos o Direito Administrativo o Direito da Agncias. O princpio da separao dos poderes um dos pilares da estrutura das sociedades democrticas, nos Estados Unidos o respeito a este princpio extremamente rgido. No entanto, os poderes administrativos so delegados s agncias pelo legislador, as quais podem editar normas para ordenar as atividades dos particulares. a lei de criao das agncias que configura toda a sua forma de atuao. Consoante Carbonell apud Shecaira (2000, p. 469) a doutrina e a jurisprudncia americana referem-se cesso s agncias de poderes quase legislativos e quase judiciais. Logo, apesar da propagada rigidez do princpio da separao dos poderes nos Estados Unidos, o poder delegado s agncias neste pas significativo, englobando atividades prprias do trs poderes clssicos.
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Citando os debates ocorridos nos primrdios da criao das agncias reguladoras nos Estados Unidos, Justen Filho (2002, p. 86) relata que Madison1 destacou a impossibilidade do funcionamento de um modelo ortodoxo, nico e preciso, de tripartio dos poderes. Desta forma, afirmou-se a inviabilidade da separao absoluta de funes, passando-se a aceitar a possibilidade de que parcelas prprias da competncia de um poder fossem atribudas a outro. A partir dessas consideraes, nos Estados Unidos, a maior parte da jurisprudncia passou a se posicionar favoravelmente existncia e ao funcionamento das agncias. Portanto, ressalvada a ocorrncia de excessos, entendeuse como cabvel a atribuio de competncias de natureza administrativa, legislativa e jurisdicional s agncias reguladoras no Direito norte-americano. Entretanto, como forma de limitao do poder excessivo das agncias, foi editada a Lei de Procedimento Administrativo (APA), como um mecanismo de controle procedimental e de homogeneizao do funcionamento desses rgos administrativos, o que possibilitou a sujeio dessa delegao a controles de natureza social, poltica e judicial. Alm disso, como observa Arago (2003, p. 236), o controle jurisdicional sobre as decises das agncias nos Estados Unidos mitigado por uma salutar autolimitao, ou seja, esse controle, desde que razovel, tem se limitado, na maioria das vezes, aos aspectos procedimentais assecuratrios do devido processo legal e da participao dos direta ou indiretamente interessados no objeto da regulao. No que tange ao poder dito normativo (poder quase-legislativo), a orientao predominante de que a lei deve conter standarts mnimos pelos quais deve se pautar a Administrao. Para Maral Justen Filho (2002, p. 80) a atuao das agncias reguladoras deve sempre se pautar pelo assentimento do Congresso2:

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A eventual insatisfao do Congresso com o mrito das decises adotadas pelas agncias pode gerar a edio de leis destinadas a disciplinar o mesmo tema. Ou seja, no se pode extrair da criao das agncias a configurao de uma reserva de competncia intangvel em face do prprio legislativo. Alis a insatisfao do congresso pode desaguar inclusive na prpria extino da agncia (mediante lei, evidente).

Ademais, adverte Di Pietro (2003, p. 57), nos Estados Unidos o novo direito que pode ser baixado pelas agncias resulta de negociao, de consenso e de participao dos interessados. um tipo de direito que no se caracteriza pela imposio unilateral de regras de conduta, da a importncia de regras procedimentais a serem observadas pelos entes reguladores. L, as agncias tm de motivar suas decises, de demonstrar a sua razoabilidade, justific-las em termos de custo-benefcio, bem como de se manifestar sobre todas as sugestes dos interessados. Alm disso, esses atos e sua motivao ficam sujeitos ao controle judicial.

1.2 Agncias reguladoras na Frana Na Frana as agncias reguladoras tomaram a forma de centros de competncia autnomos que foram denominados Autoridades Administrativas Independentes, possuindo como maior peculiaridade a ausncia de personalidade jurdica. Para Arago (2003, p. 237), paradoxalmente, na Frana a inexistncia de personalidade jurdica um requisito para a independncia dessas autoridades embora esses centros sejam oramentariamente ligados s estruturas ministeriais , haja vista que pelo dogma de Administrao Direta vigente nesse pas, tradicionalmente centralizada, no se conceba que uma pessoa jurdica da Administrao Indireta no se submeta subordinao ministerial (controle hierrquico). Outra peculiaridade das autoridades administrativas independentes francesas a no- restrio da sua atuao rea de regulao econmica:
Uma caracterstica peculiar das autoridades administrativas independentes francesas que, ao contrrio de muitos pases, tais como o prprio Brasil, no se limitam regulao de setores econmicos ou de servios pblicos delegados a particulares, abrangendo tambm funes de proteo de direitos fundamentais e de proteo dos cidados frente Administrao Pblica, no sendo, portanto, no seu conjunto, vinculadas exclusivamente ao Direito Econmico. (ARAGO, 2003, p. 240).

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Para Denise Auad, ao discorrer sobre a mirade de funes das autoridades administrativas francesas:
As Autoridades Administrativas Independentes na Frana so heterogneas, todavia podemos considerar que realizam cinco funes principais: regulao, proteo das liberdades pblicas, avaliao pluridisciplinar e de conhecimento tcnico especializado, garantia de imparcialidade do Poder Pblico e mediao. (AUAD, 2003, p. 475).

Auad (2003, p. 485), ao tratar da gama de poderes das autoridades administrativas francesas, destaca como principais os relacionados regulao e aplicao de sanes. Segundo a autora, dentro da esfera regulatria encontram-se as funes de fiscalizao, bem como as relacionadas vigilncia dos direitos fundamentais; elaborao de estudos

tcnicos sobre determinada rea de conhecimento especializado; informao ao pblico e consultiva. Alm disso, na esfera sancionatria, as autoridades administrativas tm o poder de instaurar inquritos e realizar investigaes contra particulares, podendo, at mesmo, cominar sanes restritivas aos direitos individuais3 e multas. Portanto, em virtude das substanciais singularidades do modelo francs, aliada necessidade de adaptao ao ambiente econmico vigente, efetuou-se um esforo para adaptar, de certa maneira, os entes reguladores aos institutos do Direito Administrativo ptrio, construindo-se um modelo para as agncias reguladoras compatvel com o desenho institucional francs. Como denota Jacques Chevallier apud Arago (2003, p. 244), as autoridades administrativas independentes francesas foram moldadas ao arcabouo constitucional francs, graas a um trabalho de interpretao jurisprudencial, com a finalidade de aparar as arestas de algumas de suas particularidades e suavizar algumas de suas asperezas, a fim de que fossem compatibilizadas com a arquitetura institucional.. Para Justen Filho (2002, p. 195-196), o ordenamento jurdico-administrativo francs no gera problemas significativos ao controle das autoridades administrativas independentes. Isto porque, na Frana, os poderes reconhecidos a essas entidades so bem menos intensos do que os das agncias norte-americanas. A atuao dos entes reguladores seria mais de carter consultivo e informal, residindo sua relevncia na exposio ao pblico em geral de eventos reputados como indevidos ou incorretos. Como limites autonomia dos entes reguladores encontram-se a obrigao de publicar um relatrio anual de prestao de contas e o controle de certas decises pelo juiz do contencioso administrativo ou judicirio. Alm disso, o modelo Francs apresenta como fragilidade a falta de previso constitucional desses entes, o que pode comprometer a sua estabilidade, pois uma alterao na legislao infraconstitucional pode interferir na sua atuao ou at mesmo acarretar a sua extino. Da mesma forma que nos Estados Unidos creditou-se competncia tcnica e especializao das autoridades administrativas independentes boa parte de sua legitimidade. Para Badin (2003, p. 492), na Frana, pressupe-se que a especializao desses entes conferem-lhe uma autoridade moral, que significa o exerccio de uma verdadeira magistratura de influncia, aproximando o regulador dos regulados por meio de uma regulao de consenso, menos unilateral e coercitiva. Conclui Justen Filho (2003, p. 202-203) afirmando ser o paradigma francs de regulao bastante til para a compreenso e para a modelagem de uma teoria brasileira sobre o instituto regulatrio. Para o autor [...] a Frana produziu inovaes compatveis com as peculiaridades fundamentais de sua ordem jurdica, este fato no impediu a incorporao ordem estatal francesa de organismos modelados segundo a idia de agncias para atendimento s suas carncias prprias.

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2 AGNCIAS REGULADORAS NO BRASIL De forma similar ao modelo dos Estados Unidos, foram criadas no Brasil, agncias reguladoras com personalidade jurdica prpria na Administrao Indireta, sendo defesa na doutrina brasileira uma ostensiva delimitao do poder atribudo as agncias, vejamos:
O Poder Legislativo dever, nos moldes norte-americanos, estabelecer os parmetros bsicos, na forma de conceitos genricos standarts , cabendo s agncias reguladoras a atribuio de regulamentao especfica, pois passaro

Regulao de servios pblicos e controle externo

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a exercer, de maneira exclusiva, uma atividade gerencial e fiscalizatria que, tradicionalmente, no Brasil, sempre correspondeu Administrao Direta, enquanto cedente dos servios pblicos por meio de permisses ou concesses. (MORAES, 2002, p. 21).

Observa-se que parte da dificuldade na implantao do modelo de agncias no Brasil, conforme as palavras de Moraes, foi a transio de uma atividade tradicionalmente desempenhada pela Administrao Direta para a Indireta. Curiosamente, no modelo Francs de regulao, baseado nas autoridades administrativas independentes, preservou-se essas entidades na Administrao Direta. Deste modo, a dificuldade de se implantar o modelo de agncias reguladoras no Brasil pode ser explicada, em parte, pelo fato de o direito administrativo brasileiro ter forte influncia francesa e, conseqentemente, ter incorporado idias de centralizao administrativa e de forte hierarquia. Portanto, no de fcil assimilao idia de descentralizao administrativa das atribuies agora sob a competncia desses novos entes autrquicos. Com efeito, as particularidades decorrentes de cada ordenamento jurdico devem ser consideradas, ao se adaptar o modelo de agncia reguladora para o ordenamento jurdico-administrativo brasileiro. O modelo de agncias reguladoras que vem sendo implantado no Brasil sofre influncias tanto do Direito Administrativo norte-americano Direito das Agncias, como do Direito Administrativo Francs base do Direito Administrativo brasileiro. Consoante as idias de Denise Auad (2003, p. 486):
A Frana, atravs das Autoridades Administrativas Independentes, foi um grande filtro do modelo de agncia reguladora norte-americano, baseado na commom law, limitando sua autonomia para adapt-lo civil law. O Brasil, ao implantar seu modelo de agncia reguladora, sofre influncia do direito norte-americano com as atenuaes implantadas pelo regime francs.

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Ademais, existem outras significativas distines entre o modelo de agncias norte-americanas mais voltadas para a regulao de cunho econmico , e o modelo francs, que possui, alm do carter econmico, um vis de proteo das liberdades, mormente, as individuais:
A doutrina francesa identificou, talvez no em toda sua extenso, a diferena essencial entre as suas Autoridades Administrativas Independentes e as agncias reguladoras norte-americanas. A concepo norte-americana enfoca as agncias reguladoras independentes como instrumento estatal para disciplinar as atividades privadas. J as Autoridades Administrativas Independentes so vistas como forma de defesa das liberdades inclusive (e especialmente) contra o prprio Estado. As entidades francesas so um meio de controle das diversas manifestaes dos poderes, visando a assegurar uma proteo mais efetiva s liberdades (especialmente as individuais). Essa nunca foi a funo reconhecida s agncias norte-americanas, as quais poderiam at ser orientadas por tais princpios, mas apenas de modo indireto. (JUSTEN FILHO, 2002, p. 277).

Passaremos a expor e analisar as principais caractersticas do modelo de agncias reguladoras que vem sendo implantado no Brasil. Vale destacar que o modelo brasileiro ainda est em fase de formao, logo se encontra em processo de mutao, pois, h no momento projeto de lei tramitando no Congresso Nacional propondo alteraes. Portanto, o modelo de agncias reguladoras ainda no est consolidado no arcabouo legal brasileiro. Alm disso, perseveram entre os doutrinadores ptrios grandes divergncias acerca da forma recomendvel de atuao das agncias reguladoras. Diante desses

fatos, a caracterizao a seguir uma exposio resumida das atuais leis de criao das agncias brasileiras e uma teorizao doutrinria do que seria desejvel na consolidao do modelo de agncias reguladoras no Brasil. No Brasil, a partir de meados dos anos noventa, cada agncia reguladora foi criada por uma lei especfica: Agncia Nacional de Energia Eltrica (Aneel) Lei n 9.427/1996 (BRASIL, 1996b); Agncia Nacional de Telecomunicaes (Anatel) Lei n 9.472/1997 (BRASIL, 1997a); Agncia Nacional do Petrleo (ANP) Lei n 9.478/1997 (BRASIL, 1997b); Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (Anvisa) Lei n 9.782/1999 (BRASIL, 1999); Agncia Nacional de Sade Suplementar (ANS) Lei n 9.961/2000 (BRASIL, 2000a); Agncia Nacional de guas (ANA) Lei n 9.984/2000 (BRASIL, 2000b); Agncia Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) e Agncia Nacional de Transportes Aquavirios (Antaq) Lei n 10.233/2001 (BRASIL, 2001a) e Agncia Nacional de Cinema (Ancine) -Medida Provisria n 2.228-1/2001 (BRASIL, 2001b). Alm disso, existem diversas outras agncias reguladoras nos Estados e municpios, bem como diversos setores econmicos que ainda esto a clamar a criao de mais agncias reguladoras. Para Arago (2003, p. 274) as agncias reguladoras brasileiras podem ser consideradas autarquias especiais tanto do ponto de vista formal pois as respectivas leis instituidoras assim as denominam, como do ponto de vista material. Alm disso, essas entidades, conforme o mesmo autor, so dotadas de maiores prerrogativas:
[...] so asseguradas diversas prerrogativas que aumentam consideravelmente a sua autonomia em comparao com as demais autarquias, em especial a vedao de exonerao ad nutum dos membros de seu colegiado dirigente, nomeados por prazo determinado.
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A Agncia Nacional de Energia Eltrica (Aneel) foi criada pela Lei n 9.427/1996, regulamentada pelo Decreto n 2.235/1997, e seu Regimento Interno aprovado pela Portaria MME n 349/1997. Segundo a lei de criao da Aneel, compete a ela regular e fiscalizar a produo, a transmisso, a distribuio e a comercializao de energia eltrica, em conformidade com as polticas e diretrizes do governo federal. Dentro da sua competncia de regulao est inserida, entre outras, as funes de mediar conflitos, garantir tarifas justas, zelar pela qualidade do servio, incentivar investimentos, estimular a competio entre os operadores, buscar a universalizao do servio, fixar multas administrativas a serem impostas aos prestadores do servio, definir tarifas e implementar as polticas e diretrizes do governo federal.
Regulao de servios pblicos e controle externo

Cabe destacar que o Poder Concedente dos servios pblicos de energia eltrica e do uso dos potenciais de energia eltrica foi recentemente atribudo ao Poder Executivo (Ministrio afim), nos termos da Lei n 10.848 de 2004. A partir da publicao desta Lei cabe Aneel, somente mediante delegao, com base no plano de outorgas e diretrizes aprovadas pelo Poder Concedente, promover os procedimentos licitatrios para a contratao de concessionrias e de permissionrias de servio pblico para produo, transmisso e distribuio de energia eltrica e para a outorga de concesso para aproveitamento de potenciais hidrulicos. Seu colegiado composto por um Diretor-Geral e por quatro diretores nomeados pelo Presidente da Repblica para mandatos no coincidentes de quatro anos, aps prvia aprovao do Senado Federal, conforme o art. 52, inciso III, alnea f da Constituio Federal. Seus conselheiros e diretores somente perdero mandato por renncia, ato de

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improbidade administrativa, condenao penal transitada em julgado, descumprimento injustificado do contrato de gesto e por processo administrativo disciplinar. A Agncia Nacional de Telecomunicaes (Anatel) foi criada pela Lei n 9.472/1997, regulamentada pelo Decreto n 2.338/1997, e seu Regimento Interno aprovado pela Resoluo Anatel n 270/2001. A Anatel tem como competncia implementar a poltica nacional de telecomunicaes, exercer as funes de poder concedente4, expedir normas quanto outorga de servios no regime pblico e a prestao dos servios no regime privado, normatizar os padres de equipamentos utilizados pelas concessionrias de servios de telecomunicaes e expedir normas que garantam a interconexo entre as redes, de forma a garantir a competio no setor. Alm disso, inserida na sua competncia de regulao, cabe Anatel as funes de, especialmente, mediar conflitos, garantir tarifas justas, zelar pela qualidade do servio, incentivar investimentos, estimular a competio entre os operadores, buscar a universalizao do servio, controlar as tarifas pblicas, editar normas e padres, e implementar em sua esfera de atribuies a poltica nacional de telecomunicaes. Seu colegiado formado por um Conselho Diretor, composto por cinco conselheiros que deliberam por maioria absoluta. Os conselheiros sero brasileiros, de reputao ilibada, formao universitria e elevado conceito no campo de sua especialidade, devendo ser escolhidos pelo Presidente da Repblica e por ele nomeados, para mandatos de cinco anos no coincidentes, sem direito reconduo, aps aprovao pelo Senado Federal, nos termos da alnea f do inciso III do art. 52 da Constituio Federal. Seus conselheiros e diretores somente perdero mandato por renncia, condenao judicial transitada em julgado e por processo administrativo disciplinar. A Agncia Nacional do Petrleo (ANP) foi criada pela Lei n 9.478/1997, tendo sido regulamentada pelo Decreto n 2.455/1998 que tambm aprovou seu Regimento Interno. A peculiaridade do setor de petrleo que as competncias so repartidas pela Agncia Nacional do Petrleo, pelo Presidente da Repblica e pelo Conselho Nacional de Poltica Energtica (CNPE). Cabe ao Conselho Nacional de Poltica Energtica, vinculado Presidncia da Repblica e presidido pelo Ministro de Estado de Minas e Energia, propor ao Presidente da Repblica polticas nacionais e medidas especficas destinadas a promover o aproveitamento racional dos recursos energticos; assegurar, em funo das caractersticas regionais, o suprimento de insumos energticos s reas mais remotas ou de difcil acesso do Pas; rever periodicamente as matrizes energticas aplicadas s diversas regies do Pas; estabelecer diretrizes para programas especficos; estabelecer diretrizes para a importao e exportao; e sugerir a adoo de medidas necessrias para garantir o atendimento demanda nacional de energia eltrica (atribuio includa pela Lei n 10.848/2004). Para o cumprimento de sua competncia o CNPE contar com o apoio tcnico dos rgos reguladores do setor energtico. A competncia da Agncia Nacional do Petrleo abrange a regulao, a contratao e a fiscalizao das atividades econmicas integrantes da indstria do

petrleo, cabendo-lhe, principalmente: implementar, em sua esfera de atribuies, a poltica nacional de petrleo e gs natural; promover estudos visando delimitao de blocos, para efeito de concesso das atividades de explorao, desenvolvimento e produo; regular a execuo de servios de geologia e geofsica aplicados prospeco petrolfera; elaborar os editais e promover as licitaes para a concesso de explorao, desenvolvimento e produo, celebrando os contratos delas decorrentes e fiscalizando a sua execuo (a Agncia Nacional do Petrleo ainda detentora do poder concedente5); controlar tarifas; autorizar a prtica das atividades de refinao, processamento, transporte, importao e exportao; fiscalizar e aplicar sanes; estimular a pesquisa e a adoo de novas tecnologias na explorao, produo, transporte, refino e processamento; e organizar e manter o acervo das informaes e dados tcnicos relativos s atividades da indstria do petrleo. A Agncia Nacional do Petrleo composta por uma Diretoria da qual fazem parte um Diretor-Geral e quatro diretores atuando em regime de colegiado, nomeados pelo Presidente da Repblica, aps aprovao dos respectivos nomes pelo Senado Federal, nos termos da alnea f do inciso III do art. 52 da Constituio Federal. Os membros da Diretoria cumpriro mandatos de quatro anos, no coincidentes, permitida a reconduo. Conforme previsto na Lei n 9.986/2000, tambm ficou vedada a exonerao ad nutum6 dos membros do seu colegiado. A Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (Anvisa) foi criada pela Lei n 9.782/1999, regulamentada pelo Decreto n 3.029/1999 e pela Portaria Anvisa n 593/2000, a qual aprovou o seu Regimento Interno. Compete Unio no mbito do Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria: definir a poltica nacional para o setor; definir o Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria; normatizar, controlar e fiscalizar produtos, substncias e servios de interesse para a sade; exercer a vigilncia sanitria de portos, aeroportos e fronteiras; acompanhar e coordenar as aes estaduais, distrital e municipais de vigilncia sanitria; prestar cooperao tcnica e financeira aos demais entes federados; e manter sistema de informaes em vigilncia sanitria. Entretanto, segundo a lei instituidora da agncia, a competncia da Unio ser exercida pelo Ministrio da Sade, no que se refere formulao, ao acompanhamento e avaliao da poltica nacional de vigilncia sanitria e das diretrizes gerais do Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria; pela Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria, em conformidade com as atribuies que lhe so conferidas pela Lei n 9.782/1999; e pelos demais rgos e entidades do Poder Executivo Federal, cujas reas de atuao se relacionem com o sistema. A Anvisa tem por finalidade institucional promover a proteo da sade da populao, por intermdio do controle sanitrio da produo e da comercializao de produtos e servios submetidos vigilncia sanitria, inclusive dos ambientes, dos processos, dos insumos e das tecnologias a eles relacionados, bem como o controle da entrada de tais produtos em portos, aeroportos e fronteiras. As principais competncias da Anvisa previstas na lei so: coordenar o Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria; fomentar e realizar estudos e pesquisas; estabelecer normas, propor, acompanhar e executar as polticas, as diretrizes e as aes de vigilncia sanitria; estabelecer normas e padres; conceder registros de produtos; monitorar e
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auditar os rgos e entidades estaduais, distrital e municipais que integram o Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria; alm de autuar e aplicar as penalidades. A gerncia e a administrao da Agncia exercida por uma Diretoria Colegiada, composta por at cinco membros sendo um destes seu Diretor-Presidente, brasileiros, indicados e nomeados pelo Presidente da Repblica aps aprovao prvia do Senado Federal nos termos do art. 52, III, f, da Constituio Federal, para cumprimento de mandato de trs anos, admitida uma nica reconduo. A exonerao imotivada de Diretor da Anvisa somente pode ser promovida nos quatro meses iniciais do mandato, findos os quais ser assegurado seu pleno e integral exerccio, salvo nos casos de prtica de ato de improbidade administrativa, de condenao penal transitada em julgado e de descumprimento injustificado do contrato de gesto da autarquia. A Agncia Nacional de Sade Suplementar (ANS) foi instituda pela Lei n 9.961/2000, regulamentada pelo Decreto n 3.327/2000 e pela Resoluo ANS n 593/2000, a qual aprovou o seu Regimento Interno. A ANS tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse pblico na assistncia suplementar sade, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto s suas relaes com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das aes de sade no Pas. Compete Agncia Nacional de Sade Suplementar, principalmente: propor polticas e diretrizes gerais ao Conselho Nacional de Sade Suplementar; estabelecer as caractersticas gerais dos instrumentos contratuais utilizados na atividade das operadoras; fixar critrios para os procedimentos de credenciamento e descredenciamento de prestadores de servio s operadoras; estabelecer parmetros e indicadores de qualidade e cobertura; expedir normas e padres para homologao de reajustes e revises; monitorar a evoluo dos preos de planos de assistncia sade; autorizar o registro e o funcionamento das operadoras de planos privados de assistncia sade; fiscalizar as atividades das operadoras de planos privados de assistncia sade; aplicar penalidades; estimular a competio no setor de planos privados; zelar pela qualidade dos servios; administrar e arrecadar as taxas institudas pela Lei n 9.961/2000 etc. A Agncia Nacional de Sade Suplementar composta por uma Diretoria Colegiada, de no mximo cinco diretores, sendo um deles o seu Diretor-Presidente. Seus diretores sero brasileiros, indicados e nomeados pelo Presidente da Repblica, aps aprovao prvia pelo Senado Federal, nos termos do art. 52, III, f da Constituio Federal, para cumprimento de mandato de trs anos, admitida uma nica reconduo. Aps os primeiros quatro meses de exerccio, os dirigentes da ANS somente perdero o mandato em virtude de: condenao penal transitada em julgado; condenao em processo administrativo; acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes pblicas; ou descumprimento injustificado de objetivos e metas acordados no contrato de gesto. Destaca Arago (2003, p. 281) que a lei de criao da ANS representa uma forte interveno estatal sobre a atividade econmica privada dos planos de sade. Embora admitindo-se a alta relevncia pblica desses servios, os planos de sade tm, constitucionalmente, sua prestao garantida iniciativa privada por meio de autorizao operativa. O autor chama ateno para o fato de que a criao das agncias reguladoras no Brasil no se deu somente no mbito do programa nacional de desestatizao.

A Agncia Nacional de guas (ANA) foi criada pela Lei n 9.984/2000 e regulamentada pelo Decreto n 3.692, de 15 de dezembro de 1959, o qual trata, inclusive, de seu Regimento Interno. A Agncia Nacional de guas uma entidade federal de implementao da Poltica Nacional de Recursos Hdricos, assim como integrante, e de coordenao do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hdricos, o qual regulado pela Lei n 9.433/1997. A atuao da ANA deve se pautar pelos fundamentos, objetivos, diretrizes e instrumentos da Poltica Nacional de Recursos Hdricos, e ser desenvolvida em articulao com rgos e entidades pblicas e privadas integrantes do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hdricos. Compete Agncia Nacional de guas, principalmente: normatizar, controlar, supervisionar e avaliar aes e atividades decorrentes do cumprimento da legislao federal pertinente aos recursos hdricos; outorgar o direito de uso de recursos hdricos do domnio da Unio; fiscalizar os usos de recursos hdricos do domnio da Unio; implementar, em articulao com os Comits de Bacia Hidrogrfica, a cobrana pelo uso de recursos hdricos de domnio da Unio; arrecadar, distribuir e aplicar as receitas auferidas por intermdio da cobrana pelo uso de recursos hdricos de domnio da Unio; e definir e fiscalizar as condies de operao de reservatrios por agentes pblicos e privados, visando a garantir o uso mltiplo dos recursos hdricos. Consoante observa o Professor Alexandre Santos de Arago (2003, p. 282) a ANA tem uma competncia Nacional, em relao a implementao da Poltica Nacional de Recursos Hdricos, e uma competncia estritamente federal de outorga7 do uso de guas da Unio. A Agncia Nacional de guas dirigida por uma Diretoria Colegiada, composta por cinco membros, nomeados pelo Presidente da Repblica, aps aprovao prvia pelo Senado Federal, nos termos do art. 52, III, f da Constituio Federal, com mandatos no coincidentes de quatro anos, admitida uma nica reconduo consecutiva. A exonerao imotivada de dirigentes da ANA s pode ocorrer nos quatro meses iniciais dos respectivos mandatos. Aps este prazo, os diretores da ANA somente perdem o mandato em decorrncia de renncia, de condenao judicial transitada em julgado, ou de deciso definitiva em processo administrativo disciplinar. A Agncia Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) e a Agncia Nacional de Transportes Aquavirios (Antaq) foram criadas pela Lei n 10.233/2001. A ANTT foi regulamentada pelo Decreto n 4.130/2002, e seu Regimento Interno aprovado pela Resoluo ANTT n 1/2002. A Antaq foi regulamentada pelo Decreto n 4.122/2002, e seu Regimento Interno aprovado pela Resoluo Antaq n 1/2002. Essa Agncias reguladoras tm competncias distintas, embora sigam as polticas formuladas pelo Conselho Nacional de Integrao de Polticas de Transportes (Conit) e pelo Ministrio dos Transportes, vinculados Presidncia da Repblica. O Conit tem como atribuio propor polticas nacionais de integrao dos modais de transporte no que se refere especialmente a: desenvolvimento do setor de transporte terrestre e aquavirio; fixao de diretrizes de integrao dos sistemas virios sob a jurisdio da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; promoo da competitividade, para reduo de custos, tarifas e fretes; promoo da descentralizao,

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para melhoria da qualidade dos servios prestados; apoio expanso e ao desenvolvimento tecnolgico e coordenao do sistema federal de viao. A ANTT e a Antaq tm como objetivos comuns implementar, em suas respectivas esferas de atuao, as polticas formuladas pelo Conselho Nacional de Integrao de Polticas de Transporte e pelo Ministrio dos Transportes; bem como regular ou supervisionar as atividades de prestao de servios e de explorao da infra-estrutura de transportes exercidas por terceiros. A Agncia Nacional de Transportes Terrestres tem como esfera de atuao: o transporte ferrovirio de passageiros e cargas; a explorao da infra-estrutura ferroviria e o arrendamento dos ativos operacionais correspondentes; o transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros; o transporte rodovirio de cargas; a explorao da infra-estrutura rodoviria federal; o transporte multimodal e o transporte de cargas especiais e perigosas em rodovias e ferrovias. A Agncia Nacional de Transportes Aquavirios tem como esfera de atuao: a navegao fluvial, lacustre, de travessia, de apoio martimo, de apoio porturio, de cabotagem e de longo curso; os portos organizados; os terminais porturios privativos e o transporte aquavirio de cargas especiais e perigosas. As diversas competncias da ANTT e da Antaq esto elencadas nos artigos 24, 25, 26, 27 da Lei n 10.233/2001. Entretanto, cabe destacar que algumas dessas competncias esto em vias de serem alteradas por meio do Projeto de Lei n 3.337/2004 (BRASIL, 2004). Est se propondo, principalmente, que o poder de outorga de concesso, permisso e autorizao passe a ser atribuio direta do Poder Executivo (Ministrio), deixando, portanto, de ser atribuio dessas Agncias como consignado em suas respectivas leis de criao. Vale destacar que, segundo o projeto de lei, o Ministrio dos Transportes poder, a seu alvedrio, delegar o poder concedente s agncias. Alm disso, dispe que caber ao Ministro dos Transportes estabelecer diretrizes sobre a poltica tarifria a ser exercida nas outorgas de prestao de servio e de explorao de infraestrutura do Sistema Federal de Viao. A ANTT e a Antaq tm diretorias atuando em regime de colegiado, nomeadas pelo Presidente da Repblica, para mandatos de quatro anos, aps aprovao pelo Senado Federal, nos termos da alnea f do inciso III do art. 52 da Constituio Federal. A Diretoria da ANTT ser composta por um Diretor-Geral e por quatro diretores, e a Diretoria da Antaq por um Diretor-Geral e dois diretores. Os membros da Diretoria dessas Agncias s perdero o mandato em virtude de renncia, condenao judicial transitada em julgado, processo administrativo disciplinar, ou descumprimento manifesto de suas atribuies. A Agncia Nacional de Cinema (Ancine) foi criada pela Medida Provisria n 2.219/2001, regulamentada pelo Decreto n 4.121/2002, o qual trata, inclusive, de seu Regimento Interno. A Ancine vinculada ao Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior, sendo entidade dotada de autonomia administrativa e financeira, com a atribuio de fomento, regulao e fiscalizao da indstria cinematogrfica e videofonogrfica. Tem como objetivos principais: promover a cultura nacional e a lngua portuguesa mediante o estmulo ao desenvolvimento da indstria cinematogrfica e videofonogrfica nacional em sua rea de atuao; aumentar a competitividade da indstria cinematogrfica e

videofonogrfica nacional; fomento produo, distribuio e exibio; promover a auto-sustentabilidade da indstria cinematogrfica nacional; estimular a universalizao do acesso e zelar pelo respeito ao direito autoral sobre obras audiovisuais nacionais e estrangeiras. Como competncias da Ancine destacam-se: executar a poltica nacional de fomento ao cinema; fiscalizar o cumprimento da legislao; promover o combate pirataria de obras audiovisuais; aplicar multas e sanes; e regular as atividades de fomento e proteo indstria cinematogrfica e videofonogrfica nacional, resguardando a livre manifestao do pensamento, da criao, da expresso e da informao. A Ancine ser dirigida em regime de colegiado por uma diretoria composta de um Diretor-Presidente e de trs diretores, com mandatos no coincidentes de quatro anos, escolhidos pelo Presidente da Repblica e por ele nomeados aps aprovao pelo Senado Federal, nos termos da alnea f do inciso III do art. 52 da Constituio Federal. curioso que no caso da Ancine a sua lei de criao remeta ao regulamento, conforme o 5 do art. 8 da Medida Provisria n 2.228-1/2001, a questo da estabilidade de seus diretores contra a exonerao ad nutum. No entanto, para Arago (2003, p. 286) essa omisso no poder ser regulamentada de forma a permitir a livre exonerao dos diretores: Este silncio no pode nos levar a crer que possam ser exonerados ad nutum, j que lhes aplicvel a disciplina geral do art. 9 da Lei n 9.986/2000.. Portanto, natural que no universo das agncias reguladoras existam certas peculiaridades na sua modelagem e na forma de atuao. No obstante, deve haver em cada uma dessas autarquias especiais caractersticas comuns, sem as quais no haveria efetividade na misso regulatria. Segundo boa parte da doutrina brasileira, so caractersticas imprescindveis s agncias reguladoras a independncia, a diversidade e a amplitude de funes ou poderes, o carter tcnico, a processualidade e o controle social. Consoante Marques Neto (2003, p. 29-36), a independncia das agncias pode ser secionada em vrios tipos dependendo do interlocutor ao qual a agncia tem a competncia de mediar conflitos ou interesses. Existe a independncia em relao aos agentes regulados, que envolve a utilizao de mecanismo como a quarentena8 e a questo da captura9; a independncia em relao aos consumidores ou usurios, que envolve o risco do populismo regulatrio a agncia no pode se transformar em um rgo promotor apenas do interesse do consumidor ; e a independncia em relao ao poder poltico, principalmente por meio de um arcabouo legal consistente o suficiente para evitar as vicissitudes do ambiente poltico. Alm disso, para a efetivao da independncia imperioso a estabilidade dos dirigentes, a ausncia de controle hierrquico, a liberdade administrativa, a autonomia financeira e, por fim, um regime de pessoal compatvel com a importncia de suas atribuies. Outra caracterstica fundamental das agncias reguladoras a capacidade tcnica. Talvez seja este o fator mais determinante para a criao dessas autarquias, pois, a expertise e especialidade tcnica propiciam as condies de se tomar a melhor deciso diante das especificidades do setor regulado, mitigando o problema da assimetria de informaes10 e legitimando a funo reguladora. Outra importante caracterstica das agncias reguladoras a amplitude de seus poderes. Esses poderes, para Marques Neto (2003, p. 26), seriam o poder normativo, que

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consiste em editar comandos para o setor regulado, complementado os comandos legais existentes; o poder de outorga, que seria a prerrogativa da emisso, de acordo com as polticas pblicas, de licenas, autorizaes e concesses; o poder de fiscalizao, que consiste no monitoramento e aferio das atividades reguladas; o poder sancionatrio, que consiste na competncia de aplicar advertncias, multas ou cassar licenas; o poder de conciliao, que seria a capacidade de mediar interesses; e, por fim, o poder de recomendao, consistente na prerrogativa de subsidiar, informar e orientar os agentes participantes do processo regulatrio. Tambm deve caracterizar a atuao reguladora das agncias a processualidade, ou seja, estarem absolutamente adstritas ao devido processo legal. Certamente, devido concentrao nas agncias reguladoras de todos esses poderes especiais, imperiosa a necessidade que as atividades das agncias sejam rigorosamente submetidas normas processuais. Essa processualidade seria, por exemplo, a observncia de prazos, de procedimentos detalhados, de mecanismos para o exerccio do contraditrio, de critrios de aferio das condutas regulatrias, enfim, todos os ritos e procedimentos devem estar formalmente previstos. Por fim, outra importante caracterstica deve existir nas agncias reguladoras: a sua permeabilidade ao controle social. um pressuposto imprescindvel da atividade reguladora que haja uma abertura incondicional aos atores sociais, que, em ltima instncia, so os destinatrios finais dos servios pblicos regulados. O envolvimento da sociedade no deve ser apenas franqueado, mas deve ser incentivado pelo regulador:
No basta a existncia dos mecanismos que facultem a participao. necessrio que eles ensejem a participao efetiva. Se, ainda assim, ela se revelar insuficiente, a agncia deve reformular tais mecanismos. (MARQUES NETO, 2003, p. 27-28).

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Vale destacar que, recentemente, passou por consulta pblica Anteprojeto de Lei (BRASIL, 2003a), elaborado com base nas concluses contidas no Relatrio Final do Grupo de Trabalho Interministerial (BRASIL, 2003b). Esse Grupo de Trabalho foi constitudo para proceder anlise e avaliao do papel das agncias reguladoras no atual arranjo institucional brasileiro. Nesse trabalho foi disposto um novo entendimento em relao ao poder de outorga, que passa a ser uma atribuio dos ministrios e no mais das agncias reguladoras, como previsto nas diversas leis de criao desses novos entes estatais. Da mesma forma, no que tange ao controle social, recentemente, passou por consulta pblica Anteprojeto de Lei (BRASIL, 2003c), tambm elaborado com base nas concluses contidas no Relatrio Final do Grupo de Trabalho Interministerial (BRASIL, 2003b), constitudo para proceder anlise e avaliao do papel das agncias reguladoras no atual arranjo institucional brasileiro. Destacam-se nesse Anteprojeto a obrigatoriedade de consulta ou audincia pblica antes da tomadas de decises relevantes pelas agncias e a possibilidade da agncia, observadas as disponibilidades oramentrias, arcar com as despesas decorrentes de assessoramento especializado s associaes constitudas h pelo menos um ano, nos termos da lei civil. Do trabalho do Grupo Interministerial, segundo a Exposio de Motivos n 12/2004 da Casa Civil, concluiu-se que
[...] o modelo de Agncias independentes, no obstante a necessidade de aprimoramento do quadro atual, essencial para o bom funcionamento da maior

parte dos setores encarregados da proviso de servios pblicos, com reflexos positivos no resto da economia. Afirmou-se, portanto, o papel das Agncias tanto do ponto de vista conceitual quanto luz do direito positivo ptrio, para que os consumidores obtenham servios com qualidade, diversidade, quantidade e modicidade tarifria, mantendo a viabilidade econmica do negcio e o retorno do investimento. As discusses dentro do Governo levaram concluso que a presena das Agncias Reguladoras indispensvel para a atrao dos investimentos privados; para a reduo do chamado risco de captura do processo regulatrio por grupos de interesse; [...] (BRASIL, 2004b).

Dos referidos anteprojetos de lei consolidou-se o Projeto de Lei n 3.337/2004 encaminhado ao Congresso Nacional, dispondo sobre as regras aplicveis s agncias reguladoras relativamente sua gesto, organizao e mecanismos de controle social, e que redefine atribuies no mbito destas e dos respectivos ministrios, em especial dos setores de petrleo e seus derivados e gs natural, telecomunicaes e transportes. Algumas das principais alteraes consignadas no Projeto de Lei n 3.337/2004 j foram comentadas ao longo deste tpico, no entanto, far-se- uma sntese das mais relevantes modificaes propostas. Procurou-se corrigir uma das principais distores do papel das agncias reguladoras, isto , o exerccio de competncias de governo, tais como a absoro da atividade de formulao de polticas pblicas e do poder de outorgar e conceder servios pblicos. O Projeto de Lei busca estabelecer a fronteira entre formulao de poltica setorial e regulao econmica, deixando claro sociedade que planejamento e formulao de polticas setoriais cabem aos rgos da Administrao Direta. s agncias reguladoras, cabe regulamentar e fiscalizar as atividades reguladas, implementando, no que lhes toca, a poltica setorial. No entanto, essa questo reveste-se de aspectos prticos, dessa forma, embora o Projeto de Lei disponha expressamente que a competncia de conceder outorgas e celebrar contratos de concesso e permisso do Poder Executivo, deixa ao alvedrio de cada ministrio a possibilidade de delegar essas atribuies s agncias. Essa medida tem por objetivo, pelo menos no curto prazo, evitar o desperdcio da experincia j acumulada pela agncias reguladoras e assegurar a observncia de aspectos tcnicos que iro ter direta conseqncia nas funes de regulao e de fiscalizao dos servios pblicos concedidos. Outra medida prevista no Projeto de Lei, que em boa hora se apresenta, em virtude da falta de transparncia do modelo que at ento vinha-se implantando no Brasil, o desenvolvimento de instrumentos de controle social e de prestao de contas. So institudos, estendidos ou ampliados os mecanismos de controle, de responsabilizao e de transparncia como consulta pblica, a apresentao de relatrios anuais ao ministrio setorial e s duas Casas do Congresso Nacional, a obrigatoriedade do contrato de gesto entre o ministrio e a agncia e a criao de ouvidorias em todas as agncias reguladoras. Alm disso, o Projeto de Lei prev para todas as agncias reguladoras a exigncia de celebrao do contrato de gesto e de desempenho com o ministrio a que cada uma delas estiver vinculada. Trata-se de medida, segundo a Casa Civil (Brasil, 2004b), voltada para valorizar e ampliar o emprego de instrumento que permite melhor ajustar as atividades administrativas e finalsticas dos rgos e entidades pblicas, associando ao maior grau de

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autonomia que conferido pela legislao s agncias a um planejamento administrativo que atenda necessidade de maior eficincia, transparncia e responsabilizao no seio da Administrao Pblica. Por fim, o Projeto de Lei dedica vrios dispositivos interao operacional entre as agncias reguladoras e os rgos de defesa da concorrncia, proporcionando um relacionamento interinstitucional, voltado para a eficcia das polticas regulatrias e de defesa da concorrncia nos setores regulados.

3 A CONSTITUCIONALIDADE DAS AGNCIAS REGULADORAS Ao longo da dcada de 90, sobretudo aps a promulgao da Constituio Federal de 1988, o tamanho e o papel do Estado passaram a ser o foco do debate institucional. No Brasil, como em outras partes do mundo, no havia mais espao para o Estado intervencionista que a essa poca era considerado responsvel pelo atraso social, pela concentrao de renda, pela corrupo e pela ineficincia econmica. Deste quadro, surgiu a necessidade de inserir no ordenamento jurdico novos marcos legais que possibilitassem o surgimento de um Estado regulador das atividades econmicas de relevante interesse pblico e dos servios pblicos que seriam concedidos iniciativa privada. Nessa reforma do Estado, primeiramente, ocorreu a flexibilizao dos monoplios estatais, por meio da Emenda Constitucional n 5/1995, que abriu a possibilidade aos Estados-membros de concederem s empresas privadas a explorao dos servios pblicos locais de distribuio de gs canalizado. Posteriormente, ocorreu a retirada de restries ao capital estrangeiro. Por meio da Emenda Constitucional n 6/1995 suprimiu-se o art. 171 da Constituio, o qual previa privilgios s empresas brasileiras de capital nacional. O mesmo se passou com os servios de telecomunicaes e de radiodifuso, isto , a Emenda Constitucional n 8/1995 modificou os incisos XI e XII do art. 21 da Constituio, que s permitiam a concesso desses servios pblicos empresas estatais. E, finalmente, na rea petrolfera, a Emenda Constitucional n 9/1995 rompeu com o monoplio estatal, permitindo s empresas estrangeiras: a pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e gs natural e outros hidrocarbonetos lquidos; a refinao do petrleo; a importao e exportao de produtos e derivados do petrleo; e o transporte martimo ou por dutos do petrleo, seus derivados e do gs natural. A derradeira transformao econmica de relevo ocorreu com o processo de privatizao, o qual, diferentemente das anteriores, ocorreu por meio de medidas infraconstitucionais. Com a edio da Lei n 8.031/1990 (reformulada pela Lei n 9.491/1997) foi institudo o Programa Nacional de Privatizao com os objetivos precpuos de transferir iniciativa privada as atividades indevidamente exploradas pelo setor pblico, e contribuir para a modernizao do parque industrial do Pas, ampliando sua competitividade e reforando a capacidade empresarial nos diversos setores da economia. Com as modificaes na organizao do Estado e na ordem econmica introduzidas por emendas constitucionais, passou-se a ter previso expressa, em sede constitucional, de entidades reguladoras para os setores de telecomunicaes e petrleo. o que prev o art. 21, inciso XI, e o art. 177, 2, inciso III, da Constituio Federal. Essas modificaes constitucionais possibilitaram no s a introduo de rgos reguladores

nos setores de telecomunicaes e petrleo, dotados de autonomia pela legislao infraconstitucional que os instituram, mas tambm ensejaram a criao por lei ordinria de outros rgos reguladores independentes nas reas de energia eltrica, transportes, sade, meio-ambiente, saneamento e cinema. Alm disso, tambm no mbito dos Estados-membros e Municpios, foram criadas vrias agncias reguladoras, para estes entes federativos no que tange titularidade de servios pblicos, atuando dentro das competncias reservadas pela Carta Magna. No obstante, existe certa controvrsia quanto a no-previso constitucional da maioria dos rgos reguladores. A partir desse enfoque, certos doutrinadores passaram a defender a tese de que as nicas agncias reguladoras admitidas em nosso sistema seriam aquelas previstas constitucionalmente. Maral Justen Filho no partilha desse entendimento, para este autor (2002, p. 392-396) essa tese daria s aludidas agncias reguladoras o mesmo status conferido a rgos como o Ministrio Pblico e o Tribunal de Contas da Unio, isto , com prerrogativas e caractersticas bem diferentes de meras autarquias que so. A simples meno a esses rgos reguladores no texto constitucional no os elevariam condio de entes constitucionais, como o so o Ministrio Pblico e o Tribunal de Contas, os quais tm composio, estrutura e funcionamento largamente assentados na Constituio Federal. Por fim, conclui o autor:
Em suma, a situao jurdica dos diferentes setores idntica. No setor de telecomunicaes e de petrleo, no se podero criar rgos reguladores dotados de competncias mais extensas do que seriam admissveis em outros setores. Nem existe inviabilidade criao de outros rgos reguladores em outros setores de atividades. Mais ainda, sequer (sic) obrigatrio impor disciplina idntica para os dois rgos reguladores no tocante estrutura, competncia e demais caractersticas. (JUSTEN FILHO, 2002, p. 396).

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No que concerne ao mandato e estabilidade dos dirigentes das agncias reguladoras h quem invoque a inconstitucionalidade dessas prerrogativas legais com base na afronta ao art. 84, inciso II que determina competir privativamente ao Presidente da Repblica exercer, com auxlio dos Ministros de Estado, a direo superior da Administrao federal , e ao art. 37, inciso II que prev que os cargos em comisso so de livre nomeao e exonerao , ambos expressos na Carta Magna. Para Marques Neto (2003, p. 43-45), no se pode cogitar que do art. 84, inciso II, possa se extrair o entendimento de que o constituinte, ao atribuir ao Presidente da Repblica a direo superior do Estado, tenha lhe dado poderes absolutos, isto , pretendido dotarlhe de poderes para dispor como bem entender da mquina pblica, inclusive assumindo poderes de destituir agentes pblicos aos quais a lei conferiu estabilidade. Alm disso, o autor sustenta que a nomeao dos dirigentes das agncias reguladoras uma ato administrativo complexo, pois, o art. 52, inciso III, alnea f, tambm da Constituio Federal, prev a competncia do Senado Federal de aprovar previamente a escolha de titulares de outros cargos que a lei determinar, o que interdita o Presidente da Repblica a exonerao imotivada por ato exclusivo do Poder Executivo. Parte da doutrina argi a inconstitucionalidade de certos atributos das agncias reguladoras independentes, como a concentrao das funes e poderes, perpassando o espectro de atuao dos poderes constitudos, mormente, no que se refere aos poderes normativos e de mediao dos novos rgos reguladores. No se discorrer no momento

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quanto a esses aspectos, pois este tema ser tratado em captulo subseqente deste trabalho dedicado exposio sobre os poderes especiais das agncias reguladoras independentes. Consoante as concluses de Arago (2003, p. 448), em todo o mundo ocidental, com naturais variaes, foram levantadas impugnaes de carter constitucional de anloga natureza. No obstante, para esse autor, em todas as Cortes Constitucionais envolvidas nessas contendas afirmou-se a constitucionalidade das agncias reguladoras independentes, utilizando-se de argumentao tambm anloga. Em suma, pode-se concluir do exposto que no h inconstitucionalidade quanto a no-previso em sede constitucional dos demais rgos reguladores, estabilidade dos dirigentes, bem como concentrao das funes e poderes no espectro de atuao das agncias reguladoras. Alm disso, conforme visto, em todas as Cortes Constitucionais envolvidas nessas contendas afirmou-se a constitucionalidade das agncias reguladoras independentes utilizando-se de anloga argumentao.

4 OS PODERES ESPECIAIS DAS AGNCIAS REGULADORAS Como j enfatizado na Introduo, a autonomia das agncias reguladoras no desempenho de suas funes traz como imperiosa a reflexo acerca de suas competncias para aplicao do Direito. necessrio buscar compreender a natureza dos poderes reconhecidos s agncias reguladoras para delimitar a sua atuao. Apesar de serem entidades administrativas, face a sua independncia, foi atribudo a elas a possibilidade de produzirem normas abstratas, denominado poder normativo; de reunir funes administrativas, com reflexos no poder regulamentar; e a prerrogativa de mediar as lides entre os agentes sujeitos ao processo regulatrio, denominado poder mediador ou quasejudicial. Essa amplitude de poderes, os quais classificamos como poderes especiais das agncias, pode ser entendida como uma usurpao dos demais poderes constitudos. Some-se a isso a potencializao verificada no mbito de atuao desses novos rgos reguladores face independncia a eles atribudos pelas suas respectivas leis de criao. Com efeito, esse atributo os diferenciam sobremaneira dos clssicos rgos reguladores, j de longa data existentes no ordenamento jurdico ptrio como o Banco Central, o Cade, a CVM e, de certa forma, os prprios ministrios responsveis pela superviso administrativa dentro de sua rea de atuao. Tal amplitude de poderes acarretou uma natural reao da doutrina e dos demais poderes constitudos, ou seja, como aceitar que uma autarquia possa ter um carter hbrido reunindo funes administrativas, normativas e quase-jurisdicionais ao mesmo
tempo que possui independncia em relao aos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio. Essa interface entre a atuao das agncias reguladoras independentes e o

espectro de atuao dos poderes constitudos o que se buscar discorrer neste Captulo, almejando-se averiguar a viabilidade e os limites da atribuio dos chamados poderes especiais a um ente autrquico da estrutura do Poder Executivo dotado de autonomia e independncia.

4.1 O poder regulamentar das agncias reguladoras Doutrinariamente conceitua-se o poder regulamentar como a prerrogativa dos Chefes do Poder Executivo de expedirem decretos regulamentares hierarquicamente

inferiores e subordinados s leis, com objetivo nico de melhor explic-las para a sua correta execuo. Hely Lopes Meirelles, ao conceituar o poder regulamentar, vai mais alm ao admitir a possibilidade de inovao no ordenamento jurdico por meio do decreto autnomo:
O poder regulamentar a faculdade de que dispem os Chefes do Executivo (Presidente da Repblica, Governadores e Prefeitos) de explicar a Lei para a sua correta execuo, ou de expedir decretos autnomos sobre matria de sua competncia ainda no disciplinados por lei. um poder inerente e privativo do Chefe do Executivo (CF, art. 84, IV), e, por isso mesmo, indelegvel a qualquer subordinado. (MEIRELLES, 1999, p. 111).

Apesar de esse autor admitir a possibilidade do decreto autnomo, ressalva que este encontra limites nas matrias submetidas reserva legal, isto , quelas que, segundo a Constituio Federal, s so disciplinveis por lei. Da mesma forma, Di Pietro (2003, p. 53), em harmonia com os ensinamentos Hely Lopes Meirelles (1999, p. 111), assevera quanto exclusividade do poder regulamentar ao Chefes do Executivo e de sua indelegabilidade. No entanto, contrariamente ao grande administrativista, no admite a possibilidade de o Presidente da Repblica baixar decretos e regulamentos autnomos, enfatizando que na atual ordem constitucional a nica hiptese de regulamento autnomo decorre do art. 84, VI o qual dispe sobre a organizao e o funcionamento da administrao federal , mesmo assim com as limitaes atinentes a esse mandamento constitucional. De forma oposta, Cullar (2001, p. 116) observa que, embora os artigos 84, IV, e 87, II da Constituio Federal atribuam competncia ao Presidente da Repblica e aos Ministros de Estado para expedir decretos, regulamentos e instrues para fiel execuo das leis, o exerccio do poder regulamentar no exclusivo dessas autoridades. Sustenta, ainda, que o rol apresentado pelo texto constitucional no exaustivo, estando, portanto, outras entidades da Administrao Pblica autorizadas a exercer esse poder. Por fim, a autora faz meno s antigas lies de San Tiago Dantas sobre o tema, bem antes de ao menos se imaginar a existncia de agncias reguladoras no Brasil:
O poder de baixar regulamentos, isto , de estatuir normas jurdicas hierarquicamente inferiores e subordinadas lei, mas que nem por isso deixam de reger coercivamente as relaes sociais, uma atribuio constitucional do Presidente da Repblica, mas a prpria lei pode conferi-la, em assuntos determinados, a um rgo da Administrao Pblica ou a uma dessas entidades que so as autarquias. No s a elaborao de regulamentos, mas a prpria atividade legislativa, no se acha hoje enclausurada na competncia de um s rgo do governo, mas se desloca, por fora da delegao dos poderes, para outros rgos eventualmente mais aptos por se acharem em contato imediato com a matria regulada, ou disporem de maior rapidez de deciso. (DANTAS, apud CULLAR, 2001, p. 116-117).
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Nesse mesmo diapaso, Caio Tcito pondera que o poder regulamentar, exercido nos termos da Constituio Federal, no se esgota na esfera de atuao do Presidente da Repblica:
Se o poder regulamentar um princpio e dominantemente exercido pelo Presidente da Repblica, em razo de sua competncia constitucional, nada

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impede antes determinadas circunstncias possa a lei autorizar outras autoridades prtica do poder normativo. [...] A norma de competncia do Presidente da Repblica enumerativa, no sendo vlido o raciocnio a contrario sensu, excludente de outra frmula de ao normativa que a discricionariedade do Legislativo entenda necessria ou conveniente. (CAIO TCITO, apud ARAGO, 2003, p. 381-382).

Eros Grau apud Cullar (2001, p. 122) assevera que Se h matrias que s podem ser tratadas por lei , evidente que as excludas podem ser tratadas em regulamento.. Acrescenta, ainda, crtica interpretao que se d tripartio como separao e no como equilbrio dos poderes. Por fim, o autor conclui afirmando que o princpio da legalidade ser observado mesmo quando a funo normativa seja desenvolvida por outros rgos e entidades externas ao Poder Legislativo. Para Souto (2001, p. 24-26), o que existe so matrias sob o domnio da lei (reserva legal) e outras que podem ser tratadas em atos inferiores, sendo a deslegalizao importante instrumento para a concretizao da regulao. No obstante adverte que embora os limites e as condies impostas edio de regulamentos autnomos se apliquem integralmente s normas regulatrias, deve-se diferenciar essas espcies normativas:
[...] o regulamento, autnomo ou no, emanado de autoridade poltica, sem compromisso de neutralidade; a norma regulatria, como se ver adiante, traa conceitos tcnicos, despidos de valorao poltica; deve ser eqidistante dos interesses em jogo, resultando de uma ponderao entre o custo e os benefcios envolvidos (da deve ser necessariamente motivada e editada, preferencialmente, por agente independente, protegido contra presses polticas). (SOUTO, 2001, p. 25)

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Conclui Cullar (2001, p. 117-118) que, atualmente, reconhece-se, por meio de manifestaes doutrinrias e jurisprudnciais, o exerccio do poder regulamentar como faculdade de outros rgos e entidades da Administrao Pblica, como as agncias reguladoras, sendo, no entanto, necessrio verificar acerca do contedo dessa competncia e de seus limites. Mesmo se admitindo o poder regulamentar das agncias reguladoras, ao exerccio desta prerrogativa so impostas algumas limitaes. Parte dessas limitaes, consoante Cullar (2001, p. 125-128), so: a subordinao dos regulamentos constituio e lei, por serem atos hierarquicamente inferiores, cujo contedo devem atender, formal e substancialmente, no sendo admissvel o regulamento contra legem; no podem inovar de forma absoluta; s podem gerar deveres e direitos se estiver previamente estabelecido o seu contorno em lei; no podem versar sobre qualquer matria expressamente reservada lei; no podem ter efeito retroativo; devem ser sempre fundamentados; e so sempre passveis ao controle do Poder Judicirio, tanto no que tange a possibilidade de sua emanao como no seu contedo. Portanto, o pensamento majoritrio da doutrina brasileira reconhece, atualmente, que o poder regulamentar pode ser exercido tanto pelo Presidente da Repblica, como expressamente previsto na Constituio Federal, quanto pelos Ministros de Estado e outras entidades e rgos da Administrao Pblica. Em vista deste entendimento majoritrio, no haveria bices s agncias reguladoras independentes deterem a competncia

regulamentar, desde que dentro de certos limites quanto ao alcance e contedo das normas por elas expedidas.

4.2 O poder normativo das agncias reguladoras Na doutrina brasileira existem diversas tendncias doutrinrias quanto ao poder normativo das agncias reguladoras. H um certo consenso em relao necessidade da funo reguladora das agncias, mas referente funo normativa desses entes os posicionamentos so diversos sem qualquer uniformidade quanto fundamentao. Segundo Di Pietro (2003, p. 50-51), os principais argumentos utilizados em relao fundamentao da competncia das agncias para baixar atos normativos so: a existncia de delegao legislativa; a deslegalizao, na qual ocorre a retirada de certas matrias do domnio da lei; o princpio da eficincia; os regulamentos autnomos; o poder regulamentar; o surgimento de novas formas de produo legislativa; o surgimento de novas relaes jurdicas especiais; a demora do processo legislativo, diante da dinmica e complexidade do tema; e, por fim, a utilizao de princpios e institutos do direito comparado. Alm disso, Di Pietro (2003, p. 57) chama a ateno para o fato de o poder normativo desses entes, no Brasil, ter como paradigma o modelo das agncias norteamericanas, porm sem ter adotado os correspondentes procedimentos de participao, que so o que de fato d legitimidade s normas por elas baixadas. Lembra ainda que os poucos mecanismos de participao previstos nas leis instituidoras das agncias brasileiras no so, normalmente, postos em prtica.
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Di Pietro (2003, p. 57) faz ainda uma distino entre o poder normativo de carter abstrato e o de carter concreto. O poder de gerar normas de carter geral e abstrato faz parte da competncia regulatria estatal, ocorre que no Brasil esse poder atribudo quase que exclusivamente ao legislativo. Portanto, cabe verificar a viabilidade e os limites da atribuio do poder normativo a um ente autrquico da estrutura do Poder Executivo. Quanto ao carter normativo concreto atos que formalmente so de carter normativo, porm, quanto ao contedo so verdadeiramente atos administrativos caberiam s agncias exercer o seu poder normativo, ou seja, para esse tipo de atuao no deve haver bice de ordem jurdica. Para Moreira Neto (2003, p.116-117), o xito do modelo de agncias reguladoras no mundo explica-se pela celeridade, preciso e, sobretudo, flexibilidade obtidas com a norma reguladora. Ressalta o autor que, em princpio, no se diferenciava as matrias de cunho tcnico-cientfico das poltico-administrativas, fato esse que levou a ao legislativa a abarcar todo e qualquer procedimento normativo. No entanto, atualmente, se reconhece a necessidade de delimitao dessa competncia normativa:
Com efeito, est na atribuio de uma competncia normativa reguladora a chave para operar em setores e matrias em que devem predominar as escolhas tcnicas, distanciadas e isoladas das disputas partidrias e dos complexos debates congressuais, pois essas, distintamente, so mtodos mais apropriados s escolhas poltico-administrativas, que devero, por sua vez, se prolongar em novas escolhas administrativas, sejam elas concretas ou abstratas, para orientar a ao executiva dos rgos burocrticos da Administrao direta. (MOREIRA NETO, 2003, p. 117).

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Consoante o pensamento de Leila Cullar (2001, p. 107), o poder normativo atribudo s agncias reguladoras pelas recentes leis que as instituram causam polmica frente ao Direito Constitucional brasileiro, em vista dos princpios da separao dos poderes e da legalidade. No entanto, ressalta a autora que a prpria noo de agncia reguladora traz em seu bojo a idia de poder regulador (normativo), sem o qual no haveria sentido na criao dessas autarquias especiais. Para Eros Grau apud Cullar (2001, p. 121-122), a classificao orgnica das funes do Estado dividem-se em legislativa, executiva e jurisdicional, porm, do ponto de vista material, essas funes estatais dividem-se em normativa (basicamente de produo das normas jurdicas), administrativa (de execuo das normas jurdicas) e jurisdicional (de aplicao dessas normas). Segundo o autor, a competncia normativa no se confunde com a legislativa. A funo legislativa aquela de emanar estatuies primrias, geralmente - mas no necessariamente - com contedo normativo, sob a forma da lei; j a funo normativa consiste em emanar estatuies primrias, seja em decorrncia do exerccio do poder originrio para tanto, seja em decorrncia do poder derivado, contento conceitos abstratos e genricos.. Sustenta Arago (2003, p. 371) que a separao dos poderes vem sendo tratada por alguns de forma dogmtica e sacramental, sendo, portanto, alvo de interpretaes radicais e absolutas. Se for retirado do tema esse carter quase religioso, ele poder ser tratado como mera diviso das atribuies do Estado:
Se retirarmos o carter dogmtico e sacramental impingido ao princpio da separao dos poderes, ele poder, sem perder a vitalidade, ser colocado em seus devidos termos, que o configuram como mera diviso das atribuies do Estado entre rgos distintos, ensejando uma salutar diviso do trabalho e um empecilho , geralmente perigosa, concentrao das funes estatais.

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Continua Arago (2003, p. 399) expondo seu raciocnio acrescentando que A verdadeira essncia da lei no reside nos variados fundamentos oriundos de especulaes filosficas ou teolgicas que encontram eco na psique humana ao longo da histria.. Arremata o autor asseverando que o esprito e a essncia da lei Decorrem, ao revs, da necessidade prtica de segurana jurdica, de sabermos com algum grau de pr-determinao (sic), o que podemos e o que no podemos fazer e, em caso de inobservncia, que conseqncias poderemos sofrer.. Para Bilac Pinto apud Arago (2003, p. 375) a outorga pelo Estado moderno de funes normativas e jurisdicionais a outros rgos que no sejam o Poder Legislativo e o Judicirio, constitui fenmeno universal, cujas propores aumentam a cada dia. Alexandre Santos de Arago Justifica essa delegao de poderes s agncias reguladoras independentes afirmando que
[...] as competncias complexas das quais as agncias reguladoras independentes so dotadas fortalecem o Estado de Direito, vez que, ao retirar do emaranhado de lutas polticas a regulao de importantes atividades sociais e econmicas, atenuando a concentrao de poderes na Administrao Pblica central, alcanam, com melhor proveito, o escopo maior no meramente formal da separao de poderes, qual seja, o de garantir eficazmente a segurana jurdica, a proteo da coletividade e dos indivduos empreendedores de tais atividades ou por elas atingidos, mantendo-se sempre a possibilidade de interferncia do Legislador, seja para alterar o regime jurdico da agncia reguladora, seja para extingui-la. (ARAGO, 2003, p. 375-376).

Segundo Marques Neto (2002, p. 301-302), por fora do impacto tecnolgico e do desenvolvimento da economia, decorre a necessidade de se considerar a existncia de subsistemas jurdicos dentro do ordenamento jurdico, pautados por princpios, conceitos e estruturas hierrquicas prprias a determinado setor. Entender e aceitar esse fenmeno significa abdicar de alguns conceitos e de pressupostos da tradicional teoria do Direito Pblico. Arago (2003, p. 380), baseando-se na teoria dos ordenamento setoriais, ressalva:
A necessidade de descentralizao normativa, principalmente de natureza tcnica, a razo de ser das entidades reguladoras independentes, ao que podemos acrescer o fato de a competncia normativa, abstrata ou concreta, integrar o prprio conceito de regulao.

Indaga Cullar (2001, p. 107-111) acerca da no-exclusividade do Poder Legislativo na deteno do poder normativo, bem como dos fundamentos para a sua utilizao e da extenso desse poder na atuao das agncias brasileiras. Acrescenta ainda que a Constituio Federal de 1988 admite a participao dos demais poderes, em carter secundrio, no processo de elaborao das leis, assim como a possibilidade de exerccio da funo normativa autnoma por parte do Poder Executivo por meio de regulamentos e de medidas provisrias. Destaca Cullar (2001, p. 131-132) que o fato de os membros do Poder Legislativo serem eleitos no os tornam tecnicamente mais aptos a exercer a funo normativa atribuda s agncias reguladoras. Esclarece a autora que, mesmo no legislativo, as decises puramente tcnicas so elaboradas pelo corpo tcnico dessas Casas Legislativas pessoas, em ltima anlise, diversas daquelas eleitas pelo povo. Afirma, portanto, que a legitimidade tcnica da atuao normativa do legislativo, fundamentada puramente no fato de que os seus membros foram escolhidos pelo povo, questionvel. Para Sundfeld (2002, p. 27) a competncia normativa das agncias reguladoras independentes no pode ser encarada como usurpao da funo legislativa, j que [...] segundo os novos padres da sociedade, agora essas normas no bastam, sendo preciso normas mais diretas para tratar especificidades [...]. Conclui o eminente doutrinador: isso o que justificou a atribuio do poder normativo para as agncias, o qual no exclui o poder de legislar que conhecemos, mas significa, sim, o aprofundamento da atuao normativa do Estado.. Cullar (2001, p. 116) defende a tese de que o poder normativo das agncias reguladoras no se origina de delegao legislativa, pois esta sempre precria e excepcional, podendo, em tese, ser cassada o que causaria a extino da agncia, frustrando a sua natureza jurdica essencial. Portanto, o poder normativo das agncias reguladoras emana do vnculo existente entre a entidade que regulamenta e a atividade a ser regulamentada. Em consonncia com esse entendimento a autora faz meno ao pensamento de Nelson de Sousa Sampaio:
igualmente injustificvel falar-se de delegao quando um rgo no legislativo deriva da prpria Constituio sua competncia para praticar atos com as caractersticas materiais da lei. Tal rgo retira essa atribuio da mesma fonte que a confere ao parlamento, sem a necessidade de delegao deste. (SAMPAIO, apud CULLAR, 2001, p. 112)

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Portanto, a legitimao da atuao das agncias, no que diz respeito ao poder normativo, decorre da prpria misso a elas atribudas pelos diplomas constitucionais ou

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legais que as instituram. Recorrendo terminologia de Michele Passaro apud Cullar (2001, p. 134), estaramos diante da hiptese de legitimao pela funo das agncias, isto , as prprias atividades desempenhadas pelos rgos reguladores, em razo de sua importncia e relevncia, confeririam legitimidade a tais entes, bem como justificariam a deteno por eles de poder normativo.. Conclui Cullar (2001, p. 145) pela legitimidade da atuao normativa das agncias reguladoras:
Os rgos de direo das agncias no desfrutam de legitimidade democrtica, j que no so eleitos pelo povo, mas designados pelo chefe do Poder Executivo, com aprovao do Poder Legislativo. No entanto, possvel considerar-se legtima a atuao normativa das agncias reguladoras, em razo da natureza da atividade que desempenham, dos objetivos traados com a sua instituio, assim como da forma de sua atuao (imparcial, tcnica, especializada, participativa) e da forma pela qual foram institudas (mediante lei aprovada pelo Parlamento).

Maral Justen Filho (2002, p. 502) faz reparo na tese defendida por Cullar, em relao ao poder normativo (regulamento autnomo), no sentido de que a principal questo a ser debatida pela doutrina no a simples resposta positiva ou negativa a algo que j faz parte do cotidiano jurdico brasileiro, mas sim a construo de um conjunto hermenutico que busque, antes de desenvolver formas de controle desses atos administrativos, legitime o poder normativo infra-legal. Nas palavras do autor:
perfeitamente procedente a instaurao de instrumentos de controle da atividade normativa do Executivo. Mas isso no pode fazer-se s custas de superar-se a discusso sobre a existncia de regulamentos autnomos. Na verdade e embora o negue, dito raciocnio simplesmente legitima o regulamento autnomo, ao propor que a discusso se desenvolva a propsito dos limites de seu controle. Ora, no se pode dar como certa a validade jurdica de uma figura cuja insero no ordenamento jurdico duvidosa. Mas ainda, o controle acerca de uma pretensa competncia regulamentar autnoma tem de se iniciar com a determinao dos pressupostos de sua existncia. Antes de fiscalizar o contedo dos regulamentos autnomos, necessrio determinar a competncia para sua emisso e os pressupostos para seu exerccio.

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perfeitamente compreensvel o rigor doutrinrio com que Maral Justen Filho defende a validao jurdica do poder normativo autnomo antes de sua utilizao. No entanto, em que pese a meritria preocupao do doutrinador, entende-se a posio de Leila Cullar, pois, o poder normativo das agncias reguladoras, assim como de outros rgos e entidades da Administrao Pblica j vem sendo aplicado, dia-a-dia, na regulao dos servios pblicos. Portanto, faz-se urgente que, de forma prtica, delimite-se e controle-se a utilizao desses regulamentos, porquanto, de nada adianta discutir a sua validade enquanto so aplicados sem qualquer tipo de delimitao e controle. Ademais, o fato de esses atos serem controlados no os valida, apenas se afigura como ateno ao princpio da razoabilidade e da prudncia. Ainda h a teoria da deslegalizao para salvaguardar o poder normativo conferido s agncias reguladoras independentes. Segundo Arago (2003, p. 418), a teoria da deslegalizao mais uma novidade doutrinria do que propriamente legislativa. Para o autor, na verdade a deslegalizao um instituto umbilicalmente ligado atribuio, mormente na seara econmica, de largos poderes normativos a rgos ou entidades

da Administrao Pblica.. Usando como paradigma deciso do Conselho de Estado francs, Caio Tcito assevera:
No inconstitucional, mesmo nos pases contrrios delegao de poderes, a participao do Executivo na criao do direito objetivo. Regulamentar no somente reproduzir analiticamente a lei, mas ampli-la e complet-la segundo o seu esprito e contedo, sobretudo nos aspectos que a prpria lei expressa ou implicitamente, outorga esfera regulamentar. (CAIO TCITO, apud ARAGO, 2003, p. 419).

No entanto o poder normativo das agncias reguladoras independentes deve ter o seu alcance controlado e emoldurado dentro de certos limites. Em recente julgado do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3 Regio (BRASIL, 2003d), tratou-se da questo da extenso do poder normativo das agncias reguladoras. Foi analisada resoluo da Agncia Nacional de Sade Suplementar (ANS), que criara o instrumento denominado Reviso Tcnica, que permitiria as empresas de planos privados da assistncia sade a alterao unilateral de preo, de contedo e de qualidade do contrato originalmente pactuado junto aos consumidores. No acrdo concluiu-se ter havido na resoluo ntida extrapolao dos lindes regulamentares, suspendendo, portanto, esses atos da ANS. Segundo Mello (2003, p. 286-288), o Tribunal Regional Federal analisou a relao entre o poder normativo e as relaes de especial sujeio. Afirma o autor que relao de especial sujeio a que se forma entre o Estado e determinadas categorias de particulares que integram a esfera administrativa, cujos atos submetem-se de forma mais direta e intensa ao poder estatal para o melhor atendimento dos fins pblicos. No julgado, o TRF afastou os consumidores da seara da relao especial de sujeio por meio do seguinte trecho do julgado:
As relaes estabelecidas entre a ANS e as empresas operadoras diferencia-se, por natureza, das relaes estabelecidas entre os consumidores e a ANS. [...] No se sujeitam estes ao poder de especial sujeio que vincula as operadoras, pois no se encontram submetidos a controle ou fiscalizao por parte da ANS. (BRASIL, 2003d).

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Independentemente da discusso a respeito da origem da legitimidade do poder normativo conferido s agncias reguladoras, se por delegao legislativa ou se pela prpria misso a elas conferidas, o que de fato importa que esses entes, para desempenharem o papel de regulador, disponham de instrumentos adequados e necessrios ao alcance de seus objetivos. Obviamente, no estamos falando de um poder sem limites e controles para as agncias, mas uma flexibilidade e celeridade para que possam atuar de maneira

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Tambm o Supremo Tribunal Federal (STF), em diversas ocasies, j tornou pacfica a legitimidade da deteno do poder normativo pelas agncias reguladoras independentes por meio de standarts e finalidades genricas estabelecidas em lei. Na Ao Direta de Inconstitucionalidade Adin n 1.668/DF, Rel. Min. Marco Aurlio de Mello, Dirio da Justia, de 23 de outubro de 1997, o Supremo Tribunal Federal considerou, em carter liminar, constitucional a habilitao normativa efetuada pelos incisos IV e X do art. 19 da Lei Geral de Telecomunicaes em favor da Anatel, que tratam da competncia da Anatel de expedir normas quanto outorga, prestao e fruio dos servios de telecomunicaes no regime pblico, bem como sobre a prestao de servios de telecomunicaes no regime privado, desde que estas prerrogativas subordinem-se aos preceitos legais e regulamentares pertinentes.

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eficiente este sim um princpio constitucional que deve estar presente em todos os atos e contratos da Administrao Pblica atingindo os fins para os quais foram criadas.

4.3 O Poder Mediador Das Agncias Reguladoras Como atributo tpico das novas agncias reguladoras consta tambm o poder de mediao, que nada mais do que o de dirimir conflitos entre os partcipes do setor regulado, tambm denominado pelos doutrinadores de poder quase-judicial. Nas palavras de Mendes (2002, p. 130) costuma-se abordar na doutrina norte-americana conceitos de quase-judicialidade ou de discricionariedade tcnica. Com esses conceitos procura-se introduzir a noo de que o poder de dirimir conflitos das agncias, por ser eminentemente de carter tcnico, no admite a ingerncia do controle judicial no mrito ou atividade fim, estando esse controle das agncias adstrito ao crivo da legalidade. No entanto, nem nos Estados Unidos, muito menos no Brasil essa tese de afastamento do Poder Judicirio da esfera regulatria foi acatada. Apesar de haver, no universo das agncias reguladoras, uma discricionariedade tcnica que traz em seu bojo a faculdade de dirimir conflitos, este fato no supera nem consegue elidir o princpio da inafastabilidade da tutela jurisdicional. Sundfeld (2002, p. 30-31), alm de endossar o poder normativo das agncias reguladoras independentes, enxerga nessas o poder de dirimir conflitos: Regular , ao mesmo tempo, ser capaz de dirimir os conflitos coletivos ou individualizados. por isso que surgem as agncias reguladoras, porque o Estado tem de regular.. Para o autor nos difcil compreender e aceitar a idia de que o Poder Judicirio no seja o nico foro para mediao e soluo de conflitos, admitindo-se que a produo jurdica no mbito da Administrao Pblica possa ser socialmente to importante quanto a do Judicirio. Assevera o autor:
O Judicirio, com a estrutura que lhe foi dada no sculo passado, no capaz de conhecer todos os conflitos decorrentes da vida moderna e das normas editadas para transformar em valores jurdicos os novos valores que foram sendo incorporados pela sociedade. Mesmo assim resistimos idia de que outros rgos ou entes possam ter um papel que de algum modo corresponda, ou se assemelhe, no novo tempo, quilo que o judicirio fez no passado em carter de exclusividade. (SUNDFELD, 2002, p. 31).

Para Mendes (2002, p. 130-131) no existe esfera de discricionariedade na Administrao Pblica brasileira imune ao controle judicial. A contra-argumentao, trazida da Amrica do Norte, que identifica tal esfera por se tratar de questes eminentementes tcnicas, no supera o princpio da inafastabilidade da tutela jurisdicional. Argumenta o autor que para suprir a lacuna da especializao o juiz pode valer-se da percia judicial, que, ao menos em tese, torna-o apto a tomar decises de carter tcnico. No obstante, h juristas que defendem, no Brasil, a possibilidade da utilizao do instituto da arbitragem para a mediao e a soluo de conflitos nos setores sujeitos regulao das agncias. Com efeito, a recente Lei da Arbitragem (BRASIL, 1996a) consigna que as partes podero utilizar da arbitragem para a soluo de conflitos. Entretanto, essas partes, ao se submeterem a um tribunal arbitral de natureza privada, estaro abdicando da possibilidade da reviso judicial da deciso exarada, bem como esta constitui-se em

ttulo executivo extra-judicial. H como bice utilizao do instituto da arbitragem, em se tratando de servios pblicos, mormente, o princpio da indisponibilidade do interesse pblico, ou seja, o administrador pblico no pode, ao seu alvedrio, dispor do interesse pblico, o que de fato ocorreria ao se optar pela soluo de lides de carter pblico em tribunais arbitrais. Por fim, a grande questo que se coloca quanto a este aspecto da regulao a efetividade do controle judicial sobre as decises das agncias reguladoras. Consoante o pensamento de Alexandre Santos de Arago:
Em um sistema de jurisdio una, a autonomia das agncias reguladoras no pode ser afirmada perante o Poder Judicirio, que, todavia, se depara com alguns empecilhos para anular e principalmente para substituir as suas decises, tendo em vista a elevada discricionariedade de administrao econmica que lhes conferida pelo legislador, o que faz com que o controle judicial afira, via de regra, apenas a razoabilidade e a consonncia de suas decises com o devido processo legal. (ARAGO, 2003, p. 449).

Com efeito, reconhecidamente dificultosa a tarefa do Poder Judicirio de julgar decises de carter tcnico efetuada por entidades especializadas como as agncias reguladoras em setores que demandam uma grande, e cada vez mais crescente, especializao tcnica. Vale lembrar que um dos principais argumentos para a criao dessas entidades reguladoras independentes foi justamente a evoluo tecnolgica, a complexidade, a especificidade e o elevado contedo tcnico dos setores regulados, o que, conseqentemente, demandou a exigncia de um alto grau de especializao na Administrao Pblica. Portanto corre-se o risco de que exista um controle judicial, porm de carter meramente formalista, sem condies de avaliar a razoabilidade, proporcionalidade e o alcance das finalidades pblicas embutidas nas decises das agncias reguladoras independentes.

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5 O CONTROLE DAS AGNCIAS REGULADORAS Apesar da presena dos aludidos poderes especiais na atuao das agncias reguladoras e de ser praticamente consensual a importncia de sua autonomia para o funcionamento desejvel da regulao, isto no significa que seja prescindvel o controle estatal sobre essas entidades. Para Marcos Juruena Villela Souto (2001, p. 341):
A figura do agente regulador independente no afasta as regras de controle. A expresso, no entanto, tem causado algumas perplexidades entre os juristas, embora esteja em absoluta compatibilidade com o sistema constitucional brasileiro; o que se deseja, pela independncia , apenas, afastar a incidncia de interferncia poltica sobre o juzo tcnico que deve orientar a atuao da agncia.

Segundo esse mesmo autor, o controle sobre as agncias ramifica-se no controle finalstico, que , sem afastar a independncia do juzo tcnico, o controle sobre o atingimento das polticas pblicas do governo; no controle social, sendo este aquele relacionado possibilidade de a sociedade participar e fiscalizar as aes implementadas pela agncia; no controle administrativo, que configura-se no poder-dever da Administrao para o fim de confirmar, rever ou alterar condutas internas, tendo em vista aspectos de convenincia e oportunidade; no controle legislativo, que o exercido pelos rgos legislativos ou por comisses parlamentares sobre determinados atos (e contratos)

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no mbito do Poder Executivo e o de sustao dos atos normativos que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites da delegao legislativa; e, por ltimo, no controle judicial, a posteriori, tendo como alvo a legalidade do ato administrativo, no alcanando o mrito administrativo. Destaca-se tambm a importncia do controle externo exercido pelos tribunais de contas, apesar de subentender-se que este controle est inserido no mbito do controle legislativo, pois, constitucionalmente, o Tribunal de Contas est inserido como rgo pertencente estrutura do Poder Legislativo. H certa corrente doutrinria que defende a tese de que o controle externo exercido pelos tribunais de contas deve se restringir ao controle relacionado a gesto dos recursos pblicos, ou seja, referente aplicao dos bens e servios pblicos a seu cargo. Entretanto, entendemos que em vista da ainda fragilidade do controle direto exercido pelos poderes constitudos, cabe aos tribunais de contas a importante misso, sem evidentemente substituir as agncias reguladoras, de fiscalizar se os mercados esto sendo regulados de forma a proporcionar a neutralidade entre os agentes regulados e a estabilidade de suas relaes. Para Arago, ao Tribunal de Contas cabe controlar certos atos de regulao das agncias, ou seja a atividade fim. Nas palavras do autor:
[...] os atos de regulao e de fiscalizao de servios pblicos se refletem sobre o Errio. Por exemplo, uma fiscalizao equivocada pode levar no aplicao de uma multa; a autorizao indevida de tarifa leva ao desequilbrio econmicofinanceiro favorvel empresa, o que, entre outras alternativas deveria acarretar a majorao do valor de outorga devida ao Poder Pblico, etc. (ARAGO, 2003, p. 340-341).

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Segundo Di Pietro (2002, p. 65) no h diferenas entre o controle que os tribunais de contas realizam nos rgos e nas entidades da Administrao Pblica e o controle que deve ser realizado nas agncias reguladoras. Para a autora nenhuma lei poder limitar a competncia do Tribunal de Contas, uma vez que tal competncia origina-se da Constituio Federal.. Ademais, conclui a eminente doutrinadora, asseverando que [...] tal como o Poder Judicirio, o Tribunal de Contas, na qualidade de rgo auxiliar do Poder Legislativo, pode controlar as agncias reguladoras no seu papel de executora dos contratos de concesso.. Em discurso de abertura do Seminrio O Controle Externo da Regulao de Servios Pblicos, realizado nas dependncias do TCU, em outubro de 2001, o Ministro Humberto Souto (2002, p. 8), ento Presidente do Tribunal de Contas da Unio, declarou que o art. 71 da Constituio Federal confere competncia ao Tribunal para realizar auditoria de natureza contbil, financeira, oramentria, patrimonial e operacional em todos os rgos e entidades da Administrao Pblica Federal. Alm disso, ressaltou que os contratos de concesso celebrados entre as empresas delegatrias do servio pblico e as agncias reguladoras nada mais so do que contratos administrativos passveis de fiscalizao pelo Tribunal de Contas da Unio, conforme previsto na Constituio e na Lei Orgnica do TCU. Consoante as palavras do Sr. Ministro-Presidente:
Em razo disso, a fiscalizao sobre essas autarquias no pode pautar-se apenas no controle da legalidade de seus atos. Fica patente a necessidade de a atuao do Tribunal estar voltada, principalmente, para a verificao dos atos quanto eficincia e a efetividade. (SOUTO, 2002, p. 8).

No entanto, o ilustre Ministro-Presidente adverte que o papel do Tribunal de Contas no se confunde com o das agncias reguladoras, pois a atuao do Tribunal deve se voltar para a verificao, nos atos desses rgos, do cumprimento dos princpios constitucionais que devem nortear a atuao dos entes pblicos. Neste mesmo evento, na palestra O Papel do Tribunal de Contas da Unio no Controle das Agncias Reguladoras, o Exmo. Sr. Ministro Benjamin Zymler do Tribunal de Contas da Unio foi mais alm:
No deve o Tribunal substituir as agncias. Dever, apenas, zelar pela atuao pronta e efetiva dos entes reguladores, para assegurar a adequada prestao dos servios pblicos populao. Entretanto, percebendo o Tribunal omisso ou incapacidade da agncia, deve agir a fim de evitar maiores transtornos sociedade. Seja expedindo determinao s concessionrias ou permissionrias, seja cobrando das agncias reguladoras o correto cumprimento de seus objetivos. (ZYMLER, 2002, p. 8).

Citamos, por fim, as recentes palavras do Exmo. Sr. Ministro do Tribunal de Contas da Unio, Walton Alencar Rodrigues, na palestra O TCU e o Controle das Agncias Reguladoras (RODRIGUES, 2003), proferida no Seminrio O Controle das Agncias Reguladoras, realizado nas dependncias do TCU, em 25 de novembro de 2003:
As competncias dos rgo reguladores devem ser exercidas na forma da lei e da Constituio, no configurando reduto alheio fiscalizao e controle do TCU. imprescindvel a prestao de contas sociedade, no apenas no sentido da comprovao da regularidade formal dos gastos, mas da economicidade, eficincia e eficcia dos atos de gesto, com a cabal demonstrao da legitimidade da atuao do rgo.

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Prosseguindo no juzo da lavra do ilustre Sr. Ministro:

Uma vez aceito que cabe ao TCU realizar auditorias e inspees de natureza operacional e aferir a obedincia ao princpio constitucional da eficincia, por parte das agncias reguladoras, no poderia prescindir a Corte de Contas de fiscalizar a ponta final da atuao das agncias: os contratos de concesso e permisso e os atos de autorizao de servios pblicos. Os prestadores de tais servios gerem bens e direitos pblicos - rodovias, portos - ou de natureza semelhante, como os bens reversveis, afetos prestao do servio pblico, e, em ltima anlise, respondem pelo prprio servio delegado que pertence Unio, titular de tais prestaes.

No h como retornar ao modelo anterior do Estado provedor de servios pblicos, mesmo que essa fosse a inteno, no haveriam recursos oramentrios para tal. Seria demasiado o custo de oportunidade, na conjuntura atual, do deslocamento desses escassos recursos oramentrios para a mquina estatal provedora de servios pblicos em detrimento de sua aplicao em reas onde a atuao do Estado mais urgente e imprescindvel como sade, educao, justia e segurana. Diante desse contexto, entendemos que cabe ao governo procurar de forma legtima meios de controlar os servios pblicos concedidos, tornando-os mais acessveis populao e melhorando a qualidade. Nesse mister, pela sua magnitude econmica e relevncia social, alm da atuao das agncias reguladoras independentes, faz-se necessria a atuao do controle externo por meio dos tribunais de contas.

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Portanto, o controle externo deve visualizar de forma clara a priorizao de sua atuao na rea de regulao como uma das principais facetas de sua misso institucional, pois a tarifa cobrada pelas empresas concessionrias nada mais do que um recurso pblico da sociedade, devendo, em vista disso, ser bem aplicado, alm de proporcionar a universalizao e a qualidade dos servios pblicos, e ao mesmo tempo caracterizar-se pelo atributo da modicidade tarifria. Da experincia vivenciada pelo Tribunal de Contas da Unio na fiscalizao das agncias reguladoras e, at mesmo, das prprias empresas concessionrias, faculdade, neste ltimo caso, prevista no 1 do art. 70 da Constituio Federal, percebeu-se que existem muitas formas de atuar na execuo contratual de maneira a resguardar os interesses dos usurios dos servios pblicos concedidos, respeitando os direitos contratuais das empresas concessionrias. Dentre as diversas fiscalizaes empreendidas pelo Tribunal de Contas da Unio nas licitaes e contratos de servios pblicos concedidos pode-se destacar algumas pela sua efetividade, alm de relevncia social e econmica. Em 1998, ao acompanhar o processo de privatizao da ento Malha Paulista (Fepasa) da RFFSA, o Tribunal detectou que estava sendo includo junto malha ferroviria a concesso da parte rodoviria da ponte rodoferroviria na BR-158, recmconstruda, sobre o Rio Paran, ligando Mato Grosso do Sul a So Paulo, sem que o futuro concessionrio pagasse por isso. O TCU, por intermdio da Deciso n 734/1998, determinou que o BNDES retirasse a concesso da ponte ou, caso contrrio, quantificasse o seu valor para somar ao valor da Fepasa. A concesso da ponte foi retirada sem prejuzo para a privatizao. Realizada nova licitao para concesso da ponte rodoferroviria, naquele mesmo ano, resultou em cerca de R$ 80 milhes para os cofres pblicos. No caso do Banespa (Deciso Plenrio n 965/2000), o Tribunal descobriu um erro de avaliao que aumentou o preo mnimo do banco em R$1,012 bilhes. Fatos similares ocorreram com o Banco do Estado de Gois (BEG) (Deciso Plenrio n 1005/2001) elevao do preo mnimo em R$ 34,8 milhes; com o IRB Brasil Resseguros S.A. (Deciso Plenrio n 396/2000) elevao do preo mnimo em R$ 40 milhes; da licitao para outorga de autorizao para explorao de Servio Mvel Pessoal (Deciso Plenrio n 849/2002) elevao do preo mnimo em R$ 1,673 bilhes. Mais recentemente o Tribunal de Contas da Unio teve de responder consulta formulada pelo Ministrio das Comunicaes acerca da possibilidade de utilizao dos recursos do Fundo de Universalizao dos Servios de Telecomunicaes (FUST), como instrumento de financiamento de democratizao do acesso aos servios de telecomunicaes no Brasil. Ao responder a consulta no Acrdo n 1.107/2003 -Plenrio, o Tribunal decidiu que deveria ser contratada empresa para implantar, manter e operar o servio de acesso para utilizao de servios de redes digitais de informao destinadas ao acesso pblico, inclusive da internet, a estabelecimentos de ensino, bibliotecas e instituies de sade. Outra importante interveno do TCU foi a Representao formulada por um de seus auditores em que questiona os coeficientes utilizados na planilha de clculo dos reajustes anuais das tarifas dos servios de transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros (Acrdo n 865/2003 Plenrio). Foi determinado

ANTT que realizasse estudo para atualizar os coeficientes tarifrios, tendo em vista as transformaes tecnolgicas, administrativas, legais e econmicas verificadas no Pas desde a ltima reviso dos clculos dos coeficientes tarifrios efetuada em 1989. Como resultado, em julho de 2003, as tarifas, que segundo a planilha antiga deveriam sofrer um reajuste da ordem de 30%, foram majoradas em 17,48%. Foi, tambm, avaliada pelo TCU a metodologia adotada pela Aneel nas revises tarifrias do setor de energia eltrica ao longo de 2003. Em seu voto (Acrdo n 1757/2003 Plenrio) o Ministro-Relator considerou merecedor de destaque as inconsistncias detectadas pelos auditores no se refere ao clculo do fator x, que no estava representando de forma adequada os ganhos de produtividade das concessionrias que deveriam ser repassados aos usurios dos servios. Portanto, determinou-se Aneel o saneamento das inconsistncias verificadas. Pode-se, ainda, citar algumas decises atinentes ao acompanhamento da execuo contratual de concesses de rodovias: cobrana indevida do ISS (Deciso TCU n 434/1999-Plenrio), ganho estimado de R$ 50 milhes com a interrupo da cobrana; valores de ISS arrecadados indevidamente e receita financeira oriundas das aplicaes desses valores (Deciso TCU n 567/2002-Plenrio) proporcionaram reduo nas tarifas de pedgio, implicando uma economia para os usurios de aproximadamente R$ 64 milhes; deteco de superfaturamento nos valores das obras e servios na Concessionria Rodonorte/PR (Deciso TCU n 1502/2002-Plenrio), acarretando um potencial de economia da ordem de R$ 33 milhes para o perodo restante de concesso (17 anos); e identificao de receitas apropriadas indevidamente pela Concessionria NovaDutra (Deciso TCU n 1648/2002-Plenrio) decorrentes, entre outros fatores, da implantao de nova praa de pedgio em Jacare, implicando uma reduo no valor do pedgio naquele complexo de R$ 0,30 por eixo, que significou uma economia de cerca de R$ 170 milhes para os usurios da rodovia ao longo da execuo contratual. Alm dessas fiscalizaes, mais recentemente, caso modelar foi a experincia do Tribunal de Contas nas auditorias de acompanhamento da execuo contratual realizadas nas empresas concessionrias de rodovias federais. Foram realizadas auditorias nas principais rodovias federais concedidas, como a Via Dutra (j citada), a Via Osrio-Porto Alegre, a Via Rio-Terespolis e a Via Rio-Juiz de Fora, com o objetivo de verificar a pertinncia dos valores dos pedgios e o equilbrio econmico-financeiro dos contratos de concesses. Estas auditorias esto em processamento no Tribunal de Contas, algumas com decises tomadas e em fase recursal, outras em processo de encaminhamento ao plenrio. Em todos esses trabalhos de auditoria a despeito de se reportarem a fase de outorga ou de acompanhamento foram detectadas vrias oportunidades legtimas de correo da licitao ou da execuo do contrato de forma a proporcionar um maior retorno financeiro com a venda dos ativos ou de beneficiar o usurio com uma melhor qualidade de servios e com tarifas de pedgio mais mdicas, sem, contudo, retirar das concessionrias quaisquer direitos assegurados nos editais ou contratos celebrados. Estas experincias do TCU induzem-nos a refletir: para haver eqidade e justia no modelo regulador crucial a especializao de um corpo tcnico tanto no Executivo, como no Legislativo, de carreira, capaz de se aprofundar na elaborao e na fiscalizao dos editais e contratos e no acompanhamento da execuo contratual. possvel e de

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fundamental importncia para a consolidao de um Estado Regulador que este seja transparente, capaz de proteger os cidados oferecendo tarifas mdicas e qualidade no servio pblico, ao mesmo tempo em que preserva a atratividade do investimento, perfazendo um equilbrio econmico-financeiro saudvel para ambas as partes contratantes. Concluindo, o Estado Regulador um caminho sem retorno, portanto, cabe dotar as agncias reguladoras e os tribunais de contas das condies necessrias para cumprirem a sua misso institucional, respectivamente, na regulao e no controle dos servios pblicos concedidos.

6 A IMPORTNCIA DA INDEPENDNCIA DAS AGNCIAS REGULADORAS A independncia da agncias reguladoras um atributo indispensvel ao exerccio imparcial da mediao entre todos os agentes envolvidos no campo da regulao-governo, empresas e usurios que normalmente representam interesses antagnicos, bem como condio sine qua non para perseverar a neutralidade do processo regulatrio. Alm dos princpios da regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia e modicidade arrolados na Lei n 8.987/1995 (Lei das Concesses) que caracterizam a prestao do servio adequado e outros definidos pela doutrina como princpios jurdicos do servio pblico, toma relevo na atuao das agncias o princpio da neutralidade. Dinor Adelaide Musetti Grotti define este princpio da seguinte forma:
Na verdade, o princpio da neutralidade possui duas vertentes: de um lado, a prestao dos servios no pode ser condicionada declarao de uma determinada concepo filosfica, ideolgica ou religiosa e, nesse sentido, subsume-se ao princpio da igualdade; de outro, nessa atividade deve-se respeitar a pluralidade poltica, cultural e de crenas da nao, consagrada e tutelada na Constituio e, nesse aspecto, mantm uma certa autonomia em relao ao referido princpio. Tem por finalidade impedir que se possa utilizar a prestao de servios pblicos como instrumento de induo de idias, de propagao de interesses, de comunicao de ideologias polticas ou de um sistema de crenas direcionadas em prejuzo da ampla liberdade de expresso, discusso e resposta pela sociedade. (GROTTI, 2002, p. 55).

Portanto, imperiosa a anlise de como se d a independncia dos entes reguladores perante o exerccio dos demais poderes constitudos. Digo, como poder-se- garantir a independncia de modo a efetivar os poderes especiais das agncias, pois, decerto todo o modelo de regulao que vem sendo implantado no Brasil estaria irremediavelmente inepto caso hajam interferncias indesejveis no mbito da atuao regulatria. Para Alexandre Santos de Arago (2003, p. 331) a principal caracterstica das agncias reguladoras a sua independncia ou, como denomina, autonomia reforada: [...] o que caracteriza as agncias reguladoras a independncia ou autonomia reforada que possuem em relao aos Poderes centrais do Estado e, em especial, frente Administrao Pblica central. Segundo o pensamento de Leila Cullar, alm da ausncia de vnculo hierrquico frente ao Poder central do Estado, a independncia das agncias reguladoras tem diferentes nuanas:

A independncia corresponde inicialmente ausncia de vnculo hierrquico formal entre a agncia reguladora e a pessoa administrativa central, mas identifica-se, igualmente, com a autonomia de atuao e a autonomia financeira, alm de, do ponto de vista prtico, e no jurdico, referir-se a previso de garantias para evitar a captura dos organismos por interesses polticos ou econmicos. (CULLAR, 2001, p. 93).

Alm disso, a necessria eqidistncia entre os rgos reguladores e os demais agentes envolvidos na regulao manifesta-se em outros aspectos. Em relao s empresas reguladas ldimos exploradores da atividade econmica , a importncia da independncia das agncias reguladoras chega a ser vital para a adequada efetividade da regulao, isto no quer dizer que a ao das agncias deve se pautar pela primazia de sua atuao em relao a esses agentes, mas, de certo, necessria deferncia especial devido materialidade dos valores envolvidos e ao poderio econmico das empresas exploradoras de servios pblicos. De fato os contornos da motivao dessas empresas concessionrias em defender seus interesses bem mais intensa do que a verificada nos demais agentes envolvidos na regulao, isto , governo e usurios. Podemos facilmente demonstrar essa assimetria do sistema regulatrio por meio de uma exemplificao: imaginemos que uma tarifa de pedgio seja calculada em um valor de apenas cinco centavos acima do valor contratualmente pactuado, neste caso cada usurio do servio pblico seria onerado de forma quase que insignificativa, o governo, por sua vez, se no h clamor popular quanto ao aumento, fica em confortvel situao com o aumento de arrecadao proporcionado pelos tributos incidentes sobre as tarifas de pedgio. Por outro lado, a empresa concessionria, considerando o universo de utentes do servio pblico, acresce sua receita e por conseguinte seu lucro de maneira extraordinria. Portanto, deve a agncia reguladora possuir instrumentos suficientes para evitar, ou pelo menos, amenizar o poder de captura11 do rgo regulador pelas empresas exploradoras dos servios pblicos ou de relevantes atividades econmicas. De outro lado, no pode a agncia reguladora se portar como um defensor ou promotor do interesse do consumidor, promovendo um autntico populismo regulatrio. Agindo dessa forma a agncia estaria, no longo prazo, acarretando a inviabilidade do prestador do servio pblico, o que poderia ser entendido como uma forma disfarada de quebra de contratos, acarretando assim a fuga de potenciais investidores em atividades produtivas submetidas regulao estatal. Ademais, neste caso, o cumprimento de metas nos setores regulados estaria seriamente comprometido, prejudicando a qualidade e a universalizao desses servios pblicos, fato esse que, paradoxalmente, atingiria de forma reflexa os prprios usurios dos servios pblicos, especialmente a parcela da populao menos aquinhoada economicamente. Porm, a dimenso da independncia mais delicada e polmica a que se refere a relao com o poder poltico. Conforme j exaustivamente discorrido ao longo deste trabalho sendo uma autntica unanimidade entre os doutrinadores, formuladores e aplicadores do direito primordial para a adequao do desenho regulatrio a neutralidade das agncias reguladoras perante s vicissitudes do poder poltico. Para Floriano Marques Neto:
Bem verdade que ser no mbito governamental (envolvendo Executivo e Legislativo) que sero definidas as pautas, as balizas, da atividade regulatria: as leis que suportam os instrumentos regulatrios e as macro-polticas (sic) para

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o setor. Porm, definidos esses marcos, devem as agncias desenvolver sua atividade com um grau elevado de independncia em face do poder poltico, sob pena de se converterem em meras longa manus do ncleo estratgico estatal. (MARQUES NETO, 2003, p. 31).

Em um pas como o Brasil, muito normal que os detentores do poder poltico principalmente no mbito do Poder Executivo, caso inexistisse a independncia das agncias reguladoras utilizem-se de mtodos populistas, como o de abaixar tarifas pblicas s vsperas de eleio para alcanar seus objetivos eleitoreiros, sem a devida preocupao com os contratos pactuados e, conseqentemente, com o imprescindvel equilbrio econmico-financeiro na prestao desses servios pblicos essenciais. Consoante assevera Marques Neto (2002, p. 87), A independncia, aqui, deve servir para que o rgo regulador seja um instrumento de poltica governamental, e no um instrumento de poltica de um governo. Para que a independncia seja de fato alcanada, no basta somente o resguardo das agncias reguladoras contra a interferncia poltica direta sobre seus atos de regulao, sobretudo porque existem outras formas mais sutis de aprisionamento dessas entidades aos interesses polticos. Portanto, cabe ainda promover a desejvel autonomia financeira dessas entidades, pois, a dependncia direta e nica do Oramento Geral da Unio pode se transformar em uma forma indireta de influncia poltica. Esta independncia poderia ser promovida por fontes prprias de recursos oriundos da prpria atividade regulatria. Atualmente, nas leis de instituidoras das agncias reguladoras, est prevista a utilizao de taxa de fiscalizao, no entanto, essa forma de arrecadao vem sendo judicialmente questionada pela alegao de que teria natureza jurdica de tributo, estando, portanto, sujeita s limitaes constitucionais ao poder de tributar, especialmente, as estabelecidas nos artigos 145, 150, 151 e 152 da Constituio Federal. Da mesma forma, deve-se ter cuidado no que tange limitao da independncia por meio de outro instrumento que est proposto no Projeto de Lei n 3.337/2004 (Brasil, 2004), trata-se da celebrao do contrato de gesto e de desempenho com o ministrio a que cada agncia reguladora estiver vinculada. Segundo a Exposio de Motivos da Casa Civil n 12/2004 (Brasil, 2004b), esta medida direcionada a valorizar e ampliar o emprego de instrumento que permite melhor ajustar as atividades administrativas e finalsticas dos rgos e entidades da Administrao Pblica, associando ao maior grau de autonomia que conferido pela legislao s agncias a um planejamento administrativo que atenda necessidade de maior eficincia, transparncia e responsabilizao no seio da Administrao Pblica. Para Marques Neto (2002, p. 88) o contrato de gesto entre os ministrios afins e as agncias reguladoras [...] trata-se de iniciativa absolutamente descabida. Justifica o autor argumentando que esses contratos tm como finalidade outorgar alguma autonomia a um ente pblico, especialmente uma empresa estatal, fixando em contrapartida metas a serem atingidas, no entanto, para o autor:
Porm, as finalidades e pressupostos de uma agncia reguladora so muito diversas de uma empresa. Seus objetivos no se traduzem em resultados econmicos, nem sua gesto possui relao direta com os resultados. [...] De outro lado, parece fora de dvida que as metas e objetivos do rgo regulador no devam estar previstos em contratos. Eles correspondem a prpria poltica pblica para o setor, e, como tal, devero vir contidos na lei ou nos instrumentos normativos por ela indicados. [...]

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Em uma palavra: pretender adstringir as agncias a contratos de gesto significa alm de ser uma ignorncia do que sejam e para que sirvam os dois instrumentos (agncias e contrato de gesto) quitar a independncia e a autonomia desses rgos, sem as quais no se exerce a atividade regulatria. (MARQUES NETO, 2002, p. 88-89).

Segundo o pensamento de Alexandre Santos de Arago, a utilizao do contrato de gesto entre Poder Pblico e suas instncias operativas, constitui-se, tratando-se das agncias reguladoras, em uma relao paradoxal:
O curioso notar como, paradoxalmente, os contratos de gesto constituem, para o comum dos rgos e entidades da Administrao Pblica, a possibilidade do aumento de suas esferas autnomas de atuao, enquanto que para as agncias reguladoras representam um mecanismo de controle da Administrao central sobre sua autonomia reforada, que, antes de ser fruto do contrato de gesto, tem esteio diretamente na lei que as instituiu. (ARAGO, 2003, p. 360).

Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2003, p. 165-166) ensina que a independncia, exigida pela funo regulatria, necessria para o exerccio politicamente neutro das agncias deve ser entendido sob o prisma de quatro aspectos principais que so: a independncia poltica dos gestores, garantida pela proibio de exonerao ad nutum; a independncia tcnica dos gestores; a independncia normativa; e a independncia gerencial, financeira e oramentria. Entretanto adverte:
Essas idias de independncia no devem conduzir, entretanto, idia de que se est diante de uma nova funo poltica, ou, at mesmo, de um novo poder orgnico do Estado. Muito pelo contrrio: o que se procurou demonstrar que se est diante de uma nova funo administrativa, um modelo de administrao que j estava latente na Constituio de 1998, como, de resto, em todas as Constituies de Estados Democrticos de Direito, que prestigiam os princpios da eficincia, da impessoalidade e da participao. (MOREIRA NETO, 2003, p. 166)

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CONSIDERAES FINAIS A parte mais difcil para conceber este trabalho foi justamente o de manejar o tema escolhido para a dissertao. Inicialmente, diante da ainda incipiente pesquisa terica sobre o assunto, imaginou-se, mais por ingenuidade do que por arrogncia, conseguir propor ou at mesmo delimitar o espao de atuao dos novos rgos reguladores, especialmente no que tange aos seus poderes normativos, regulamentares e de mediao, definidos ao longo do trabalho como os poderes especiais das agncias reguladoras. No entanto, a partir do instante em que a pesquisa bibliogrfica tomou corpo, teve-se a exata noo da complexidade da matria e da grande controvrsia ainda existente para o

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Por fim, conclumos pela imprescindibilidade da independncia das Agncias Reguladoras Independentes para solidificao do novo modelo econmico que se almeja implantar no Brasil. Para isto, deve estar claro e enraizado em nosso ordenamento econmico, poltico e social que essas entidades reguladoras so instrumentos de polticas de Estado, que so aquelas definidas por lei, consignando as premissas e as intenes que o Pas, em um momento histrico, quer consagrar como prioritrias para o alcance de objetivos estruturais de longo prazo, objetivos esses maiores do que os circunscritos em polticas de um governo qualquer.

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seu oportuno desenvolvimento. Com efeito, como demonstrado ao longo da dissertao, os maiores estudiosos do Direito Administrativo brasileiro dedicaram-se ao tema, sem contudo, terem-no pacificado. Portanto, em um segundo momento, j ciente das dificuldades a serem defrontadas, props-se, mais modestamente, porm de forma que se espera ter sido consistente, a dar um panorama do atual estgio de desenvolvimento do modelo de agncias reguladoras no Brasil, procurando sistematizar e condensar parte do pensamento hodierno da doutrina ptria, da tendncia jurisprudencial, bem como da forma como vem sendo implementado o modelo por meio da produo legislativa e regulamentar. Em que pese o comedimento, buscou-se discutir e apresentar certas concluses em relao atuao das agncias reguladoras no Estado de Direito brasileiro. Inicialmente enfatiza-se o que, de fato, no propriamente uma concluso e sim uma constatao que de certa forma serve para validar o enfoque principal deste trabalho, isto , os denominados poderes especiais das agncias reguladoras , trata-se na inovao da existncia no ordenamento jurdico ptrio de rgos reguladores, no da maneira convencional como ocorre com o Banco Central ou com o Cade, mas dotados de um atributo que os tornam singulares e to controvertidos, digo, a sua independncia ou autonomia em relao aos poderes constitudos. Passamos, portanto, a relacionar as principais constataes e concluses colhidas durante a elaborao e o desenvolvimento do trabalho. Ao longo da dcada de 90, sobretudo aps a promulgao da Constituio Federal de 1988, o tamanho e o papel do Estado passaram a ser o foco do debate institucional. No Brasil, como em outras partes do mundo, no havia mais espao para o Estado intervencionista que a essa poca era considerado responsvel pelo atraso social, pela concentrao de renda, pela corrupo e pela ineficincia econmica. Deste quadro surgiu a necessidade de inserir no ordenamento jurdico novos marcos legais que possibilitassem o surgimento de um Estado regulador das atividades econmicas de relevante interesse pblico e dos servios pblicos que seriam concedidos iniciativa privada. Os denominados poderes especiais das Agncias Reguladoras Independentes-normativos, regulamentares e de mediao apresentam-se sobremaneira potencializados no domnio de sua atuao, porquanto essas entidades so dotadas de um atributo que as diferenciam dos clssicos rgos reguladores, isto , a sua independncia em relao aos poderes constitudos. No possvel transplantar integralmente um instituto desenvolvido em um Estado para a aplic-lo em outro de caractersticas culturais, sociais, econmicas, polticas muito diferentes daquelas presentes no pas de origem. Da a importncia da adaptao de um modelo e de seus institutos na consolidao de uma modelagem prpria que respeite as peculiaridades do Estado brasileiro. O modelo brasileiro de agncias reguladoras ainda est em fase de formao, tampouco a regulao um conceito acabado, mas j prenuncia uma nova concepo de Estado. No momento existem projetos de lei tramitando no Congresso Nacional propondo alteraes significativas no padro vigente. Portanto, o modelo de agncias reguladoras ainda no est consolidado no arcabouo legal brasileiro. Ademais, perseveram entre os doutrinadores ptrios grandes divergncias acerca da forma recomendvel de atuao das agncias reguladoras.

Embora s haja previso expressa em sede constitucional de rgos reguladores para os setores de petrleo e de telecomunicaes, no h bices criao de outros rgos reguladores nos demais setores e atividades por meio de legislao infraconstitucional. No h inconstitucionalidade na estabilidade dos dirigentes, bem como na concentrao das funes e poderes no espectro de atuao das agncias reguladoras. Em todas as Cortes Constitucionais envolvidas nessas contendas afirmou-se a constitucionalidade das agncias reguladoras independentes utilizando-se de anloga argumentao. O pensamento majoritrio da doutrina brasileira reconhece, atualmente, que o poder regulamentar pode ser exercido tanto pelo Presidente da Repblica, como expressamente previsto na Constituio Federal, assim como pelos Ministros de Estado e outras entidades e rgos da Administrao Pblica. Em vista desse entendimento majoritrio, no haveria bices s agncias reguladoras independentes deterem a competncia regulamentar, desde que dentro de certos limites quanto ao alcance e contedo das normas por elas expedidas. O poder normativo das agncias reguladoras, assim como de outros rgos e entidades da Administrao Pblica j vem sendo aplicado, dia-a-dia, na regulao dos servios pblicos. Portanto, faz-se urgente que, de forma prtica, delimite-se e controlese a utilizao desses regulamentos, porquanto, de nada adianta discutir a sua validade enquanto so aplicados sem qualquer tipo de delimitao e controle. Ademais, o fato desses atos serem controlados no os valida, apenas se afigura como ateno ao princpio da razoabilidade e da prudncia. Independentemente da discusso a respeito da origem da legitimidade do poder normativo conferido s agncias reguladoras, se por delegao legislativa ou se pela prpria misso a elas conferidas, o que de fato importa que esses entes, para desempenharem o papel de regulador, disponham de instrumentos adequados e necessrios ao alcance de seus objetivos. Obviamente, no estamos falando de um poder sem limites e controles para as agncias, mas de uma flexibilidade e celeridade para que possam atuar de maneira eficiente este sim um princpio constitucional que deve estar presente em todos os atos e contratos da Administrao Pblica atingindo os fins para os quais foram criadas. reconhecidamente dificultosa a tarefa do Poder Judicirio de julgar decises de carter tcnico efetuada por entidades especializadas como as agncias reguladoras em setores que demandam uma grande, e cada vez mais crescente, especializao tcnica. Portanto, um dos principais argumentos para a criao dessas entidades reguladoras independentes foi justamente a evoluo tecnolgica, a complexidade, a especificidade e o elevado contedo tcnico dos setores regulados, o que, conseqentemente, demandou a exigncia de um alto grau de especializao na Administrao Pblica. Nesse contexto, o poder de mediao das agncias reguladoras toma relevo, sem o qual corre-se o risco de que exista um controle judicial, porm de carter meramente formalista, sem condies de avaliar a razoabilidade, a proporcionalidade e o alcance das finalidades pblicas embutidas nas decises a que esto submetidos os agentes regulados. No h como retornar ao modelo anterior do Estado provedor de servios pblicos, nem h recursos oramentrios para isso. Seria demasiado o custo de oportunidade do deslocamento desses escassos recursos oramentrios em detrimento de sua aplicao em reas onde a atuao do Estado mais urgente e imprescindvel como sade, educao,
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justia e segurana. Apesar disso, entendemos que cabe ao governo procurar de forma legtima meios de controlar os servios pblicos concedidos, tornando-os mais acessveis populao e melhorando a qualidade. Nesse mister, pela sua magnitude econmica e relevncia social, alm da atuao das agncias reguladoras independentes, faz-se necessria a atuao do controle externo por meio dos tribunais de contas. O controle externo deve visualizar de forma clara a priorizao de sua atuao na rea de regulao como uma das principais facetas de sua misso institucional, pois a tarifa cobrada pelas empresas concessionrias nada mais do que um recurso pblico da sociedade, devendo, em vista disso, ser bem aplicado, alm de proporcionar a universalizao e a qualidade dos servios pblicos e, ao mesmo tempo, caracterizar-se pelo atributo da modicidade tarifria. Para haver eqidade e justia no modelo regulador crucial a especializao de um corpo tcnico tanto no Executivo (agncias reguladoras), como no Legislativo (tribunais de contas), de carreira, capaz de se aprofundar na elaborao e na fiscalizao dos editais e contratos e no acompanhamento da execuo contratual. possvel e de fundamental importncia para a consolidao de um Estado Regulador que este seja transparente, capaz de proteger os cidados oferecendo tarifas mdicas e qualidade no servio pblico, ao mesmo tempo em que preserva a atratividade do investimento, perfazendo um equilbrio econmico-financeiro saudvel para ambas as partes contratantes. O Estado Regulador um caminho sem retorno, portanto, cabe dotar as agncias reguladoras e os tribunais de contas das condies necessrias para cumprirem a sua misso institucional na regulao e controle dos servios pblicos concedidos. Por fim, conclumos pela imprescindibilidade da independncia das Agncias Reguladoras Independentes para solidificao do novo modelo econmico que se almeja implantar no Brasil. Para isto deve estar claro e enraizado em nosso ordenamento econmico, poltico e social que essas entidades reguladoras so instrumentos de polticas de Estado, que so aquelas definidas por lei, consignando as premissas e intenes que o Pas, em um momento histrico, quer consagrar como prioritrias para o alcance de objetivos estruturais de longo prazo, objetivos esses maiores do que os circunscritos em polticas de um governo qualquer. Estamos vivendo um momento de construo da teoria de regulao setorial por meio do modelo de agncias reguladoras independentes. Esta a hora para que a doutrina, os legisladores, os aplicadores do direito, os agentes econmicos e os administradores pblicos dedicarem-se consolidao deste importante instrumento em favor da sociedade e do Pas. Para Lus Roberto Barroso (2003, p. 66) Se este projeto fracassar, ser um longo caminho de volta. Enfim, esperamos ter contribudo, como nos propomos desde o incio, em promover a difuso e a reflexo entre os membros do controle externo, bem como aos demais interessados a respeito do modelo a ser adotado para as agncias reguladoras, especialmente no que concerne a suas peculiaridades, seu marco legal e os reflexos e limites da atuao desses entes no atual ambiente institucional contemporneo brasileiro.

REFERNCIAS ARAGO, Alexandre Santos de. Agncias reguladoras e a evoluo do direito administrativo econmico. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

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Regulao de servios pblicos e controle externo

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NOTAS
MADISON, James; HAMILTON, Alexander; JAY, John. The Federalist Paper. Reedio da primeira edio de 1788. New York: Penguin Books, 1987. 2 Embora o autor, neste caso, esteja fazendo meno s agncias norte-americanas, entende-se esta prerrogativa como comum a todas as naes em que est presente o Estado Democrtico de Direito. 3 Dentre essas sanes no se incluem as privativas de liberdade, embora possam ser extremamente gravosas para os particulares. 4 Pelo menos at a aprovao do Projeto de Lei n 3.337/2004, que passa a atribuir ao Poder Executivo, na condio de Poder Concedente, a prerrogativa de editar atos de outorga e de celebrar contratos de concesso para prestao de servio no regime pblico. 5 Pelo menos at a aprovao do Projeto de Lei n 3.337/2004, que passa a atribuir ao Poder Executivo, na condio de Poder Concedente, a prerrogativa de editar atos de outorga e celebrar contratos de concesso para prestao de servio no regime pblico. 6 a possibilidade de livre exonerao do dirigente da agncia deliberada a juzo do Presidente da Repblica.
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Pelo menos at a aprovao do Projeto de Lei n 3.337/2004, que passa a atribuir ao Poder Executivo, na condio de Poder Concedente, a prerrogativa de editar atos de outorga e celebrar contratos de concesso para prestao de servio no regime pblico. um mecanismo de impedimento do recrutamento, por um perodo predeterminado, pelas empresas reguladas, de quadros dirigentes do rgo regulador. um mecanismo de persuaso utilizada pelos agentes regulados, baseado em seu poder de propaganda institucional, de forma a convencer o regulador da legitimidade de seus interesses. Assimetria de informaes consiste em o regulado, por gerir a atividade econmica, ter invariavelmente maiores e melhores informaes do que os rgos reguladores. um mecanismo de persuaso utilizado pelos agentes regulados, baseado em seu poder de propaganda institucional, de forma a convencer o regulador da legitimidade de seus interesses.

PARTE 2

O PAPEL DO CONTROLE EXTERNO NA REGULAO DE SERVIOS DE INFRA-ESTRUTURA NO BRASIL

MARCELO BEMERGUY

INTRODUO As reformas dos setores de infra-estrutura1 no Brasil na dcada de 90 podem ser traduzidas, em grande medida, pela reduo da interveno estatal direta no provimento de servios pblicos e mesmo de outras atividades econmicas , ora pela sada pura e simples do Estado, ora pelo aumento da participao de firmas privadas em setores antes reservados ao monoplio estatal. Dois importantes instrumentos foram utilizados para levar a cabo essa estratgia: as privatizaes a transferncia da propriedade estatal de firmas e as delegaes2 da prestao de servios pblicos. Tais reformas foram justificadas com base em argumentos relacionados escassez de recursos pblicos para financiar a manuteno e a expanso dos servios, bem como pela crena de que os agentes privados delegados imprimiriam maiores ganhos de eficincia na gesto da oferta dos servios pblicos (Ipea, 1997). Nesse novo contexto, haveria duas questes imperativas: (i) assegurar o ingresso de investimentos privados, principalmente para expandir as redes de infra-estrutura, e (ii) manter um adequado nvel de controle estatal sobre a oferta dos servios. As duas questes esto essencialmente ligadas ao grau de confiabilidade dos ambientes poltico e econmico e existncia de uma matriz institucional capaz de estruturar a relao entre Estado e mercado. Para isso, o Estado reorganizou suas estruturas administrativas, a fim de coordenar e incentivar a oferta dos servios em vez de prov-los diretamente. Essa nova matriz institucional consolidou-se, em regra, na forma de autarquias especiais, denominadas agncias reguladoras. Desde a criao dessas instituies, muito se argumentou que deveriam gozar de prerrogativas especiais para conseguir administrar interesses de grupos antagnicos envolvidos no jogo regulatrio, inclusive os interesses do prprio governo. A autonomia, a independncia, a competncia tcnica e a capacidade de obter informaes sobre o setor regulado seriam alguns dos requisitos desejveis para alcanar esse objetivo. Uma questo que ganha relevncia nesse contexto, em que se delega grande poder decisrio a uma elite burocrtica, caracterizar instrumentos de controle democrtico que permitam, ao lado da autonomia, a responsabilizao dos gestores do sistema regulatrio. Um problema subjacente que surge determinar se a autonomia dos reguladores desejvel sob vrios aspectos uma dimenso antagnica ao controle (ou controles) sobre eles exercido. Dos diversos tipos de controle possveis sobre o processo regulatrio social, judicial, do Ministrio Pblico e das comisses parlamentares , aqui ser discutida a atuao do Controle Externo exercido pelo Poder Legislativo com auxlio dos tribunais de contas. A partir do contexto das reformas ocorridas no Brasil na dcada de 90, de referenciais buscados na Nova Economia Institucional e de exemplos da atuao do Tribunal de Contas da Unio entidade fiscalizadora superior brasileira no controle

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Regulao de servios pblicos e controle externo

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das agncias reguladoras federais, ser demonstrado claramente que esse controle, em vez de se antagonizar com a autonomia dos reguladores, legitima os atos destes, confere maior estabilidade ao sistema regulatrio e acaba por se consagrar como fator de incentivo aos investimentos, posto que resulta em maior previsibilidade na interpretao e no cumprimento das regras. A contextualizao a partir das reformas ser til para demonstrar de que forma a atuao do TCU pode contribuir para minimizar problemas decorrentes de herana institucional, principalmente aqueles oriundos da falta de clareza de mandatos entre ministrios e agncias reguladoras. Tenses estruturais inerentes ao sistema regulatrio relacionadas delegao e s diferentes caractersticas dos grupos de interesse que atuam no processo regulatrio tambm podem ser estabilizadas pela atuao do controle. Os argumentos para essa afirmativa derivam da Nova Economia Institucional. Por fim, resultados da atuao do TCU ilustraro, com casos concretos, como se deram as contribuies ao ambiente regulatrio.

AS REFORMAS NO BRASIL Discorrer sobre o histrico das reformas ocorridas no Brasil na dcada de 90 til para entender o modelo de gesto da oferta de infra-estrutura antes e depois das privatizaes. Nesse modelo deve-se dedicar especial ateno a quatro tarefas fundamentais: (i) estabelecimento de polticas e diretrizes; (ii) planejamento e coordenao da oferta e da expanso nos diversos setores; (iii) regulao e, finalmente, (iv) a oferta propriamente dita. Como tradicionalmente todas essas tarefas eram endgenas ao setor estatal, houve pouco debate sobre o locus onde eram praticadas. Ocorre que as reformas dos anos 90 promoveram dois importantes movimentos de delegaes, um para fora e um para dentro Estado. O primeiro deu-se pelas privatizaes e delegaes e se refere tarefa iv. A tarefa iii parece obviamente3 delegada s novas agncias reguladoras uma delegao para dentro Estado (do ncleo poltico para o burocrtico). Contudo, as tarefas i e ii, que eram desempenhadas pelas empresas estatais objeto da privatizao, precisariam ser absorvidas por outros entes estatais. A compreenso desse esquema revela o que est em jogo na delegao e, portanto, quais so efetivamente os objetos de controle e sob que perspectiva e critrios devem ser controlados.

Um breve histrico das reformas Desde meados da dcada de 90, intensificou-se no Brasil o Programa Nacional de Desestatizao (PND), que consiste na transferncia para o setor privado de atividades econmicas e de servios pblicos prestados, at ento, preponderantemente ou exclusivamente pelo Estado. Alm das privatizaes propriamente ditas, outros mecanismos de delegao de responsabilidades prestacionais do Estado para a iniciativa privada principalmente concesses passaram a ser mais utilizados. A soma desses movimentos privatizaes e delegaes fez surgir uma profuso de empreendedores privados como provedores de servios pblicos, alm dos agentes pblicos remanescentes. Para regular esse novo ambiente, foi necessrio construir todo um aparato institucional e normativo, visto que praticamente no havia uma distino clara entre poder concedente e concessionrio, num cenrio ainda dominado pelo setor pblico (governo e empresas estatais).

Tendo em vista o objetivo de garantir a prestao de servios contnuos, universais, de boa qualidade, a preos razoveis4, mas capazes de produzir taxas de remunerao suficientes para atrair empreendedores privados, e para mitigar incertezas e oportunismos5, a relao entre a Administrao Pblica e os agentes delegados pblicos e privados passou por um processo de contratualizao que resultou num conjunto de direitos e obrigaes recprocas. Os usurios desses servios, contudo, apesar de no constarem explicitamente dos contratos, tambm herdaram direitos e obrigaes, fenmeno denominado por Pietro (1999) de trilateralidade dos contratos de concesso. A prestao dos servios pblicos atribuio originria da Administrao, que pode deleg-la (a prestao) a terceiros. Na perspectiva do poder concedente no se pode, portanto, perder de vista que a finalidade de todo o relacionamento construdo com os agentes delegados assegurar o fornecimento de servios a um conjunto de usurios (famlias e empresas), que os demandam, e para quem, em muitos casos, so essenciais. Nesse contexto, caracterizado pelo aumento na complexidade das relaes e no custo das transaes6, surgiram as agncias reguladoras, como parte de um arranjo institucional dedicado a garantir o cumprimento de normas e de contratos entre prestadores de servios e a administrao pblica, bem como implementar polticas e diretrizes de governo para os setores de infra-estrutura. A cronologia da criao e implementao destas agncias apresentada na Tabela 1.
Tabela 1 Criao das agncias reguladoras de infra-estrutura no Brasil
Designao da agncia Agncia Nacional de Energia Eltrica(Aneel) Agncia Nacional de Telecomunicaes(Anatel) Agncia Nacional do Petrleo(ANP) Agncia Nacional de Transportes Terrestres(ANTT) Agncia Nacional de Transportes Aquavirios(Antaq) Lei de criao 9.427 26 dez.1996 9.472 10 jul.1997 9.478 6 ago.1997 10.233 5 jun.2001 10.233 5 jun. 2001 Decreto de implementao 2.335 6 out.1997 2.338 7 out. 1997 2.455 14 jan.1998 4.130 13 fev. 2002 4.122 13 fev.2002
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PREMISSAS ORIENTADORAS DAS REFORMAS Algumas premissas importantes orientaram a reforma do setor de infra-estrutura no Brasil e na Amrica Latina, de uma forma geral. A primeira dessas premissas foi o esgotamento da capacidade de investimento do governo em funo da crise fiscal aguda a que foi exposto o setor estatal nos pases em desenvolvimento ao longo das dcadas de 80 e 90. A segunda, de cunho essencialmente ideolgico, propugnava a desonerao

Regulao de servios pblicos e controle externo

Esses novos entes pblicos nasceram incumbidos de um grande desafio: regular a oferta de servios providos por empreendedores pblicos e privados, de sorte a garantir uma prestao adequada do ponto de vista da qualidade, da continuidade e dos preos, mas sem perder de vista a perspectiva de garantir uma rentabilidade capaz de atrair investidores privados para os setores regulados, e ainda que esses setores constitussem, tanto quanto possvel, ambientes com reduzidos oportunismos e incertezas.

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do Estado da prestao direta de bens e servios, tendo em vista a maior eficincia das organizaes privadas na gesto da operao das indstrias. A expanso dos investimentos em infra-estrutura, portanto, passaria a depender mais fortemente de investimentos privados em detrimento do tradicional financiamento por meio de recursos fiscais, de endividamento externo ou de recursos prprios setoriais como no caso do setor de telecomunicaes brasileiro (Ipea, 1997). Na transio do modelo de financiamento dos investimentos em infra-estrutura, a definio de polticas tarifrias passou a ter papel central, pois indica a sustentabilidade da operao, bem como a viabilidade de novos investimentos destinados expanso das redes (Ipea, 1997). As tarifas passaram, portanto, a sintetizar grande parte do desafio dos reguladores, que o de equilibrar a adequada remunerao do capital investido com a garantia de acesso aos servios queles que demandam a prestao de servios pblicos de infra-estrutura, independentemente de sua condio social ou de onde vivem. A concretizao dessa expectativa, contudo, no dependeria somente de uma rentabilidade atrativa ao setor privado, mas de todo um regramento capaz de mitigar riscos principalmente o risco de expropriao dos agentes privados7. Esta ltima caracterstica estaria, em especial, mais fortemente relacionada ao desenho de um arranjo institucional que pudesse garantir maior estabilidade intertemporal das decises e acordos. Dessa forma, seria desejvel que o Poder Executivo empreendesse uma estratgia de auto-incapacitao poltica, renunciando o poder decisrio em favor de burocracias dotadas de graus de autonomia no triviais (as agncias reguladoras), como assinala Melo (2001, p. 63): Essas questes tm sido discutidas na literatura de escolha racional como estratgias de pr-compromisso de governantes em relao a escolhas intertemporais, ou seja, escolhas sobre situaes futuras. Dessa forma, mesmo cedendo parcela de poder decisrio, a transferncia de prerrogativas a instncias que, em tese, orientam suas decises a partir de insumos tcnicos e esto insuladas do processo poltico eleitoral, as elites polticas buscam induzir percepo de normas e de contratos estveis no longo prazo e, conseqentemente, conquistar a adeso do capital privado ao setor de infra-estrutura. Do ponto de vista dos investidores, essencial, portanto, um desenho institucional que limite o poder decisrio de curto de prazo motivado por interesses polticos. Outro incentivo importante ao aporte de investimentos privados a capacidade de enunciao de polticas e diretrizes que indiquem a forma e o ritmo da expanso vislumbrada pelo governo em cada setor, em outras palavras, uma explicitao da agenda poltica para o setor de infra-estrutura. Assim, o Estado no pode prescindir da capacidade de produzir cenrios principalmente de longo prazo , planejar e coordenar a expanso da infraestrutura. O ambiente para o desenvolvimento dessas tarefas essencialmente sistmico, multidisciplinar (TCU, 2002 e 2003). Assim, ao se definir questes relacionadas ao setor energtico a expanso da produo de petrleo, por exemplo , aspectos relacionados poltica industrial e ambiental deveriam ser levados em conta, tanto quanto as repercusses nas reas de comrcio exterior, relaes internacionais e outras. As agncias reguladoras, conhecedoras dos mercados especficos por elas regulados, podem (e devem) assessorar tecnicamente as instncias de deciso poltica, mas no so locus adequado para sediar o debate de alcance multidisciplinar necessrio

para definir a poltica de expanso da infra-estrutura nacional. Esse desafio prprio de cmaras ou de conselhos interministeriais e permeveis agenda poltica do Governo. razovel afirmar que esse ambiente deveria ser construdo na administrao pbica direta (TCU, 2002). Sem a delineao dos mandatos de cada ente o que elabora polticas, o que planeja, o que regula e o que executa a tarefa de controle fica dificultada, posto que o estabelecimento de critrios para a avaliao de cada segmento dessa cadeia deve estar baseado nas atribuies dos elos vizinhos. Assim, a regulao da operao de uma atividade econmica ou de um servio pblico deve ter em vista um plano para o desenvolvimento de um determinado setor que levar, em ltima instncia, implementao de uma poltica pblica.

A DINMICA DAS REFORMAS As reformas dos setores de infra-estrutura no Brasil, a despeito dos diversos objetivos declarados que as nortearam, acabaram tendo o tempo de sua implementao definido mais pela agenda fiscal do que por qualquer outro fator. A reduo do dficit fiscal foi sustentada por dois pilares fundamentais: as privatizaes e os cortes com o custeio da gesto pblica. Mesmo as empresas no privatizadas foram preparadas para serem transferidas aos particulares, principalmente por meio de programas de incentivo demisso, que causaram significativa perda de massa crtica das empresas do governo e o conseqente esvaziamento tcnico do setor estatal (TCU, 2002).
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Esse fator foi determinante para que a transio de um modelo baseado no investimento pblico para um outro em que os investimentos seriam providos por agentes privados ocorresse sem uma base institucional capaz de suportar e gerir uma mudana de tal magnitude. O setor eltrico brasileiro o exemplo mais concreto deste panorama. Historicamente, no Brasil, o planejamento da expanso da infra-estrutura era elaborado dentro das empresas estatais. No setor de energia, por exemplo, a Eletrobrs e a Petrobrs cumpriram esse papel em suas respectivas reas de atuao, ainda que sem uma viso integrada. Naturalmente, ainda que sejam importantes instrumentos de implementao de polticas de governo, cada uma dessas empresas tem seu processo decisrio orientado tambm por interesses outros que no os do governo. Dirigentes, funcionrios, acionistas minoritrios ou produtores que dependem dos insumos ou das facilidades geradas nessas indstrias podem determinar a conduo de diversas questes empresariais em detrimento dos interesses do governo ou mesmo do interesse social geral. Argumentos assim reforam a tese de que deve haver, no interior da administrao pblica direta, uma burocracia capaz de delinear marcos estratgicos e captar as percepes dos diversos agentes interessados no desenvolvimento da infra-estrutura nacional, sejam eles produtores, consumidores, concessionrios, usurios ou mesmo representantes de outros setores governamentais potencialmente afetados.
Ocorre que os ministrios setoriais no tm a tradio de conduzir o debate em torno da enunciao de polticas e de diretrizes para a oferta de servios e

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para a expanso do setor de infra-estrutura. Essa tarefa era cumprida, de forma segmentada e no sistmica, pelas empresas estatais, uma vez que foram criadas justamente para construir as bases da infra-estrutura nacional. (TCU, 2002)

Durante a privatizao ou a preparao para a privatizao , grande parte da competncia de planejamento foi perdida nos planos incentivados de demisso. Nesse tempo, no houve um movimento compensatrio de reforo das equipes da administrao direta que possibilitasse aos ministrios gerir o processo de mudana. As agncias reguladoras, recm-criadas, com a possibilidade de constituir um quadro de servidores a partir de contratos temporrios, acabaram se tornando um plo de atrao dessa mo-de-obra egressa das empresas estatais. As empresas privadas tambm comeavam um processo de contratao desse mesmo pblico com o objetivo de capacit-las a atuar nos promissores mercados que se abriam. O cenrio resultante da mudana foi devastador para o setor pblico: empresas estatais esvaziadas; a administrao direta leia-se ministrios no recrutou nem capacitou pessoal para absorver as tarefas de assessoramento na formulao de polticas e diretrizes; e as agncias reguladoras, ainda que padecedoras do mesmo vcio das estatais viso segmentada, no sistmica , acabaram se incumbindo, na prtica, de formular e implementar polticas e diretrizes (TCU, 2002). As agncias, portanto, num momento inicial, acumularam grande poder, pois geriam contratos, planejavam a expanso e outorgavam as concesses. Agregue-se a esse ambiente a precariedade das relaes de trabalho dos funcionrios dessas autarquias, quase todos contratados temporariamente, sem o horizonte de uma carreira dentro do setor pblico. A perspectiva profissional mais concreta para esse pessoal era, portanto, a contratao pelas empresas reguladas.

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OS MARCOS REGULATRIOS O objetivo desta seo no o de produzir um diagnstico detalhado de como foi modelada e de como efetivamente se deu a reforma em cada um dos setores de infraestrutura. Busca-se aqui delinear, em linhas gerais, um panorama de como eles estavam organizados e de como foram transformados, principalmente no intuito de mostrar que a anlise desenvolvida na seo anterior aplica-se horizontalmente aos setores de telecomunicaes, energia, petrleo e gs e rodovias. Isso significar, em sntese, que a despeito da anlise de questes especficas setoriais, o controle da regulao de infraestrutura ser fortemente baseado em estratgias e objetivos transversais.

SETOR DE TELECOMUNICAES No incio da dcada de 60, havia cerca de 1.200 empresas de telefonia no Brasil, quase todas de mdio e pequeno porte e sem nenhuma coordenao entre si (BRASIL, 1995). Mais de 60% dos terminais telefnicos instalados concentravam-se na regio centro-leste do Pas. Os servios interurbanos eram precrios e interligavam apenas algumas regies8. Para melhorar esse cenrio, foi editado o Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes (CBT)9, o primeiro grande marco legal que pretendeu organizar o setor de telecomunicaes no Brasil. O CBT instituiu: (i) o Sistema Nacional de Telecomunicaes (SNT), com vista

a integrar os servios prestados; (ii) o Conselho Nacional de Telecomunicaes, com a atribuio de arbitrar especificaes tcnicas, bem como as tarifas em todo o Territrio Nacional; (iii) a autorizao para criar uma empresa operadora dos troncos integrantes do SNT10; (iv) o Fundo Nacional de Telecomunicaes, como instrumento para financiar as atividades de operao dos troncos; e (v) a definio do relacionamento entre poder concedente e concessionrio no campo da radiodifuso. A implantao do Contel produziu impactos relevantes, tais como a explicitao de polticas e diretrizes nacionais e a coordenao da expanso do setor de telecomunicaes. A definio do modelo de autofinanciamento do sistema baseada na participao financeira dos pretendentes aquisio de linhas tambm foi consagrada a partir do Contel. A fim de enfrentar problemas relacionados descoordenao das redes, a titularidade do poder concedente foi concentrada na Unio a partir de 196711, mas no havia vedao participao da iniciativa privada. Outra medida destinada a integrar os servios telefnicos brasileiros foi a criao da Telecomunicaes Brasileira S.A. (Telebrs), empresa controlada pelo Governo Federal, em 1972, que, desde sua implantao, iniciou um processo de aquisio de outras empresas, visando consolid-las em mbito estadual12. A Constituio brasileira de 1988 restringiu ainda mais as possibilidades de participao no mercado de telefonia brasileiro, ao determinar que os servios pblicos de telecomunicaes s poderiam ser explorados diretamente pela Unio ou por meio de concesses a empresas estatais. Aps mais de vinte anos sob esse regime, os servios pblicos de telecomunicaes no Brasil chegaram segunda metade da dcada de 90 estruturados em uma empresa estatal holding a Telebrs , uma empresa carrier de longa distncia a Embratel , vinte e sete empresas federais nos estados e quatro empresas independentes13. O sistema Telebrs, composto pelas empresas controladas pela Unio, detinha, a essa altura, mais de 90% da planta brasileira de telecomunicaes, fazendo-a crescer mais de 500% desde a implantao da Empresa. Apesar disso, a expanso da rede no foi capaz fazer frente demanda, que, no mesmo perodo, cresceu mais de 1.200% no servio local e mais de 1.800% no servio de longa distncia (BRASIL, 1995). Ressalte-se que a caracterizao dessa demanda fazse to-somente a partir da parcela da populao j atendida pelo sistema. No registra, portanto, a excluso do acesso aos servios de telecomunicaes. A reforma do sistema brasileiro de telecomunicaes foi concebida para enfrentar esse cenrio de demanda reprimida e para incorporar eficincia ao setor, principalmente por meio da competio. Pode-se sintetizar, portanto, dois pilares bsicos da reforma: universalizao e competio. A privatizao do sistema Telebrs, consumada em 1998, foi conduzida como etapa da construo de uma estratgia que pretendia viabilizar o acesso aos servios e instituir mecanismos que propiciassem a prtica de preos razoveis, inicialmente por meio de instrumentos de regulao econmica e, posteriormente, por meio da competio. Para atingir esses objetivos, foram introduzidas algumas mudanas importantes no marco legal do setor: o poder concedente dos servios continuou sendo a Unio, que poderia, a partir da reforma, delegar a prestao dos servios ao setor privado;

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foi abandonado o sistema de autofinanciamento do setor, pois se constitua em barreira entrada de novos usurios devido ao alto custo das linhas; foi adotado um modelo tarifrio baseado em incentivos eficincia empresarial14 em detrimento das tarifas por custos de servios anteriormente aplicadas; a privatizao foi acompanhada de plano de metas de universalizao, com obrigaes atribudas aos novos concessionrios; foi delineada uma cadncia para abertura competio do setor; foram mantidas atribuies inerentes formulao de polticas e diretrizes na administrao direta15; foi criada uma agncia reguladora setorial a Agncia Nacional de Telecomunicaes (Anatel).

SETOR DE ENERGIA ELTRICA A primeira metade do sculo XIX foi marcada por uma intensa urbanizao e pelo aumento da demanda por energia eltrica como insumo essencial para movimentar o parque industrial brasileiro. Nesse mesmo perodo, consolidava-se a hidreletricidade como base da matriz de gerao de energia no Brasil, diferentemente de outras naes da vanguarda industrial, em que preponderava a termeletricidade. Nessa poca, duas empresas estrangeiras monopolizavam os servios de gerao e de distribuio nos principais centros urbanos brasileiros, a canadense Brazilian Traction, Light and Power Company (Light) e a norte-americana American & Foreign Power Company (Amforp). Para superar pontos de estrangulamento na gerao e transmisso de eletricidade, Getlio Vargas, a partir de seu segundo mandato presidencial, passou a defender a interveno estatal no setor. A Centrais Eltricas Brasileiras (Eletrobrs) holding estatal para a gerao de energia foi criada em junho de 1962, j no governo de Jnio Quadros, apesar de o projeto da lei que as instituiu ter sido encaminhado ao Congresso Nacional por Getlio Vargas, na primeira metade da dcada de 50. Com o advento da Eletrobrs, comeava-se a produzir levantamentos coordenados dos potenciais energticos nacionais. Tambm foi dado incio a um processo de aquisio das empresas privadas num movimento de estatizao do setor eltrico. Durante o regime militar, a Eletrobrs viria a se consolidar como agncia planejadora e financiadora, alm de holding de empresas federais (Eletrobrs, 2004). O que se observa, a partir da interveno estatal no setor eltrico brasileiro principalmente a partir de meados da dcada de 60 , uma forte regulao tcnica, para definir padres de operao16, o agrupamento de diversas empresas em torno de concesses estaduais e a consolidao de uma matriz institucional capaz de coordenar as atividades da indstria de eletricidade, bem como sua expanso, em todo o Territrio Nacional. Nesse contexto, surgem o Sistema Nacional de Eletrificao, o Conselho Nacional de guas e Energia Eltrica (CNAE), o Departamento Nacional de guas e Energia (DNAE), o Comit Coordenador para Operao Interligada (CCOI), o Centro de Pesquisas de Energia Eltrica (Cepel) e o Grupo Coordenador de Planejamento dos Sistemas Eltricos (GCPS).

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A Constituio de 1988 trouxe importantes alteraes regulatrias para o setor eltrico brasileiro, principalmente em relao aos mecanismos de financiamento e distribuio dos tributos arrecadados por meio das tarifas entre a Unio, estados e municpios17. O novo marco constitucional acirra a disputa entre estados e Unio pela distribuio das tarifas. Com o agravamento da crise econmica, no incio dos anos 90, os sistemticos atrasos das empresas distribuidoras estaduais no pagamento do suprimento de energia das geradoras do sistema Eletrobrs provocaram uma dvida de cerca de U$ 5 bilhes em desfavor das companhias estaduais (Eletrobrs, 2004). nesse contexto que ganha fora a idia da desestatizao do setor eltrico brasileiro, que se inicia, ainda no governo Collor (1990 1992), com a incluso no Programa Nacional de Desestatizao (PND) da Light Servios de Eletricidade S.A. (Light)18 e da Esprito Santo Centrais Eltricas S.A. (Escelsa)19 distribuidoras controladas pelo Unio. Ao final do governo Collor, o total de empregados do sistema Eletrobrs j havia sido reduzido em cerca de 20% por conta de demisses ou dispensas incentivadas (Eletrobrs, 2004), uma verdadeira demolio dos quadros tcnicos governamentais. Na esteira das reformas do setor eltrico, em 1993, foi limitado o controle da Unio sobre os preos e servios do setor. Em 1995, foi reconhecido o produtor independente de energia, que, em tese, liberou os grandes consumidores do monoplio comercial das concessionrias de distribuio, e tambm foi institudo o livre acesso s redes de transmisso e distribuio, outro fator fundamental para se viabilizar a entrada de novos empreendedores no setor eltrico. Outro sinal relevante na direo da reestruturao do setor eltrico brasileiro foi a incluso da Eletrobrs e de suas quatro subsidirias (CHESF, Furnas, Eletronorte e Eletrosul) no PND. Contudo, somente em 1997 comea a operar a Agncia Nacional de Energia Eltrica (Aneel), com a misso de regular e fiscalizar o setor eltrico brasileiro. A Aneel, portanto, nasceu com a misso de regular um setor cuja reforma deu-se em passos descoordenados e com contratos de concesso j em curso. Ainda em 1997, o Governo Federal autorizou, por meio de medida provisria, a reestruturao da Eletrobrs e suas subsidirias, com vistas privatizao do segmento de gerao. O passo mais concreto nessa direo deu-se com a ciso da Eletrosul20, cujos ativos de gerao foram migrados para uma nova empresa denominada Centrais Geradoras do Sul do Brasil (Gerasul), detentora de 3.680 MW, que seria privatizada em setembro de 1998 (Eletrobrs, 2004). Somente em 1998, o Congresso Nacional converteu em lei a medida provisria que reestruturou as empresas do sistema Eletrobrs. A mesma lei criou o Mercado Atacadista de Energia Eltrica (MAE), que ficou responsvel pelas negociaes da energia dos sistemas interligados, e o Operador Nacional do Sistema Eltrico (ONS), com a finalidade de coordenar e controlar as operaes dos sistemas interligados. Em 1999, foi institudo o Comit Coordenador do Planejamento da Expanso (CCPE), com o objetivo de coordenar o planejamento da ampliao do sistema, assumindo as tarefas do GCPS. Pode-se dizer que as reformas esboadas para o setor eltrico brasileiro, desde o incio do governo Collor (1990 1992) at o ltimo mandato de Fernando Henrique (1999 2001), mais do que um desenho institucional destinado a impor ganhos de eficincia e a garantir investimentos para a expanso do setor eltrico brasileiro, foram premidas pela necessidade de buscar um modelo de financiamento que escapasse ao endividamento pblico, e ainda pela necessidade de caixa fato que pressionou e precipitou as privatizaes e o esvaziamento das empresas federais.
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Regras sem clareza e um arranjo institucional intrincado e que no foi posto em prtica constituam um ambiente desfavorvel atrao de investidores privados em propores que garantissem a expanso da capacidade instalada para fazer frente crescente demanda por insumos energticos. Alm disso, as privatizaes principalmente nas empresas distribuidoras estaduais e o esvaziamento do setor estatal deixaram o governo sem capacidade e sem instrumentos para impor cooperao dos agentes setoriais, e mesmo coordenar investimentos e produzir cenrios para a expanso do parque eltrico nacional. Recentemente, uma nova reforma est sendo concluda para o setor eltrico brasileiro. Os objetivos desta nova reforma so trs (BRASIL, 2003): garantir a segurana de suprimento de energia eltrica; promover a modicidade tarifria, por meio da contratao eficiente de energia para os consumidores regulados; e promover a insero social no Setor Eltrico, em particular pelos programas de universalizao de atendimento.

SETOR DE PETRLEO E GS NATURAL A consolidao de uma indstria petrolfera (IP) no Brasil deu-se efetivamente a partir da criao da Petrobrs, em 1953. O desafio original da empresa era expandir o parque nacional de refino, a fim de assegurar a auto-suficincia na produo de derivados, ainda que a matria-prima fosse importada. Construiu-se, dessa forma, uma matriz de refino baseada nas especificaes do leo bruto importado predominantemente do Oriente Mdio. Gradativamente, a Petrobrs foi ocupando o upstream21, tambm legalmente reservado ao monoplio22, e integrando verticalmente as diversas etapas da IP no Brasil. Configurava-se, assim, uma empresa que praticamente sintetizava o setor petrolfero nacional. Essas razes histricas ajudam a explicar o poder de mercado apropriado pela Petrobrs ao longo dos anos e a absoluta ausncia de diversidade de agentes econmicos em determinados segmentos da IP nacional. O monoplio preconizado pela Lei n 2.004/1953 foi constitucionalizado em 1988, tornando ainda mais slido o domnio da empresa estatal de petrleo sobre o setor. Contudo, o agravamento do ambiente econmico na dcada de 80 levou o Governo, na condio de controlador da Petrobrs e como regulador dos preos dos derivados, a subdimensionar o valor de tais produtos como instrumento de combate inflao, gerando sucessivas perdas econmicas Empresa, minando, dessa forma, a capacidade de investimento em pesquisa para a manuteno de reservas petrolferas capazes de dar sustentabilidade produo futura de leo nacional. Premido pela necessidade de investir intensamente no conhecimento das bacias sedimentares brasileiras e no contexto da reforma dos setores de infra-estrutura, agudizada a partir de meados da dcada de 90, o Governo Brasileiro implementou, por meio de emenda constitucional e da criao de um novo marco legal, a chamada flexibilizao do monoplio do petrleo, consistente na possibilidade de entrada de agentes privados em setores at ento reservados Petrobrs.

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Esse novo ambiente resultou na construo de uma matriz institucional baseada em dois pilares: um, consagrado historicamente, representado pela atuao direta do Governo como empresrio do setor petrolfero, e outro, novo, representado por um ente regulador com o desafio de criar o ambiente para a induo de investimentos privados e de competio na IP brasileira. O ente regulador do setor petrolfero nacional a Agncia Nacional do Petrleo (ANP), uma autarquia integrante da Administrao Pblica Federal, vinculada ao Ministrio de Minas e Energia, que nasceu com alguns importantes desafios: implementar, em sua esfera de atuao, um poltica energtica no declarada; induzir a entrada de novas operadoras no segmento de upstream para competir com a Petrobrs, a maior empresa estatal brasileira, e assumir uma posio e neutralidade em relao a esta; incentivar a pesquisa geolgica com o objetivo de manter uma relao razovel entre reservas provadas e provveis, de modo a garantir a sustentabilidade da produo nacional de petrleo e gs no mdio e no longo prazos e gerenciar o acervo de dados sobre as bacias sedimentares brasileiras; gerenciar a transio da IP tambm no segmento de dowstream, principalmente garantindo a competio na distribuio com liberao de preos , mantendo nveis adequados de qualidade de produtos; criar uma competncia nacional em tecnologia e mo-de-obra capaz de sustentar a expanso do mercado petrolfero alm da Petrobrs.

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SETOR DE RODOVIAS No caso das rodovias, a oferta dos servios sempre foi tradicionalmente estatal, mas, diferentemente dos demais setores, no se dava sob forma empresarial. Nesse caso especfico, o pagamento pelo uso no era a regra (Ipea, 1999). Por essa razo, a figura do usurio de rodovias pouco percebida seja no seio do setor pblico seja no setor privado23. Nesse setor, a relao entre o Governo e os empreendedores privados historicamente se deu por meio da contratao de empreitadas para a consecuo de obras pblicas contratadas com recursos fiscais. Assim, o aparelho burocrtico estava voltado basicamente para a gesto de contratos de obras rodovirias. A relao entre poder concedente e concessionria, contudo, essencialmente diferente daquela entre governo contratante de obras e empreiteiras. A transio do modelo de financiamento e gesto do setor de rodovias, portanto, foi intensamente contaminada pela herana institucional. As rodovias concedidas iniciativa privada tiveram sua regulao e acompanhamento pelo mesmo rgo responsvel pela contratao de obras rodovirias. A estrutura institucional dedicada gesto dessa nova forma de financiamento (pedgio), que incluiu parte das principais rodovias nacionais, era tmida, pois o Departamento Nacional de Estradas de Rodagens (DNER) somente destinou uma rea pouco aparelhada e sem recursos humanos suficientes para o acompanhamento das rodovias desestatizadas.
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A gesto das rodovias pedagiadas traz consigo a necessidade de um novo e complexo aparato regulatrio que possibilite: gerir contratos de longo prazo (em geral superiores a 20 anos); implementar uma poltica tarifria; estimar os custos de operao e manuteno dos empreendedores, bem como a remunerao adequada dos capitais investidos; levar em conta e se relacionar com os usurios das rodovias concedidas, inclusive as coletividades mais diretamente afetadas, seja pela obstruo de acessos s suas cidades e locais de trabalho, seja pelo fato de alterarem suas rotinas usuais. As licitaes para concesso dos primeiros trechos de rodovias federais iniciativa privada ocorreram a partir de 1994 e foram geridas pelo Ministrio dos Transportes e pelo extinto DNER. O modelo de gesto dessas concesses, tal como as grandes empreitadas de obras rodovirias, estava baseado, sobretudo, na remunerao pelo custo dos servios, sem levar em conta qualquer mecanismo de induo a ganhos de eficincia empresarial e a conseqente transferncia desses benefcios aos usurios, principalmente por meio das tarifas24. No plano de negcios preconizado para a operao dessas rodovias, pouco se considerou a respeito dos custos ambientais incorridos por esses empreendimentos. Em 2001, foi criada a Agncia Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), encarregada de regular a explorao das rodovias e os transportes interestadual e internacional de passageiros realizados por modal rodovirio.

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SNTESE MULTISETORIAL Arranjos institucionais variados e complexos emergiram das reformas dos setores de infra-estrutura no Brasil. Esse novo arcabouo institucional destinou-se, num primeiro momento, a gerir a mudana na forma de interveno estatal sobre a oferta de servios pblicos, que deixariam na tica dos reformadores de serem prestados diretamente por entes estatais para serem delegados a investidores privados. Num segundo movimento, as novas instituies deveriam se dedicar normatizao dos diversos setores e regulao econmica dos mercados. Ocorre que, no Brasil, o compasso das reformas foi mais determinado por necessidades fiscais do que pela adoo de uma nova estratgia na forma de ofertar servios pblicos. Talvez a nica exceo a essa regra tenha sido a reforma do setor de telecomunicaes brasileiro, que combinou bem esses dois propsitos. Ainda assim, podese afirmar que as reformas no foram estruturadas de forma sistmica. Como resultado, nem sempre o arcabouo institucional e os marcos regulatrios setoriais produziram os resultados adequados para que o ncleo do governo mantivesse a capacidade de coordenar as aes dos diversos agentes envolvidos no provimento dos servios pblicos, assim como instrumentos capazes de forar a cooperao para alcanar objetivos previamente delineados. No setor eltrico, aplica-se especialmente esse diagnstico, pois l primeiro comearam as privatizaes na distribuio , o desmantelamento de empresas pblicas

 principalmente das geradoras estatais do sistema Eletrobrs com vistas a privatiz-las, e s ento foram criadas regras e instalada a agncia reguladora setorial Aneel. Nenhum movimento compensatrio para reter expertise dentro do governo foi adotado. A conseqncia foi o esvaziamento da administrao direta leia-se ministrios setoriais , a incapacidade de predizer cenrios e de desenhar polticas e diretrizes. Em suma, ficou o governo sem instrumentos de coordenao e de controle do provimento dos servios pblicos.

DESAFIOS DO REGULADOR E DO CONTROLE Um ato regulatrio sempre produzir impacto distributivo, ou seja, deslocar renda e poder de um grupo de interesse para outro. Freqentemente, esses grupos de interesse so representados por trs plos: governo, empresrios e usurios. relativamente simples demonstrar o antagonismo dessas foras ou, em certos casos, eventuais coalizes. As tenses existentes entre esses trs plos justificam a constituio de uma estrutura institucional prpria capaz de exercer a moderao e a arbitragem de eventuais conflitos as agncias reguladoras. Contudo, h interesses para os quais no h uma representao explicitada, como os interesses sociais difusos, que podem ser pensados como uma quarta fora, e que, teoricamente, traduzem-se na maximizao do bem-estar social25. Tal conjunto de interesses pode divergir daqueles dos demais grupos. Por exemplo, a operao de um empreendimento que no incorpore custos ambientais pode ser favorvel aos empresrios, de quem se exigir menores investimentos; aos usurios diretos, que podero se beneficiar de menores tarifas, e at mesmo ao governo, caso a consecuo do empreendimento traga-lhe benefcios polticos. Contudo, esto sendo afrontados os interesses da sociedade, que, no futuro, ter de arcar com eventuais conseqncias ambientais decorrentes da operao do empreendimento. A complexidade do cenrio amplia-se significativamente quando se explicitam as tenses dentro de um mesmo plo. No caso mencionado, a rea ambiental do governo pode se contrapor rea de infra-estrutura, por exemplo. Da mesma forma, interesses antagnicos podem mobilizar em sentidos opostos diferentes grupos empresariais (e.g. representantes do transporte rodovirio versus representantes do transporte aquavirio ou aerovirio) e diferentes grupos de consumidores (e.g. grandes consumidores versus consumidores residenciais). Da mesma forma, interesses convergentes podem produzir coalizes entre representantes de plos diferentes.
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Ao produzir um ato regulatrio, o ente regulador estar motivado pela percepo que tem dos interesses de cada um dos plos. Essa percepo ser afetada de vrias formas: (i) pela capacidade de organizao26 do grupo de interesse; (ii) pela regularidade e freqncia de relacionamento com os representantes de cada grupo; e (iii) pelas vinculaes institucionais. O pluralismo das tenses intrapolares contribui para homogeneizar a percepo dos reguladores entre os eixos de interesses. Ou seja, quanto maior a diversidade de agentes regulados, setores governamentais envolvidos e grupos de usurios, mais equivalentes as presses emanadas. Essa uma das razes pelas quais agncias especializadas na regulao de setores muito especficos27 podem estar mais sujeitas a enviesar a percepo de quais interesses devem ser privilegiados na produo de um ato regulatrio.

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possvel argumentar, portanto, que somente reguladores independentes28, tecnicamente capazes e bem informados tm os instrumentos e a mobilidade para equilibrar os interesses, posto que, freqentemente, em nome desse equilbrio, interesses so contrariados, inclusive interesses do prprio governo. Significa dizer que, teoricamente, os reguladores precisam estar protegidos por salvaguardas institucionais que lhes permitam agir em nome do bem comum, a despeito das expectativas que venham a ser frustradas. Ocorre que os grupos de interesse, a partir de suas diferentes capacidades de mobilizao, se faro perceber distintamente pelos reguladores. Essa caracterstica, por si, tem grande poder de enviesar o ato regulatrio praticado em favor dos interesses de um determinado grupo. Um grande desafio que se impe a equalizao da percepo de expectativas, a fim de que os impactos distributivos de um ato regulatrio sejam os mais justos e aderentes ao propsito de privilegiar o bem comum em detrimento de qualquer outro interesse. No basta, portanto, que o regulador seja institucionalmente independente e tecnicamente capaz, preciso que haja instrumentos externos de balizamento e de controle na produo e na aplicao do ato regulatrio que favoream a equalizao da percepo dos interesses dos diferentes plos em conflito, mesmo quando tais interesses no estejam explicitamente manifestados. No caso brasileiro, a matriz institucional preconizada ainda que com peculiaridades setoriais embute uma diversidade de mecanismos de balizamento e controle. O primeiro a segregao da atribuio de formular polticas e diretrizes para implement-las. No primeiro caso, cabe administrao direta faz-lo, seja por meio de ministrios, seja por meio de conselhos interministeriais. s agncias reguladoras cabe a implementao das polticas e diretrizes. Ou seja, o ato regulatrio deve ter por objetivo consubstanciar uma poltica pblica setorial delineada no seio do governo e ditada pela agenda poltica. agncia cabe eleger o instrumental tcnico mais adequado dentro de diversas alternativas possveis para levar a cabo essa misso. As audincias pblicas so o segundo instrumento previsto nos marcos regulatrios. Elas devem contribuir para a explicitao de conflitos e coalizes que motivam os agentes a mobilizar esforos a fim de que aproveitem, da melhor forma possvel, a redistribuio de renda e o poder decorrente do ato regulatrio. H os mecanismos de controle exercidos por outros poderes, tais como, o controle judicial, o controle do Ministrio Pblico e o controle parlamentar, exercido com auxlio dos tribunais de contas. Cada uma dessas modalidades de controle tem cadncias, abordagens, propsitos e instrumentos distintos. Neste trabalho, abordaremos tosomente o controle exercido pelos tribunais de contas. Finalmente, o controle social direto tambm colabora para o objetivo de expor os reguladores a maior e mais diversa presso possvel. Essa dimenso de controle talvez seja a mais relevante e complexa de todas, mas sua anlise no consta do escopo deste trabalho. Eis, ento, delineados alguns desafios fundamentais aos reguladores e aos controladores: (i) queles, que produzam atos regulatrios parametrizados pelo equilbrio de interesses; (ii) e a estes, que garantam o equilbrio, seja por meio da verificao direta da aderncia do ato s normas e s polticas, seja pela exposio das informaes do processo e pelo conseqente aumento de presso que isso induz.

JUSTIFICATIVAS PARA O CONTROLE Para efeito deste trabalho, Controle Externo o controle promovido por cortes de contas entidades fiscalizadoras existentes nas esferas de governo a que estiverem jurisdicionadas as agncias reguladoras, sejam elas federais ou estaduais. No se abordaro a necessidade e os ganhos decorrentes do controle social e de outras formas de controle externo ao ambiente das agncias. A esta altura, vale rememorar que, ao mesmo tempo em que as agncias reguladoras foram institudas no Brasil, os ministrios setoriais, aos quais estavam vinculadas, e empresas estatais, que estavam sendo preparadas para a privatizao, passavam por um processo de fragilizao. A conseqncia desses eventos resultou na absoro de misses crticas para as agncias reguladoras que, praticamente, assumiram todas as funes governamentais relacionadas aos setores de infra-estrutura. Em decorrncia dessa herana institucional, as agncias passaram a concentrar grande poder, posto que, na prtica, formulavam as polticas, contratavam29, regulamentavam, fiscalizavam e arbitravam as relaes entre os agentes econmicos. Some-se a isso o fato de que as agncias experimentavam graus diferenciados de autonomia na administrao pblica brasileira. Se, de um lado, a estratgia de auto-incapacitao mediante delegao de poder decisrio a uma burocracia autnoma, tecnicamente capaz e bem informada (transferncia de poder decisrio dos ministrios para as agncias reguladoras) pode, teoricamente, sinalizar maior estabilidade das regras e contratos, por outro, necessrio criar instrumentos que mitiguem a possibilidade de uso arbitrrio do poder acumulado pela burocracia, caso contrrio as percepes dos agentes econmicos podem ser opostas a esse objetivo, ou seja, haver desconfiana sobre a estabilidade das regras e da previsibilidade das decises. A esse respeito, North (1991, p. 101) registra: Um mercado de capitais exige que sejam assegurados direitos de propriedade ao longo do tempo e, simplesmente, no se desenvolver onde agentes polticos possam arbitrariamente expropriar ativos ou alterar substancialmente seu valor.30 Para North (1991), os agentes polticos no iro voluntariamente abrir mo do uso de suas prerrogativas de coero ou expropriao, a no ser que este poder arbitrrio seja banido por meio de compromissos confiveis. Sistemas de freios e contrapesos so necessrios para incentivar a atividade econmica privada, especialmente em atividades em que se requerem extensos prazos de maturao dos investimentos e, portanto, excedero vrios ciclos de poder.
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A necessidade de controle mediante o excesso de discricionariedade dos reguladores discutida por Dallari (2003), que analisa possibilidades como controles internos da administrao, controle judicirio, controle externo exercido por tribunais de contas e controle por comisses parlamentares. De acordo com Dallari (idem), o controle por meio de comisses parlamentares, ainda que no ideal, forma possvel de se estabelecer algum tipo fiscalizao dos atos regulatrios. Sobre as bases ideais de controle, diz o autor: Em face do texto constitucional, quem poderia desenvolver um controle mais acentuado sobre as agncias reguladoras seriam os Tribunais de Contas, que possuem competncia para adentrar o mrito das aes administrativas, para aferir sua economicidade.. Mas, pondera o autor que esta possibilidade se inviabiliza diante da elevada complexidade e do acentuado carter tcnico-especializado, que caracterizam as

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decises das agncias reguladoras, somados ao despreparo tcnico das cortes de contas brasileiras. Adiciona ainda que o vcio de formao dos colegiados desses tribunais nos quais prepondera a indicao poltica prejudica ainda mais o resultado de eventuais fiscalizaes realizadas por tribunais de contas sobre os atos regulatrios. Adiante se buscar demonstrar que o Controle Externo promovido pelos tribunais de contas, ao contrrio do que avalia Dallari (2003), uma das formas mais efetivas de controle do sistema regulatrio. Alguns outros aspectos so teis para evidenciar a necessidade de controle sobre as agncias reguladoras, principalmente tendo em vista as seguintes caractersticas propcias a uma relao clientelista31 e passvel de captura dos reguladores por parte de agentes econmicos organizados: o hermetismo das informaes necessrias ao acompanhamento, por parte dos usurios32, dos instrumentos de regulao econmica principalmente reajustes e revises tarifrias e a dependncia de informaes detidas em carter exclusivo pelos provedores privados de servios pblicos produzem forte assimetria de informao; os usurios dos servios pblicos so da ordem de milhes, heterogneos e dispersos. Os provedores (muitos dos quais monopolistas) so poucos, bem informados e organizados; os mecanismos de institucionais de controle social33 ainda so pouco disseminados, e os usurios no dispem de assessoria profissionalizada para fazer frente aos interesses dos grupos mais organizados;

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muitos dos servios pblicos prestados baseiam-se em onerosas redes de infraestrutura, fato que representa grande barreira entrada de novos competidores (monoplios naturais); as agncias reguladoras no dispem de robustez operacional para dar conta da grande quantidade de desdobramentos contratuais e normativos da relao entre poder concedente e agentes delegados; as estruturas governamentais da administrao direta no esto preparadas para aferir o desempenho e a aderncia das aes das agncias reguladoras s polticas e diretrizes formuladas pelo governo; as agncias reguladoras tm acumulado as funes de poder concedente, fiscalizadoras e reguladores das delegaes; existem grandes lacunas de regulamentos que devem ser elaborados no mbito das agncias reguladoras, o que ainda significa uma expressiva reserva de poder para estes entes. A partir desse diagnstico, possvel sintetizar o controle das agncias reguladoras em trs eixos principais34: (i) um primeiro representado pelo rgo administrativo ao qual se vincula a agncia, responsvel por polticas e diretrizes que sero implementadas; (ii) um segundo representado por provedores de servios pblicos, em geral grandes empresas monopolistas ou oligopolistas; e (iii) um terceiro representado por usurios dos servios atomizados, heterogneos e no organizados.

Considerando a fragilidade j mencionada dos controles promovidos pelos grupos i e iii, prepondera nitidamente a supremacia de investidores (ii) que detm informaes e capacidade tcnica para intervir no jogo regulatrio. agncia, por seu turno, cabe a difcil tarefa de mediar os interesses, geralmente conflitantes, entre governo, consumidores e provedores, evitando a dependncia em relao a um grupo de interesse especfico. Segundo Fiani (2002):
[] a conseqncia um progressivo aumento da dependncia da agncia em relao a um grupo de interesse, tanto porque a agncia no tem como contrapor outros interesses ao interesse do grupo que a capturou, como tambm pelo fato de que a agncia depende do grupo de interesse para obter as informaes que necessita. Em funo disso, a agncia vai passar a defender interesses particulares ao invs de interesses gerais da populao. Para tanto, a agncia tender a reforar o sigilo e a despolitizao no seu processo decisrio, uma vez que deseja evitar a prestao de contas e a investigao por parte do pblico.

Mecanismos de controle sobre o sistema regulatrio so desejveis, portanto, tanto por questes estruturais inerentes e indissociveis do jogo regulatrio quanto por questes conjunturais por exemplo, falhas decorrentes da herana institucional. Ou seja, ainda que determinadas motivaes para o controle possam cessar no decorrer do tempo, aspectos estruturais do sistemas regulatrios so suficientes para demandar aes de controle. Cada modalidade de controle tem motivaes, instrumentos, sistemas prprios. Assim, o controle judicial produzir resultados diferentes daqueles alcanados pelo controle social ou pelo controle decorrente da presso de determinados grupos de interesse. A modalidade que se props discutir no presente trabalho foi o Controle Externo promovido por entidades fiscalizadoras ligadas ao Legislativo nas diversas esferas de governo. O objeto do Controle Externo, nesse caso, a atuao das agncias reguladoras como agentes estabilizadores e mediadores do jogo regulatrio e no o jogo regulatrio em si.

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HISTRICO DO CONTROLE EXTERNO DA REGULAO Quando o Estado intervinha diretamente no provimento dos servios pblicos, o sistema regulatrio tinha pouca nfase, pois o controle da prestao dava-se de forma endgena, hierrquica. Nesse contexto, os atos de gesto (procedimentos e execuo oramentria) dos administradores eram o foco do Controle Externo, que baseava-se na anlise das prestaes de contas das empresas estatais. Ao dar relevncia ao enfoque regulador do aparelho estatal, a reforma acabou por induzir a uma necessidade de mudana na forma e no contedo do controle. Assim, em 1998, o TCU criou uma unidade tcnica dedicada anlise da privatizao da atuao dos rgos reguladores: a Secretaria de Fiscalizao de Desestatizao (Sefid). Esta unidade presta apoio tcnico ao Tribunal no acompanhamento da prestao de servios pblicos nas reas de energia eltrica, telecomunicaes, servios postais, portos, rodovias, ferrovias, transportes de passageiros interestaduais e internacionais, portos secos e petrleo e gs natural. Os primeiros trabalhos do TCU sobre concesses versaram sobre rodovias federais35 e as primeiras normas reguladoras desse acompanhamento derivaram de decises em casos concretos e, posteriormente, foram sistematizadas em Instrues Normativas36.

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ABORDAGEM E AMBIENTE DE CONTROLE Preliminarmente, cabe enfatizar que, no Controle Externo exercido pelos tribunais de contas, no deve haver a pretenso de substituir o regulador. Caso contrrio, haver confuso de mandatos e o sistema regulatrio ser prejudicado. Em relao atuao do Tribunal de Contas da Unio objeto deste trabalho , deseja-se ampliar a accountability regulatria, garantir a conformidade dos atos, induzir melhorias e mitigar o risco de captura do regulador por grupos de interesses. Tambm no se pretende o Controle Externo como defensor dos direitos de um grupo em detrimento de outro, mas como defensor da estabilidade das regras, dos contratos e da eficincia do jogo regulatrio37.

OBJETIVOS O que difere o Controle Externo das demais modalidades de controle que os resultados produzidos devem buscar simultaneamente trs objetivos: (i) conformidade dos atos regulatrios a normas, contratos, polticas e diretrizes; (ii) incremento de accountability pela democratizao das informaes, da motivao e da fundamentao das decises dos reguladores; e (iii) melhoria do sistema regulatrio. Estes objetivos no so excludentes, ou seja, a abordagem de fiscalizao no eleger um detrimento de outros. Freqentemente, alis, vrios ou todos os objetivos so enfocados simultaneamente.

DIMENSES Diante dos objetivos declarados, necessrio definir um conjunto de dimenses de controle que forneam medidas do afastamento (ou aderncia) dos atos regulatrios em relao a certos parmetros timos (critrios), segundo enfoques da conformidade dos atos e do desempenho do regulador. Na Tabela 2 busca-se sistematizar as dimenses de controle segundo critrios e objetivos.
Tabela 2 Dimenses de controle dos entes reguladores
Dimenses Critrios Constituio Leis Regulamentos Contratos Escolhas declaradas pelos reguladores rea de atuao da agncia rea de atuao do ministrio setorial rea de atuao dos conselhos interministeriais Legislao Autonomia administrativa Autonomia financeira Imunidade a interferncias polticas Imunidade a interferncias de grupos de interesses Estabilidade dos quadros tcnicos Transparncia e devido processo legal na produo do ato regulatrio Previsibilidade e equilbrio das decises Objetivos

Normas, regulamentos e contratos

Conformidade

Mandato Autonomia

Conformidade Melhoria Accountability Melhoria

Independncia

Accountability Melhoria

Dimenses

Capacidade regulatria

Critrios Objetivos Sistemas de informao Capacidade tcnica Induo de eficincia empresarial Induo de competio Induo universalizao Melhoria Induo qualidade dos servios Manuteno do equilbrio entre preos e custos dos servios prestados Respeito ao meio ambiente

TEMPO Considerando que os termos de delegao so, em geral, de longo prazo, envolvem grandezas econmicas de ordem elevada e tratam de servios cuja descontinuidade pode causar grande transtorno ordem pblica, passa a ser condio fundamental eficcia do controle que este seja realizado previa ou concomitantemente outorga e aos eventos contratuais relevantes regulares ou episdicos , posto que, de outro modo, correes de eventuais falhas podem se revelar custosas e inoportunas.

VANTAGENS COMPARATIVAS Algumas caractersticas institucionais do TCU favorecem a atuao do controle: (i) a existncia de uma burocracia forte e estvel; (ii) o insulamento do processo eleitoral; (iii) o insulamento em relao aos agentes econmicos envolvidos no jogo regulatrio; (iv) a disponibilidade de instrumentos de coero para impor determinadas medidas corretivas (enforcement); (v) a possibilidade de obrigar a remessa de informaes sobre os atos regulatrios; e (vi) a proatividade, ou seja, o poder de iniciativa para fiscalizar atos. Do ponto de vista histrico, o fato de o TCU ter acompanhado inclusive operacionalmente as empresas estatais, os processos de privatizao e a constituio das agncias reguladoras, permitiu desenvolver uma viso privilegiada da transformao institucional ocorrida no setor de infra-estrutura. A forma encontrada pelo Tribunal para organizar internamente a anlise dos processos regulatrios centralizados em uma nica unidade tcnica (a Sefid) favorece o desenvolvimento de uma percepo sistmica multisetorial que possibilita o diagnstico de aspectos horizontais do sistema regulatrio e, conseqentemente, a identificao de boas prticas de uma agncia que podem ser recomendadas a outras. Some-se a isso o fato de o sistema constitucional-legal, que sustenta a atuao do TCU, torn-lo permevel s demandas da sociedade por meio de representaes e denncias, sem restrio de legitimidade ativa para suas formulaes. Em suma, qualquer cidado pode provocar a atuao do Tribunal. Verifica-se, na prtica, que a regulamentao da remessa de informaes sobre atos regulatrios, induz tambm formao de uma rede de poltica entre os reguladores e o controle. Dessa forma, o controle passa a ser uma varivel amplamente considerada no processo decisrio do regulador. Espera-se que os atos regulatrios produzidos nesse ambiente sejam mais transparentes, justificados, e tecnicamente embasados.

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ADERNCIA AOS PADRES INTERNACIONAIS O controle dos reguladores promovido pelo TCU no Brasil, est em consonncia com as boas prticas de controle adotadas no mundo consubstanciadas em diretrizes elaboradas pelo Grupo de Trabalho de Privatizao da Organizao Internacional das Entidades Fiscalizadoras Superiores (Intosai). A Intosai apresenta vinte e duas diretrizes de grande relevncia para balizar a atuao das EFSs em sua tarefa de controlar os reguladores, estruturadas em cinco sees: (i) competncia tcnica das EFS; (ii) ambiente da regulao econmica; (iii) fornecimento do servio; (iv) preo do servio; e (v) desenvolvimento da competio (Intosai, 2001).

PERSPECTIVAS Internamente, o TCU reconhece a complexidade da misso de fiscalizar os reguladores dada a complexidade tcnica das questes envolvidas. Dessa forma, o Tribunal adotou diversas medidas com vistas a capacitar seus quadros tcnicos e aprimorar a sua forma atuao na rea de controle da regulao. Dentre essas medidas destacam-se: realizao de curso de ps-graduao (latu sensu) em controle da regulao desenvolvido pelo Instituto Serzedello Corra unidade que trata de capacitao no TCU; estabelecimento de acordo de cooperao tcnica com o governo do Reino Unido, por meio do Departament for International Development (DFID), a fim de realizar trabalhos de avaliao relacionado ao impacto das polticas regulatrias em questes de eqidade; desenvolvimento do projeto de aperfeioamento do controle externo da regulao com apoio do Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID). Esta ltima ao tem o objetivo de mapear processos organizacionais, mapear e desenvolver mtodos e tcnicas de controle, definir objetos de controle e modelar sistemas e fluxos de informaes a fim de alavancar o potencial de controle do TCU em matrias regulatrias.

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EXTERNALIDADES A contribuio do Controle Externo para o processo regulatrio tambm reside na possibilidade de mobilizar outros grupos com menor capacidade de organizao e favorecer o pluralismo de presses, seja porque se avaliam os atos regulatrios, seja porque se fora que o processo regulatrio seja o mais transparente possvel. num cenrio assim: diverso, plural, do qual surge o ambiente adequado para que os insumos informacionais de que o regulador precisa para operar determinados mercados se uniformizem. Assim, os atos regulatrios produzidos nesse cenrio tendero a induzir a uma maior justia social. Dessa forma, o controle externo das agncias reguladoras contribui decisivamente para que o processo regulatrio torne-se mais eficiente. No s porque passa a ter

assegurada a legalidade dos atos, mas principalmente porque propicia a explicitao da divergncia de interesses dos diversos atores que atuam no sistema regulatrio.

JUSTIFICATIVAS JURDICAS PARA O CONTROLE A esta altura pode restar um questionamento importante sobre a atuao do TCU em relao aos reguladores, qual seja, a existncia de um mandato que d bases jurdicas forma de controle empreendida, principalmente no que tange avaliao operacional das agncias. A anlise elaborada para o TCU pode ser aplicada s demais entidades fiscalizadoras brasileiras de outras esferas de governo. O marco da definio do mandato do TCU a Constituio Federal de 1988. A partir desta Carta Poltica, alm do rol de atribuies do TCU, ampliou-se tambm a perspectiva do controle, ou seja, o enfoque e o objetivo da atuao das entidades fiscalizadoras. Enquanto a Constituio brasileira de 1967 atribua ao TCU somente o exame da execuo oramentria, a Constituio de 1988 atribuiu-lhe competncia para a realizao de inspees e auditorias de naturezas financeira, oramentria, contbil, patrimonial e de forma inovadora auditorias de natureza operacional. A adoo das auditorias operacionais representou uma mudana no enfoque de controle. Passou-se do exame da mera conformidade legal para a avaliao da administrao quanto ao seu desempenho, analisando a eficincia, a eficcia e a economicidade da gesto pblica, isto , os resultados da ao governamental. A partir de 1988 tambm ganharam status constitucional alguns princpios que antes eram referidos somente pela doutrina ou por normas infraconstitucionais, como os da legalidade, da impessoalidade, da moralidade e da publicidade, e, a partir de 1998, tambm o princpio da eficincia38. Alm do largo suporte constitucional, a Lei Orgnica do TCU (n 8.443/1992) determina a fiscalizao de atos e contratos e confere prerrogativa regulamentar ao TCU para, no mbito de sua competncia e jurisdio, expedir atos e instrues normativas sobre matria de suas atribuies e sobre a organizao dos processos que lhe devam ser submetidos, obrigando ao seu cumprimento, sob pena de responsabilidade. Explicando melhor, o TCU, em alguns casos, tem a faculdade de eleger os atos que considera mais relevantes fiscalizar, e essa fiscalizao d-se sob vrios enfoques, inclusive com a perspectiva de avaliar os resultados da gesto. Em outros casos, contudo, no cabe ao TCU decidir se fiscalizar ou no determinado ato, pois a fiscalizao ser obrigatria. assim com as demandas do Congresso Nacional, com as denncias e representaes que podem ser formuladas por qualquer cidado. Outra exceo importante foi dada pela Lei do Programa Nacional de Desestatizao, determinando que cabe ao gestor preparar a documentao dos processos para apreciao do Tribunal de Contas da Unio. Esse comando, portanto, subtrai do TCU a faculdade de no analisar os atos de desestatizao constante do PND a includas as privatizaes e as outorgas de servios pblicos. Para estas desestatizaes, o TCU est obrigado a apreci-las sempre. Corrobora a tese de sujeio do desempenho dos reguladores ao controle do TCU o fato de que a lei criadora da Aneel (Lei n 9.472/1996), a nica norma instituidora de agncia reguladora que tratou da contratualizao do desempenho desse tipo de

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entidade, determinou expressamente, em seu art. 7, que o contrato de gesto celebrado entre a diretoria da agncia e o Poder Executivo deveria ser remetido ao Tribunal para servir de referncia em auditorias operacionais. Portanto, a possibilidade de realizao pelo TCU de auditorias de natureza operacional conforme o disposto no art. 71 da Constituio Federal do Brasil e nas leis fundamenta e legitima, de forma ampla, a fiscalizao efetuada pelo Tribunal na forma de atuao das agncias reguladoras.

RESULTADOS DA ATUAO DO TCU A despeito de eventuais justificativas legais ou tericas para a operao de instrumentos de controle externo sobre os reguladores, os resultados decorrentes alcanados, no caso do TCU, so muito expressivos e corroboram a necessidade de que os atos regulatrios devem estar sujeitos a permanente superviso. Os exemplos aqui relacionados no esgotam o universo de deliberaes produzidas em relao aos atos regulatrios. Contudo, sero apresentados resultados considerados de grande relevncia nos setores de eletricidade, petrleo e gs natural, telecomunicaes e transportes terrestres, agrupados em termos das dimenses propostas na Tabela 2. Deve-se atentar para o fato de que os exemplos relacionados contribuem, em geral, para mais do que uma dimenso. A categorizao das deliberaes do TCU, portanto, significa que uma certa dimenso foi atendida, mas no necessariamente de forma exclusiva.

NORMAS, REGULAMENTOS E CONTRATOS Determinaes para correo de procedimentos adotados nas revises tarifrias de distribuio de energia eltrica (Acrdo TCU n 1.756/2003 Plenrio, Acrdo TCU n 555/2004 Plenrio, Acrdo TCU n 556/2003 Plenrio e outros); determinao ao extinto DNER para que retirasse cabinas de bloqueio indevidamente instaladas em rodovias pedagiadas (Deciso TCU n 228/1999 Plenrio e Deciso TCU n 634/2000 Plenrio); determinao ao extinto DNER para que desonerasse o pedgio de rodovias federais concedidas de forma a desconsiderar o efeito de tributos indevidamente considerados pelos concessionrios (Deciso TCU n 434/1999 Plenrio e Deciso TCU n 516/1999 Plenrio). Mandato. Identificao da falta de aderncia da atuao dos reguladores (Aneel e ANP) sua misso institucional de implementadores da poltica energtica nacional. O TCU determinou ao Ministrio de Minas e Energia que adotasse providncias para por em funcionamento o Conselho Nacional de Poltica Energtica, bem como determinou s agncias que se abstivessem de praticar atos que estavam, na prtica, resultando na formulao de polticas e de diretrizes para o setor energtico brasileiro (Deciso TCU n 833/2000 - Plenrio e Deciso TCU n 981/2000 - Plenrio);

 determinao ANP para que explicitasse, nas rodadas de licitao de blocos para explorao e produo de petrleo e gs natural, a aderncia das reas ofertadas poltica energtica nacional (Deciso TCU n 232/2002 - Plenrio).

AUTONOMIA E INDEPENDNCIA Recomendao ANP para que se aparelhasse adequadamente para realizar a fiscalizao da indstria do petrleo, inclusive com o dimensionamento do quadro de pessoal necessrio (Deciso TCU n 981/2000 - Plenrio); determinao ANP para que definisse o regulamento de penalidades a que estariam sujeitos os concessionrios operadores de blocos de explorao e produo de petrleo e gs natural (Deciso TCU n 232/2002 - Plenrio). recomendao ANP para que remodelasse as audincias pblicas a fim de viabilizar uma maior participao da sociedade na definio das reas leiloadas (Acrdo TCU n 787/2003 - Plenrio).

CAPACIDADE REGULATRIA Recomendao ANP ao Ibama, ao Ministrio de Minas e Energia e ao Ministrio , do Meio Ambiente para que explicitassem as condicionantes ambientais previamente s rodadas de licitao (Acrdo TCU n 787/2003 - Plenrio); determinao Aneel para levar em conta os benefcios dos financiamentos pblicos subsidiados no custo do capital para fins de reviso tarifria no setor de transmisso de energia (Deciso TCU n 300/2001 - Plenrio); determinao Anatel para alterar o mtodo de estimao dos valores de outorga nas licitaes de posies orbitais de satlites, TV por assinatura e servio mvel, de forma a levar em conta mtodos no subjetivos para a avaliao da viabilidade de projetos (Deciso TCU n 521/1997 - Plenrio, Deciso TCU n 230/2001 Plenrio e Deciso TCU n 319/2000 - Plenrio); determinao Anatel para apurar possveis ganhos econmicos vedados legalmente pelos concessionrios do Servio Telefnico Fixo Comutado (STFC) (Deciso TCU n 215/2002 - Plenrio);
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recomendao Anatel para iniciar procedimento de reviso nas tarifas do STFC (Deciso TCU n 215/2002 - Plenrio); determinao ANTT para rever o parmetro utilizado no fluxo de caixa da concesso para aferir o equilbrio econmico-financeiro visto que poderiam majorar as tarifas cobradas dos usurios (Acrdo TCU n 988/2004 Plenrio).

CONCLUSO Das reformas dos setores de infra-estrutura no Brasil, emergiu uma matriz institucional destinada a manter, no setor governamental, a capacidade de coordenao do provimento

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dos servios pblicos, bem como induzir a cooperao entre os agentes de forma a manter a oferta de servios dentro de certos parmetros de qualidade, abrangncia e preo. As agncias reguladoras podem ser consideradas uma sntese desse novo desenho institucional, constituindo-se no locus preferencial da regulao dos servios pblicos, seja nas dimenses tcnica, social ou econmica. Para cumprir esse mandato, foram dotadas de instrumentos e prerrogativas especiais, notadamente autonomia administrativa, independncia e poder normativo. Muito se argumenta que o controle incompatvel com a autonomia e a independncia das agncias reguladoras, que embute risco regulatrio, que ineficiente do ponto de vista econmico, que redundante por duplicar um controle que j realizado pelo regulador. Tais argumentos poderiam ser razoveis num ambiente em que todos os mandatos estivessem claramente delineados, os reguladores detivessem as informaes necessrias para estabelecer o equilbrio de interesses, e ainda estivessem imunes a presses de grupos de interesse e de agentes polticos que comprometessem o equilbrio regulatrio e, conseqentemente, a credibilidade do modelo. Ocorre que os diferentes grupos de interesse caracterizam-se por distintas capacidades de organizao, mobilizao, influncia e informao. Alm disso, os contratos de concesso so regidos por eventos que provocam uma interao intensa e sistemtica entre os investidores e reguladores, a partir da qual se consolidam robustas redes de relacionamento, que podem induzir os reguladores percepo de que os investidores tm o monoplio de representao de um determinado setor. Como conseqncia das reformas empreendidas nos setores de infra-estrutura e da forma como se organizava o Estado no modelo de interveno direta (herana institucional), houve uma grande confuso de mandatos entre ministrios e agncias reguladoras, notadamente em relao s tarefas de formular polticas e diretrizes, planejar e coordenar a oferta e a expanso dos servios de infra-estrutura. Diante desse panorama, os reguladores ocuparam o espao de formuladores polticos em lugar de entes da administrao direta (ministrios e conselhos interministeriais), monopolizando grande poder decisrio em suas reas de atuao. A operao de mecanismos de controle externo sobre os reguladores fator mitigador das diversas imperfeies do ambiente regulatrio. Alm disso, o controle externo colabora para a equalizao da percepo dos interesses de diferentes plos de interesse por parte dos reguladores. O controle externo pode se dar diversas formas: (i) controle social direto; (ii) controle judicial, exercido pelo Poder Judicirio geralmente a posteriori e de carter prioritariamente formal; e o (iii) Controle Externo a cargo do Poder Legislativo com auxlio dos tribunais de contas. A despeito das demais formas de controle, verifica-se que o controle externo exercido pelos tribunais de contas no caso deste trabalho, mais especificamente pelo Tribunal de Contas da Unio contribui para equalizar os insumos informacionais que embasam um ato regulatrio entre os diversos grupos de interesse, constitui rede de relacionamento entre o controle e o regulador, fato que pode se contrapor idia de monoplio de representao de interesses, e atua no sentido de garantir previsibilidade ao sistema regulatrio pela verificao de aderncia dos atos s leis e aos regulamentos.

Ou seja, o Controle Externo exercido pelos tribunais de contas, alm dos benefcios intrnsecos o balizamento legal dos atos praticados e os incentivos melhoria e maior accountability , produz importantes externalidades positivas, que podem ser tratadas como insumos para as demais modalidades de controle. Dessa forma, ao colaborar com o pluralismo de presses, favorece ao regulador a percepo de interesses outros, de forma a afetar os atos regulatrios em direo a minimizar distores na apropriao de benefcios por grupos com maior capacidade de organizao.

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NOTAS
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Neste trabalho, sero analisados os arranjos institucionais dos setores de energia (eletricidade, petrleo e gs), telecomunicaes e rodovirios. Por meio dos instrumentos de delegao, a Administrao pode transferir a responsabilidade pelo provimento de determinados servios pblicos a terceiros, sem, contudo, transferir a titularidade de tais servios. O principal instrumento de delegao utilizado no Brasil a concesso, feita pelo poder concedente, mediante licitao, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado (TCU, 1998).

Uma importante discusso a respeito da impreciso das funes regulatrias do Estado est em Nunes (2001). Servios contnuos so aqueles cujo provimento no pode ser interrompido, mesmo que o Estado precise garantir ele prprio sua prestao. Servios universais so aqueles que devem estar ao alcance de todo usurio, independente de onde esteja ou de sua condio scio-econmica. Preos razoveis so aqueles que remuneram o investidor pelos custos de operao e manuteno desde que eficientes e proporcionam lucros adequados aos riscos incorridos de acordo com cada setor. Segundo Melo (1996), sob incerteza e oportunismo, as promessas do lugar a contratos cuja validade e cumprimento (enforcement) so assegurados por regras. Para o autor, o oportunismo descreve a discrepncia entre o comportamento ex-ante e ex-post de uma situao contratual. Segundo North (1990), o custo de transao consiste na mensurao dos atributos do que est sendo transacionado e no custo de proteger direitos e garantir que os acordos sero cumpridos. No original: consist of the costs of measuring the valuable attributes of what is being exchanged and the costs of protecting rights and policing and enforcing agreements. Congelamento de preos, reestatizao, entre outras (MELO, 2001). Ligaes em microondas de baixa capacidade que interligavam Rio de Janeiro, So Paulo, Campinas, Belo Horizonte e Braslia (BRASIL, 1999). Lei n 4.117, de 27 de agosto de 1962, que vigorou at 1997. Essa empresa viria a ser, no futuro, a Empresa Brasileira de Telecomunicaes (Embratel). O poder de outorga dos servios de telecomunicaes foi retirado de estados e municpios e concentrado na Unio Federal por meio do Decreto n 162, de 13 de fevereiro de 1967. Havia, nessa poca, cerca de 900 empresas de telefonia independentes no Brasil que operavam uma planta com cerca de 2 milhes de terminais (BRASIL, 1995). A CRT, controlada pelo Governo do Estado do Rio Grande do Sul; a Sercontel, controlada pela Prefeitura de Londrina; a Ceterp, controlada pela prefeitura de Ribeiro Preto; e a CTBC, a nica empresa privada do sistema. Essas concesses foram ratificadas pela Constituio de 1988 (art. 66 dos ADCT, CF, 1988). No Brasil, a Lei n 9.472, de 16 de julho de 1997 a Lei Geral de Telecomunicaes introduziu a tarifao por preos mximos. Cabe ao Poder Executivo, por exemplo, aprovar os planos de outorga e a definio dos regimes de prestao de cada modalidade de servio de telecomunicao. O Congresso aprovara a unificao da freqncia em 60 hertz, impondo mudanas em estados como a Guanabara, o Rio de Janeiro, o Rio Grande do Sul e parte de Minas Gerais, que operavam em 50 hertz (Eletrobrs, 2004). A partir de 1988, foram eliminados o Imposto nico sobre Energia Eltrica (IUEE) e o emprstimo compulsrio. Alm disso, foi transferida para os estados a arrecadao tributria equivalente s tarifas, a partir da criao do Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios (ICMS). Com a nova Constituio, tambm foi instituda a compensao financeira os royalties por rea inundada. Tais fatores elevaram significativamente os custos de financiamento da Eletrobrs. A Light foi vendida em maio de 1996 por US$ 2,26 bilhes, sem gio, ao consrcio formado pela estatal francesa lectricit de France (EDF) e pelas norte-americanas Houston Industries Energy e AES Corporation. O leilo de venda da Escelsa ocorrido em 1995, no incio do primeiro mandato do governo de Fernando Henrique (1995-1998) marcou o incio efetivo da desestatizao. A Eletrosul transformou-se numa empresa exclusivamente dedicada transmisso de energia, mantendo a sigla, mas com a denominao de Empresa Transmissora de Energia Eltrica do Sul do Brasil S.A. So as atividades montante da refinao ou do processamento, no caso da indstria do gs natural , representadas pela explorao e pela produo de petrleo bruto e gs natural. De toda a cadeia produtiva da IP, as atividades do upstream foram as que sofreram maior impacto da chamada flexibilizao do monoplio do petrleo. Art. 1 da Lei n 2.004, de 3 de outubro de 1953.

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Nos trechos concedidos, o governo j explorava a cobrana de pedgios diretamente por meio da autarquia federal o Departamento Nacional de Estradas de Rodagem (Dener) , mas o valor do pedgio no mantinha nenhuma correlao com os custos de operao e manuteno das rodovias. Tratava-se de recurso que se agregava aos recursos fiscais ordinrios do Tesouro para auxiliar na manuteno das rodovias. Segundo esse modelo, os nicos assumidos pelos concessionrios seriam o risco de trfego e os riscos associados obteno de financimentos. Nunes (2001) argumenta que perfeitamente possvel que a presena ostensiva de grupos de interesses organizados no acarrete a maior participao da populao como um todo, antes o contrrio, aumente o poder de influncia das pontas organizadas. A capacidade de organizao de cada grupo de interesse ser diretamente proporcional aos ganhos potenciais per capita e inversamente proporcional ao custo de organizao. A ANTT e a ANTAQ so exemplos de agncias subsetoriais que favorecem o aumento da capacidade de organizao e presso dos empresrios do setor regulado. Segundo a definio de William Melody adotada por Baudrier (2001), o termo independncia no implica independncia das polticas de governo, nem mesmo da usurpao do poder de fazer poltica, mas, ao invs disso, significa independncia para implementar polticas sem interferncias indevidas de polticos ou de lobistas da indstria. O fato de as agncias definirem objetos de outorga, promoverem licitaes e assinarem contratos, constando como parte na relao entre poder concedente e agentes delegados, indesejvel, pois uma das partes da relao tambm ter a misso de fiscalizar e arbitrar conflitos. Outro aspecto indesejvel que a definio dos objetos de outorga reflete, em certa medida, uma viso do Estado para o ritmo e a forma de expandir o provimento de servios, a capacidade instalada e mesmo intensidade de desenvolvimento de uma atividade econmica. Em outras palavras, define uma componente importante da poltica setorial. Texto original: A capital market entails security of property rights over time and will simply not evolve where political rulers can arbitrarily seize assets or radically alter their value. Clientelismo, de acordo com a definio de Guy Peters adotada por Fiani (2002), a situao em que um grupo de interesse percebido pela Administrao como representante exclusivo do setor objeto de sua regulao. Esse monoplio de representao pode resultar na captura das agncias reguladoras pelos agentes econmicos com maior poder de organizao. Os usurios, por sua atomizao, detm poucas informaes sobre as bases jurdicas, materiais, operacionais e financeiras envolvidas na relao entre o poder concedente e seus delegados. As audincias pblicas e os conselhos de consumidores so os principais. De acordo com a trilateralidade descrita por Pietro (1999). O Tribunal, mediante a Deciso Plenrio n 141/1993, aprovou requerimento acerca do acompanhamento de todos os procedimentos relativos concesso para a explorao da Ponte RioNiteri, especialmente quanto viabilidade tcnica e econmica da outorga, licitao e aos aspectos do contrato de concesso (Zymler, 2003). A primeira norma foi a IN TCU n 10, de 22 de novembro de 1995, posteriormente substituda pela IN TCU n 27, de 7 de dezembro 1998, que trata do acompanhamento das privatizaes e das delegaes mediante concesso, permisso ou autorizao. Mais recentemente, foram editadas a IN n 43, de 3 de julho de 2002, que dispe sobre o acompanhamento dos processos de reviso tarifria peridica dos contratos de concesso dos servios de distribuio de energia eltrica, e a IN n 46, de 25 de agosto de 2004, que dispe sobre a fiscalizao dos processos de concesso de rodovias federais, inclusive as delegadas. Um exemplo dessa conduta a proposta de atuao do Tribunal de Contas da Unio no acompanhamento das revises tarifrias de distribuio de energia eltrica promovidas pela Agncia Nacional de Energia Eltrica. Emenda Constitucional n 19/1998 art. 37.

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OS ATOS DISCRICIONRIOS DAS AGNCIAS REGULADORAS LUZ DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS

MARCIA CRISTINA NOGUEIRA VIEIRA

INTRODUO A Repblica Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrtico de Direito, cujos objetivos fundamentais so: construir uma sociedade livre, justa e solidria; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; assim como promover o bem de todos, nos termos dos artigos 1 e 3 da Constituio Federal de 1988. Nesse contexto, estruturar um servio pblico capaz de funcionar de forma a promover a incluso social, organizar a ao do Estado com a finalidade de combater a pobreza e produzir polticas pblicas capazes de reduzir as desigualdades sociais e regionais so, hoje, desafios adicionais do Estado brasileiro. As agncias reguladoras detm importante papel na universalizao dos servios pblicos. Sua atuao afeta diretamente a vida de cada indivduo, visto que alcana, dentre outros segmentos, e de acordo com a respectiva competncia, o preo das tarifas, a oferta de energia eltrica, a qualidade das estradas e os servios de telecomunicaes. No essencial, o fim ltimo da poltica regulatria, mediante, entre outros mecanismos, a regulamentao da prestao de servios pblicos e a definio de tarifas, a busca da igualdade social e do desenvolvimento econmico. Alm de terem impacto no cotidiano dos usurios, os setores regulados movimentam grande parcela do Produto Interno Bruto brasileiro, de sorte que o bom funcionamento das agncias de suma importncia para o desenvolvimento do Pas e para a consecuo de certa estabilidade social, cabendo atividade regulatria a rdua misso de garantir a atratividade do negcio (equilbrio econmico-financeiro), como condio para a existncia de investimentos privados, e proteger os usurios, em favor dos quais a Lei n 8.987/1995 Lei de Concesses garante a prestao de servios pblicos com qualidade, de forma contnua, com cortesia e a preos mdicos. Nesse cenrio, a indefinio acerca de certos arranjos regulatrios, o fato de no estar claro o relacionamento de algumas agncias com seus rgos supervisores e com a rea econmica, a assimetria de informao do processo regulatrio e o medo da captura das agncias por grupos de interesse so alguns dos fatores que concorrem para tornar necessrio o controle externo sobre a atuao autnoma dos rgos encarregados da regulao. O compromisso do Estado moderno com a prestao de servios pblicos de qualidade a um custo condizente com as expectativas da sociedade inadivel. certo que a sociedade est, dia a dia, mais interessada na qualidade da gerncia pblica e em seus resultados. O controle da regulao dos servios pblicos concedidos assume especial destaque nesse contexto, dados os extensos poderes outorgados pelo legislador ordinrio s agncias reguladoras.

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Esse controle assume contornos particulares quando se trata dos atos discricionrios, que envolvem o juzo de convenincia e de oportunidade o chamado mrito administrativo-, aspectos, em princpio, de carter eminentemente subjetivo, que estariam, primeira vista, na esfera de deciso somente do administrador pblico, no comportando interferncia por parte dos Poderes Legislativo e Judicirio. Na realidade, o que se verifica, por vezes, a prtica de atos lesivos, seja sociedade diretamente, seja ao patrimnio pblico, seja em razo da inexistncia dos motivos, seja em razo do desvio de finalidade ou de outras mazelas, sob a alegao de discricionariedade. So recorrentes, no mbito do Poder Judicirio e do TCU, questionamentos acerca do exerccio da faculdade discricionria da Administrao Pblica. Pretende-se, no presente artigo, com foco na esfera federal, investigar se o Tribunal de Contas da Unio tem, de fato, competncia, luz dos princpios constitucionais, para controlar os atos discricionrios das agncias reguladoras. No cumprimento desse mister, busca-se, com apoio na doutrina e na jurisprudncia ptrias, identificar os limites tericos do controle externo, a cargo do TCU, sobre os aludidos atos, analisando, para tanto, entre outras questes, a autonomia das agncias reguladoras e a jurisdio da Corte de Contas sobre os referidos entes. O trabalho est organizado da forma que se segue.Na primeira parte so discutidas as dimenses do controle estatal sobre a atuao das agncias reguladoras, passandose, ato contnuo, ao controle externo a cargo do Tribunal de Contas da Unio (segunda parte). Na terceira parte, a jurisdio do Tribunal de Contas da Unio sobre as agncias reguladoras objeto de anlise. E a quarta parte, ento, apresenta aspectos relevantes sobre auditorias de natureza operacional. A possibilidade, ou no, de substituio da vontade do administrador pblico pelo Judicirio e/ou pelos rgos de controle o tema central da quinta parte. Por derradeiro, frisam-se alguns aspectos que realam a importncia do controle do TCU sobre a atividade regulatria (sexta parte). Pretende-se, alfim, oferecer subsdios tendentes a ampliar o conhecimento sobre o controle externo a cargo do TCU e sobre as agncias reguladoras, especialmente sobre o controle, pelo mencionado Tribunal, destas agncias, sobretudo no que diz respeito aos atos discricionrios.

DIMENSES DO CONTROLE ESTATAL SOBRE A ATUAO DAS AGNCIAS REGULADORAS Justen Filho (2002, p. 584) alerta que a concentrao de poderes discricionrios em estruturas organizadas com critrios de autonomia tem de ser acompanhada do desenvolvimento de instrumentos poltico-jurdicos de controle e limitao. Na esteira desse entendimento, afirma, as agncias reguladoras esto sujeitas a diversas instncias de controle, inclusive ao controle social e ao controle externo.

 nessa senda que o ilustre publicista deixa claro que a fiscalizao, alm de assegurar sociedade a imposio de limites atuao dos rgos titulares de poder poltico, sempre em busca da realizao do bem comum, no prejudica a autonomia, visto que autonomia no se traduz em ausncia de controle. Nessa linha, Jos Alfredo de Oliveira Baracho, citado por Moraes (2002a, p. 33), leciona que:
[...] nos Estados democrticos, as autoridades pblicas e os cidados esto submetidos ao direito, que deve ter uma origem legtima, no apenas uma legalidade objetiva. Todos os atos da administrao devem ser controlados, divergindo os Estados na maneira e nos instrumentos adequados sua efetivao.

Acerca da necessidade de estrita observncia aos princpios constitucionais, conforme ressaltado ao longo deste artigo, Caio Tcito, lembrado por Moraes (2002a, p. 34), destaca que a liberdade decisria das Agncias Reguladoras no as dispensa do respeito ao princpio da legalidade e aos demais fixados para a Administrao Pblica, no art. 37 da Constituio Federal de 1988. Referindo-se ao controle levado a efeito por terceiros, merece destaque a seguinte observao de Justen Filho (2002, p. 585):
No ser cabvel que as polticas pblicas, traduzidas em aes e omisses da agncia, fiquem absolutamente imunes a qualquer tipo de controle externo. Ainda que se possa imaginar que a conduo de determinados setores importar de autonomia de atuao mais intensa reconhecida a uma autarquia tal como se passa, por exemplo, quanto a algumas facetas da competncia do Banco Central do Brasil -, isso no pode significar a liberdade para adotar polticas pblicas sem qualquer influncia de outros rgos.

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Em se tratando de controle externo, o renomado jurista destaca o controle parlamentar; o controle pelo Tribunal de Contas; o controle pelo Ministrio Pblico, via ao popular e ao civil pblica; e o controle pelo Poder Judicirio, ante o princpio da unidade da jurisdio, consagrado no artigo 5, inciso XXXV, da Carta Poltica de 1988. Nesse cenrio, em face do tema em anlise, algumas consideraes so necessrias acerca do controle levado a termo pelo Parlamento e pelo Judicirio sobre as agncias reguladoras, ficando o controle a cargo dos Tribunais de Contas para exame em tpico posterior do presente artigo. O controle parlamentar, ancorado no artigo 49, inciso X, da Constituio Federal, pode, consoante ensinamento de Justen Filho (2002, p. 588):
[...] versar, de modo ilimitado, sobre toda a atividade desempenhada pela agncia, inclusive no tocante quela prevista para realizar-se em pocas futuras - ressalvada a necessidade de sigilo em face das caractersticas da matria regulada. Poder questionar-se no apenas a gesto interna da agncia, mas tambm se exigir a justificativa para as decises de cunho regulatrio. Caber
Regulao de servios pblicos e controle externo

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fiscalizar inclusive o processo administrativo que antecedeu a deciso regulatria produzida pela agncia, com ampla exigncia de informaes sobre as justificativas tcnico-cientficas das opes adotadas.

Relativamente ao controle jurisdicional dos atos normativos abstratos produzidos pelas agncias, que se consubstanciam em atos administrativos, e no em atos de cunho legislativo, ainda que produzam efeitos abstratos e gerais, o renomado doutrinador salienta (JUSTEN FILHO, 2002, p. 590-591):
[...] o exerccio de competncias vinculadas comporta ampla investigao pelo Judicirio. Mesmo no tocante discricionariedade possvel cogitar da fiscalizao jurisdicional. O controle jurisdicional no pode invadir aquele ncleo de autonomia decisria inerente discricionariedade. Mas o respeito a esse ncleo de mrito no significa sequer impossibilidade de questionamento e exame. O Judicirio pode verificar se a autoridade administrativa adotou todas as providncias necessrias ao desempenho satisfatrio de uma competncia discricionria. possvel invalidar a deciso administrativa quando se evidencie ter sido adotada sem as cautelas necessrias, impostas pelo conhecimento tcnicocientfico. A ausncia de procedimento prvio, apto a assegurar a ponderao de todos os interesses submetidos gesto da agncia, pode conduzir invalidao da deciso adotada. Enfim, o controle jurisdicional no importar infrao ao princpio da separao de poderes quando voltado a invalidar atos defeituosos e competncias mal exercitadas. O que no se admite a produo de norma geral e abstrata substitutiva daquela editada invalidamente pela agncia.

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A propsito, cumpre mencionar que Moraes (2002b, p. 810) noticia a evoluo da doutrina administrativista, mediante a reduo interpretativa da palavra mrito, no intuito de, com fundamento na teoria relativa ao desvio de poder ou de finalidade e na teoria dos motivos determinantes, afastar arbitrariedades praticadas pela Administrao Pblica a pretexto do exerccio de seu poder discricionrio. Essa nova orientao pode ser ilustrada mediante reproduo de texto de Justen Filho (2002, p. 593), que, manifestando-se acerca da relao autonomia/controle das agncias, faz um paralelo entre a realidade aliengena e a vivncia brasileira:
No estrangeiro, a ampliao da autonomia das agncias acompanhada de correspondentes instrumentos de controle de sua atuao, de modo a evitar que sua autonomia frustre os princpios democrticos praticados em todos os pases. Mais ainda, em nenhum pas se ousa justificar a ampliao da autonomia e a supresso de controles com o argumento simplista da ampliao da eficincia da atividade administrativa. No Brasil, o desconhecimento sobre as caractersticas prprias da organizao poltico-jurdica estrangeira pode conduzir implantao de agncias com configurao despropositada, em face da ausncia de precaues para neutralizar riscos de concentrao e desvio de poder. O resultado poder ser muito negativo, inclusive pela possibilidade de agravamento de defeitos e desvios sempre apontados a propsito da atividade administrativa. No se pode admitir que a introduo de agncias na organizao administrativa brasileira seja instrumento para reduzir o controle social, poltico e jurdico sobre o exerccio de competncias estatais. A agncia uma forma de tornar o exerccio das

competncias regulatrias estatais mais transparente e controlvel por parte da sociedade, no o oposto. No se pode admitir que o Executivo, para impedir a fiscalizao sobre suas decises, veicule-as por meio de agncias, dotadas de autonomia semntica. A criao de agncias reguladoras destitudas de independncia no produzir maiores inovaes em nossa ordem jurdica.

Moraes compartilha do mesmo entendimento. Reputa o ilustre publicista que (MORAES, 2002a, p. 29):
[...] apesar de sua independncia, as Agncias Reguladoras devem sofrer controle dos Poderes constitudos, em face da necessria manuteno do sistema de freios e contrapesos caracterizador da idia de separao de poderes e da manuteno da centralizao governamental.

Aprofundando o exame da matria, Moraes aponta diversos mecanismos de freios e contrapesos, quer por parte do Poder Executivo (iniciativa de lei para criar, alterar e extinguir agncias; coordenao geral da Administrao Pblica; possibilidade de fiscalizao por meio de contratos de gesto e indicao dos dirigentes da agncia) ou do Poder Legislativo (sustao dos atos normativos exorbitantes artigo 49, inciso V, da Constituio Federal; fixao dos parmetros bsicos na lei de criao das agncias; controle das agncias com base no artigo 49, X, da Lei Maior), sem prejuzo do controle judicial, em face do princpio da inafastabilidade da jurisdio, consagrado constitucionalmente (artigo 5, inciso XXXV, CF). Referindo-se ao limite do controle exercido pelo Poder Judicirio, Barroso (2002, p. 126-127) ressalta:
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Em matria de controle dos atos administrativos, costumam-se distinguir, para fins de controle pelo Poder Judicirio, duas modalidades: o controle de mrito e o controle de legalidade. O Judicirio, em regra, somente pode exercer, em relao aos atos administrativos em geral, um controle de legalidade; apenas pode verificar se a lei qual o administrador est vinculado foi cumprida. A doutrina costuma identificar como os tpicos elementos vinculados e, portanto, suscetveis de avaliao pelo Poder Judicirio a competncia, a forma e a finalidade do ato. No se admite que o Judicirio exera um controle do chamado mrito do ato administrativo, consubstanciado, de acordo com o conhecimento clssico, nos elementos motivo e objeto do ato, nos quais residiria a discricionariedade administrativa do agente pblico. Esse entendimento, que fez carreira no direito pblico brasileiro por muitas dcadas, e que de certa forma ainda de grande utilidade, confronta-se, todavia, com alguns conceitos novos. O entendimento clssico de que no possvel exercer controle de mrito sobre os atos administrativos hoje cede a algumas excees importantes de desenvolvimento recente e fulgurante, a saber: os princpios da razoabilidade, da moralidade e, j mais recentemente, o princpio da eficincia. Esses trs princpios excepcionam o conhecimento geral de que o mrito do ato administrativo no passvel de exame. Isso porque verificar se alguma coisa , por exemplo, razovel, ou seja, se h adequao entre meio e fim, necessidade e proporcionalidade , evidentemente, um exame de mrito. Portanto, a doutrina convencional a respeito do controle dos atos administrativos, incluindo-se a os atos das agncias reguladoras, subsiste, mas com essas excees: possvel controle de mrito nas hipteses de verificao da razoabilidade, moralidade e eficincia do ato.

Regulao de servios pblicos e controle externo

Tribunal de Contas da Unio

No que tange s decises discricionrias, Arago (2003, p. 353) entende que o Poder Judicirio pode suprir, em caso de omisso, ou substituir, no caso de anulao, o exerccio da atividade discricionria da Administrao Pblica nos casos concretos em que existirem elementos objetivos suficientes para que, do conjunto dos dados normativos e fticos disponveis, se possa extrair uma e apenas uma soluo legtima.

Especificamente no que concerne ao controle da atividade-fim das agncias reguladoras, Vanessa Vieira de Mello, lembrada por Arago (2003, p. 353), assim se manifesta acerca da competncia do Poder Judicirio e da fixao do valor das tarifas:
As agncias, partes integrantes da Administrao Pblica, devem ser controladas pelo Poder Judicirio em seus atos. Um deles a instituio de preos ou taxas para os usurios de seus servios. Caber, portanto, ao rgo jurisdicional definir a natureza da quantia a ser paga pelos usurios. Haver, certamente, inmeras dvidas quanto modicidade destes valores, bem como sobre a legitimidade da exigncia citada, que no advm da lei, mas que constitui condio para a utilizao do servio. Observamos que ao Poder Judicirio no compete, de modo nenhum, a definio do valor a ser pago. Mas o reconhecimento da natureza jurdica desta exigncia essencial, para que se possa aferir sua validade em relao ao ordenamento jurdico e o cumprimento do princpio do devido processo legal substantivo.

O CONTROLE EXTERNO A CARGO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO

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Rui Barbosa, nos idos de 1890, em texto reproduzido por Santos (1997, p. 1920), lanou as primeiras luzes sobre a instituio Tribunal de Contas, nos termos que se seguem:
No basta julgar a administrao, denunciar os excessos cometidos, colher a exorbitncia ou a prevaricao, para as punir. Circunscrita a esses limites, essa funo tutelar dos dinheiros pblicos ser muitas vezes intil, por omissa, tardia, ou impotente. Convm levantar entre o poder que autoriza periodicamente a despesa e o poder que cotidianamente a executa, um mediador independente, auxiliar de um e de outro que, comunicando com a legislatura e intervindo na administrao, seja no s o vigia, como a mo forte da primeira sobre a segunda, obstando a perpetuao das infraes oramentrias, por um veto oportuno aos atos do Executivo, que direta ou indiretamente, prxima ou remotamente, discrepem da linha rigorosa das leis de finanas.

Hodiernamente, mantm-se os Tribunais de Contas como guardies das contas pblicas, enquanto rgos tcnicos de fiscalizao e controle. Consoante lio de Ferraz (2002, p. 4), a Constituio Federal, nos termos dos artigos 71 a 75, elevou os Tribunais de Contas condio de principal controlador das finanas pblicas. O TCU, em particular, presta colaborao, no controle externo, ao Congresso Nacional e a suas Casas, sem vnculo de subordinao. Nessa linha, Affonso (1997, p. 112) assinala que os Tribunais de Contas, alm de auxiliarem o respectivo Poder Legislativo, exercem funes deles prprias e privativas, a configurar uma denominada jurisdio especial, reconhecida na Constituio (caput do art. 73), conquanto administrativa.

Segundo Souto (1999, p. 32), controle significa, no tocante Administrao Pblica, faculdade de vigilncia, orientao e correo que um Poder, rgo ou autoridade exerce sobre a conduta funcional de outro, sendo que, em ltima anlise, o controle externo o controle da sociedade sobre a Administrao Pblica feito por seus representantes nas Casas Legislativas. Esta incumbncia a cargo do Congresso Nacional realizada com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio. A misso institucional do TCU consiste em assegurar a efetiva e regular gesto dos recursos pblicos, em benefcio da sociedade, tendo como viso ser instituio de excelncia no controle e contribuir para o aperfeioamento da administrao pblica. Nessa vertente, o negcio da Corte de Contas Federal o controle externo da administrao pblica e da gesto dos recursos pblicos federais (BRASIL, 1999). Mediante a Portaria TCU n 59/2003, foi aprovada a atualizao do Plano Estratgico do Tribunal para o quadrinio 2003-2007, de modo a compatibiliz-lo com as atuais demandas e anseios da sociedade, e, considerando a necessidade de articular as aes de mdio e longo prazos, de forma a conferir maior constncia de propsitos e a aumentar a capacidade de resposta do TCU (in BTCU Especial n 3, de 17 de fevereiro de 2003). Especificamente no que diz respeito ao controle, foram feitas as observaes que se seguem:
possvel, tambm, perceber que a sociedade, alm de exigir que os servios pblicos sejam prestados com lisura e honestidade, espera que eles tenham qualidade. A ineficincia torna-se peso insuportvel nos dias de hoje, e a populao no est mais disposta a manter organizaes inoperantes. Para o controle externo, o dever de contribuir para que a administrao pblica oferea servios que agreguem efetivo valor para a sociedade essencial para o seu reconhecimento e legitimidade, porque controlar no apenas punir. Controlar , tambm, prevenir, corrigir, orientar, contribuir para aperfeioar. [...] Dessa forma, balizado pelo contexto no qual se encontra inserido, deve o Tribunal saber identificar e exigir dos gestores pblicos, antes de tudo, a observncia ao interesse pblico, de modo a efetivamente contribuir para que se tenha um Pas mais justo, com servios pblicos cuja execuo seja pautada pela lisura e pela qualidade.

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Dissertando sobre os Tribunais de Contas e a modernizao do Estado, assim se posicionou Vilaa (1997, p. 62-63):
A atuao dos Tribunais de Contas extrapola a verificao da legalidade da gesto governamental. Havero de cuidar tambm do controle operacional dos atos administrativos. No bastam contabilidade pblica correta e ausncia de delitos.

Regulao de servios pblicos e controle externo

A modernizao do Estado requer a participao do TCU principalmente como agente avaliador da eficincia, da eficcia e da economicidade da gesto pblica, mxime no que diz respeito aos seus resultados, sem prejuzo da atuao como inibidor de irregularidades e de desvios que possam comprometer o atingimento dos objetivos estatais (Vilaa, 1997, p. 61).

Tribunal de Contas da Unio

Cada vez mais, os critrios tradicionais e algo envelhecidos das auditorias se substituem por aqueles cujas vertentes se aproximam da Teoria dos Resultados, pois o que mais importa , sem dvida, avaliar os resultados obtidos pela gesto governamental. Os Tribunais de Contas podem e devem contribuir efetivamente para a superao das deficincias detectadas no processo de modernizao dos respectivos Estados, podendo assim colaborar para o fortalecimento de suas economias, por meio da melhoria do sistema de arrecadao de impostos, da reduo dos nveis de corrupo e de desperdcio, e da melhoria da eficincia da mquina estatal como um todo. A misso dos Tribunais de Contas nesse contexto pode ser resumida na promoo da transparncia, lisura e eficcia do processo de modernizao, mediante o combate corrupo e ao desperdcio de recursos pblicos, bem como a todas as formas de ineficincia que impeam o bom desempenho da atuao estatal. Tal desiderato pode ser atingido, a depender da situao defrontada, ora pela realizao das tradicionais auditorias de regularidade, ora por modalidades de auditoria voltadas para a avaliao dos resultados, sendo cada vez mais necessria a especializao dos auditores em reas como meio ambiente, obras pblicas, sistemas de processamento de dados, entre outras.

A NATUREZA JURDICA DO TCU Moreira Neto (2001, p. 11-12), ao discorrer sobre a natureza jurdica e a taxinomia dos Tribunais de Contas no sistema constitucional brasileiro, aponta as seguintes caractersticas destas Cortes de Contas:
a) trata-se de rgos constitucionais subordinantes, por lhe terem sido cometidas doze funes constitucionais (art. 71 e 2) que permitem evidenciar relaes em face s funes de outros rgos ou conjuntos orgnicos do Estado; b) so rgos constitucionais essenciais, por desempenharem funes polticas, assim entendidas as que so expresses imediatas da soberania (art. 73, I, c/c art. 70, caput), dentre as quais apreciar a legitimidade e no apenas a legalidade das contas; julgar as contas de administradores pblicos, com exceo das contas do Chefe do Poder Executivo; e fiscalizar aplicaes de recursos repassados pela Unio aos demais entes federados; c) cuida-se de rgos garantidores dos valores poltico-constitucionais do Estado Democrtico de Direito, visto exercerem funes indispensveis ao funcionamento dos princpios republicano e democrtico, no tocante a um dos mais delicados aspectos de qualquer governo, que , desde a Magna Carta, a gesto fiscal: a disposio poltico-administrativa dos recursos retirados impositivamente dos contribuintes.

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Com fundamento no artigo 44 da Carta de Outubro, Carlos Ayres Britto (2001, p. 2-3), hoje membro do Pretrio Excelso, afirma que o Tribunal de Contas da Unio no rgo do Congresso Nacional, nem do Poder Legislativo, assim como no rgo auxiliar do Parlamento Nacional, naquele sentido de inferioridade hierrquica ou subalternidade funcional, desfrutando do altaneiro status normativo de autonomia.

Aprofundando o exame do assunto, Britto (2001, p. 3) preleciona:

quando a Constituio diz que o Congresso Nacional exercer o controle externo com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio (art. 71), tenho como certo que est a falar de auxlio do mesmo modo como a Constituio fala do Ministrio Pblico perante o Poder Judicirio. Quero dizer: no se pode exercer a jurisdio seno com a participao do Ministrio Pblico. Seno com a obrigatria participao ou o compulsrio auxlio do Ministrio Pblico. Uma s funo (a jurisdicional), com dois diferenciados rgos a servi-la. Sem que se possa falar de superioridade de um perante o outro.

Nessa linha de raciocnio, conclui o ilustre magistrado que o TCU se posta como rgo da pessoa jurdica Unio, diretamente, sem pertencer a nenhum dos trs Poderes Federais (BRITTO, 2001, p. 3). Alfim, detalhando o relacionamento entre o Poder Legislativo e o Tribunal de Contas, Britto (2001, p. 5-6) acentua:
4.2. Em rigor de exame terico ou apreciao dogmtica, Poder Legislativo e Tribunal de Contas so instituies que esto no mesmo barco, em tema de controle externo, mas sob garantia e independncia e imposio de harmonia recproca. Independncia, pelo desfrute de competncias constitucionais que no se confundem (o que de um no do outro, pois dizer o contrrio seria tornar incua a prpria explicitao enumerativa que faz a Constituio para cada qual dos dois rgos pblicos). Harmonia, pelo fim comum de atuao no campo do controle externo, que um tipo contbil, financeiro, oramentrio, operacional e patrimonial de controle sobre todas as pessoas estatais-federadas e respectivos agentes, ou sobre quem lhes faa as vezes.

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Quanto natureza jurdica da Corte Federal de Contas, a opinio de Affonso (1997, p. 114) no sentido de ser o TCU:
um rgo autnomo, no contexto dos Poderes da Repblica, que so independentes e harmnicos entre si (Const., art. 2), tanto que lhe foram asseguradas as atribuies de auto-governo prprias dos Tribunais integrantes do Poder Judicirio (cfr. artigos 73, in fine, e 96). Seus Membros so equiparados em garantias e prerrogativas aos do Superior Tribunal de Justia (Const., art. 73, 3).

a) a cooperao apenas tcnica quando a Corte de Contas atua como especialista no processamento da legalidade e da economicidade dos dados contbeis, financeiros, oramentrios e patrimoniais e, assim, despido do carter decisrio de rgo de soberania; b) a cooperao assume natureza poltica quando o Tribunal atua na avaliao da legitimidade dos dados operacionais da administrao financeiro-oramentria,

Regulao de servios pblicos e controle externo

Moreira Neto (2001, p. 16), por sua vez, entende que a relao entre o Poder Legislativo e o Tribunal de Contas no de hierarquia ou de subordinao, mas de cooperao, sendo que a funo de cooperao compartilha a mesma natureza poltica de controle que exercida pelo rgo assistido, qual seja, o Congresso Nacional (2001, p. 15). Nesse sentir, aponta:

Tribunal de Contas da Unio

neste caso, mesmo sem definitividade, emitindo decises revestidas do tpico carter dos rgos da soberania. Em sntese, acompanhando o posicionamento de corrente majoritria da doutrina, Moreira Neto (2001, p. 23) assere que
o Tribunal de Contas, em cada nvel federativo em que se apresente, rgo constitucional cooperador plural e onmodo de toda a administrao financeirooramentria, no se subsumindo a qualquer um dos Poderes do Estado no desempenho de sua atuao juspoltica.

Nessa seara, a teor da Carta Poltica de 1988, Souto (1999, p. 34) entende ser o Tribunal de Contas da Unio uma corte administrativa,
dotada de autonomia, vinculada ao Poder Legislativo, com competncia para julgar contas dos administradores e responsveis por bens e valores pblicos, sem funo judicante stricto sensu, embora dotada de jurisdio prpria, peculiar e especfica.

Tendo como destinatrios a Unio e os rgos/entidades integrantes da administrao federal direta e indireta, nos termos do artigo 70 da Lei Maior, ao TCU incumbem, de acordo com Souto, as funes fiscalizadora, consultiva, informativa, judicante, sancionadora, corretiva, normativa e de ouvidoria, conforme quadro que se segue, no qual so sintetizadas as atribuies do Tribunal constitucionalmente previstas.
Quadro 1 Funes bsicas do Tribunal de Contas da Unio
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Funo fiscalizadora

Realizar auditorias e inspees em todas as unidades de todos os rgos e entidades da administrao direta e indireta dos trs Poderes da Unio; Examinar a regularidade de atos de admisso de pessoal e de aposentadoria, reforma e penso; Fiscalizar contas nacionais de empresas supranacionais de que a Unio participe; Fiscalizar aplicao de recursos federais repassados a Estados e Municpios, mediante convnio; Controlar declaraes de bens e rendas de autoridades pblicas; Calcular percentuais de participao de Estados e Municpios no Fundo de Participao dos Estados e no Fundo de Participao dos Municpios, alm de fiscalizar a respectiva entrega; Controlar arrecadao e renncia de receitas; Analisar as contas do Presidente da Repblica e emitir parecer prvio, a fim de subsidiar seu julgamento pelo Congresso Nacional; Responder consultas feitas por determinadas autoridades sobre dvidas atinentes a assuntos de competncia do Tribunal; Prestar informaes solicitadas pelo Congresso Nacional, por suas Casas ou suas respectivas Comisses; Representar ao Poder competente sobre irregularidades apuradas; Encaminhar ao Congresso Nacional relatrios trimestrais e de atividades; Julgar contas de administradores pblicos e de outros responsveis por bens e por valores pblicos ou por prejuzos ao errio;

Funo consultiva

Funo informativa

Funo judicante

Funo sancionadora

Condenar o responsvel ao recolhimento do dbito e/ou da multa; Afastar do cargo dirigente responsvel por obstruo de auditoria; Declarar a indisponibilidade de bens; Declarar a inabilitao para exerccio de funes de confiana por cinco a oito anos; Declarar a inidoneidade para participar de licitao por at cinco anos; - Solicitar Advocacia-Geral da Unio providncias para arresto de bens de responsvel em dbito; Fixar prazo para adoo de providncias para cumprimento da lei; Sustar ato impugnado quando no forem adotadas as providncias determinadas; Expedir instrues e atos normativos sobre matria de competncia do Tribunal e sobre organizao de processos que lhe devam ser submetidos; Receber denncia oferecida por responsvel pelo controle interno, por cidado, partido poltico, por associao ou por sindicato; bem como representao feita por rgo ou autoridade e representao sobre irregularidade em licitao.

Funo corretiva

Funo normativa

Funo de ouvidoria

Fonte: Palestra proferida pelo Ministro do TCU Humberto Guimares Souto, em 17 de maro de 1999, na Comisso de Fiscalizao Financeira e Controle da Cmara dos Deputados, versando sobre CONGRESSO NACIONAL, TRIBUNAL DE CONTAS E CONTROLE EXTERNO (SOUTO, 1999, p. 34-35).

O TCU tem jurisdio prpria e privativa, em todo o territrio nacional, sobre pessoas e matrias sujeitas sua competncia (artigo 4 da Lei n 8.443/1992 - Lei Orgnica do TCU - LO/TCU).

A NATUREZA JURDICA DAS DETERMINAES E DAS RECOMENDAES DO TCU A funo jurisdicional do Estado, exclusiva do Poder Judicirio, no afeta aos Tribunais de Contas, que detm a chamada jurisdio especial. A despeito disso, cabe trazer baila, por oportuno, o teor do Enunciado n 347 da Smula da Jurisprudncia predominante do Supremo Tribunal Federal: O Tribunal de Contas, no exerccio de suas atribuies, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Pblico. Rocha (1998, p. 38) aponta o carter tcnico-poltico das decises dos Tribunais de Contas, esclarecendo que deciso tcnica seria aquela tomada segundo os critrios estritamente legais, burocrticos, contbeis, etc., ao passo que deciso poltica seria aquela tomada como manifestao de poder, portanto subjetivamente, segundo os critrios das vontades individuais ou, eventualmente, coletivas do Tribunal.

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Regulao de servios pblicos e controle externo

Quando detectada, em sede de processo de contas ou de fiscalizao, a ocorrncia de falhas de natureza formal ou de outras impropriedades que no ensejem a aplicao de multa aos responsveis ou que no configurem indcios de dbito, assim como quando no apurada transgresso norma legal ou regulamentar de natureza contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial, o TCU expede determinaes, impondo ao responsvel, ou a quem lhe haja sucedido, a adoo de medidas necessrias correo das impropriedades ou faltas identificadas, de modo a prevenir a ocorrncia de outras semelhantes (artigos 18 e 43, inciso I, da Lei n 8.443/1992, c/c artigos 208, 2, e 250, inciso II, do Regimento Interno/TCU).

Tribunal de Contas da Unio 118

O descumprimento de deciso do Tribunal, salvo motivo justificado, bem como a reincidncia no descumprimento de deciso, propiciam a aplicao da multa de que trata o artigo 58, inciso VII e 1, da Lei n 8.443/1992, c/c o artigo 268, incisos VII e VIII, do Regimento Interno/TCU. De outra parte, verificadas oportunidades de melhoria de desempenho, o TCU expede recomendaes tendentes adoo de providncias por parte dos jurisdicionados, encaminhando os autos unidade tcnica competente, para fins de monitoramento do cumprimento das determinaes (artigo 250, inciso III, do Regimento Interno/TCU). Por oportuno, cabe ter presente que, nos termos da Carta Poltica de 1988, artigo 71, 3, as decises do TCU de que resulte imputao de dbito ou de multa tm eficcia de ttulo executivo.

OS PRINCPIOS DA LEGALIDADE, DA LEGITIMIDADE E DA ECONOMICIDADE NA LEI ORGNICA/TCU E NO REGIMENTO INTERNO/TCU A teor do disposto no artigo 1, 1, da Lei n 8.443/1992, ao Tribunal de Contas da Unio, rgo de controle externo, compete, nos termos da Constituio Federal e na forma estabelecida no referido diploma legal, decidir, no julgamento de contas e na fiscalizao que lhe cabe, sobre a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos atos de gesto e das despesas deles decorrentes, bem como sobre a aplicao de subvenes e a renncia de receitas. Nesse sentido, o artigo 16, inciso I, da Lei n 8.443/1992 preconiza que as contas sero julgadas regulares, quando expressarem, de forma clara e objetiva, a exatido dos demonstrativos contbeis, a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos atos de gesto do responsvel. De outra parte, sero julgadas irregulares, quando comprovada, dentre outras ocorrncias, a prtica de ato de gesto ilegal, ilegtimo, antieconmico ou dano ao errio decorrente de ato de gesto ilegtimo ou antieconmico (artigo 16, inciso III, alneas b e c, da Lei Orgnica/TCU). No que tange fiscalizao levada a termo pela Corte de Contas Federal, a Lei n 8.443/1992 dispe que, se for verificada a ocorrncia de irregularidade quanto legitimidade ou economicidade, o Relator ou o Tribunal determinar a audincia do responsvel para, no prazo estabelecido no Regimento Interno, apresentar razes de justificativa (artigo 43, inciso II, da LO/TCU). Relativamente fiscalizao do TCU exercida por iniciativa do Congresso Nacional, compete Corte de Contas Federal, nos termos do artigo 38, inciso IV, da Lei n 8.443/1992, auditar, por solicitao da Comisso a que se refere o artigo 166, 1, da Constituio de 1988, ou comisso tcnica de qualquer das Casas do Congresso Nacional, projetos e programas autorizados na lei oramentria anual, avaliando os seus resultados quanto eficcia, eficincia e economicidade. Por seu turno, o Regimento Interno/TCU, detalhando procedimentos que regem o funcionamento do Tribunal, prdigo na disciplina da matria, contendo, dentre outros dispositivos, os que se seguem: a) os pareceres prvios a que se refere o caput do artigo 221 do Regimento sero conclusivos no sentido de exprimirem se as contas prestadas pelo Presidente da

Repblica, pelos presidentes do Senado Federal e da Cmara dos Deputados, pelos presidentes do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, consolidadas as dos respectivos tribunais, e pelo Chefe do Ministrio Pblico da Unio representam adequadamente as respectivas posies financeira, oramentria, contbil e patrimonial, em 31 de dezembro, bem como sobre a observncia dos princpios constitucionais e legais que regem a administrao pblica federal. O relatrio, que acompanhar os pareceres prvios, conter informaes sobre o cumprimento dos programas previstos na lei oramentria anual quanto legitimidade, eficincia e economicidade, bem como sobre o atingimento de metas e a consonncia destes programas com o plano plurianual e com a lei de diretrizes oramentrias. Conter informaes, ainda, sobre o reflexo da administrao financeira e oramentria federal no desenvolvimento econmico e social do Pas (artigo 228, caput e 2, incisos I e II); b) o Tribunal, no exerccio de suas atribuies, poder realizar, por iniciativa prpria, fiscalizaes nos rgos e nas entidades sob sua jurisdio, com vistas a verificar a legalidade, a economicidade, a legitimidade, a eficincia, a eficcia e a efetividade de atos, contratos e fatos administrativos (artigo 230); c) auditoria o instrumento de fiscalizao utilizado pelo Tribunal para, dentre outras hipteses, examinar a legalidade e a legitimidade dos atos de gesto dos responsveis sujeitos a sua jurisdio, quanto ao aspecto contbil, financeiro, oramentrio e patrimonial, sem prejuzo de avaliar o desempenho dos rgos e entidades jurisdicionados, assim como dos sistemas, programas, projetos e atividades governamentais, quanto aos aspectos de economicidade, de eficincia e de eficcia dos atos praticados (artigo 239, incisos I e II);
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d) inspeo o instrumento de fiscalizao utilizado pelo Tribunal para suprir omisses e lacunas de informaes, esclarecer dvidas ou apurar denncias ou representaes quanto legalidade, legitimidade e economicidade de fatos da administrao e de atos administrativos praticados por qualquer responsvel sujeito sua jurisdio (artigo 240); e) acompanhamento o instrumento de fiscalizao utilizado pelo Tribunal para examinar, ao longo de um perodo predeterminado, a legalidade e a legitimidade dos atos de gesto dos responsveis sujeitos sua jurisdio, quanto ao aspecto contbil, financeiro, oramentrio e patrimonial; e avaliar, ao longo de um perodo predeterminado, o desempenho dos rgos e entidades jurisdicionados, assim como dos sistemas, programas, projetos e atividades governamentais, quanto aos aspectos de economicidade, eficincia e eficcia dos atos praticados (artigo 241, incisos I e II); f) a fiscalizao pelo Tribunal da renncia de receitas ser feita, preferentemente, mediante auditorias, inspees ou acompanhamentos nos rgos supervisores, bancos operadores e fundos que tenham atribuio administrativa de conceder, gerenciar ou utilizar os recursos decorrentes das aludidas renncias, sem prejuzo do julgamento das tomadas e prestaes de contas apresentadas pelos referidos rgos, entidades e fundos, quando couber, na forma estabelecida em ato normativo. A fiscalizao ter como objetivos, entre outros, verificar a legalidade, a legitimidade, a eficincia, a eficcia e a economicidade das aes dos rgos e entidades mencionados no caput, bem como o real benefcio socioeconmico dessas renncias (artigo 257, caput e pargrafo nico).

Regulao de servios pblicos e controle externo

Tribunal de Contas da Unio

A JURISDIO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO SOBRE AS AGNCIAS REGULADORAS

FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS, LEGAIS E REGULAMENTARES DO CONTROLE De plano, para fins de exame do assunto, impe-se trazer a lume o disposto no artigo 70 da Constituio Federal, incluso na Seo IX Da Fiscalizao Contbil, Financeira e Oramentria, do Captulo I Do Poder Legislativo, do Ttulo IV Da Organizao dos Poderes:
Art. 70. A fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e renncia de receitas, ser exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Pargrafo nico. Prestar contas qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos quais a Unio responda, ou que, em nome desta, assuma obrigaes de natureza pecuniria.

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O escopo do preceito constitucional bastante amplo. No que diz respeito ao universo de destinatrios, abrange qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada. No que se refere ao objeto da prestao de contas, alcana dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos quais a Unio responda. No que tange aos atos passveis de fiscalizao, inclui a utilizao, a arrecadao, a guarda, a gerncia e a administrao dos dinheiros, bens e valores pblicos1 ou pelos quais a Unio responda, assim como as obrigaes de natureza pecuniria assumidas em nome da Unio. Particularmente no que diz respeito ao tema em estudo, a Constituio Federal, em seu artigo 71, confere competncia ao TCU para, dentre outras atribuies:
[...] II julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio pblico; [...] IV realizar, por iniciativa prpria, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comisso tcnica ou de inqurito, inspees e auditorias de natureza contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, e demais entidades referidas no inciso II; [...]

VIII - aplicar aos responsveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanes previstas em lei, que estabelecer, entre outras cominaes, multa proporcional ao dano causado ao errio; IX assinar prazo para que o rgo ou entidade adote as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade; X sustar, se no atendido, a execuo do ato impugnado, comunicando a deciso Cmara dos Deputados e ao Senado Federal; XI representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.

Nos termos da Lei n 8.443/1992, artigo 5, a jurisdio do Tribunal abrange:

I - qualquer pessoa fsica, rgo ou entidade a que se refere o inciso I do art. 1 desta Lei, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos quais a Unio responda, ou que, em nome desta, assuma obrigaes de natureza pecuniria; II - aqueles que derem causa a perda, a extravio ou a outra irregularidade de que resulte dano ao Errio; [...] VI - todos aqueles que lhe devam prestar contas ou cujos atos estejam sujeitos sua fiscalizao por expressa disposio de lei.
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A Lei Orgnica/TCU (artigo 1, 1) preceitua que, no julgamento de contas e na fiscalizao que lhe compete, o Tribunal decidir sobre a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos atos de gesto e das despesas deles decorrentes, bem como sobre a aplicao de subvenes e a renncia de receitas. No intuito de assegurar a eficcia do controle e para instruir o julgamento das contas, o Tribunal efetua a fiscalizao dos atos de que resulte receita ou despesa, praticados pelos responsveis sujeitos sua jurisdio (artigo 41 da Lei Orgnica/TCU). Esses dispositivos no comportam interpretao restritiva, sob pena de se fazer letra morta da fiscalizao operacional a cargo do controle externo. Fossem apenas os atos de despesa em sentido estrito (empenho, liquidao e pagamento artigos 58 a 70 da Lei n 4.320/1964) que estivessem sujeitos ao controle externo, a fiscalizao contbil, a fiscalizao financeira e a fiscalizao oramentria de que trata a Constituio seriam, em princpio, por si ss, suficientes para suprir a necessidade de controle, o que se verifica no ser a vontade do Constituinte, que previu, expressamente, em acrscimo, a fiscalizao operacional e a fiscalizao patrimonial. No contexto da fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial, atos de gesto so gnero, do qual atos de que resulte receita ou despesa so espcie. Decerto, no foi inteno do legislador ordinrio dar a ambas as expresses sentido equivalente, eis que haveria comprometimento das diretrizes emanadas do texto constitucional, haja vista que a efetividade do controle seria infinitamente reduzida se a fiscalizao pudesse recair somente sobre os atos de despesa stricto sensu.

Regulao de servios pblicos e controle externo

Tribunal de Contas da Unio 122

Nesse cenrio, a jurisdio do TCU alcana no somente os ordenadores de despesa, mas quaisquer servidores responsveis por atos de que, direta ou indiretamente, resulte despesa pblica. nesse sentido que a Instruo Normativa/TCU n 12/19962, artigo 10, arrolava como responsveis, nos processos de contas anuais, no que se refere s autarquias, o dirigente mximo; os membros dos rgos colegiados responsveis por atos de gesto, definidos em lei, regulamento ou estatuto; o encarregado do setor financeiro ou outro co-responsvel por atos de gesto; o encarregado do almoxarifado ou do material em estoque e o encarregado do depsito de mercadorias e bens apreendidos, quando cabveis. Literalmente, o artigo 1, 1, da Lei Orgnica/TCU, antes transcrito, autoriza interpretao no sentido de que o Tribunal, no julgamento de contas e na fiscalizao que lhe compete, decidir, eventualmente, sobre a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos atos de gesto isoladamente e, num segundo momento, sobre a legalidade, a legitimidade e a economicidade das despesas deles decorrentes. Em reforo a essa tese, registre-se que, no exerccio do controle externo, pode o Tribunal aplicar aos responsveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanes previstas em lei (artigo 71, inciso VIII, da CF). Logo, tendo-se em mente que a irregularidade das contas pode decorrer das diversas hipteses previstas no artigo 163 da Lei n 8.443/1992, deduz-se que o controle dos atos de gesto, dos quais no resulte despesa, integra, por via reflexa, o rol de competncias a cargo do TCU. Feitas essas observaes, de se concluir, numa interpretao sistemtica, que a fiscalizao operacional de que tratam os artigos 70 e 71 da Constituio; 1, inciso II, e 38, inciso I, da Lei n 8.443/1992, e 1, inciso II, do Regimento Interno/TCU, por certo, compreende atos que no geram despesas para os cofres pblicos.

CONTROVRSIA DOUTRINRIA H de se observar, de incio, a existncia de acirrada controvrsia acerca da possibilidade, ou no, de as Cortes de Contas exercerem controle sobre as atividades finalsticas e sobre os atos administrativos discricionrios das agncias reguladoras. Como tipicamente ocorre na rea jurdica, correntes diversas, por fundamentos distintos, sustentam teses opostas. Assim, h dissenso quanto extenso dos poderes conferidos pelo Legislador Constituinte ao TCU, sobretudo no tocante ao alcance do controle calcado na legitimidade e na economicidade. Em sede doutrinria, o mais ferrenho crtico da atuao dos Tribunais de Contas Lus Roberto Barroso, que busca apontar limites diversos competncia destas Cortes. Nesse sentido, cabe, preliminarmente, trazer a lume o seguinte posicionamento do autor (BARROSO, 1996, p. 131-132):
A funo legislativa, ao longo dos anos, tem se caracterizado no apenas pela edio de normas, como tambm pela misso, elevadssima, de fiscalizao dos atos governamentais, nos diferentes nveis, que vo desde sua convenincia poltica at sua legalidade. neste domnio que se insere o Tribunal de Contas, institudo pela Constituio como rgo auxiliar do Poder Legislativo, ao qual compete, em controle externo, a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial dos gastos pblicos, quanto legalidade, legitimidade e economicidade (CF 1988, arts. 70 e 71). No papel do Tribunal de Contas,

por via de conseqncia, dizer definitivamente o Direito pois isto incumbe ao Judicirio nem tampouco substituir-se aos agentes pblicos constitucionalmente designados para tomada de decises polticas e administrativas que atribuio dos rgos do Poder Executivo.

Em outra oportunidade, particularmente no que diz respeito s agncias reguladoras, Barroso (1999, p. 372-374), alm de destacar a impossibilidade de o Tribunal de Contas invadir a esfera de reserva administrativa destas agncias, ratificou sua opinio no sentido de que a competncia do Tribunal de Contas s se exerce legitimamente na fiscalizao do emprego de recursos pblicos, nos seguintes termos:
O Tribunal de Contas desempenha, nos termos da Constituio, um amplo conjunto de atribuies como rgo auxiliar do Poder Legislativo no controle externo da Administrao Pblica na fiscalizao contbil, financeira e oramentria. No cabe, todavia, ao Tribunal de Contas: (a) exercer fiscalizao que no tenha natureza contbil, financeira ou oramentria, isto , que no envolva o emprego de recursos pblicos; (b) invadir a esfera de reserva administrativa de agncia reguladora de servios pblicos para perquirir o mrito de suas decises polticoadministrativas, interferindo com sua atividade-fim.

No dizer de Barroso (2002, p. 129-130), a possibilidade de fiscalizao pelos Tribunais de Contas est condicionada ao uso de dinheiro pblico. Entende o autor no ser possvel o Tribunal de Contas investigar o mrito das decises administrativas de uma autarquia, menos ainda de uma autarquia com as caractersticas especiais de uma Agncia Reguladora, nem procurar substituir-se ao administrador competente no espao que a ele reservado pela Constituio e pelas leis.
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Prosseguindo em sua anlise, Barroso (2002, p. 130) acrescenta que

fora de dvida, assim, que o Tribunal de Contas no pode avanar sua atividade fiscalizatria sobre a atividade-fim da agncia reguladora, em clara violao ao princpio fundamental da separao dos Poderes. Logo, no pode o Tribunal de Contas, por exemplo, questionar decises poltico-administrativas das agncias reguladoras, tampouco requisitar planilhas e relatrios expedidos pela agncia ou por concessionrio, que especifiquem fiscalizao e procedimentos adotados na execuo contratual. Somente lhe cabe informar-se sobre o que possa ser legitimamente objeto de sua apreciao.

Na esteira desse raciocnio, Barroso apud Moraes (2002a, p. 30) acrescenta, ainda, que
onde a Agncia Reguladora empregue verbas pblicas, evidentemente, o Tribunal de Contas pode e deve analisar essas contas; mas o Tribunal de Contas no pode, a meu ver, como tem acontecido em algumas unidades da Federao, oficiar para a Agncia Reguladora e perguntar: por que a barca que deveria fazer o trajeto tal e qual ainda no est em funcionamento com capacidade para 1.000 pessoas, como previa o edital? Porque este um papel da Agncia Reguladora, e o Tribunal de Contas no pode fiscalizar a atividade-fim da Agncia Reguladora, sob pena de que ela no tenha independncia.
Regulao de servios pblicos e controle externo

No que toca ao controle a cargo dos Tribunais de Contas, Justen Filho (2002, p. 588-589) outro jurista a interpretar a jurisdio destas Cortes de forma substancialmente restritiva. Afirma o doutrinador que o controle deve ater-se gesto administrativa em

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sentido prprio, vale dizer, dispndios, licitaes e contrataes, atos atinentes a pessoal e respectiva remunerao, no cabendo investigar o contedo das decises regulatrias emitidas pela agncia. Em outra vertente, possvel invocar inmeros posicionamentos contrrios ao de Barroso e ao de Justen Filho, por conseguinte, a favor do amplo espectro de atribuies conferidas s Cortes de Contas, inclusive no que se refere ao controle das atividades-fim das agncias reguladoras. Posicionando-se a favor da possibilidade de controle do mrito dos atos praticados pelas agncias reguladoras, Mauro Roberto Gomes de Mattos (apud Arago, 2003, p. 340) sustenta, com fulcro no artigo 71, inciso VIII, da Carta Magna4, que
o ato administrativo que defere o aumento da tarifa pblica se inclui no enredo constitucional de contas pblicas, visto que, mesmo ela sendo paga pelo usurio do servio, cobrada mediante a prestao de um servio pblico outorgado pelo Estado. Nestas condies, o Tribunal de Contas possui a competncia para aferir se abusivo ou no o reajuste tarifrio deferido pelo Poder Concedente, e se ele seguiu a liturgia legal que norteia a matria.

Tambm Arago (2003, p. 340) se coloca em prol dessa tese, uma vez que, mediata ou imediatamente, os atos de regulao e de fiscalizao sobre os concessionrios de servios pblicos se refletem sobre o Errio. No mesmo sentido o entendimento de Di Pietro (2002, p. 64) que, relativamente ao Tribunal de Contas, defende o controle de todos os atos das agncias, inclusive os finalsticos, ante a competncia constitucional da Corte para realizao de inspees e auditorias de natureza operacional nas entidades jurisdicionadas. Dissertando sobre a sindicabilidade, ou no, do mrito da atuao administrativa, Furtado (2003, p. 15) afirma:
O mrito da atuao administrativa, vale dizer, o juzo de convenincia e oportunidade a ser adotado para definir o contedo da manifestao do administrador, no caso das normas expedidas pelas agncias, deve estar em estrita sintonia com a adoo de solues que, sob o ponto de vista tcnico, econmico e social, sejam consideradas mais adequadas para a realizao do interesse pblico. Inserir o poder das agncias de regular determinado segmento do mercado no campo da discricionariedade, e no do regulamentar, no importa em outorgarlhes independncia absoluta. Ao contrrio, de h muito se discute a possibilidade de ser exercido, no apenas pelos Tribunais de Contas, mas tambm pelo prprio Poder Judicirio, controle de legitimidade sobre a atuao discricionria do administrador, tendo no princpio da razoabilidade instrumento adequado para tal mister. Sob a tica do Poder Legislativo, o poder de que dispe o Congresso Nacional, por meio de seu brao operante, que o TCU, de realizar auditorias operacionais permitiria a fiscalizao da atuao das agncias sob tica mais ampla, incluindo alm de aspectos de legalidade e de legitimidade, aspectos de economicidade o que importaria, segundo abalizada doutrina exame do prprio mrito da atuao administrativa.

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A seu turno, Bugarin (2001, p. 49), tambm defensor da possibilidade de controle sobre o mrito dos atos administrativos, leciona:
[...] no duplo e complementar exame da eficincia e da economicidade dos atos pblicos de gesto, no se admite mais considerar o mrito do ato administrativo como empecilho atuao do Controle Externo, em especial, nas situaes em que se possa, diante do universo ftico, determinar, racional e fundamentadamente, qual a alternativa que melhor atende o interesse pblico. Tal constatao, destaque-se, refora a tese de que a Constituio Federal autoriza e impe a avaliao pelos Tribunais de Contas do conjunto amplo de questes que se referem ao chamado mrito administrativo.

Nessa linha de entendimento, convm reproduzir o posicionamento de Zymler (2003, p. 10), referindo-se ao controle levado a termo pelo TCU sobre os entes reguladores:
No h, portanto, maiores dvidas a respeito da larga extenso da atividade fiscalizadora do Tribunal, a qual no se restringe a aspectos jurdico-formais, pois a Corte de Contas busca examinar os resultados alcanados pelas agncias no exerccio de sua misso institucional. Afinal, consoante o entendimento do eminente Ministro Marcos Vinicios Vilaa, a fiscalizao da legalidade s ser relevante e eficaz se estiver integrada avaliao do desempenho da administrao pblica e dos responsveis pela gesto dos recursos pblicos. Ademais, com a promulgao da Emenda Constitucional n 19/1998, o princpio da eficincia foi erigido a norma constitucional. Por conseguinte, compete tambm ao Tribunal verificar se as entidades sujeitas ao seu poder controlador atuam de forma eficiente. Aduzo que o art. 71, IV, da Constituio Federal expressamente conferiu ao Tribunal competncia para realizar auditoria de natureza operacional, cujo objetivo vai muito alm do mero exame da regularidade contbil, oramentria e financeira. Essa auditoria intenta verificar se os resultados obtidos esto de acordo com os objetivos do rgo ou entidade, consoante estabelecidos em lei. Assim, examina-se a ao governamental quanto aos aspectos da economicidade, eficincia e eficcia. O Tribunal realiza auditoria operacional nas agncias visando a verificar se esto sendo atingidas as finalidades daquelas autarquias, o que abrange avaliar o cumprimento de sua misso reguladora e fiscalizadora. Dessa forma, impe-se ao TCU fiscalizar a execuo dos contratos de concesso. Uma anlise superficial identificaria redundncia das esferas de controle, visto que uma das atribuies das agncias exatamente fiscalizar os contratos de concesso e de permisso e os atos de autorizao de servios pblicos. Entretanto, reitero que o TCU exerce uma atividade fiscalizatria de segundo grau, buscando identificar se as agncias esto bem e fielmente cumprindo seus objetivos institucionais, dentre os quais o de fiscalizar a prestao de servios pblicos. Deve a Corte de Contas, no desempenho de sua competncia constitucional, atestar a correo da execuo destes contratos. Ressalte-se, todavia, que esta ao no visa a controlar a empresa concessionria em si, mas apenas examinar se as agncias esto fiscalizando de forma adequada os contratos por elas firmados.

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Regulao de servios pblicos e controle externo

Tribunal de Contas da Unio

Deve-se ter em mente, nessa nova concepo de Estado e de controle, que o objetivo maior a ser buscado a prestao eficiente de servios pblicos, cabendo ao Tribunal contribuir para o atingimento desse nvel de excelncia.

Em face de todas essas consideraes, cabe delimitar o alcance dos princpios da legalidade, da legitimidade e da economicidade, ticas sob as quais o TCU tem o dever de controle sobre as agncias reguladoras.

PRINCPIO DA LEGALIDADE No que toca Administrao Pblica, o princpio da legalidade significa que s se pode fazer aquilo que a lei autoriza ou determina. Em funo disso, o princpio da legalidade , por excelncia, o principal fator restritivo da discricionariedade da administrao pblica, inclusive por parte das agncias reguladoras. Como acentua Moraes (2002b, p. 781),
o tradicional princpio da legalidade implica que o administrador pblico somente pode fazer o que est expressamente autorizado em lei e nas demais espcies normativas, no havendo incidncia de sua vontade subjetiva, dado que na administrao pblica somente permitido fazer o que a lei autoriza. [Nessa linha, salienta o autor:] Esse princpio coaduna-se com a prpria funo administrativa, de executor do direito, que atua sem finalidade prpria, mas em respeito finalidade imposta pela lei, e com a necessidade de preservar-se a ordem jurdica.
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A propsito do tema, o princpio da legalidade, segundo Pazzaglini Filho (2000, p. 50), determina a sujeio do agente norma jurdica, ao regramento normativo geral e aos demais princpios constitucionais (somente pode atuar em conformidade com o Direito).

PRINCPIO DA LEGITIMIDADE O controle sob a tica da legitimidade, consoante entendimento de Nagel (1997, p. 32), significa:
no apenas a conformidade do ato s prescries legais, mas tambm o atendimento aos princpios e fins da norma jurdica e, em tese, da moralidade e da finalidade pblica, ou seja, a despesa pblica para ser legtima precisa estar direcionada no sentido da concretizao do bem comum.

A Administrao Pblica est vinculada legalidade, que nada mais que uma legitimidade positivada, o interesse pblico legislado, e legitimidade, o interesse pblico no legislado, naquilo que no foi ou no pde ser positivado, sendo a legitimidade a conformidade do agir do Estado ao interesse pblico recolhido pelos instrumentos juspolticos da democracia (MOREIRA NETO, 1991, p. 15, 17 e 21). Nesse sentir, Moreira Neto (1991, p. 7-8) destaca que a captao poltica dos interesses da sociedade define a legitimidade, que muito mais ampla do que a legalidade, tendo em vista a impossibilidade de a lei definir, exaustivamente, todas as hipteses de interesse pblico.

Torres (1994, p. 269), dissertando sobre o tema, ressalta que o aspecto da legitimidade engloba todos os princpios constitucionais oramentrios e financeiros, derivados da idia de segurana ou de justia, que simultaneamente so princpios informativos do controle. Ressalta, ainda, que
O controle da legitimidade o que se exerce sobre a legalidade e a economicidade da execuo financeira e oramentria. As finanas pblicas no Estado social de direito, que, ao contrrio do Estado guarda-noturno ou do Estado liberal do sculo passado, tem a sua dimenso intervencionista e assistencialista, no se abrem apenas para a tomada de contas ou para o exame formal de legalidade, seno que exigem tambm o controle de gesto, a anlise de resultados e a apreciao da justia e do custo/benefcio, a ver se o cidado realmente obtm a contrapartida do seu sacrifcio econmico.

Tambm em arrimo sua tese, sustenta Torres (1994, p. 269-270):

Indubitvel que a novidade constitucional do controle do aspecto da legitimidade significa abertura para a poltica. Entenda-se: no para a poltica partidria, nem para a pura atividade poltica ou discricionria, mas para a poltica fiscal, financeira e econmica. O intervencionismo e a ampliao do papel do Estado atual acarretam a necessidade das decises polticas, da implementao de polticas e do aperfeioamento da polcia do bem-estar (public policy, public purpose), seja na via da elaborao dos planos e do oramento, seja no momento posterior do controle de sua execuo, que no pode deixar de ser poltico, finalstico, valorativo e balizado constitucionalmente pelos princpios financeiros. O aspecto poltico do controle se estende tambm ao Tribunal de Contas, que, sobre exercer fiscalizao idntica do Congresso quanto legalidade e economicidade da gesto financeira, precisa dotar as suas decises do mesmo contedo e extenso dos atos administrativos que controla, sem, todavia, substituir as decises da poltica econmica pelas suas preferncias. H que se distinguir entre o controle dos objetivos das decises polticas, vedado Corte de Contas, e o controle das contas dos rgos pblicos ou das premissas constitucionais (legalidade e economicidade) das decises polticas, plenamente compatvel com a nova estrutura democrtica do Pas.

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Sobre o assunto, Silva, J. (1996, p. 683) alerta que o controle de legitimidade, constitucionalmente previsto, por ser diverso do de legalidade, parece admitir exame de mrito a fim de verificar se determinada despesa, embora no ilegal, fora legtima, tal como atender a ordem de prioridade estabelecida no plano plurianual.
Regulao de servios pblicos e controle externo

A seu turno, em linha de convergncia com os posicionamentos expostos, Moreira Neto (2001, p. 17) acentua:
[...] a gesto fiscal pblica se vai tornando, cada vez mais intensamente, a necessria, obrigatria e transparente expresso financeira de polticas pblicas legtimas, portanto, consentidas e subsidirias, que devem, por isso, prever riscos fiscais, e no desempenho das quais os agentes polticos e administrativos devem atuar com qualidades de prudncia, responsabilidade e responsividade, tudo incorporado ordem jurdica do Pas pela Lei Complementar n 101/2000, j referida. Abrem-se, assim, para todos os rgos de contas, amplas e fascinantes fronteiras no novo e delicado, mas superiormente concebido, controle fiscal da legitimidade, que se inaugura.

Tribunal de Contas da Unio

Por derradeiro, e na mesma direo, que a de realizao da legitimidade democrtica nas finanas pblicas, o pargrafo nico [do artigo 70 da Constituio Federal], ao estender a atuao do Tribunal de Contas a toda a sociedade (pessoas fsicas e pessoas privadas em geral), j seria um preceito suficientemente incisivo para desqualificar qualquer limitao exegtica que ainda o pretendesse reduzir a uma atuao meramente interna e subordinada, de controle de legalidade.

Arago (2003, p. 362) salienta que as agncias reguladoras devem observncia s polticas pblicas traadas na Constituio, s polticas preconizadas nas respectivas leis setoriais e s polticas do Governo para o setor. A propsito, conforme magistrio de Torres (1994, p. 270), a legitimidade popular para deflagrar o processo de controle externo, nos termos do artigo 74, 2, da Constituio Federal, d legitimidade poltica ao Tribunal de Contas para exercer o controle. A discusso sobre a legitimidade, quer em relao funo regulatria, quer em relao ao controle das despesas, est na ordem do dia. Por oportuno, convm reproduzir excerto da Exposio de Motivos, de autoria do Poder Executivo, que precede o Projeto de Lei n 3.337/2004, o qual dispe sobre a gesto, a organizao e o controle social das agncias reguladoras e d outras providncias (grifos no so do original):
4. Conquanto este ltimo aspecto no seja objeto deste projeto de lei, eis que seu encaminhamento demandar a promulgao de uma emenda constitucional, a falta de controle social , certamente, a fonte maior das preocupaes e dificuldades que demandam solues por meio de alterao no marco legal das Agncias Reguladoras. Nesse sentido, so propostos importantes aperfeioamentos no modelo adotado, instituindo-se maior rigor na delimitao de seus poderes; controle mais eficaz de suas atuaes pelos rgos especializados do Congresso; e, por fim, ampliando-se a legitimidade do exerccio da funo regulatria pelas Agncias Reguladoras, de sorte a evitar que elas, pelo excessivo grau de insulamento, possam tornar-se facilmente capturveis, ou que se distanciem do objetivo maior de atender ao interesse pblico e dos consumidores e usurios. [...] 13. O desenvolvimento de instrumentos de controle social das Agncias um avano imprescindvel para o bom funcionamento do modelo, na medida em que esse controle atua como elemento de legitimidade e eficincia na ao regulatria. Nesse sentido, a experincia internacional indica que o desenvolvimento de reguladores independentes deve ser balanceado por mecanismos mais eficientes de controle social e de prestao de contas. na ampliao desses instrumentos que se concentra a maior inovao do projeto de lei. So institudos, estendidos ou ampliados os mecanismos de controle, responsabilizao e transparncia como consulta pblica, apresentao de relatrios anuais ao Ministrio setorial e s duas Casas do Congresso Nacional, obrigatoriedade do contrato de gesto entre o Ministrio e a Agncia, e criao de Ouvidorias em todas as Agncias Reguladoras. Assim que o projeto de lei reserva o Captulo I para o processo decisrio das Agncias, nele prevendo: a) a deciso colegiada, em regra, como forma de respaldar as decises do regulador (art. 3); b) obrigao, para todas as Agncias, de realizar consulta pblica, alm da necessidade de ampla divulgao dos resultados da consulta e

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audincia pblica realizadas (arts. 4 e 7); e c) direito das associaes de defesa do consumidor/usurio de indicarem at trs representantes especializados para acompanhar os processos de consulta pblica, custeados dentro das disponibilidades oramentrias pela prpria Agncia (arts. 4, 5).

PRINCPIO DA ECONOMICIDADE Silva, J. (1996, p. 683) entende que o controle de economicidade envolve questo de mrito, para verificar se o rgo procedeu, na aplicao da despesa pblica, de modo mais econmico, atendendo, por exemplo, uma adequada relao custo-benefcio. Para Nagel (1997, p. 32), o controle da economicidade tem por objetivo: aferir a relao entre o custo e o benefcio das atividades e resultados obtidos pelos administradores na gesto oramentria, financeira e patrimonial, pelos aspectos da eficincia e eficcia e luz de critrios ou parmetros de desempenho. As agncias reguladoras submetem-se Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) - Lei Complementar n 101/2000 -, que estabelece normas de finanas pblicas voltadas para a responsabilidade na gesto fiscal, com amparo no Captulo II do Ttulo VI da Carta Poltica. Nos termos do artigo 1, 1, da LRF, a responsabilidade na gesto fiscal pressupe a ao planejada e transparente, em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o equilbrio das contas pblicas, mediante, dentre outros mecanismos, o cumprimento de metas de resultados entre receitas e despesas e a obedincia a limites e condies de ordens vrias. Nesse ensejo, referindo-se ao alcance que o controle deve ter, vale trazer a lume as lcidas palavras de Santos (1997, p. 24):
A nossa experincia tem revelado que fraude e corrupo no servio pblico esto invariavelmente associadas a um mal ainda maior: o desperdcio. O descaso para com a coisa pblica cria um ambiente frtil para o extravio de recursos, seja ele doloso ou no. Por isso, fundamental que os sistemas de controle saiam da esfera da simples apreciao da legalidade, da observao das formalidades, e alcancem a esfera da economicidade, da eficincia e da eficcia da ao dos administradores pblicos. Impe-se que o setor pblico seja cobrado por abusos de custos, por desperdcios, e no apenas por desvios comportamentais.
Regulao de servios pblicos e controle externo

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No alto de seu magistrio, Torres (1994, p. 267), tratando da matria em vrtice, assere que o controle da economicidade entende com o exame e fiscalizao material da execuo oramentria, em contraponto com o formal, que o da legalidade, destacando que o conceito de economicidade, originrio da linguagem dos economistas, corresponde, no discurso jurdico, ao de justia. Nesse desiderato, convm ter presente, ainda, a lio do mestre (TORRES, 1994, p. 267):
Controle da economicidade significa controle da eficincia na gesto financeira e na execuo oramentria, consubstanciada na minimizao de custos e gastos pblicos e na maximizao da receita e da arrecadao. Transcende o mero controle da economia de gastos, entendida como aperto ou diminuio de despesa,

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pois abrange tambm a receita, na qual aparece como efetividade na realizao das entradas oramentrias. , sobretudo, a justa adequao e equilbrio entre as duas vertentes das finanas pblicas. O controle da economicidade, relevante no direito constitucional moderno, em que o oramento est cada vez mais ligado ao programa econmico, inspira-se no princpio do custo/benefcio, subordinado idia de justia, que deve prevalecer no fornecimento de bens e servios pblicos. Com efeito, o princpio do custo/benefcio significa que deve haver adequao entre receita e despesa, de modo que o cidado no seja obrigado a fazer maior sacrifcio e pagar mais impostos para obter bens e servios que esto disponveis no mercado a menor preo; as correntes tericas americanas da new public finance e da public choice vm desenvolvendo esses aspectos, que se projetaram para o tema do controle de contas.

Expondo, de forma didtica, o assunto, Bugarin, em linha de concordncia com esses entendimentos, ressalta que a atuao do TCU tende, cada vez mais, a uma avaliao qualitativa dos gastos pblicos, sendo que o princpio da economicidade constitui parmetro de natureza essencialmente gerencial, intrnseco noo de eficincia, eficcia e efetividade (1998, p. 41). Para Bugarin (1998, p. 44), o princpio da economicidade harmoniza-se integral e complementarmente com o recm-introduzido princpio constitucional da eficincia, previsto no artigo 37, caput, da Lei Maior. Nesse diapaso, Bugarin (2004, p. 210) destaca, adicionalmente:
No que tange s suas dimenses significativas, o vocbulo economicidade se vincula, finalisticamente, no plano da cincia econmica e da teoria geral da administrao, idia fundamental de desempenho qualitativo. Qualifica-se, nesse plano, como a obteno do melhor resultado estratgico possvel de uma determinada alocao de recursos financeiros, econmicos e/ou patrimoniais em um dado cenrio socioeconmico.

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Socorrendo-se dos ensinamentos de Bento Jos Bugarin, Paulo Bugarin (2001, p. 45) preleciona que o conceito de eficincia se faz equivalente ao de economicidade na medida em que expressa a racionalidade com que feita a seleo e alocao de recursos econmicos aos processos produtivos. Sistematicamente, analisando a misso institucional do TCU, Bugarin (1998, p. 45) predica:
[...] infere-se que o princpio constitucional da economicidade da gesto de recursos e bens pblicos autoriza o ente poltico-administrativo encarregado do especfico e peculiar afazer hermenutico constitucional in casu, o TCU -, ao exame, pari passu, dos elementos de fato informadores dos diversos processos subjetivos de tomadas de deciso de gastos/investimentos pblicos vis--vis o conjunto objetivo dos resultados alcanveis, qualificando-os, efetiva ou potencialmente, como ganhos ou perdas sociais, evitando-se, deste modo, a despesa pblica antieconmica e a conseqente perpetrao do, muitas vezes irremedivel, prejuzo social.

AUDITORIA DE NATUREZA OPERACIONAL A auditoria de natureza operacional, prevista no artigo 71, inciso IV, da Constituio-cidad, o principal fundamento apontado pelos defensores da possibilidade de os Tribunais de Contas exercerem controle sobre as atividades-fim e sobre os atos

discricionrios das agncias reguladoras. Nesta senda, mostram-se oportunas algumas consideraes acerca desta modalidade de auditoria. De pronto, ressalte-se que a literatura jurdica brasileira no oferece muitos subsdios para estudo do tema. Em funo disso, preciso buscar junto aos prprios rgos de controle a disciplina desse instituto, buscando esclarecer sua natureza jurdica, seu escopo e sua rea de abrangncia. Ao proceder classificao das modalidades de auditoria, o Manual do Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal, aprovado por meio da Instruo Normativa n 1/2001, originria da Secretaria Federal de Controle Interno, poca vinculada ao Ministrio da Fazenda, prev que a auditoria operacional:
consiste em avaliar as aes gerenciais e os procedimentos relacionados ao processo operacional, ou parte dele, das unidades ou entidades da administrao pblica federal, programas de governo, projetos, atividades, ou segmentos destes, com a finalidade de emitir uma opinio sobre a gesto quanto aos aspectos da eficincia, eficcia e economicidade, procurando auxiliar a administrao na gerncia e nos resultados, por meio de recomendaes, que visem aprimorar os procedimentos, melhorar os controles e aumentar a responsabilidade gerencial. Este tipo de procedimento auditorial consiste numa atividade de assessoramento ao gestor pblico, com vistas a aprimorar as prticas dos atos e fatos administrativos, sendo desenvolvida de forma tempestiva no contexto do setor pblico, atuando sobre a gesto, seus programas governamentais e sistemas informatizados.

Aprovado por meio da Portaria n 144, de 10 de julho de 2000, o Manual de Auditoria de Natureza Operacional, editado no mbito do TCU, preceitua que a auditoria de natureza operacional, abrangendo a auditoria de desempenho operacional e a avaliao de programa, consiste na avaliao sistemtica dos programas, projetos, atividades e sistemas governamentais, assim como dos rgos e entidades jurisdicionadas ao Tribunal. Prev, tambm, que o objetivo da auditoria de desempenho operacional examinar a ao governamental quanto aos aspectos da economicidade, eficincia e eficcia, enquanto a avaliao de programa busca examinar a efetividade dos programas e projetos governamentais (2000, p. 15). O foco principal da auditoria de desempenho operacional encerra, dentre outros, os aspectos que se seguem, consoante previsto no citado Manual: a) formas de aquisio, proteo e utilizao, pelos rgos e pelas entidades pblicas, de seus recursos; b) causas de prticas antieconmicas e ineficientes; c) cumprimento das metas previstas; d) obedincia aos dispositivos legais aplicveis aos aspectos da economicidade, eficincia e eficcia da gesto. Atinentes auditoria de desempenho operacional, esses aspectos sintetizam trs tipos de abordagem, quais sejam, anlise da estratgia organizacional, anlise da gesto e anlise dos procedimentos operacionais do rgo/entidade, voltados ao exame dos processos de trabalho, nos termos do quadro em anexo (MANUAL, 2000, p. 16-17).

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Quadro 2 Auditoria de Desempenho Operacional Principais Aspectos

Cumprimento da misso definida em lei; Adequao dos objetivos estratgicos s prioridades de Governo; Identificao dos principais produtos, indicadores de desempenho e metas organizacionais; Identificao dos pontos fortes e fracos da organizao, e das oportunidades e ameaas ao desenvolvimento organizacional; Existncia de superposio e duplicao de funes. Adequao da estrutura organizacional aos objetivos do rgo ou entidade; Existncia de sistemas de controle adequados, destinados a monitorar, com base em indicadores de desempenho vlidos e confiveis, aspectos ligados economicidade, eficincia e eficcia; Uso adequado dos recursos humanos, instalaes e equipamentos voltados para a produo e prestao de bens e servios na proporo, qualidade e prazo requeridos; Extenso do cumprimento das metas previstas pela administrao ou legislao pertinente. Existncia de rotinas e procedimentos de trabalho documentados e atualizados; Cumprimento das prticas recomendadas pela legislao para aquisio de bens e de servios; Adequao das aquisies no que se refere aos prazos, quantidade, ao tipo, qualidade e aos preos; Guarda e manuteno dos bens mveis e imveis.

Anlise da Estratgia Organizacional

Anlise da Gesto

Anlise dos Procedimentos Operacionais

Fonte: Manual de Auditoria de Natureza Operacional do TCU

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De outra parte, a avaliao de programa, buscando apurar em que medida as aes implementadas lograram produzir os efeitos pretendidos pela administrao (MANUAL, 2000, p. 17), destaca, em especial, os aspectos adiante identificados (MANUAL, 2000, p. 18).
Quadro 3 Avaliao de Programa Principais Aspectos
Concepo lgica; Adequao e relevncia de seus objetivos, declarados ou no, e consistncia entre estes e as necessidades previamente identificadas; Consistncia entre as aes desenvolvidas e os objetivos estabelecidos; Conseqncias globais para a sociedade; Relao de causalidade entre efeitos observados e poltica proposta; Fatores inibidores do seu desempenho; Qualidade dos efeitos alcanados; Existncia de outras alternativas de ao, consideradas ou no pela administrao, e os respectivos custos envolvidos (anlise de custo-efetividade); Cumprimento de dispositivos legais aplicveis sua natureza, aos seus objetivos e populao-alvo. Fonte: Manual de Auditoria de Natureza Operacional do TCU

O Projeto de Lei n 3.337/2004, que versa sobre as agncias reguladoras, contm dispositivos disciplinando a celebrao, pelas agncias reguladoras, de contrato de gesto e de desempenho com o Ministrio ao qual estiverem vinculadas, a teor do 8 do artigo 37 da Constituio Federal, dispondo que o contrato ser o instrumento de acompanhamento da atuao administrativa da agncia reguladora, devendo ser juntado respectiva prestao de contas da agncia e do Ministrio ao qual estiver vinculada, nos termos do artigo 9 da Lei n 8.443/1992. O contrato, segundo o projeto, servir, no mbito do TCU, de pea de referncia em auditoria operacional (artigo 9, 3 e 5).

Barzelay (2002, p. 35) defende que as principais medidas de mrito embutidas no conceito de auditoria de desempenho so a economia, a eficincia e a efetividade, referindo-se a economia eliminao dos desperdcios de insumos; a eficincia, otimizao dos processos de transformao de insumos em produtos; e a efetividade, a influenciar positivamente o impacto por meio da gerao de produtos. Nesse cenrio, entende que a idia subjacente s auditorias de desempenho que as organizaes devem ser responsabilizadas pelos resultados de sua atuao mais do que pela sua forma de funcionamento (BARZELAY, 2002, p. 36). Nesse sentir, Rocha (1998, p. 39-40) salienta que, em face da Constituio Federal de 1988, que prev a realizao de auditoria operacional e de resultados, a anlise das polticas governamentais tornou-se obrigatria para o sistema Tribunais de Contas. Em outra linha de raciocnio, Bucci (2002, p. 280) chega a concluso semelhante, no sentido de que os controles dos Tribunais de Contas, a exemplo dos controles do Ministrio Pblico e do Poder Legislativo, devem enfatizar o aspecto material da atividade administrativa:
1) O direito administrativo brasileiro, compreendido tanto como campo legislativo quanto como rea da cincia jurdica, deve reaproximar-se da cincia da administrao e suas reas afins, o que deve ter o efeito de clarificar o seu objetivo e reduzir o formalismo vazio, com vista efetividade dos princpios e do ordenamento do direito pblico. 2) O elemento poltico, no no sentido partidrio, mas no sentido da relao da comunidade com o poder, presente no cotidiano da vida governativa e administrativa, deve ser reconhecido pela prtica do direito administrativo, tanto no processo de definio do interesse pblico, como na sua execuo, o que constitui o campo de atuao de uma poltica pblica. 3) Os controles posteriores sobre a atividade administrativa, sejam os do Ministrio Pblico, dos Tribunais de Contas, do Poder Legislativo, devem enfatizar o aspecto material dessa atividade, tomando por base o processo de formao do interesse pblico mencionado na concluso anterior e o compromisso da Administrao Pblica, enquanto sujeito de direitos e obrigaes, com esse processo.

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A POSSIBILIDADE, OU NO, DE SUBSTITUIO DA VONTADE DO ADMINISTRADOR PELOS RGOS DE CONTROLE Cogita-se, em sede doutrinria e jurisprudencial, acerca da legalidade da substituio, seja pelo Judicirio ou pelos rgos de controle, da escolha do administrador, ou seja, se seria ou no insindicvel o mrito administrativo, se haveria ofensa ao princpio da tripartio dos Poderes, princpio angular do Estado Democrtico de Direito. Moreira Neto (1991, p. 56-57) entende no ser possvel a substituio das opes administrativas, mas salienta que remanesce o dever de no se permitir que estas opes se faam com violao da lei, ainda que indireta. Salienta o autor que o que se sujeita apreciao judiciria no a discricionariedade em si, mas o resultado de seu exerccio e, ainda assim, no que exorbitou dos limites da ordem jurdica (MOREIRA NETO, 1991, p. 60).
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Concluindo sua linha de argumentao, Moreira Neto (2001, p. 62-63) aduz:

O Judicirio pode, assim, anular atos administrativos discricionrios, fundados em inexistncia de motivo, insuficincia de motivo, inadequabilidade de motivo, incompatibilidade de motivo, desproporcionalidade de motivo, impossibilidade de objeto, desconformidade de objeto e ineficincia de objeto, apenas controlando os limites objetivos do exerccio discricionrio. O que se defere ao Judicirio , portanto, uma tarefa que , por definio, materialmente sua o controle de legalidade um poder-dever que lhe prprio. O controle dos limites, aqui preconizado, no , portanto, a negao da discricionariedade nem, tampouco, a substituio do administrador pelo juiz, se no que, ao contrrio, seu reforo, pela preciso, com que beneficia o instituto e o sistema, e pela segurana com que brinda ao administrado, em ltima anlise, origem e destinatrio da ordem jurdica. A sindicabilidade jurisdicional no reside na reavaliao do mrito, como poderia parecer aos que se encastelam em ultrapassados preconceitos doutrinrios, mas na verificao de sua conformidade a esses limites: o Judicirio no examina o mrito em si mas no que o exorbita. Tampouco redefine, o Judicirio, pelo exerccio do controle, o interesse pblico. Este cabe ser definido pelo Legislativo e, residualmente, pela Administrao. Mas o juiz parte do interesse pblico j definido e integrante da lei, que necessariamente h de estabelecer competncia e finalidade para a prtica dos atos administrativos.

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Nesse passo, Pazzaglini Filho (2000, p. 115) tambm enfrenta a matria, destacando:
[...] se o fato, o ato ou contrato administrativo, procedente do juzo ou da deciso discricionria do agente pblico, admitir algumas solues corretas e, portanto, legtimas, e a escolhida revelar-se razovel ou eficiente na situao concreta, no pode o Juiz eleger outra do elenco das solues corretas para o caso em julgamento que, segundo sua apreciao subjetiva, sua pauta de valores pessoais, seria mais adequada do que a adotada pela Administrao Pblica para atingir a finalidade legal. Se tal procedimento judicial fosse permitido, haveria a metamorfose do juiz em administrador substituto e, por conseguinte, a submisso da Administrao Pblica ao indevido discricionarismo do Poder Judicirio, o que atentatrio ao sistema normativo e prpria tripartio constitucional dos poderes pblicos. Ento, havendo, em um caso concreto submetido ao crivo do Judicirio, mais de uma soluo correta e, sendo invivel, mediante aplicao dos princpios constitucionais e, pois, por meio de critrios da legalidade, conhecer a nica correta ou legtima ao caso em exame, tem que prevalecer a medida que o agente pblico, segundo o seu juzo discricionrio, reputou a mais conveniente e oportuna ou, utilizando-se os parmetros modernos, recepcionados pela Carta Magna, a mais eficiente e razovel para o caso em exame. apenas nessa circunstncia que a deciso do agente pblico no pode ser modificada pelo Poder Judicirio. unicamente nessa esfera que reside a liberdade administrativa

insindicvel, o espao livre de apreciao do agente pblico, no sujeito reviso jurisdicional.

Por seu turno, Marques Neto (2002, p. 463) sustenta que a tripartio de Poderes no pode ser adotada como anteparo a fim de evitar qualquer tipo de controle, dentre outros motivos porque a Lei n 4.717/1965 Lei de Ao Popular preconiza a possibilidade de anulao de atos administrativos por vcio de finalidade, inexistncia de motivo ou desvio de finalidade, elementos que levam, necessariamente, apreciao da margem de discricionariedade. A jurisprudncia sobre o tema oscilante. H, todavia, julgados recentes que admitem a possibilidade de interveno do Poder Judicirio na apreciao da oportunidade e da convenincia do ato administrativo. A ttulo de exemplo, cabe mencionar dois precedentes da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia (RESP n 493811/SP e 429570/GO, Decises de 11 de novembro de 2003), cujas ementas bem ilustram a matria:
ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL AO CIVIL PBLICA ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONRIO: NOVA VISO. 1. Na atualidade, o imprio da lei e o seu controle, a cargo do Judicirio, autorizam que se examinem, inclusive, as razes de convenincia e de oportunidade do administrador. 2. Legitimidade do Ministrio Pblico para exigir do Municpio a execuo de poltica especfica, a qual se tornou obrigatria por meio de resoluo do Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente.
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3. Tutela especfica para que seja includa verba no prximo oramento, a fim de atender a propostas polticas certas e determinadas. 4. Recurso Especial provido. ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL AO CIVIL PBLICA OBRAS DE RECUPERAO EM PROL DO MEIO AMBIENTE ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONRIO. 1. Na atualidade, a Administrao Pblica est submetida ao imprio da lei, inclusive quanto convenincia e oportunidade do ato administrativo. 2. Comprovado tecnicamente ser imprescindvel, para o meio ambiente, a realizao de obras de recuperao do solo, tem o Ministrio Pblico legitimidade para exigi-la. 3. O Poder Judicirio no mais se limita a examinar aspectos extrnsecos da administrao, pois pode analisar, ainda, as razes de convenincia e de oportunidade, uma vez que essas razes devem observar critrios de moralidade e razoabilidade. 4. Outorga de tutela especfica para que a Administrao destine do oramento verba prpria para cumpri-la. 5. Recurso Especial provido.

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Sobre o alcance da fiscalizao levada a efeito pela Corte Federal de Contas, cabe trazer baila excerto de proposta de deliberao formulada pelo Ministro Marcos Bemquerer Costa, e acolhida pelo Pleno do TCU, em sede recursal, no bojo de processo de inspeo realizada na sociedade de economia mista Furnas Centrais Eltricas S.A., que resultou, entre outras medidas, em determinaes Agncia Nacional de Energia Eltrica (TC-006.862/2003-9, Acrdo n 382/2004 - Plenrio, in Ata n 11):
2.Como salientado no Relatrio supra, o recurso em questo foi interposto em face do Acrdo 1.456/2003 - Plenrio - TCU, por meio do qual este Colegiado, entre outras providncias, efetuou determinao Aneel (subitem 9.1.1), no sentido de que fizesse constar nos editais de licitao de concesso de linhas de transmisso a obrigatoriedade de disponibilizao de todos os equipamentos necessrios boa e regular operao do sistema, em especial os reatores reservas e sistemas de proteo contra incndio. 3.A questo levantada pelo recorrente no sentido de que o TCU teria exorbitado de sua competncia deve ser desde logo afastada. Como consignou o Analista da Serur, o Tribunal detm a prerrogativa de realizar auditorias de natureza contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial (art. 71, IV, da Constituio Federal de 1988). O art. 70 estabelece que o Controle Externo - a ser exercido pelo Congresso Nacional com o auxlio do TCU (art. 71, caput) - compreende, entre outros, os aspectos de legalidade, legitimidade e economicidade. 4.Portanto, a competncia constitucional do TCU vai bastante alm da mera fiscalizao de legalidade dos atos e contratos pblicos, cabendo-lhe, ainda, expedir determinaes relativamente a aspectos que, embora no constituam infrao norma legal prima facie, possam repercutir de forma negativa na efetiva prestao dos servios pblicos, matria de que se trata neste processo. 5.No tocante determinao objeto do subitem 9.1.1, supra, o recorrente sustenta que, no mbito dos editais de licitao, so previstos quatro relatrios, quais sejam de viabilidade econmico-financeira, de detalhamento das alternativas existentes, scio-ambiental e, o ltimo, que caracteriza a rede j existente - cf. item 17 do Relatrio. 6.Consoante restou patente, a partir das informaes do recorrente e dos motivos aduzidos pelo Analista da Serur, a filosofia adotada pela Aneel - na seleo de empresas para prestao de servios de transmisso de energia eltrica - consiste em sistemtica de aplicao de pesadas multas ao contratado em caso de interrupo dos servios contratados. 7.Pode-se aceitar que esse critrio - de aplicao de multas -, e que naturalmente induz os contratados a se cercarem de todas as precaues operacionais com vistas a evitar interrupes de fornecimento de energia, seja mais eficiente do que se tentar, aprioristicamente, estabelecer uma srie de equipamentos e procedimentos necessrios preveno dessas falhas. 8.Alm disso, essas especificaes tcnicas mnimas a serem exigidas dos licitantes e necessrias s ditas contrataes deveriam ir bastante alm da exigncia de equipamento de segurana, reatores reservas e sistemas de proteo contra incndio.

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9.Ante o exposto, estou de acordo com a proposta da Serur no sentido de que o Tribunal torne sem efeito a referida determinao.

No caso, o TCU, embora tenha reafirmado sua competncia, reconheceu, ante os motivos expostos pela recorrente - Aneel -, a impertinncia da determinao que fora formulada, visto que, no exerccio do poder discricionrio que lhe cabe, a agncia reguladora, em vez de definir, nos editais de licitao, especificaes tcnicas exaustivas, necessrias boa e regular operao do sistema, optou por estabelecer, nos contratos de concesso, pesadas multas para situaes em que as instalaes de transmisso fiquem indisponveis, medida que foi considerada, pelo Relator ad quem, mais eficiente do que se tentar, aprioristicamente, estabelecer uma srie de equipamentos e procedimentos necessrios preveno dessas falhas, quais sejam, interrupes de fornecimento de energia (item 7 da transcrio, supra). Outro julgado interessante e que merece referncia no presente artigo, pelo fato de tratar especificamente da questo da possibilidade, ou no, de substituio da vontade do administrador, diz respeito consulta formulada pela ento Ex.ma Ministra de Estado de Minas e Energia, Sr Dilma Rousseff, acerca da interpretao da Deciso n 150/2001 TCU Plenrio, no que tange prorrogao de prazo da fase de explorao dos contratos de concesso para explorao, desenvolvimento e produo de petrleo e gs natural firmados entre a Agncia Nacional do Petrleo (ANP) e a Petrleo Brasileiro S.A (Petrobras) e parceiras, no mbito da denominada Rodada Zero. Na ocasio, o Relator do processo, Ministro Walton Alencar Rodrigues, ficou vencido na preliminar, em que se manifestava pelo no-conhecimento da consulta, por versar sobre caso concreto, fato impeditivo da admissibilidade (artigo 265 do Regimento Interno/TCU). Relativamente ao tema em debate, posicionou-se nos seguintes termos, consoante Voto (preliminar) dos Acrdos nos 934 e 935/2004, proferidos nos autos do TC-003.995/2004-0:
Ademais, nos termos expressos da Lei n 9.478/1997, o rgo expressamente dotado de competncias para a soluo da questo e prtica do ato administrativo a Agncia Nacional do Petrleo. H, portanto, omisso, perfeitamente caracterizada, por parte da ANP com relao ausncia de provimento acerca , da questo da prorrogao das concesses desejadas pela Petrobras, passvel de causar grassos danos ao Pas. Com o pretendido pronunciamento do TCU, em face da questo suscitada, estaria o Controle se substituindo autoridade administrativa competente, no caso, a Agncia Nacional do Petrleo, autarquia especial, vinculada ao Ministrio das Minas e Energia, incumbida legalmente de regular as atividades econmicas derivadas da explorao do petrleo, com a prtica dos atos requeridos. A competncia da ANP inequvoca e pode ser exercida a qualquer momento, nada havendo que lhe obste, nos termos do citado diploma, o regular funcionamento. Esclarecesse o TCU a soluo que deve ser adotada pela ANP em face do caso , concretamente delineado, pela via irregular da consulta, estaria a arrogar-se poderes que constitucionalmente no tem, uma vez que a sua deciso estaria a vincular a autoridade administrativa competente, inibida de atuar em outra direo, mesmo em face de suas convices quanto ao mrito do ato e pertinente interpretao da legislao em vigor.

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O rgo de controle deixaria de sobrepor-se autoridade, num controle a posteriori, para a ela se substituir, num controle prvio que, formalmente, mediante consulta, descabido. O sistema de controle, previsto na Constituio Federal, apenas legitimamente funciona quando a Administrao pratica o ato e o TCU lhe afere a legitimidade, concomitante ou posteriormente. Se o TCU passa a ditar os rumos da Administrao, numa franca inverso de competncias, sua principal atividade - o controle externo - est fadada ao fracasso. Num momento em que a competncia do Tribunal de Contas da Unio vem sendo sistematicamente questionada, em razo de decises de graves repercusses na rea da regulao, cabe reafirmar, uma vez mais, que sua atuao atm-se estritamente aos limites traados pela Constituio da Repblica e pelas leis do Pas. Limita-se o TCU a verificar a conformidade da atuao da agncia reguladora com os ditames legais e os contratos validamente firmados, corrigindo-lhe eventuais desvios. Essa atuao ocorre sempre que necessria e nunca transbordou para a prtica de atos concretos, ou para a invaso da esfera de discricionariedade prpria do rgo regulador. Na verdade, a prtica do ato administrativo concreto deve ocorrer na forma da lei, pela autoridade competente, com a exposio detalhada de todos os seus fundamentos, donde deriva a exata conformao dos motivos e pressupostos de fato com os princpios constitucionais e legais em vigor. Essa circunstncia corrobora, mais uma vez, a impossibilidade de responder consulta, pois a soluo da questo demanda a anlise de elementos concretos, atinentes salvaguarda dos atos adotados pelas concessionrias. Pertinente, tambm, a formulao de determinao ANP no sentido de que , proceda ao exame da questo, concedendo ou negando as pretenses luz dos princpios constitucionais e legais em vigor e dos contratos legitimamente celebrados, fixando-lhe prazo adequado para o cumprimento da providncia. Paralelamente, a Sefid [Secretaria de Fiscalizao de Desestatizao, unidade tcnica do TCU] dever instaurar processo tendente ao concomitante monitoramento das decises adotadas pela Agncia Nacional do Petrleo, na forma do art. 243 do Regimento Interno do TCU, com vistas verificao da regularidade do encaminhamento dado aos planos de avaliao de descobertas, nas reas relativas aos blocos includos na denominada Rodada Zero. Nessa fiscalizao, a Sefid dever verificar se a ANP ponderou, no caso concreto, em cada um dos Planos de Avaliao de Descobertas, a prtica de atos ou investimentos que meream ser preservados luz do interesse pblico, isto , se os planos de avaliao so crveis e factveis. No se admitir que a Agncia, sob o argumento genrico da segurana jurdica, aprove indiscriminadamente os planos de avaliao j apresentados, sob pena de violao da norma e dos objetivos por ela visados. Por isso, dever verificar se a ANP efetuou completa e rigorosa reavaliao de todos os planos j submetidos, tendo em vista a defasagem temporal entre a apresentao desses planos e o momento presente, para que esse instrumento no sirva unicamente como meio de burla aos prazos legal e contratualmente previstos.

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Dessa forma, Voto no sentido de que o Tribunal de Contas da Unio no conhea da presente consulta e aprove o Acrdo que ora submeto apreciao deste Plenrio.

A preliminar foi superada, tendo o TCU conhecido a consulta, em carter excepcional, considerando-se, em sntese, alm da relevncia da matria, que no envolvia, diretamente, o exame de cada um dos contratos de concesso firmados entre a ANP e a Petrobras, e respondido consulente que
os prazos das fases de vigncia dos contratos de concesso para explorao, desenvolvimento e produo de petrleo e gs natural firmados pela ANP no , mbito da Rodada Zero, admitem prorrogao para fins de estudo (avaliao) sobre a comercialidade de descobertas prximas ao final da fase de explorao, nos exatos termos da clusula 5.1.2., alnea c, constante nos termos aditivos dos referidos contratos.

Por todas essas consideraes, de se concluir, primeiramente, por bvio, que no cabe ao TCU, em primeira mo, tomar decises no lugar da agncia reguladora, substituindo-a. Num segundo momento, pode-se inferir que, em face de um leque de solues legais, legtimas, eficientes e econmicas, uma vez adotada, pela agncia, qualquer uma delas, no cabe interferncia do TCU. Contudo, em havendo solues que se mostrem mais viveis, deve o TCU perquirir o porqu da opo escolhida e, observado o devido processo legal, formular determinao a respeito e assinar prazo para adoo das providncias cabveis, se for o caso.

A IMPORTNCIA DO CONTROLE E A JURISPRUDNCIA DO TCU SOBRE A ATIVIDADE REGULATRIA A m regulao, a regulao inadequada e a ausncia de regulao, alm de conseqncias danosas economia e sociedade como um todo, entre outros segmentos (social, poltico, financeiro, etc.), podem acarretar vultosos prejuzos ao Tesouro. A vertente econmica do modelo de regulao inclui os aspectos relativos ao equilbrio econmico-financeiro dos contratos de concesso de servio pblico. Sob esse prisma, o controle, pelo TCU, da atividade regulatria tem sua razo de ser, adicionalmente aos aspectos ressaltados na parte introdutria do presente artigo5, nos possveis reflexos sobre os cofres do poder concedente, seja por fora da obrigatoriedade de manuteno do aludido equilbrio contratual, por exemplo, seja por fora da eventual responsabilidade civil do Estado, no caso de dano decorrente da execuo do servio concedido, dentre outras hipteses. A delegao da prestao do servio pblico no envolve a transferncia da titularidade do servio, vale dizer, no afeta o ncleo das competncias pblicas. O que se transfere a competncia para desempenho das atividades materiais atinentes ao servio pblico (JUSTEN FILHO, 2003, p. 97), de sorte que o concessionrio passa a ser o gestor do servio, tendo o direito de administrar a atividade em seu prprio nome, embora no seja o titular. A titularidade estatal sobre os servios pblicos tem assento constitucional. Nesse sentido, o Constituinte Originrio, mediante o artigo 175 da Carta Poltica, disps incumbir

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ao poder pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. A ttulo de ilustrao, dada a materialidade dos recursos financeiros envolvidos, convm sintetizar, em breves linhas, luz do inteiro teor do acrdo disponibilizado na internet, as principais ocorrncias afetas disputa judicial envolvendo a Viao Area RioGrandense S/A - Varig e a Unio Federal, objeto, no mbito do Tribunal Regional Federal da 1 Regio TRF/1 Regio, da Apelao Cvel n 96.01.11458-0/DF, nos termos do Relatrio aduzido pela Ex.ma Juza Eliana Calmon, ento Desembargadora Federal, que presidiu a relatoria do processo:
a) a Varig, em fevereiro/1993, alegando ser concessionria de servios pblicos de transporte areo regular, ajuizou ao ordinria de indenizao contra a Unio, tendo como objetivo o restabelecimento do equilbrio do contrato de concesso, com o ressarcimento dos prejuzos suportados em decorrncia do congelamento das tarifas, haja vista a quebra da equao econmica, a partir do arrocho provocado pelo Plano Cruzado, at janeiro/1992, quando ocorreu a liberao dos preos; b) a demanda foi interposta com amparo na doutrina e no contrato firmado, cuja clusula XI, pargrafo nico, rezava que as tarifas a serem aplicadas devero ser fixadas pelo DAC [Departamento de Aviao Civil, do Ministrio da Aeronutica], tendo em vista os fatores de custo, para ser economicamente vivel a operao, e, tanto quanto possvel, as condies da regio servida pelas linhas, de forma que o intercmbio comercial dos produtos dessa regio e dos artigos de seu consumo bsico seja progressivamente aumentado em benefcio da regio;

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c) a companhia area pleiteou que a indenizao fosse capaz de cobrir os prejuzos sofridos pela autora, abrangendo os danos emergentes e os lucros cessantes, devidamente corrigidos, incidindo juros de mercado, equivalentes aos dos emprstimos obtidos pela Varig para satisfao de seus compromissos, eis que obrigada a recorrer ao mercado financeiro para honrar as obrigaes mais prementes, como as trabalhistas; d) embora o contrato fosse anterior Constituio vigente, datando de 8.7.1988, o artigo 167 da Emenda Constitucional 1/1969 j assegurava a garantia de que, nos contratos de concesso de servios pblicos, o valor das tarifas deveria corresponder justa remunerao do capital, bem como permitir o melhoramento e a expanso dos servios e assegurar o equilbrio financeiro do contrato; e) a prova pericial acusou que, em fevereiro/1986, com o advento do Plano Cruzado, houve congelamento de preos por um ano, e as tarifas areas, j defasadas em 29%, ficaram sem reajuste durante 12 meses, sendo que o primeiro reajuste, aps o congelamento, ocorreu em fevereiro/1987, no percentual de 30%, quando j havia uma defasagem acumulada de 53,8%. Os reajustes seguintes no obedeceram poltica de custos, fazendo-se de forma aleatria e intempestiva; f) a sentena proferida no 1 grau, pelo Juzo Federal da 17 Vara/DF, julgou procedente a ao, reconhecendo haver o desajuste tarifrio, e condenou a Unio a pagar a indenizao de R$ 2.236.654.126,92, valor este encontrado pelo perito oficial, cujo trabalho buscou apurar a diferena entre a receita virtual e justa e a receita efetiva;

g) o TRF/1 Regio, rechaando o argumento da Unio de que a defasagem entre custo e tarifa fora causada pela m administrao da empresa, entendeu que a defasagem decorrera de uma inflao reprimida, cujo ndice no traduzia a realidade econmica vivida, e que se poderia questionar o montante das perdas, mas no a tese jurdica em debate; h) por fim, em sntese, o Regional deu provimento parcial ao recurso da Unio, para excluir da condenao as perdas ocorridas at fevereiro/1988, por fora da prescrio qinqenal, os lucros cessantes e os chamados juros de mercado, e negou provimento ao apelo da Varig, embora confirmando o direito aos expurgos inflacionrios, devidos desde 1988, j includos na estimativa do perito do juzo. Est na ordem do dia a discusso e a matria encontra-se sub judice, estando os autos no E. Superior Tribunal de Justia, para apreciao de recurso especial interposto pela Varig (RESP n 628.806/DF).

Em face dos fatos ora sintetizados, envolvendo a companhia area rio-grandense, pode-se apontar a ausncia de regulao como fator determinante da demanda judicial, pois o que se est discutindo se houve violao, ou no, s clusulas monetrias do contrato. A propsito, cabe deixar assente que o poder pblico no tem como se furtar obrigao de manter o equilbrio dos contratos. Sobre o assunto, ao tratar da Administrao Pblica, a Constituio Federal prev, em seu artigo 37, inciso XXI, que, ressalvados os casos especificados na legislao, obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes. Regulamentando o mencionado dispositivo, a Lei n 8.666/1993, editada como norma geral de licitao e contratao a que se refere o artigo 22, inciso XXVII, 1 parte, da Carta Poltica, de aplicao subsidiria s concesses e permisses, enftica com relao necessidade de prvia concordncia do contratado para a alterao das clusulas econmico-financeiras e monetrias e, no caso do exerccio, pelo poder concedente, da prerrogativa de modificao unilateral do contrato, necessidade de manuteno do equilbrio, a saber (grifos acrescidos):
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Art. 57. A durao dos contratos regidos por esta Lei ficar adstrita vigncia dos respectivos crditos oramentrios, exceto quanto aos relativos: [...] 1 Os prazos de incio de etapas de execuo, de concluso e de entrega admitem prorrogao, mantidas as demais clusulas do contrato e assegurada a manuteno de seu equilbrio econmico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo: [...].

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Art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por esta Lei confere Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de: I - modific-los, unilateralmente, para melhor adequao s finalidades de interesse pblico, respeitados os direitos do contratado; [...] 1 As clusulas econmico-financeiras e monetrias dos contratos administrativos no podero ser alteradas sem prvia concordncia do contratado. 2 Na hiptese do inciso I deste artigo, as clusulas econmico-financeiras do contrato devero ser revistas para que se mantenha o equilbrio contratual. Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei podero ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I - unilateralmente pela Administrao: a) quando houver modificao do projeto ou das especificaes, para melhor adequao tcnica aos seus objetivos; b) quando necessria a modificao do valor contratual em decorrncia de acrscimo ou diminuio quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;

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II - por acordo das partes: [...] d) para restabelecer a relao que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuio da Administrao para a justa remunerao da obra, servio ou fornecimento, objetivando a manuteno do equilbrio econmico-financeiro inicial do contrato, na hiptese de sobrevirem fatos imprevisveis, ou previsveis porm de conseqncias incalculveis, retardadores ou impeditivos da execuo do ajustado, ou ainda, em caso de fora maior, caso fortuito ou fato do prncipe, configurando lea econmica extraordinria e extracontratual. [...] 6 Em havendo alterao unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administrao dever restabelecer, por aditamento, o equilbrio econmico-financeiro inicial.

A preservao do equilbrio dos contratos de concesso e de permisso tambm foi objeto de ateno do legislador ordinrio no exerccio de 1995. Com o advento da Lei n 8.987/1995, a matria passou a ter a seguinte disciplina (grifos no so do original):
Art. 9 A tarifa do servio pblico concedido ser fixada pelo preo da proposta vencedora da licitao e preservada pelas regras de reviso previstas nesta Lei, no edital e no contrato.

[...] 2 Os contratos podero prever mecanismos de reviso das tarifas, a fim de manter-se o equilbrio econmico-financeiro. 3 Ressalvados os impostos sobre a renda, a criao, alterao ou extino de quaisquer tributos ou encargos legais, aps a apresentao da proposta, quando comprovado seu impacto, implicar a reviso da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso. 4 Em havendo alterao unilateral do contrato que afete o seu inicial equilbrio econmico-financeiro, o poder concedente dever restabelec-lo, concomitantemente alterao. Art. 11. No atendimento s peculiaridades de cada servio pblico, poder o poder concedente prever, em favor da concessionria, no edital de licitao, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessrias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei. Pargrafo nico. As fontes de receita previstas neste artigo sero obrigatoriamente consideradas para a aferio do inicial equilbrio econmico-financeiro do contrato.

Conclusivamente, tem-se que, uma vez comprovado o desequilbrio econmicofinanceiro, o nus de ressarcir o contratado, no caso, o concessionrio, ser do poder concedente, sempre. Na esfera federal, portanto, ser sempre da Unio. No que diz respeito eventual responsabilidade civil do Estado, no caso de dano decorrente da execuo do servio concedido, reproduz-se, no intuito de ilustrar a matria, ementa de julgado proferido pelo colendo Superior Tribunal de Justia, por intermdio da Segunda Turma, em sede de recurso especial (RESP n 28.222/SP), versando sobre a responsabilidade do concessionrio e do poder concedente, na esfera municipal:
DIREITO ADMINISTRATIVO E AMBIENTAL. ARTIGOS 23, INCISO VI, E 225, AMBOS DA CONSTITUIO FEDERAL. CONCESSO DE SERVIO PBLICO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO MUNICPIO. SOLIDARIEDADE DO PODER CONCEDENTE. DANO DECORRENTE DA EXECUO DO OBJETO DO CONTRATO DE CONCESSO FIRMADO ENTRE A RECORRENTE E A COMPANHIA DE SANEAMENTO BSICO DO ESTADO DE SO PAULO SABESP (DELEGATRIA DO SERVIO MUNICIPAL). AO CIVIL PBLICA. DANO AMBIENTAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSO DE RESPONSABILIDADE DO MUNICPIO POR ATO DE CONCESSIONRIO DO QUAL FIADOR DA REGULARIDADE DO SERVIO CONCEDIDO. OMISSO NO DEVER DE FISCALIZAO DA BOA EXECUO DO CONTRATO PERANTE O POVO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA RECONHECER A LEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICPIO. I O Municpio de Itapetininga responsvel, solidariamente, com o concessionrio de servio pblico municipal, com quem firmou convnio para realizao do servio de coleta de esgoto urbano, pela poluio causada no Ribeiro Carrito, ou Ribeiro Taboozinho.

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II Nas aes coletivas de proteo a direitos metaindividuais, como o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, a responsabilidade do poder concedente no subsidiria, na forma da novel lei de concesses (Lei n 8.987, de 13.2.1995), mas objetiva e, portanto, solidria com o concessionrio de servio pblico, contra quem possui direito de regresso, com espeque no art. 14, 1, da Lei n 6.938/1981. No se discute, portanto, a liceidade das atividades exercidas pelo concessionrio, ou a legalidade do contrato administrativo que concedeu a explorao de servio pblico; o que importa a potencialidade do dano ambiental e sua pronta reparao.

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Nos autos da mencionada ao civil pblica, movida pelo Ministrio Pblico do Estado de So Paulo em desfavor da Prefeitura Municipal de Itapetininga/SP o Parquet, argindo , que a prefeitura vinha se mantendo omissa quanto poluio das guas do Ribeiro do Carrito ou Taboozinho, que recebe despejos de esgotos urbanos sem tratamento, o que o torna imprestvel para abrigar vida, requereu e obteve a condenao da municipalidade na obrigao de tratar da rede de esgotos, com fundamento na Constituio Federal, que garante, no artigo 225, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, cabendo ao Poder Pblico o dever de defend-lo e preserv-lo. O Municpio recorreu e o Tribunal deu provimento ao apelo, reformando a sentena, ao argumento de que o municpio era parte ilegtima para figurar no plo passivo da ao, porque o mesmo firmara com a empresa Sabesp contrato de realizao dos servios de coleta de esgoto urbano, de modo que, por fora do convnio, sem possibilidade de interveno direta do poder concedente, caberia concessionria responder pela demanda. Destarte, o Ministrio Pblico aviou recurso especial, tendo o STJ, por maioria, conforme ementa acima transcrita, deliberado no sentido de que, no caso, por se tratar de responsabilidade por dano ambiental, de natureza objetiva, devem responder, solidariamente, o poder concedente e o concessionrio de servio pblico. Na hiptese, em que pese ter sido outorgado concessionria o direito de implantar, ampliar, administrar e explorar, com exclusividade, os servios de abastecimento de gua e de coleta e destino final de esgotos sanitrios no municpio, nos termos do voto da nobre Relatora para o acrdo, Ministra Nancy Andrighi:
[...] o fato de ter havido concesso do servio pblico no faz desaparecer a titularidade do concedente, que, por fora do art. 23, inciso VI, da Lei Maior, firma a competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios para a proteo do meio ambiente e o combate poluio em qualquer de suas formas. Note-se que o Municpio no perdeu o direito de explorar tal servio, pois tinha e continua a ter sua titularidade, apenas atribuiu o exerccio da execuo de um servio pblico a uma empresa que aceitou prest-lo em nome prprio, podendo, inclusive, retom-lo a qualquer tempo, desde que o interesse coletivo assim determine. Em verdade, o que ocorre na espcie a caracterizao da solidariedade extracontratual por dano ambiental sufragada pela doutrina, e expressamente adotada pelo Cdigo Civil, verbis: Art. 1.518. Os bens do responsvel pela ofensa ou violao do direito de outrem ficam sujeitos reparao do dano causado, e, se tiver mais de um autor a ofensa, todos respondero solidariamente pela reparao.6

Trata-se, evidentemente, de uma hiptese de solidariedade legal, tambm denominada imperfeita ou aparente, criada por fico legal. Destes paradigmas decorre a legitimidade passiva do Municpio de Itapetininga para figurar no plo passivo desta ao civil pblica, porque a defesa do meio ambiente no pode ser preterida por um contrato de concesso, mas constitui dever do Municpio (art. 23, VI, C.F.-88), devendo ser salientado que o fim da Administrao Pblica se resume num nico objetivo, qual seja, o de promover o bem comum da coletividade atravs dos servios pblicos.

No caso, embora se trate de responsabilidade solidria, a pronta atuao da agncia reguladora competente, visando a inibir a omisso do poder concedente, poderia ter alterado os fatos, conduzindo, talvez, a ao judicial a um desfecho diverso. Por parte do TCU, o controle sobre as agncias reguladoras tambm deve estar voltado para a questo dos bens reversveis, vale dizer, aqueles bens privados que devero integrar-se no domnio pblico, ao final do contrato de concesso (JUSTEN FILHO, 2003, p. 265), pois, no caso da extino contratual, d-se a imediata assuno do servio pelo poder concedente, mediante indenizao das parcelas dos investimentos vinculados aos aludidos bens, ainda no amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e a atualidade do servio concedido (artigos 35 e 36 da Lei n 8.987/1995). Enfim, a garantia indenizao integra o regime econmico-financeiro da concesso, tratando-se, portanto, de obrigao do poder concedente ressarcir os valores cabveis.
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Por oportuno, convm transcrever o abalizado esclio de Maral Justen Filho (2003, p. 570) acerca do tema:
A reverso no se faz gratuitamente. Como regra, o valor dos bens reversveis amortizado no curso do prazo da concesso. As tarifas so fixadas em valor que permita no apenas remunerar o concessionrio pelo custo operacional do servio mas por todas as despesas necessrias. Mais ainda, as tarifas devero ser calculadas de modo a amortizar o valor dos bens empregados pelo particular e que sero ou consumidos na prestao do servio ou integrados no domnio pblico ao final do prazo. Tambm sob esse ngulo relevante a identificao prvia dos bens reversveis: somente assim ser possvel determinar o valor dos bens e fixar tarifas aptas a propiciar a amortizao de seu valor. Dever examinar-se a situao concreta dos bens, tomando em vista, inclusive, o inventrio e registro de bens mantido pelo concessionrio (art. 31, inc. II) [da Lei n 8.987/1995]. Como lgico, a perspectiva de indenizao muito maior quando a extino da concesso der-se antes do trmino do prazo originalmente previsto para a concesso. [...] No trmino da concesso, assegura-se ao concessionrio a indenizao pelos bens reversveis ainda no amortizados. Essa transferncia compulsria de domnio de bens corresponde a uma modalidade de desapropriao. Exige-se, portanto, prvia e justa indenizao em dinheiro.

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Em outra vertente, o controle ganha relevo em virtude da previso legal de encampao. As decises administrativas tendentes encampao da concesso devem ser precedidas de ampla ponderao por parte do poder concedente, haja vista que a retomada e a conseqente assuno direta do servio, durante o prazo da concesso, por motivo de interesse pblico, somente pode ser levada a cabo aps prvio pagamento da indenizao, ex vi do artigo 37 da Lei de Concesses. Dependendo das clusulas pactuadas no contrato de concesso, a verba indenizatria pode incluir tanto parcelas dos investimentos realizados como a remunerao do capital e a indenizao concernente a compromissos assumidos em relao a financiamentos e a terceiros contratados em funo da concesso.

Seja no caso da reverso, seja no caso da encampao, o controle tem como um de seus principais objetivos evitar a dilapidao dos bens afetos prestao do servio pblico. A perda de valor destes bens, seja por fora do mau uso ou da ausncia de conservao, entre outras hipteses, implica a necessidade de inverso de recursos por parte do poder concedente, a quem compete zelar pela prestao de servio adequado (artigo 6 da Lei n 8.987/1995). Nesse diapaso, tem-se que a fiscalizao no curso da execuo contratual tarefa que no pode ser desprezada, ao contrrio, pois o poder concedente, se for o caso, receber ou assumir os bens no estado em que se encontrarem. Quaisquer que sejam as condies em que estejam os bens, haver reflexo direto na licitao que porventura venha a ser aberta. Por certo, no sendo boas as condies, haver reduo no valor da oferta que os futuros concessionrios estaro dispostos a fazer. A propsito, frise-se que, se o poder concedente proceder abertura de novo procedimento licitatrio, o edital deve indicar as caractersticas dos bens reversveis e as condies em que estes sero postos disposio, nos casos em que houver sido extinta a concesso anterior (artigo 18, inciso XI, da Lei n 8.987/1995). A seguir, indicam-se alguns julgados acerca da atividade fiscalizadora do TCU junto s agncias de regulao7: a) Deciso n 215/2002 Plenrio: determinou-se Anatel, no tocante reviso tarifria das operadoras de telefonia fixa, que promovesse estudos conclusivos para definir uma metodologia que permita mensurar os ganhos de produtividade efetivamente auferidos pelas empresas de telecomunicaes, incluindo os ganhos econmicos decorrentes da modernizao, expanso ou racionalizao dos servios, os decorrentes de novas receitas alternativas, bem como aqueles que no decorram diretamente da eficincia empresarial. Recomendou-se autarquia que, ante a existncia de aumento de tarifas bem acima do IPCA, ante os indcios de impropriedade das tarifas de interconexo fixadas pela agncia e ante os indcios de impropriedade dos fatores de transferncia de produtividade previstos nos contratos de concesso, verificasse a oportunidade e/ou convenincia de iniciar um processo de reviso tarifria nas concessionrias de STFC e SMC; b) Deciso n 1.460/2002 Plenrio: determinou-se ANTT que alterasse o contrato firmado com a Concepa a fim de prever a considerao das receitas alternativas no clculo do equilbrio econmico-financeiro dos contratos, dando ensejo reviso contratual, na forma j adotada nos demais contratos de concesso rodoviria. Determinou-se, tambm, a anlise do impacto das receitas alternativas obtidas pelas concessionrias para efeito de favorecimento da modicidade das tarifas;

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c) Deciso n 1.483/2002 Plenrio: determinou-se Aneel, aps a avaliao detalhada dos clculos realizados pela agncia, por ocasio do reposicionamento tarifrio das Centrais Eltricas do Esprito Santo S.A. (Escelsa), que definisse novas tarifas no prazo de noventa dias; d) Acrdo n 736/2003 Plenrio: determinou Anatel que, em seus estudos econmicos de fixao de preo mnimo de outorga de concesses, permisses e autorizaes, justifique as premissas e critrios adotados, fazendo referncia a dados econmico-financeiros, ndices, estudos e projees, de modo a assegurar a confiabilidade, a segurana e o rigor destes estudos.

CONCLUSO Surgidas no contexto da reforma do Estado brasileiro, as agncias reguladoras tm por misso institucional estabelecer regras atinentes a diversos setores econmicos e prestao de servios pblicos, notadamente em face de falhas de mercado, a exemplo de monoplios naturais, assimetrias de informao e externalidades. Constitudas, na esfera federal, sob a forma de autarquias especiais, integram a administrao pblica indireta, estando, pois, sujeitas ao controle do Tribunal de Contas da Unio, a teor do disposto nos artigos 70 e 71 da Lei Maior. A autonomia reforada das agncias reguladoras no implica que estejam margem dos controles. Ao contrrio. Seja oramentria, financeira, funcional ou administrativa, seja normativa ou poltica, a autonomia relativa, no se equiparando soberania.
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O poder discricionrio do administrador pblico, cujo contedo envolve o exame da convenincia e da oportunidade da prtica do ato, no ilimitado, no se confunde com arbtrio, com liberalidade. Alm de o ato ser vinculado, via de regra, quanto ao fim, competncia e finalidade, a discricionariedade, no Estado de Direito, submete-se lei e ao interesse pblico, encontrando, no quadro jurdico vigente, diversos limites. Desses limites, em face da pirmide normativa prevista na Constituio Federal, sobressaem os preceitos constitucionais, tendo proeminncia os princpios, que, entre outras funes, visam a interpretar os demais diplomas normativos. Num cenrio de escassez, um dos objetivos primordiais do controle a busca da melhor aplicao dos recursos financeiros. Com o advento da Carta Magna, deve-se ter por superada, ao menos em tese, no Brasil, a era dos controles de ndole meramente formal, de modo que o poder discricionrio do administrador pblico pode e deve ser controlado, sendo possvel afirmar, com segurana, apesar da celeuma doutrinria e jurisprudencial, que, luz do ordenamento jurdico ptrio, os atos discricionrios podem ser passveis de censura, seja pelo Poder Judicirio, seja pelos rgos de controle. Embora o Poder Judicirio detenha o monoplio da jurisdio stricto sensu, o TCU, com esteio em suas competncias prprias e privativas previstas constitucionalmente (jurisdio especial), tem por dever, nos limites estabelecidos pelo Legislador Constituinte, avaliar a convenincia e a oportunidade dos atos praticados pelos jurisdicionados. Esses limites tm como parmetros, particularmente, o princpio da legalidade, que alberga os demais previstos na cabea do artigo 37, inclusive o da eficincia, e os

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princpios da legitimidade e da economicidade, expressos no artigo 70, caput, todos da Carta Poltica de 1988, assim como os princpios constitucionais implcitos, a exemplo da razoabilidade e da proporcionalidade. Prestar contas das tarefas mais nobres cometidas ao administrador pblico, que no gere recursos prprios, mas recursos do povo, tendentes consecuo do bem comum. Deixar de prestar contas quando se est obrigado a faz-lo constitui ato de improbidade administrativa (artigo 11 da Lei n 8.429/1992). A prestao de contas instrumento de transparncia da gesto, sendo erigido, inclusive, no mbito da Federao brasileira, categoria de princpio constitucional sensvel, de observncia obrigatria, sob pena de interveno federal ou estadual (artigos 34, inciso VII, alnea d, e 35, inciso II, da CF/1988). O comando nsito no artigo 70, pargrafo nico, da Lei Fundamental, que prev a obrigatoriedade de prestao de contas por parte de todo aquele, pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores pblicos [...], no comporta interpretao restritiva, como se estivesse a se referir apenas aos processos de prestao de contas anuais julgados pelo TCU (artigo 71, inciso II, da CF). Deve, sim, ser interpretado sistematicamente, no contexto da fiscalizao constitucionalmente estabelecida, que alcana as vertentes contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial, dos rgos e entidades, traduzindo a ampla competncia do controle externo. Isso porque o ncleo da tipificao constitucional do dever de prestar contas vasto. No resta dvida de que a inteno do Poder Constituinte foi delimitar um rol exaustivo, detalhando o maior nmero possvel de hipteses em que, de alguma forma, poderia haver a eventual posse de recursos pblicos por parte de algum agente responsvel, da surgindo o encargo de prestar contas. Desse modo, quem quer que utilize dinheiros pblicos ter de justificar seu bom e regular emprego na conformidade das leis, regulamentos e normas emanadas das autoridades administrativas competentes (artigo 93 do Decreto-Lei n 200/1967). Demonstrar o bom e regular emprego de dinheiros, bens e valores pblicos inclui, tambm, os atos praticados sob o manto da discricionariedade, seja esta concebida como o poder do administrador pblico de optar entre alternativas legalmente admitidas (BUCCI, 2002, p. 12), seja como a escolha da alternativa mais adequada finalidade legal, entre as vrias alternativas possveis (BANDEIRA DE MELLO apud BUCCI, 2002, p.13). O que pode variar, dependendo do conceito adotado, o alcance do controle. A vontade do administrador pblico no absoluta, ilimitada, nem pode se pautar, exclusivamente, em critrios prprios e subjetivos, sob pena de caracterizar arbitrariedade. Deve, pois, o poder discricionrio ser exercido nos limites impostos pelo universo jurdico, sem extrapolao s prescries legais, evitando-se, assim, que haja excessos ou desvios ao decidir. A fiscalizao prevista na Lei Fundamental supera as funes clssicas de inspeo e auditoria. Pergunta-se, ento: qual seria a razo de ser da previso de fiscalizao operacional no artigo 70 da Constituio se os rgos de controle no pudessem penetrar no mrito dos atos administrativos? Certamente, em face das competncias outorgadas aos rgos de controle externo, pelo Legislador Constituinte, o enfoque gerencial e a

efetiva materializao dos empreendimentos do Estado no podem ficar margem do controle. No h de se falar em avano indevido do TCU sobre o mrito do ato regulatrio, mas no cumprimento de competncias constitucionais. O Tribunal no exorbita de suas funes quando, no exerccio do controle, detectada ineficincia, ilegitimidade e/ou antieconomicidade do ato administrativo discricionrio, entre outras hipteses, assina prazo para adoo das providncias cabveis. O controle da discricionariedade, buscando evitar, entre outras mazelas, o arbtrio, o despotismo, o desperdcio, passa, necessariamente, pelo exame dos fundamentos de fato e de direito que ensejaram a prtica do ato, isto , o exame dos motivos da deciso administrativa integra a atuao das Cortes de Contas. Sempre que a motivao for aceitvel, denotando efetivo cumprimento s normas em vigor, no caber a interferncia do TCU. Os dispositivos constitucionais que impem a fiscalizao operacional so perfeitos, vlidos e eficazes e o TCU est obrigado a exercer suas atribuies. As concesses de servio pblico requerem, em regra, investimentos significativos e de longo prazo, os quais, por sua vez, demandam estabilidade das regras e confiana nas instituies reguladoras, sob pena de retrao do investidor. Nesse sentido,
Antes de significar fator de instabilidade, a atuao do TCU representa para os agentes econmicos a garantia de que as leis e os contratos sero rigorosamente cumpridos, propiciando segurana jurdica para os investidores e tranqilidade para os usurios dos servios pblicos. [...] importante assinalar que a autonomia e a independncia no podem respaldar aes contrrias aos fins pretendidos pela legislao. A atividade regulatria discricionria, mas no pode ser arbitrria. O Estado de Direito, garantia de todos, no se compraz com a arbitrariedade. Por isso, as decises das agncias reguladoras tm de ser tecnicamente fundamentadas, observar as leis que regem o setor e respeitar os contratos assinados, para a segurana dos investidores e proteo dos usurios.8

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REFERNCIAS AFFONSO, Sebastio Baptista. Tribunais de Contas no contexto do Poder Judicirio. Revista do Tribunal de Contas da Unio, Braslia, v. 28, n. 74, p. 109-119, out./dez. 1997.

Regulao de servios pblicos e controle externo

Conclui-se, pois, que o mrito administrativo no impeditivo do controle externo. Eventual interveno do TCU nos atos praticados sob o manto da discricionariedade no caracteriza ofensa ao princpio da separao de poderes (artigo 60, 4, inciso III, da CF), no significa invaso de competncia, no configura inteno dirigista sobre os negcios privados. As competncias so irrenunciveis. Como defensor da estabilidade das regras, dos contratos e da eficincia do jogo regulatrio, o TCU no pode omitir-se, tem a obrigao, o poder-dever de realizar o complexo de atribuies previstas no artigo 71 da nossa Lei Fundamental.

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NOTAS
1

A concesso tem por objeto a execuo de um servio pblico, delegada mediante licitao. No julgamento dos certames licitatrios, pode-se adotar, entre outros, os critrios da maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga de concesso, ou de melhor oferta de pagamento pela outorga aps qualificao de propostas tcnicas (artigo 15 da Lei n 8.987/1995). Nesse sentido, por ser objeto de disputa por parte de interessados que se mostrem dispostos a pagar com vistas obteno do direito de prestar o servio pblico concedido, a concesso pode ser tida como um bem pblico intangvel (incorpreo, abstrato ou imaterial). A propsito, em dezembro de 2001, consoante informaes disponibilizadas em sua pgina na internet, a Comisso de Valores Mobilirios (CVM), entidade autrquica, vinculada ao Ministrio da Fazenda, com espeque no artigo 8, 3, inciso I, da Lei n 6.385/1976, que lhe confere poderes para publicar projeto de ato normativo, no intuito de receber sugestes de interessados, submeteu audincia pblica minuta de deliberao sobre o pronunciamento a ser emitido pelo Instituto dos Auditores Independentes do Brasil (Ibracon), tratando das concesses governamentais, o qual, dentre outros aspectos, previa que o montante do valor efetivamente pago a ttulo de concesso (de explorao), em um determinado momento, que corresponda a mais de um exerccio/perodo, deve ser considerado como aplicao de recursos em direito de concesso, no ativo imobilizado intangvel, para a devida apropriao futura ao resultado pelo prazo da concesso ou pela vida til econmica, dos dois o menor (grifo acrescido). Em consulta ao site do Ibracon, porm, verificou-se que, por intermdio do Comunicado Tcnico n 3, de 15 de dezembro de 2003, o Instituto noticia ter tomado conhecimento de que o International Accounting Standards Board (IASB) estaria iniciando estudo da matria, por se tratar de tema de interesse internacional. Em funo disso, informa, sendo o objetivo do Ibracon editar NPC harmonizadas com as normas internacionais de contabilidade (IFRS/IAS), concluiuse necessrio e prudente aguardar o posicionamento que venha ser adotado internacionalmente antes da emisso de um pronunciamento pelo Ibracon.

Revogada pela IN/TCU n 47, de 27 de outubro de 2004, que alberga dispositivo de semelhante teor artigo 12 (Dirio Oficial da Unio de 8 de novembro de 2004 e de 12 de novembro de 2004). Art. 16. As contas sero julgadas: [...] III - irregulares, quando comprovada qualquer das seguintes ocorrncias: a) omisso no dever de prestar contas; b) prtica de ato de gesto ilegal, ilegtimo, antieconmico, ou infrao norma legal ou regulamentar de natureza contbil, financeira, oramentria, operacional ou patrimonial; c) dano ao errio decorrente de ato de gesto ilegtimo ao antieconmico; d) desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores pblicos. Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete: [...] VIII - aplicar aos responsveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanes previstas em lei, que estabelecer, entre outras cominaes, multa proporcional ao dano causado ao errio. No cenrio nacional, destacam-se as agncias reguladoras, no mbito da Administrao Pblica, em razo de sua forte influncia na atrao de investimentos; na expanso da oferta e na melhoria de servios e produtos regulados, assim como nos preos praticados nesses mercados (CNI, 2004, p. 23). O artigo 1.518 do Cdigo Civil de 1916 corresponde ao artigo 942 do novo Cdigo, cuja redao a que se segue: Art. 942. Os bens do responsvel pela ofensa ou violao do direito de outrem ficam sujeitos reparao do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos respondero solidariamente pela reparao. Pargrafo nico. So solidariamente responsveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no art. 932. Precedentes jurisprudenciais noticiados por Benjamin Zymler, em palestra proferida no ano de 2004. Artigo publicado no jornal Valor Econmico, edio de 23 de junho 2004, de autoria de Jlio Marcelo de Oliveira, Jos Mrcio da Silveira e Silva e Rodrigo de Oliveira Fernandes, reproduzido no informativo Unio, do TCU, da mesma data, p. 14-15, sob o ttulo O Tribunal de Contas da Unio e as agncias reguladoras.

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Regulao de servios pblicos e controle externo

158 Tribunal de Contas da Unio

A ATUAO DOS TRIBUNAIS DE CONTAS NO CONTROLE DA EXPLORAO

DE RODOVIAS FEDERAIS DELEGADAS AOS ENTES FEDERADOS

DEISE SOUZA DE OLIVEIRA

INTRODUO Buscando a reduo de custos e o aumento de eficincia, o Estado tem procurado reduzir sua atuao em determinados setores para fortalec-la em outros, substituindo a prestao dos servios pela fiscalizao dos mesmos. Para alcanar esse fim, vale-se da delegao dos servios pblicos, mediante concesso ou permisso. A operao de rodovias, definida como servio pblico pela Lei n 9.074/1995, sempre foi realizada diretamente pelo Estado. Entretanto, dentro da tendncia de desestatizao, dada a ausncia de recursos do Estado, tambm nesse segmento, a atuao do poder pblico tem se revelado em favor da delegao desses servios iniciativa privada. A Unio, titular do direito de explorar rodovias federais, na ausncia de condies para fazer frente manuteno, conservao e boa utilizao do recurso federal, vem se valendo da delegao desses servios. Inicialmente, as rodovias eram concedidas diretamente iniciativa privada. Mais recentemente, a Unio, mediante a Lei n 9.277/1996, foi autorizada a delegar a administrao e explorao das vias federais a Estados, ao Distrito Federal e a Municpios, mediante convnio (art. 3), para que estes administrem as vias diretamente ou mediante concesso iniciativa privada (art. 1). Celebrados os tais convnios, o delegatrio (Estado, Distrito Federal ou Municpio) fica encarregado de operar a via, diretamente ou atravs de concesso, mas sempre nos termos das leis federais que regem as concesses (art. 4) e observados os limites da competncia da Unio. Surge da uma polmica acerca do conflito de competncias entre os rgos reguladores e os Tribunais de Contas no mbito federal e estadual, para fiscalizar os recursos federais, que passam a ser administrados pelos entes federados. A discusso ganha peso, uma vez que o TCU vem fiscalizando as outorgas e a execuo contratual de concesses de vias federais desde as primeiras licitaes dos trechos includos no Plano Nacional de Desestatizao (PND) (Lei n 9.491/1997). A partir do novo cenrio, em que a Unio delega a administrao das rodovias a entes federados, faz-se necessria uma discusso a respeito das competncias do TCU para fiscalizar a explorao de rodovias federais no mbito estadual, tendo em vista as competncias das agncias reguladoras (nacional e estaduais) e dos Tribunais de Contas Estaduais no mesmo setor. Pretende-se, com o texto, discutir a forma e a abrangncia da atuao do TCU no controle da regulao da explorao de rodovias federais delegadas pela Unio aos demais entes da federao, luz do arcabouo legal vigente, atentando para a competncia dos TCEs e das agncias reguladoras, na mesma matria.

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O trabalho discorre sobre casos prticos envolvendo a atuao das agncias reguladoras do setor de transporte, bem como dos Tribunais de Contas, nas esferas federal e estadual, enfocando, sobretudo, a frgil delimitao entre as competncias dos rgos fiscalizadores, no que diz respeito sua atuao sobre convnios celebrados entre a Unio e os entes federados, com base na Lei n 9.277/1996. Esta discusso visa a identificar a forma como o TCU vem atuando no controle da regulao da explorao de rodovias federais delegadas aos Estados e delinear uma proposta de aperfeioamento dessa atuao. Visando a atingir o objetivo a que se prope, primeiramente, nos Captulos 2 e 3, sero apresentados os conceitos de servio pblico e de concesso de servio pblico, de forma a contextualizar o instituto da concesso de rodovias federais delegadas. Em seguida, no Captulo 4, sero discutidos possveis conflitos de competncia entre os rgos reguladores estaduais e nacional para regular as concesses de rodovias federais delegadas e entre os Tribunais de Contas Estaduais e do TCU para fiscaliz-las. No Captulo 5 sero analisadas as competncias do Tribunal de Contas da Unio (TCU) e dos Tribunais de Contas Estaduais (TCEs) e a titularidade de cada um para fiscalizar as concesses de rodovias federais delegadas pela Unio a Estados, ao Distrito Federal e a Municpios. Por ltimo, ser apresentada uma proposta de aperfeioamento da forma de atuao do TCU no controle das rodovias federais delegadas a entes federados.

SERVIO PBLICO Neste Captulo ser apresentado o conceito de servio pblico adotado neste trabalho. O estudo promovido para que se chegasse ao conceito de servio pblico levou em conta a anlise dos enfoques essencialista e formalista, alm da discusso a respeito da ordem econmica imposta pela Constituio Federal. Por fim, ser examinada a possibilidade de criao de servio pblico por lei ordinria, tendo em conta que a Constituio no apresenta uma definio para servio pblico, e que, por outro lado, alguns servios a serem prestados pelo Estado constam expressamente na Carta Magna. Conceito de servio pblico Existem vrias definies de servio pblico, em razo do momento histrico e poltico, da abrangncia ou de outros fatores que podem variar no decorrer do tempo. Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2001, p. 98) afirma que servio pblico toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exera diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente s necessidades coletivas, sob regime jurdico total ou parcialmente pblico. Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello (2001, p. 306):
Servio pblico toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruvel diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faa as vezes, sob um regime de Direito Pblico - portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restries especiais -, institudo pelo

Estado em favor dos interesses que houver definido como prprios no sistema normativo.

Ambos destacam como caractersticas do servio pblico o conjunto de regras a que se submete a prestao do servio, quais sejam, aquelas inseridas no regime de direito pblico ou predominantemente pblico, ainda que o servio seja prestado por delegatrios do Estado. Destacam, ainda, como condio para que um servio seja considerado pblico, a satisfao s necessidades coletivas. Bandeira de Mello acrescenta que estes servios devem estar definidos como prprios do Estado no sistema normativo. Eros Roberto Grau (2003, p. 101) afirma ser equivocada a tentativa de conceituar-se servio pblico como atividade sujeita a regime de direito pblico, uma vez que determinada atividade fica sujeita a regime de servio pblico porque servio pblico e no o inverso. Segundo o autor:
certo inexistir uma totalidade normativa que se possa referir como regime de servio pblico, alm do que, sobremodo quando cuidamos das empresas estatais - empresas pblicas e sociedades de economia mista - que exploram atividade econmica em sentido estrito ou que prestem servio pblico, impe-se distinguirmos entre diversos nveis ou modelos de regimes jurdicos.

Na viso de Hely Lopes Meirelles (1993, p. 294, apud BIELSA, 1955, pp. 81 e ss):
O conceito de servio pblico no uniforme na doutrina, que ora nos oferece uma noo orgnica, s considerando como tal o que prestado por rgos pblicos; ora nos apresenta uma conceituao formal, tendente a identific-lo por caractersticas extrnsecas; ora nos expes um conceito material, visando a defini-lo por seu objeto. Realmente o conceito de servio pblico varivel e flutua ao sabor das necessidades e contingncias polticas, econmicas, sociais e culturais de cada comunidade, em cada momento histrico, como acentuam os modernos publicistas.

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Acerca disso, Dinor Adelaide Musetti Grotti (2003, p. 87) assevera que a qualificao de uma dada atividade como servio pblico est relacionada com a concepo de Estado e seu papel. A classificao est voltada para o plano poltico, uma escolha que pode estar definida na Constituio do Pas, na lei, na jurisprudncia e nos costumes vigentes em um dado momento histrico. Assim, conclui, no h um servio pblico por natureza ou por essncia. S o sero as atividades que estiverem definidas na Constituio Federal (ou na prpria lei ordinria), desde que editada em consonncia com as diretrizes ali estabelecidas, decorrendo, portanto, de uma deciso poltica. Para Carlos Ari Sundfeld (2000, p. 32), por um longo perodo o conceito de servio pblico serviu para sintetizar o regime jurdico da explorao de atividades de titularidade estatal como energia, telecomunicaes, saneamento, transporte etc. Entretanto, ao longo do tempo esse conceito veio se modificando e se tornando problemtico, especialmente porque, tendo sido usado para englobar os mais diferentes servios, seu contedo jamais foi suficiente para dar conta dos problemas e das caractersticas particulares de cada um deles. Atualmente, cada servio estatal tem um universo jurdico com peculiaridades muito prprias, sendo invivel explicar tudo globalmente. Sob outro enfoque, Grau (2003) afirma que servio pblico um tipo de atividade econmica. A atividade econmica, como gnero, compreende duas espcies: o servio pblico e a atividade econmica em sentido estrito. Para o autor (2003, p. 98), a distino
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entre servio pblico e atividade econmica em sentido estrito funo das relaes entre as foras sociais:
Pretende o capital reservar para sua explorao, como atividade econmica em sentido estrito, todas as matrias que possam ser, imediata ou potencialmente, objeto de profcua especulao lucrativa. J o trabalho aspira atribua-se ao Estado, para que este as desenvolva no de modo especulativo, o maior nmero possvel de atividades econmicas (em sentido amplo). a partir deste confronto do estado em que tal confronto se encontrar, em determinado momento histrico - que se ampliaro ou reduziro, correspectivamente, os mbitos das atividades econmicas em sentido estrito e dos servios pblicos.

Para o autor, a simples atribuio de competncia ao Estado para prestar determinado servio no suficiente para definir essa prestao como servio pblico. Quando o estado atua no campo da atividade econmica em sentido estrito, como por razes de segurana nacional que justificam a previso constitucional de atuao do Estado, no h servio pblico. Em razo disso, a afirmao isolada de que o texto constitucional eleva determinadas parcelas de atividade econmica em sentido amplo categoria de servio pblico equvoca. O texto constitucional aborda as atividades econmicas em sentido estrito (chamada de interveno quando exercida pelo Estado) nos arts. 170 e 173 e os servios pblicos no art. 175. Conforme Bandeira de Mello (2003, pp. 633-634), ainda que dadas atividades econmicas exijam autorizao do Estado (destinada ao exerccio do poder de polcia administrativa), Por no se tratar de atividades assumidas pelo Estado como prprias, pertencentes ao seu campo especfico, evidente que, por definio, no so servios pblicos. As atividades econmicas em sentido estrito, diz o autor (p. 150), embora de titularidade do setor privado, podem ser prestadas pelo Estado - em razo de segurana nacional ou de interesse coletivo (art.173 da CF), ou em casos determinados pela prpria Constituio, mas no so casos de servio pblico. A atuao do Estado no campo privado est prevista no art. 177 da CF (monoplio do petrleo e do gs natural) e no inciso XXIII do art. 21 (instalaes nucleares). Para Bandeira de Mello, a mera atribuio de determinada competncia atinente prestao de servios ao Estado no suficiente para definir esta prestao como servio pblico. Nesses casos, deve-se verificar se a atribuio constitucional do exerccio de determinada competncia ao Estado atende a imposies dos interesses do trabalho, no seu confronto com os interesses do capital, ou se, pelo contrrio, outras razes determinaram a atribuio desse exerccio pelo Estado. O que caracteriza determinada parcela da atividade econmica em sentido amplo como servio pblico a sua vinculao ao interesse social. Portanto, conclui Bandeira de Mello (p. 153), ao exercer atividade econmica em sentido estrito para atender ao interesse social (por razes de segurana nacional ou para atender a interesse coletivo), o Estado desenvolve servio pblico. A Constituio Federal (Brasil, 1988), no seu art. 175, dispe que incumbe ao Poder Pblico a prestao de servios pblicos, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso.

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Os servios de competncia da Unio esto estabelecidos no art. 21, quais sejam: incisos X (postal e correio areo); XI (telecomunicaes); XII (radiodifuso, energia eltrica, navegao area, aeroespacial, infra-estrutura aeroporturia, transporte ferrovirio e aquavirio entre portos brasileiros e fronteiras, ou que transponham limites de Estado ou Territrio, transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros, explorao de portos martimos, fluviais e lacustres); e XXIII (nucleares). O art. 25, 1, estabelece que compete aos estados a prestao de servios que no lhe sejam vedados pela Constituio (os de competncia da Unio e dos Municpios art. 30), e a explorao dos servios locais de gs canalizado. Esto estabelecidas, ainda, na Lei Maior, as competncias comuns Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios (art. 23), como cuidar da sade e assistncia pblicas, por exemplo. Grotti (2003, p. 89) afirma que, quando a Carta Magna estabelece que a prestao de um determinado servio compete a um ente federado, est dizendo que aquele um servio pblico. Segundo a autora, por estarem listadas no artigo 21 como competncia da Unio, somente podendo ser desempenhadas diretamente ou mediante autorizao, permisso ou concesso, estas atividades devem ser reconhecidas como servios pblicos, j que, onde no existe servio pblico prprio do Estado, no cabe falar em concesso e permisso como formas de prestao. Para Grotti (2003) a expressa referncia constitucional de alguma atividade como servio pblico elimina qualquer objeo que se pudesse fazer sua identificao como tal, alm de inviabilizar a sua supresso sem a correspondente reforma constitucional. Discorda Maral Justen Filho (2003, p. 44) que sustenta, alterando seu entendimento anterior [de que a Constituio Federal, ao discriminar competncias dos entes federados ou ao estabelecer atribuies ao Estado aludiu a certos servios como pblicos], que as atividades referidas no art. 21 da CF podero ou no ser qualificados como servios pblicos, de acordo com as circunstncias e segundo a estruturao necessria. Segundo o autor, existir servio pblico apenas quando as atividades envolverem a prestao de utilidades destinadas a satisfazer direta e imediatamente o princpio da dignidade da pessoa humana ou quando forem reputadas como instrumentos para satisfao de fins essenciais eleitos pela Repblica. O autor exemplifica o alegado com a alnea a, do inciso XII, do art. 21, na qual se impe que compete Unio explorar diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de radiodifuso sonora e de sons e imagens. Caso fosse aceito o entendimento de que todas as atividades listadas no art. 21 so servios pblicos, significaria que qualquer atividade de transmisso de som por meio de ondas de rdio seria um servio pblico, o que no ocorre. Justen Filho (2003, p. 45) salienta, ainda, que os incisos X, XI e XII do art. 21 referem-se competncia da Unio para outorgar concesso, permisso e autorizao para a prestao daqueles servios. Ocorre que a autorizao incompatvel com o servio pblico, no existe autorizao de servio pblico. Havendo servio pblico, no o caso de outorga de autorizao. Sendo outorgada autorizao, no haver servio pblico. Assim, as atividades descritas nos incisos X a XII do art. 21 configuraro, em alguns casos, servio pblico, mas h possibilidade de serem qualificadas como atividade econmica em sentido restrito. Essa uma viso essencialista do servio pblico, segundo a qual existe servio pblico por natureza. Esse posicionamento assemelha-se ao de Bandeira de Mello, quando

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afirma que o Estado s presta servio pblico ao exercer atividade econmica em sentido estrito quando essa prestao se destina a atender ao interesse social. Outra derivao que alguns autores trazem do texto constitucional a distino entre servios pblicos privativos e servios pblicos no privativos. Segundo Grau (2003, p. 105), nos primeiros a prestao privativa da Unio, do Estado ou do Municpio, ainda que a prestao possa ser realizada mediante concesso ou permisso, conforme estabelecido no art. 175 da Constituio Federal. J os servios pblicos no privativos podem ser prestados pelo setor privado independentemente de concesso ou permisso. Na viso de Grotti, os servios de seguridade social sade (art. 199, caput), previdncia social (art. 202) e assistncia social (art. 204) e os de ensino no sero servios pblicos quando desempenhados pelos particulares em contexto de explorao de atividade econmica, tendo em conta que a Lei Maior no limitou a prestao deles ao Estado ou a quem lhe faa as vezes. Grau (2003, pp. 105 e 106) discorda desse entendimento, afirmando ser errneo pensar que a mesma atividade caracteriza ou deixa de caracterizar servio pblico conforme esteja sendo empreendida pelo Estado ou pelo setor privado. Segundo o autor, h servio pblico mesmo nas hipteses de prestao dos servios de educao e sade pelo setor privado. Por isso mesmo que os arts. 209 e 199 declaram expressamente ser livres iniciativa privada a assistncia sade e o ensino. No se tratassem, sade e ensino, de servio pblico, razo no haveria para as afirmaes dos preceitos constitucionais. Bandeira de Mello (2003, pp. 627 - 629) separa, conforme caractersticas, os servios pblicos constantes da Constituio, em: a) servios de prestao obrigatria e exclusiva do Estado - servios que s podem ser prestados pelo prprio Estado, nunca por concesso, permisso ou autorizao (servio postal e correio areo nacional - art. 21, X). Isso se deve ao fato de que, nos incisos XI e XII, letras a a f, est estabelecido que a Unio poder explor-los diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso. J no inciso X, no foi dada essa prerrogativa; b) servios que o Estado tem obrigao de prestar e obrigao de conceder - so os servios de radiodifuso sonora (rdio) ou de sons e imagens (televiso), porque o art. 223 determina que seja observado o princpio da complementaridade dos sistemas privado, pblico e estatal; c) servios que o Estado tem obrigao de prestar, mas sem exclusividade - educao, sade, previdncia social, assistncia social, radiodifuso sonora e de sons e imagens; d) servios que o Estado no obrigado a prestar, mas, no prestando, ter de promover-lhes a prestao, mediante concesso ou permisso - todos os demais servios pblicos, especialmente os constantes no art. 21, XI, da Constituio. Conclui-se, portanto, que no h um consenso doutrinrio a respeito do conceito de servio pblico. Cada autor tem um ponto de vista sob o qual apresenta sua definio, que pode ser mais ou menos abrangente, mas todos concordam que o conceito varia de acordo com o momento histrico e com os interesses polticos e deve estar estabelecido no normativo vigente.

Diante de toda a discusso apresentada, embora no campo doutrinrio persista a polmica acerca do conceito de servio pblico, no mbito deste trabalho, tendo em vista o propsito de discutir a atuao do TCU como rgo fiscalizador da prestao destes servios, adota-se o conceito formalista, segundo o qual servio pblico aquele que a lei estabelecer como tal.

Os servios pblicos no mbito infraconstitucional Assumindo-se que alguns servios que devem ser prestados pelo Estado constam expressamente na Constituio, podem ser criados servios pblicos por lei ordinria? Para Justen Filho, a caracterizao de atividades como servio pblico faz-se pelo critrio da direta e imediata satisfao dignidade da pessoa humana e aos fins polticos fundamentais. Assim, algumas atividades, por guardarem intensa pertinncia a esses princpios, foram includas no texto constitucional, o que no significa dizer que todos os servios pblicos teriam sido referidos exaustivamente na Constituio. Sustenta o autor que (2003, p. 48)
no basta a vontade legislativa para criar um servio pblico. H um ncleo semntico, material, no conceito (constitucional) de servio pblico, que limita a vontade legislativa. [...] Excludos dois campos aquilo que obrigatoriamente servio pblico e aquilo que no pode ser servio pblico existe possibilidade de o legislador infraconstitucional determinar outras atividades como tal.
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Mesma posio assume Bandeira de Mello (2002, p. 631) para quem , de fato, o Estado que, por via legislativa, define uma atividade como servio pblico, desde que respeite os limites constitucionais. Estes limites referem-se s normas relativas ordem econmica, garantidoras da livre iniciativa. Entretanto, a Constituio no define claramente atividades econmicas, h de se entender que o constituinte se remeteu ao sentido comum da expresso, isto , ao prevalente ao lume dos padres de cultura de uma poca, das convices predominantes na Sociedade, por isso, no total a liberdade do legislador ordinrio, sob pena de ser retirado qualquer contedo de vontade da Carta Magna, tornando-a letra morta.
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No mesmo esteio segue Di Pietro (2002, p. 98):

o Estado, por meio da lei, que escolhe quais atividades que, em determinado momento, so consideradas servios pblicos; no direito brasileiro, a prpria Constituio faz essa indicao nos artigos 21, incisos X, XI, XII, XV e XXIII, e 25, 2, alterados, respectivamente, pelas Emendas Constitucionais 8 e 5, de 1995; isto exclui a possibilidade de distinguir, mediante critrios objetivos, o servio pblico da atividade privada, esta permanecer como tal enquanto o Estado no a assumir como prpria; (destaque do original).

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Para esses e vrios outros autores, possvel a criao de servio pblico por via legislativa. Entretanto, uma vez que no h na Carta Magna uma definio precisa do que seja servio pblico, h de ser que respeitada a ordem econmica imposta na Lei Maior. Grau defende posio diversa, ao declarar que a funo de conformao da prpria noo de servio pblico cumprida pela Constituio como um todo. Na viso do autor (GRAU, 2003, p. 117, apud DUGUIT), a idia de servio pblico h de ser construda sobre as idias de coeso e de interdependncia social. Servio pblico atividade explcita ou supostamente definida pela Constituio como indispensvel, em determinado momento histrico, realizao e ao desenvolvimento da coeso e da interdependncia social. Assim, para Grau (2003, p. 105), a caracterizao de servio pblico depende indispensavelmente da interpretao sistemtica da Constituio de forma que
a aluso a atividades econmicas que no podem ser servio pblico (atividade econmica em sentido estrito) evidencia a impossibilidade de o legislador, discricionariamente, qualificar qualquer parcela da atividade econmica em sentido amplo como servio pblico.

Fernando Herren Aguillar (1999, pp. 131-133) apresenta uma terceira posio. Segundo ele, uma vez que da Constituio no se pode extrair um conceito de servio pblico que permitisse ao legislador transformar atividades econmicas em sentido estrito em servios pblicos, quando atendessem a imperativos de segurana nacional ou a relevante interesse coletivo (art. 173), a criao de novos servios pblicos, alm daqueles j estabelecidos na Constituio, s poderia ser feita por Emenda Constitucional.
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Conforme resume Grotti (2003, p. 105), para os formalistas, os limites a serem impostos ao legislador infraconstitucional para a caracterizao de um servio como pblico decorrem do regime normativo, enquanto que para os essencialistas esse limite encontra-se na fora atribuda a uma qualidade da prpria atividade: sua natureza j indicaria que o servio pblico. A autora, numa viso formalista, lembra (2003, apud GASPARIN, p. 264), que o servio criado por via legislativa deve estar dentro das competncias da pessoa jurdica instituidora e no pode ser atividade econmica tida como prpria dos particulares (art. 173 da CF). No que se refere indagao formulada inicialmente acerca da possibilidade de criao de servio pblico por lei, no h o que se poderia chamar de consenso. Adota-se, neste trabalho, a posio de que, no tendo a Carta Magna apresentado uma definio de servio pblico, o fato de alguns servios estarem citados na Constituio no significa dizer que todos os servios pblicos teriam sido referidos exaustivamente no seu texto. Portanto, entende-se legtima a criao de servios pblicos por lei ordinria, desde que o servio criado seja da competncia da pessoa jurdica instituidora e que respeite a ordem econmica estabelecida na CF, isto , no seja atividade econmica prpria dos particulares, como as estabelecidas no art. 173 da Constituio Federal.

CONCESSO DE SERVIO PBLICO Neste captulo, primeiramente, ser apresentado o conceito de concesso de servio pblico. De posse do conceito, ser discutido o que diferencia a concesso de servio pblico da concesso de obra pblica e de bem pblico. Essa discusso relevante para

caracterizar o instituto da concesso de rodovias federais, estudado na segunda parte deste captulo. Por fim, ser discutida a concesso de rodovias federais delegadas a entes federados, a forma como se d a delegao e a legislao aplicvel ao instituto.

O Conceito de Concesso de Servio Pblico A possibilidade de concesso de servios pblicos est prevista no caput do art. 175 da Carta Magna (BRASIL, 1988) que determina incumbir ao Poder Pblico, na forma da lei, a prestao de servios pblicos, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso. Di Pietro (2001, p. 264) conceitua:
Concesso de servio pblico o contrato pelo qual a Administrao Pblica delega a outrem a execuo de um servio pblico, para que o execute em seu prprio nome, por sua conta e risco, assegurando-lhe a remunerao mediante tarifa paga pelo usurio ou outra forma de remunerao decorrente da explorao do servio.

Frisa a autora que a execuo do servio de responsabilidade do concessionrio, que o faz em seu prprio nome e por sua conta e risco. Entretanto, isso no exime o poder pblico da sua obrigao de prestar os servios, ou seja, a titularidade permanece sendo do poder pblico, como previsto na Constituio Federal. Bandeira de Mello (2001, p. 622) oferece um conceito mais amplo de concesso de servio pblico:
Concesso de servio pblico o instrumento atravs do qual o Estado atribui o exerccio de um servio pblico a algum que aceita prest-lo em nome prprio, por sua conta e risco, nas condies fixadas e alterveis unilateralmente pelo Poder Pblico, mas sob garantia contratual de um equilbrio econmicofinanceiro, remunerando-se pela prpria explorao do servio, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usurios do servio. (destaques do original)

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entendimento pacfico que, na concesso de servio pblico, a titularidade do Estado, a execuo do servio deve ser exercida por conta e risco do concessionrio e remunerada por tarifa paga pelo usurio.
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Ao dispor sobre a evoluo do conceito de concesso, Pedro Gonalves (1999, p. 103, apud COLLAO) discorre a respeito da definio clssica de concesso:
Mais do que por em prtica um modelo de gesto de um servio pblico, a concesso de servios pblicos comeou por ser essencialmente um expediente de natureza financeira, um modo de instalao de infra-estruturas pblicas custa de dinheiros privados.

Gonalves argumenta que a concesso um produto do Estado Liberal que abre a porta ao Estado Social, dando ao Poder Pblico a possibilidade de se comprometer com fins sociais, dispensando-o, contudo, de fazer os investimentos que a prossecuo desses fins acarreta.

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Mais adiante, o autor afirma, a respeito da definio que vigorou at o incio do sculo XX, que a tcnica concessria: um instrumento a que recorrem entidades pblicas, responde a exigncias de natureza essencialmente econmico-financeira e pressupe uma cooperao ou colaborao entre os sectores pblico e privado. Apesar de lembrar que na atualidade o conceito de concesso tenha se distanciado do conceito clssico, Gonalves (1999, p. 126) afirma que
Embora em certa fase, tenha deixado de ser atribuda apenas a pessoas de direito privado, os exemplos mais recentes de concesso de servios pblicos recuperam em grande medida uma das caractersticas da definio clssica, a de se tratar de um negcio que pe em prtica um princpio de colaborao entre os setores pblico e privado. [...] O concessionrio , aqui, uma pessoa substancialmente privada, de carter empresarial, que procura, atravs da concesso, satisfazer um interesse pessoal (lucro), embora exera uma atividade vinculada ao interesse pblico. justamente essa divergncia entre as motivaes do concessionrio e os interesses a que sua atuao deve servir que est, em grande medida, na origem da especificidade da relao de concesso, atravs da qual se dever obter uma compatibilizao ou um justo equilbrio entre os interesses divergentes implicados no fenmeno concessrio.

A esse respeito Di Pietro (2002, p. 55) assevera:

A descentralizao por colaborao feita por contrato (concesso de servio pblico) ou por ato administrativo unilateral (permisso ou autorizao de servio pblico), pelo qual se atribui a uma pessoa de direito privado a execuo de servio pblico, conservando o poder concedente sua titularidade. Isto lhe permite dispor do servio de acordo com o interesse pblico, envolvendo a possibilidade
de alterar unilateralmente as condies de sua execuo e de retom-la antes do prazo estabelecido;

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[...] A Constituio indicou, com preciso, a forma pela qual admite a descentralizao, precisamente porque os institutos escolhidos (concesso e permisso) no retiram do poder pblico a titularidade do servio e permitem um controle maior sobre o ente descentralizado e a imediata retomada do servio pblico quando sua execuo pelo particular se revelar contrria ao interesse pblico. (destacou-se)

Os autores no apresentam grandes divergncias ao conceituar concesso de servio pblico. Todos acentuam que: a) a titularidade do servio permanece com o Estado, a quem cabe defender o interesse pblico, com a possibilidade de alterar unilateralmente o contrato; b) a prestao do servio pelo particular d-se por sua conta e risco, a quem assegurada uma remunerao justa e o equilbrio econmico-financeiro. Concesso de servio pblico, de obra pblica e de uso de bem pblico.

Um primeiro comentrio que pode ser feito a respeito dos trs tipos de concesso diz respeito legislao aplicvel a eles. O regime de concesso de servio pblico, precedido ou no de obra pblica (e de obra pblica, como ser visto posteriormente), est estabelecido na Lei n 8.987/1995, enquanto que concesso de uso de bem pblico aplicam-se os dispositivos da Lei n 8.666/1993 e de outras leis especficas. A Lei n 8.987/1995 no se refere concesso de obra pblica como uma figura independente, vinculando a obra a uma prestao de servio pblico. Para alguns autores a concesso de obra pblica um mero assessrio da concesso de servio pblico. Ao contrrio, Pedro Gonalves e Di Pietro defendem que a concesso de obra uma figura autnoma. A autora define (2001, p. 275):
Concesso de obra pblica o contrato administrativo pelo qual o Poder Pblico transfere a outrem a execuo de uma obra pblica, para que a execute por sua conta e risco, mediante remunerao paga pelos beneficirios da obra ou obtida em decorrncia da explorao dos servios ou utilidades que a obra proporciona.

Gonalves afirma que na concesso de obras o que est em causa a construo e explorao da obra, o concessionrio no presta um servio aos utentes, limita-se lhes facultar, contra o pagamento de uma taxa, a utilizao da obra que ele prprio construiu. Em concluso, o autor esclarece (1999, p. 153):
A concesso de servios pblicos, em que o concessionrio assume a obrigao de executar obras, e a concesso de obras pblicas so figuras concessrias distintas trata-se de uma distino que no tem um interesse meramente terico, visto que h regimes legais que se aplicam apenas a uma daquelas figuras [...]

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Entretanto, o autor conclui (1999, p. 155):

Por isso mesmo, no nos parece rigoroso distinguir a concesso de servios pblicos de outras figuras (v.g., da concesso de obras pblicas) de acordo com o critrio de que as obras tm, nesse caso, um valor marginal no contexto econmico do contrato (apud PISCITELLI, 1955, p. 245) ou meramente instrumental em relao gesto do servio (apud FRACCHIA, 1995, p. 205). Mesmo que no seja esse o caso, e que as obras sejam a causa determinante do negcio (e portanto no apenas um aspecto marginal ou secundrio do contrato), desde que ele tenha (tambm) por objeto a gesto do servio pblico, dever ser qualificado como contrato de concesso de servios pblicos e o contratante da Administrao como concessionrio de servio pblico.

Para Justen Filho (2003, p. 100), as duas hipteses de concesso admitem uniformizao de seu regime jurdico bsico, uma vez que, em todos os casos, a finalidade jurdica e a situao das partes so similares. Atribuem-se certos encargos a um particular, o qual arcar com investimentos destinados a propiciar a satisfao de interesses coletivos. Embora as hipteses de concesso tenham diferena terica entre si, a Lei n 8.987/1995

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deu a ambos, concesso de servio pblico e de obra pblica, o tratamento de concesso de servio pblico. A Lei de Concesses (BRASIL, 1995a) rege os dois institutos, assim:
Art. 2 Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: [...] II - concesso de servio pblico: a delegao de sua prestao, feita pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; III - concesso de servio pblico precedida da execuo de obra pblica: a construo, total ou parcial, conservao, reforma, ampliao ou melhoramento de quaisquer obras de interesse pblico, delegada pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realizao, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionria seja remunerado e amortizado mediante a explorao do servio ou da obra por prazo determinado; [...]

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Na opinio de Justen Filho, no houve vcio no art. 2, inciso III, da Lei n 8.987/1995, que disciplinou de modo amplo a matria, evitando inclusive disputas sobre a extenso dos conceitos de servio e obra.. Para o autor, a Lei reconhece que atividades materiais de construo, conservao, reforma etc. caracterizam-se como obra, quando alude a concesso de servio precedida de obra, mas na parte final do art. 2, inciso III, fica claro que a explorao tanto pode ser de obra propriamente dita como tambm de servios pblicos com ela relacionados (mediante a explorao do servio ou da obra [...]). Portanto, a Lei n 8.987 disciplinou concesso de servio e concesso de obra, ainda que aludindo apenas a servio pblico. Marcos Juruena Villela Souto da mesma opinio (2001, p. 363 apud BLANCHET 1995, p. 16):
A Lei n 8.987/95 no rege apenas as concesses de servio pblico, mas tambm as concesses de obra pblica. Diferem, as concesses de obra pblica e as de servio pblico, no apenas porque as primeiras so precedidas, obviamente, da existncia de uma obra (ou de sua execuo, como impropriamente consta no texto legal), mas igualmente porque na concesso de obra pblica o concessionrio poder explorar economicamente a obra ainda que esta atividade no configure propriamente um servio pblico como tal qualificado em lei.

Discorda Bandeira de Mello (2004, p. 659), para quem o art. 2 da referida lei apresenta conceitos imprprios:
sob tal designao normativa esto impropriamente compreendidas ora uma concesso de servio pblico, ora uma concesso de obra pblica, conforme se

trate de delegao1 para explorar servio ou delegao para explorar obra, objetos perfeitamente distintos e discernveis [...] (destaques do original)

Apesar de toda a polmica acerca dos conceitos apresentados na Lei de Concesses, h consenso de que tanto as outorgas de concesso de servio pblico como as de concesso de obra pblica, ainda que no estabelecida expressamente, so regidas por esta Lei. J a concesso de uso de bem pblico regida pela Lei n 8.666/1993 e/ou outras leis especficas, como, por exemplo, no caso das concesses de uso de aproveitamento hidreltrico, cujas licitaes para outorga obedecem, alm da Lei Geral de Licitaes, as Leis nos 9.427/1996, 9.648/1998 (especficas sobre energia eltrica) e 9.074/1995. Para Floriano Marques Neto (2001) a chave para a distino entre concesso de servio pblico e de uso de bem pblico est na utilidade pblica especfica predominante explorada no mbito da concesso. Se o objeto da concesso uma atividade humana, definida em lei como de relevncia tal que o Poder Pblico assume o nus de garantir sua disponibilidade contnua e universal coletividade, temos a concesso de um servio pblico. Se, por outro lado, o bem de domnio do Poder Pblico disponibilizado que d margem econmica explorao concedida, trata-se de concesso de bem pblico. Di Pietro (2001) e Odete Medauar (2001) acentuam a caracterstica de uso privativo da concesso de uso de bem pblico, na qual a Administrao Pblica faculta ao particular a utilizao privativa de bem pblico, para que a exera conforme a sua destinao, como o caso de boxes em mercados municipais, dependncias de aeroportos, de portos, de estaes rodovirias, cantinas de escolas.
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Bandeira de Mello d destaque ao objetivo da concesso, ao distinguir concesso de servio pblico da concesso de bem pblico quando o objetivo do ato for o de ensejar uma explorao de atividade a ser prestada universalmente ao pblico em geral, mesmo que o concessionrio necessite usar um bem pblico, mas o objeto da concesso o servio a ser prestado. (destacou-se) Ensina o autor que (2004, pp. 659-660) a concesso de uso pressupe um bem pblico cuja utilizao ou explorao no se presta a satisfazer as necessidades do pblico em geral, mas a do prprio interessado ou de alguns singulares indivduos. O objeto da relao no , pois, a prestao do servio universalidade do pblico, mas pelo contrrio, ensejar um uso do prprio bem ou da explorao que este comporte (como sucede com os potenciais de energia hidroeltrica) para que o prprio concessionrio se sacie com o produto extrado em seu proveito ou para que o comercialize limitadamente com alguns interessados. (destacou-se) Na linha de Bandeira de Mello, entende-se que a concesso de uso de bem pbico difere dos demais institutos num ponto crucial que o interesse pblico na explorao do bem. Na concesso de servios e de obras pblicas, o interesse da coletividade, ou seja Poder Pblico concede um servio (ainda que por meio de um bem) ou uma obra, com o intuito de satisfazer necessidades do pblico em geral, que devem ser atendidas pelo Estado. J na concesso de uso de bem pblico, o Poder Pblico permite que o

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concessionrio faa uso de um bem pblico (ainda que tenha de obedecer destinao determinada pelo concedente), para satisfazer ao primordial interesse do particular explorador do bem, mesmo que o este possa ser utilizado pela coletividade.

Concesso de rodovias Alguns autores consideram a concesso de rodovias como concesso de obra pblica, outros entendem ser uma concesso de servio pblico. Marques Neto levantou uma terceira discusso acerca da concesso da explorao de rodovias, ao afirmar que se trata de concesso de bem pblico e no de servio pblico, como vem sendo outorgada. No entendimento de Marques Neto, no existe uma necessidade pblica a ser atendida pela produo de uma dada comodidade ou utilidade de fruio coletiva, que caracterizaria o servio pblico. As concessionrias de rodovias no prestam servio pblico propriamente, mas realizam servios necessrios plena utilizao do bem pelos demais administrados. Essas atividades de conservao e manuteno do bem, apoio ao usurio etc., realizadas pelo particular, no so nucleares. O autor sustenta em sua anlise (2001, p. 250):
Em suma, explorao de rodovia no servio pblico coisssima nenhuma. A Atividade de explorao nenhuma relevncia coletiva tem. A explorao da rodovia, enquanto tal, interessa apenas ao particular e a contrapartida que o concessionrio tem por conservar, ampliar, manter e gerir a coisa pblica rodovia. Se entendermos, como de fato entendo, que o substrato material necessrio caracterizao do servio pblico deve ser uma necessidade pblica a ser atendida pela produo de uma dada comodidade ou utilidade de fruio coletiva, temse que a explorao (enquanto atividade) em si no possui relevncia coletiva, interessando primordialmente ao particular. No pode caracterizar, assim, servio pblico.

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Em que pese o posicionamento do autor, discorda-se, principalmente, da viso de que a atividade em si no tenha relevncia coletiva. certo que a explorao de rodovias inclui as atividades de conservao, manuteno, apoio ao usurio e a prpria utilizao da via trafegvel, perfazendo um s negcio cuja finalidade precpua o trfego rodovirio, mas este sim de relevante interesse pblico e no do particular, que visa seu prprio lucro. Em justificativa Emenda Constitucional n 7, de 6 de agosto de 1995, que altera o art. 178 da Constituio Federal e dispe sobre a adoo de Medidas Provisrias, o Deputado Bernardo de Souza assevera que o princpio da modicidade das tarifas tem profundo significado social, diante da pobreza. As tarifas devem estabelecer taxas moderadas, to prximas quanto possvel do custo do servio, que beneficiem a massa da populao, satisfazendo interesses gerais e no convenincias dos concessionrios. (destacou-se)

Ainda que o mencionado art. 178 da Carta Magna no disponha sobre rodovias, mas sobre transporte areo, aqutico e terrestre, a apreciao do Deputado totalmente pertinente, quando se trata de tarifas pblicas em geral, como, por exemplo, o pedgio. Deve ser lembrado que a satisfao do interesse geral no se resume satisfao do usurio de determinada rodovia (a quem certamente interessaria que no existisse pedgio. O interesse geral passa, sem dvida, pela garantia do lucro da concessionria (garantia do equilbrio econmico-financeiro do contrato), de quem exigido investimento na infra-estrutura pblica. O Poder Pblico, visando satisfazer ao interesse geral, deve atentar para as necessidades de todos os atores envolvidos em cada setor. notrio que as condies das rodovias brasileiras so de extrema importncia para o desenvolvimento do Pas. As condies das rodovias exercem grande influncia sobre o desempenho dos servios de transporte terrestre de carga e de passageiros, por exemplo, influenciando assim toda a coletividade, ainda que determinados indivduos no faam uso da rodovia. O governo, h bastante tempo, tem feito tentativas com vistas a solucionar a questo do investimento na infra-estrutura rodoviria. J em 1995, em auditoria operacional realizada no mbito do sistema de transporte areo, aqutico e terrestre brasileiro, ao verificar a deteriorao do sistema virio por excesso de carga transportada, o TCU, mediante a Deciso n 595/1996-Plenrio (TC 014.694/95-6), ressaltou:
O Governo Federal, ante a reduo dos investimentos no sistema rodovirio aps a promulgao da Constituio Federal de 1988, vendo malograr vrias tentativas de financiamento do setor, como o Selo-Pedgio, o Imposto sobre Importao de Petrleo e a cobrana de pedgio por ele diretamente efetivada, em 1992 passou a implementar o Programa de Descentralizao Rodoviria e o Programa de Concesso de Rodovias Federais - PROCOFE, buscando a parceria dos governos estaduais e da iniciativa privada, e como medida complementar, encaminhou ao Congresso Nacional projeto de emenda Constituio para recriao do Fundo Rodovirio Nacional.

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Assim, no se pode dizer que o interesse no trfego rodovirio seja do particular. O interesse da concessionria , sem dvida, manter a rodovia em condies atrativas para garantir seu fluxo de trfego e, assim, seu lucro, mas em que termos? Obviamente nos

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Destaca-se, ainda, a importncia do transporte rodovirio de carga que depende fundamentalmente das rodovias para o escoamento dos produtos brasileiros. Em reportagem publicada na Gazeta Mercantil, em 2 de junho de 2004, o Sr. Paulo Fernandes Fleury, Diretor do Centro de Estudos e Logstica da Coppead da Universidade Federal do Rio de Janeiro (escola de ps-graduao em negcios da Universidade Federal do Rio de Janeiro), afirmou que o transporte rodovirio de carga no Brasil participa com cerca de 61% do total de carga transportada. O Diretor afirma que uma pesquisa realizada pela Coppead mostra que a alta dependncia do modal rodovirio contribui para que a produtividade do transporte no Brasil seja equivalente a 22% da produtividade dos Estados Unidos.

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termos em que se minimizem seus custos e se maximize seu lucro, como caracterstico da iniciativa privada. Ao revs, para satisfazer o interesse coletivo, ao estabelecer as condies de explorao das rodovias federais, o poder pblico deve zelar pela manuteno dos nveis de qualidade da infra-estrutura (que ao final do contrato ser revertida ao poder pblico), de segurana e eficincia, observando o princpio da modicidade de tarifas. Todos estes preceitos esto dispostos na Lei n 8.987/1995, que rege as concesses de servios pblicos. Bandeira de Mello assevera sobre o exerccio de atividade pblica pelos particulares nas concesses, afirma (2004, p. 661): O Estado mantm, por isso mesmo, sempre e permanentemente, total disponibilidade sobre o servio concedido. Da se segue que o concessionrio o desempenhar se, quando, como e enquanto conveniente ao interesse pblico. (destaques do original). Marques Neto (2001, p. 251), em nota de rodap, chama ateno para outro ponto que merece destaque sobre o instituto de concesso de uso de bem pblico:
Note-se aqui que a concesso de uso de bem pblico implica, sempre, privilgio a um particular, mas sem a exclusividade na utilizao do bem. O carter privativo do uso, elemento caracterizador da concesso de bem, no deve ser entendido portanto como sinnimo de exclusividade.

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O autor lembra que se o Poder Pblico concede o uso de um ginsio esportivo ou de um parque, apenas a concessionria poder explorar comercialmente o bem, mas qualquer um do povo poder adentrar ao bem concedido, pagando preo ou no. Vale lembrar que, em concesses desse tipo (ginsio ou parque), embora o bem pblico esteja sendo concedido sem exclusividade de uso pelo particular, no se pode antever interesse pblico que enseje a disponibilizao e a universalizao do bem em questo (ou qualquer servio relacionado a ele para uso de toda a coletividade. Embora esses bens pblicos possam ser utilizados por quem quiser, e puder (caso haja cobrana de tarifa), no h exigncia constitucional ou infraconstitucional para que o poder pblico os disponibilize e universalize populao em geral. Bem diferente o caso das rodovias, uma vez que o uso do bem pblico propriamente dito e de todos os servios relacionados sua operao, de crucial interesse da populao em geral e deve ser colocado disposio da coletividade pelo poder pblico. Portanto, verifica-se que, tambm do ponto de vista da exclusividade de uso, apresentado anteriormente, o instituto da concesso de uso de bem pblico no se coaduna com a concesso de rodovias. Bandeira de Melo, ao distinguir concesso de servio pblico de concesso de uso de bem pblico, acentua o beneficirio da concesso, ou seja, a quem se destina o proveito captado, a utilidade extrada. A distino mostra-se clara quando o poder pblico confere ao concessionrio o uso extravel do bem pblico, que o prprio interessado explorar para si, normalmente, em carter exclusivo, como ocorre quando o poder pblico outorga a explorao de potencial hidrulico para fins de produzir energia eltrica exclusivamente para alimentar a prpria indstria (2004, p. 660):

O bem oferecido ao concessionrio o como base geradora de um bem de consumo seu, ao passo que na concesso de servio pblico quando pressuposta a utilizao de um bem pblico este aparece como um bem de produo, ou seja, enquanto condio necessria para instrument-lo prestao coletividade daquele servio concedido. Outras vezes, todavia, a concesso de uso de bem pblico outorgada para que o concessionrio comercialize o resultado de sua explorao (e no para que esgote consigo mesmo a utilidade material dela resultante), fazendo-o, contudo,
sem o carter de oferta ao pblico efetuada com a universalidade caracterstica da concesso de servio pblico. (destaques do original)

Justen Filho (2003), por seu turno, assevera que a construo de rodovias e obras assemelhadas, em que h o dever de atividades complementares posteriores, atinentes manuteno das obras e bens pblicos, assim como de prestao de servios aos usurios denominada de concesso de obra pblica. O autor argumenta que at o advento da Lei de Concesses era pacfico que obra e servio no se confundiam. Contratar a execuo de uma ponte nunca foi considerado como contrato de servio, nem mesmo de engenharia. A diferena era claramente estabelecida, inclusive no campo especfico de conservao de rodovias. A jurisprudncia reputava que conservao de rodovia era obra no servio. Tanto que, para fins tributrios, era inconstitucional instituio de taxa de servio, sendo vivel apenas a contribuio de melhoria (vinculada constitucionalmente realizao de obra pblica). (JUSTEN FILHO, 2003). Para Justen Filho (2003, p. 100), embora a lei tenha agrupado vrias hipteses de concesso, em todos os casos, a finalidade jurdica e a situao das partes so similares.
Atribuem-se certos encargos a um particular, o qual arcar com investimentos destinados a propiciar a satisfao de interesses coletivos. A remunerao a esse particular no se far mediante pagamento realizado diretamente por recursos sados dos cofres pblicos, mas por meio de tarifas arrecadadas dos usurios do servio ou da obra. Mesmo quando se tratar da execuo de obra pblica, a forma de remunerao do particular residir na explorao do bem. Atribuise ao particular a faculdade de gesto do bem pblico por ser essa a forma para assegurar a ele a obteno dos proveitos econmicos por meio dos quais amortizar os investimentos realizados e obter seu lucro.
Regulao de servios pblicos e controle externo 175

Souto assume a mesma posio quando afirma (2001) que na concesso de obra pblica o concessionrio pode explorar economicamente a obra, ainda que esta atividade no configure propriamente um servio pblico como tal qualificado em lei. Saindo um pouco da concepo doutrinria, Marques Neto afirma, ao defender que concesso de rodovias concesso de uso de bem pblico, que (2001, p. 249/250):
Em nenhum texto legal vemos prevista a existncia de tal servio pblico, bem entendido aqui como atividade material fruvel diretamente pelos particulares.

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Na Constituio Federal no colhemos previso da existncia de um servio pblico de explorao rodoviria. [...]. No prisma infraconstitucional tambm colhemos disposies a reforar nosso entendimento. A Lei federal n 9.472/95 [provavelmente refere-se Lei n 9.074/1995] prev a possibilidade de explorao no regime de concesso de vias federais e no de servios pblicos afetos a rodovias federais. Ou seja, a explorao autorizada pela lei do bem (vias federais) e no de qualquer atividade (servio) afeta a elas.

Para o autor, a Lei Complementar n 100/1999, que inclui a explorao de rodovias no rol de servios passvel de tributao de ISS, no tem o condo de transformar concesso de bem em concesso de servio pblico. A citada Lei Complementar dispe em seu art. 3 (BRASIL, 1999):
Art. 3o A Lista de servios anexa ao Decreto-Lei n 406, de 31 de dezembro de 1968, com a redao dada pela Lei Complementar n 56, de 15 de dezembro de 1987, passa a vigorar acrescida do seguinte item: 101 explorao de rodovia mediante cobrana de preo dos usurios, envolvendo execuo de servios de conservao, manuteno, melhoramentos para adequao de capacidade e segurana de trnsito, operao, monitorao, assistncia aos usurios e outros definidos em contratos, atos de concesso ou de permisso ou em normas oficiais.
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Outro dispositivo legal que se refere explorao de rodovias como servio pblico a Lei n 9.074/1995, que dispe em seu art. 1 (BRASIL, 1995b):
Art. 1 Sujeitam-se ao regime de concesso ou, quando couber, de permisso, nos termos da Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, os seguintes servios e obras pblicas de competncia da Unio: [...] IV vias federais, precedidas ou no da execuo de obra pblica; (destacou-se)

Ora, se o caput do art 1 dispe, to-somente, sobre servios e obras pblicas (ou seja, no h possibilidade de os incisos seguintes referirem-se a bens ou qualquer outro objeto que no servios ou obras) e o inciso IV, do mesmo artigo, menciona vias federais, precedidas ou no de obras pblicas, ento, foroso concluir que vias federais so consideradas servios pblicos pela Lei n 9.074/1995. Ao discorrer sobre a possibilidade de criao de servio pblico por via legislativa, adotou-se o seguinte posicionamento: no tendo a Carta Magna apresentado uma definio de servio pblico, o fato de alguns servios estarem citados na Constituio no significa dizer que todos os servios pblicos teriam sido referidos exaustivamente no seu texto, o que legitima a criao de servios pblicos por lei ordinria, desde que o servio criado seja da competncia da pessoa jurdica instituidora e no seja atividade econmica prpria dos particulares, como as estabelecidas no art. 173 da CF.

Entende-se, por conseguinte, que tanto a Lei n 9.074/1995 quanto a Lei Complementar n 100/1999, legitimamente, caracterizaram a operao de rodovias como servio pblico. A Lei n 9.074/1995 aplicou, ainda, concesso de explorao de rodovias o regime de concesso de servio pblico disposto na Lei n 8.987/1995 (que regulamenta o regime de concesso e permisso da prestao de servios pblicos previsto no art. 175 da Constituio Federal). Portanto, a concesso de explorao e administrao de vias pblicas ser tratada neste trabalho como concesso de servio pblico.

As concesses de rodovias federais delegadas e a Lei n 9.277/1996 A Lei n 9.277/1996 autoriza a Unio a delegar aos Municpios, aos Estados da Federao e ao Distrito Federal a administrao e explorao de rodovias e de portos federais. A delegao, intermediada pelo Ministrio dos Transportes, formalizada mediante convnio (art. 3) e autoriza a administrao e a explorao de trechos de rodovia, ou obras rodovirias federais, diretamente pelos entes federados ou mediante concesso, pelo prazo de at vinte e cinco anos, prorrogveis por igual perodo (art. 1). A cobrana de pedgio, ou outra forma de remunerao possvel que no contrarie a legislao federal, deve estar prevista em clusula especfica do convnio de delegao, como estabelece o 1 do art. 3 da referida Lei. No mbito infralegal, os procedimentos exigidos para a aprovao das delegaes de rodovias federais a unidades da federao esto definidos na Portaria n 368/1996 do Ministrio dos Transportes. Uma discusso acerca da constitucionalidade da Lei n 9.277/1996 foi levantada por Representao formulada pela Procuradoria junto ao TCU no TC n 004.992/98-9. Nos autos, o Procurador-Geral junto ao TCU questionou a delegao da administrao do Porto do Rio Grande ao Estado do Rio Grande do Sul, mediante convnio. Foi alegado pelo representante do Ministrio Pblico que o art. 21 do Texto Constitucional foi exaustivo ao enumerar as formas de explorao indireta dos portos, somente permitindo a autorizao, a concesso ou a permisso, assim (BRASIL, 1988):
Art. 21. Compete Unio: [...] XII - explorar, diretamente ou mediante autorizao concesso ou permisso:
Regulao de servios pblicos e controle externo

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[...] e) os portos martimos, fluviais e lacustres;

Alm disso, argumentou o Procurador, em decorrncia do art. 23 da CF, considerando que a explorao de portos uma atividade exclusiva da Unio, no seria cabvel convnio para a sua realizao, uma vez que a reunio de esforos s seria possvel se o objeto fosse de interesse e de competncia de ambos os convenentes. Por essa razo, concluiu o Parquet, a Lei n 9.277/1996 no estaria em conformidade com a Carta Magna. Essa posio no prosperou e a Representao foi considerada improcedente na

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Deciso n 292/99-TCU-Plenrio, em resumo, por conta do seguinte argumento, exarado no Voto Revisor do Ministro Ademar Paladini Guisi:
A Lei n 9.277, de 10.05.96, autorizou a Unio, por intermdio do Ministrio dos Transportes, a delegar, mediante convnio, aos Municpios, Estados da Federao e ao Distrito Federal, ou a consrcio entre eles, a administrao e explorao de rodovias e portos federais (arts. 1, 2 e 3). No h na referida Lei definio sobre o instituto da autorizao. De acordo com o art. 4 da mencionada Lei , poder o Municpio, o Estado ou o Distrito Federal explorar a via ou o porto diretamente ou atravs de concesso, nos termos das leis federais que regem as concesses e da Lei n 8.630, de 25 de fevereiro de 1993. O Decreto n 2.184, de 24 de maro de 1997, que regulamentou o art. 2 da Lei n 9.277/96, dispe que as clusulas essenciais do convnio de delegao sero aprovadas pelo Conselho Nacional de Desestatizao, que supervisionar o cumprimento das obrigaes assumidas. Como se v, quando a Lei n 9.277/96 foi editada a Constituio Federal no se referia expressamente como seria regulamentado o instituto administrativo da autorizao, o que veio a ocorrer com a Emenda Constitucional n 19/98, que, dando nova redao ao art. 241 da CF, definiu que o instituto seria disciplinado mediante lei. Com esse dispositivo, a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios foram autorizados a transferir, de acordo com lei especfica, a entes federados a gesto associada de servios pblicos, mediante consrcios e convnios. Verifica-se assim que o texto da Lei n 9.277/96 est coerente com o texto constitucional, sendo recepcionado pela Lei Maior.

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No caso da explorao de rodovias federais, no existe previso constitucional como servio pblico de competncia exclusiva da Unio, embora o bem rodovia federal pertena Unio. A competncia para explor-la, mediante concesso de servio pblico, foi estabelecida na Lei n 9.074/1995. No existe bice na Carta Magna que inviabilize a delegao de sua explorao a entes federados, mediante convnio. No se pode deixar de lembrar que a reforma administrativa deu nfase descentralizao, tendo o Decreto-Lei 200/1967 (BRASIL, 1967) estabelecido, em seu art. 10:
Art. 10. A execuo das atividades da Administrao Federal dever ser amplamente descentralizada. 1 A descentralizao ser posta em prtica em trs planos principais: [...] b) da Administrao Federal para a das unidades federadas, quando estejam devidamente aparelhadas e mediante convnio; [...]

Ademais, a exemplo do que foi argumentado no mbito da Deciso n 292/99TCU-Plenrio, a respeito da delegao da concesso de Portos a entes federados, entende-se que a Emenda Constitucional n 19/1998, dando nova redao ao artigo 241 da CF, permite a delegao pela Unio da explorao de rodovias federais, assim (BRASIL, 1988):

a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios disciplinaro por meio de lei os consrcios pblicos e os convnios de cooperao entre os entes federados, autorizando a gesto associada de servios pblicos, bem como a transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens essenciais continuidade dos servios transferidos.

Vale citar, aqui, a compreenso da professora Di Pietro sobre os convnios de cooperao entre entes federados. Para a autora (2002, p. 191), a possibilidade de cooperao entre entes da federao mediante convnio, mesmo antes da Emenda n 19, j era implcita na Constituio, em decorrncia do art. 23, para as competncias concorrentes. Contudo, a cooperao consta expressamente na Constituio sem especificar o tipo de objeto do ajuste, dependendo de lei a regulamentao a respeito das transferncias essenciais continuidade dos servios transferidos. A Lei n 9.277/1996 cuidou de estabelecer os critrios para a prestao do servio de explorao de vias federais pelos entes federados, submetendo essa explorao aos ditames da Lei n 8.987/1995, regulamentado, assim, as transferncias essenciais para a continuidade do servio. Dessa forma, entende-se que a delegao da prestao do servio de explorao de vias federais a entes federados, mediante convnio, na forma estabelecida na Lei n 9.277/1996, est de acordo com os preceitos constitucionais.

A REGULAO DAS CONCESSES DE RODOVIAS FEDERAIS DELEGADAS A ENTES FEDERADOS

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Neste captulo ser analisada a forma como os rgos reguladores tm exercido suas competncias no mbito das concesses de rodovias federais delegadas. Sero analisados os casos prticos e debatida a competncia dos rgos reguladores estaduais e nacional para regular em confronto com a legislao vigente. A primeira anlise diz respeito atuao das agncias reguladoras e a segunda aos demais rgos que exercem papel regulador nos processos de concesso de rodovias federais delegadas aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios.

O poder regulatrio De forma bastante ampla, regulao pode ser entendida como toda forma de interveno do Estado na economia. Baseado neste conceito, verifica-se que a funo reguladora do Estado sempre existiu. Antes da reforma administrativa, por exemplo, o Estado prestava servios e produzia bens, participando diretamente (ou atravs de sociedades de economia mista) das atividades econmicas. Esse modelo mostrou-se ineficiente, haja vista os altos gastos pblicos e a crise financeira, fazendo-se necessria a reviso do modelo. A mudana veio a partir da reforma administrativa, quando o Estado deixa de produzir bens e prestar servios, delegando essas funes iniciativa privada, mediante concesses e permisses. Nesse contexto mostra-se necessrio o fortalecimento da funo regulatria estatal. Leila Cuellar (2001, p. 54) distingue a regulao frente s atividades econmicas em sentido estrito daquela referente aos servios pblicos. Na primeira, em que h liberdade

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de iniciativa e de concorrncia, a regulao estatal circunscreve-se manuteno de regras de competio entre os particulares. Na segunda, em que h submisso ao regime jurdico de direito pblico, cabe ao Estado disciplinar integralmente a prestao do servio, ainda que seja prestado por particular, diz a autora. Nesse caso, a atuao dos particulares fica vinculada realizao do interesse pblico. Para Justen Filho (2002), o Estado Regulador caracteriza-se pela instituio de mecanismos jurdicos e materiais de acompanhamento da atividade privada, em que os agentes econmicos devem buscar os objetivos delimitados pelo Estado e comprovar a correo de sua conduta. A atuao dos particulares deve ser transparente perante os controles estatais e a comunidade. Para o autor, a regulao (2002, p. 40):
Um conjunto ordenado de polticas pblicas, que busca a realizao de valores econmicos e no econmicos, reputados como essenciais para determinados grupos ou para a coletividade em seu conjunto. Essas polticas envolvem a adoo de medidas de cunho legislativo e de natureza administrativa, destinadas a incentivar prticas privadas desejveis e a reprimir tendncias individuais e coletivas incompatveis com a realizao dos valores prezados. As polticas regulatrias envolvem inclusive a aplicao jurisdicional do Direito.

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Diante dessa nova forma de interveno do Estado na economia, no qual se fortalece a funo reguladora estatal em detrimento do modelo de Estado prestador de servios, so criadas as Agncias Reguladoras, com funes especficas, corpo tcnico especializado e independncia poltica, no intuito de desempenhar as funes demandadas pelo novo modelo.

As Agncias Reguladoras Neste novo contexto estatal, em que a diminuio do papel de prestador de servio do Estado demanda o fortalecimento da sua funo regulatria, foram criadas as agncias reguladoras. Com a nova concepo das competncias regulatrias, viu-se a necessidade de criao de rgos independentes e tcnicos para desempenh-las, sem a influncia direta dos agentes polticos. Para Leila Cullar (2001, p. 64, apud WALD e MORAES, p. 144):
Justificou a criao desses entes reguladores, entre outros motivos, a necessidade de dotar-se um rgo independente dos poderes para exercer o controle da execuo dos contratos de concesso e a fiscalizao dos servios e das concessionrias, editando normas regulamentares, reprimindo condutas abusivas e at resolvendo conflitos entre os agentes, envolvidos na prestao de determinado servio pblico.

As leis de criao das Agencias Reguladoras e as demais normas aplicveis a determinado setor vm definindo os respectivos marcos regulatrios e determinando as competncias dos entes reguladores. De modo geral, assinala Cullar (2001, p. 65, apud SUNDFELD 1998, p. 134) que compete s Agncias Reguladoras produzir normas jurdicas gerais e abstratas sobre

o desenvolvimento das atividades desempenhadas por particulares, atribuir ou suprimir aos particulares o direito de desempenhar essas atividades, dando-lhes autorizaes, concesses, permisses, licenas ou outras formas de atos, pelos quais os particulares so habilitados a desempenhar atividades, servios pblicos ou no. s Agncias compete, ainda, fiscalizar a prestao do servio, aplicar sanes e dirimir conflitos entre particulares. Assim, as Agncias Reguladoras possuem poder normativo, de outorga, de fiscalizao, sancionatrio e mediador no setor em que atuam.

A delegao do poder regulatrio A Constituio Federal no fez repartio de competncias federativas no que tange ao poder regulatrio, deixando para a legislao ordinria essa tarefa, ao estabelecer, em seu art. 174, que o Estado, como agente normativo e regulador, exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento. De acordo com Cullar (2001), em funo da repartio constitucional de competncias entre os entes da federao, decorre que a competncia para criar agncias deriva da titulartidade do servio pblico ou da competncia administrativa/legislativa. Assim, depreende-se que o poder regulatrio, igualmente, decorre da titularidade do servio pblico. No que se refere s vias federais, embora o bem pblico rodovia pertena Unio, a Constituio no fixou como competncia privativa da Unio a prestao do servio de operao das rodovias. A competncia da Unio para prestao do servio de explorao e administrao de vias federais somente foi estabelecida na Lei n 9.074/1995. Como j foi estudado em tpico anterior, a CF j permitia a delegao de servios pblicos como forma de cooperao entre entes da federao mediante convnio, mesmo antes da Emenda n 19, em decorrncia do art. 23, para as competncias concorrentes. Contudo, a cooperao que consta expressamente na Constituio no especifica o tipo de objeto do ajuste, dependendo de lei a regulamentao a respeito das transferncias essenciais continuidade dos servios transferidos. Assim, ficou entendido que a Lei n 9.277/1996 preencheu essa lacuna, legitimamente, no que se refere s vias federais, permitindo a delegao da prestao do servio pblico de explorao e administrao das rodovias federais a entes federados. Diante disso, tendo em vista o amparo constitucional para a delegao de prestao de servio de titularidade da Unio, e sendo o poder regulatrio decorrente da titularidade do servio, no se encontra bice constitucional para que os entes federados recebam, por lei, delegao para exercer regulao sobre servios que lhes foram delegados pela Unio. Ao estudar este tema, deve-se lembrar, mais uma vez, que a reforma administrativa deu nfase descentralizao, tendo o Decreto-Lei 200/1967 (BRASIL, 1967) estabelecido, em seu art. 10:
Art. 10. A execuo das atividades da Administrao Federal dever ser amplamente descentralizada.
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1 A descentralizao ser posta em prtica em trs planos principais: [...] b) da Administrao Federal para a das unidades federadas, quando estejam devidamente aparelhadas e mediante convnio; [...]

Deve-se destacar, todavia, que se regulao decorre da titularidade do servio e a prestao do mesmo pode ser delegada a entes federados, ento por analogia, a atividade regulatria tambm pode ser delegada a entes federados, mas a titularidade da regulao permanece com o rgo regulador federal, assim como a titularidade da prestao do servio permanece com a Unio. A respeito disso, as Leis de criao da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (Anvisa) e da Agncia Nacional de Energia Eltrica (Aneel) permitem a delegao de atividades regulatrias, mas sempre sob a gide das agncias nacionais. A Lei de criao da Anvisa assim estabelece (BRASIL, 1999b):
Art. 7 Compete Agncia proceder implementao e execuo do disposto nos incisos II a VII do art. 2 desta Lei, devendo: [...]
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1 A Agncia poder delegar aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios a execuo de atribuies que lhe so prprias, excetuadas as previstas nos incisos I, V, VIII, IX, XV, XVI, XVII, XVIII e XIX deste artigo. [...]

A Lei de criao da Aneel dispe em seu art. 20 (BRASIL, 1996b):

Art. 20. Sem prejuzo do disposto na alnea b do inciso XII do art. 21 e no inciso XI do art. 23 da Constituio Federal, a execuo das atividades complementares de regulao, controle e fiscalizao dos servios e instalaes de energia eltrica poder ser descentralizada pela Unio para os Estados e o Distrito Federal, mediante convnio de cooperao. 1 A descentralizao abranger os servios e instalaes de energia eltrica prestados e situados no territrio da respectiva unidade federativa, exceto: I - os de gerao de interesse do sistema eltrico interligado; II - os de transmisso integrante da rede bsica. 2 A delegao de que trata este Captulo ser conferida desde que o Distrito Federal ou o Estado interessado possua servios tcnicos e administrativos

competentes, devidamente organizados e aparelhados para execuo das respectivas atividades, conforme condies estabelecidas em regulamento. 3 A execuo, pelos Estados e Distrito Federal, das atividades delegadas ser permanentemente acompanhada e avaliada pela ANEEL, nos termos do respectivo convnio.

Observa-se, portanto, que na criao de algumas agncias reguladoras federais, j foi prevista a descentralizao da funo regulatria, sendo delegada, mediante convnio, a entes federados devidamente aparelhados para exercer a funo. A competncia da ANTT e a possibilidade de delegao de suas funes sero analisadas adiante.

A regulao e as rodovias federais delegadas a entes federados No estado do Rio Grande do Sul, Agncia Estadual de Regulao dos Servios Pblicos Delegados do Rio Grande do Sul (AGERGS) foi dada competncia para regular as concesses de rodovias federais, mediante a alnea c do pargrafo nico do art. 3 da Lei n 10.931/1997, assim (RIO GRANDE DO SUL, 1997):
Art. 3 Compete AGERGS, a regulao dos servios pblicos delegados prestados no Estado do Rio Grande do Sul e de sua competncia ou a ele delegados por outros entes federados, em decorrncia de norma legal ou regulamentar, disposio convenial ou contratual. Pargrafo nico a atividade reguladora da AGERGS ser exercida, em especial, nas seguintes reas: [...] c) rodovias; [...]

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No que diz respeito concesso do Plo Rodovirio de Pelotas, foi estabelecido um litgio judicial entre o Estado e a concessionria, razo pela qual o convnio foi denunciado pelo Rio Grande do Sul, retornando Unio a administrao das rodovias federais. Somente depois disso o respectivo contrato passou a ser administrado pela ANTT. No Estado do Paran, onde existem seis lotes de concesso, com contratos celebrados desde 1997 e onde so operados pelas concessionrias 1754 quilmetros de rodovias federais e 581,3 quilmetros de rodovias estaduais (BRASIL, 2001b), foi criada, mediante a Lei Complementar n 94, de 23/7/2002, a Agncia Reguladora de Servios Pblicos Delegados de Infra-Estrutura do Paran. O normativo define a competncia da Agncia para regular as concesses de rodovias federais delegadas, em seus arts. 1 e 2, nos seguintes termos PARAN, 2001):
Art. 1. Fica criada a AGNCIA REGULADORA DE SERVIOS PBLICOS DELEGADOS DE INFRA-ESTRUTURA DO PARAN, autarquia sob regime especial,

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com personalidade jurdica de direito pblico, com sede e foro na Capital do Estado, prazo de durao indeterminado e atuao em todo territrio do Estado do Paran, podendo estabelecer unidades regionais, vinculada ao Governador do Estado do Paran e oramentariamente Secretaria dos Transportes. [...] Art. 2. Para fins desta Lei, aplicam-se as seguintes definies: I - poder concedente: a Unio, o Estado do Paran ou os Municpios, em cuja competncia se encontre o servio pblico; II - entidade regulada: pessoa jurdica de direito pblico ou privado ou consrcio de empresas ao qual foi delegada a prestao de servio pblico, mediante procedimento prprio; III servio pblico delegado: aquele cuja prestao foi delegada pelo poder concedente, atravs de concesso, permisso, autorizao, convnio, contrato de gesto ou qualquer outra modalidade de transferncia de execuo de servio pblico, inclusive as decorrentes de normas legais ou regulamentares, atos administrativos ou disposies contratuais, abrangendo tambm sub-rogao, subcontratao e cesso contratual, as ltimas desde que devidamente autorizadas pelo poder concedente; IV instrumento de delegao: ato que transfere a delegao da realizao da prestao do servio pblico abrangendo as previstas no inciso III deste artigo;

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V- servios de INFRA-ESTRUTURA, que compreendem: a) rodovias concedidas; [...]

Todos os contratos de concesso celebrados no Estado do Paran j foram objeto de anlise no mbito do TCU. Tanto por meio de auditoria (TC n 006.319/2000-6) na Rodonorte, antes da criao da agncia, quanto por intermdio de denncia (TC n 020.763/2003-0) em funo de vrios litgios judiciais travados entre o Estado e as demais concessionrias. No Estado de Santa Catarina, embora tenha sido criada a Agncia Catarinense de Regulao e Controle (SC/ARCO), mediante a Lei Estadual n 11.355, de 18 de janeiro de 2000, no houve atuao do ente regulador, haja vista que as rodovias federais delegadas ao Estado, por meio dos Convnios nos 10 e 11/1998, nunca chegaram a ser concedidas porque o Tribunal de Contas do Estado (TCE/SC) anulou uma das licitaes (BR-280) e considerou irregular a outra (BR-470/SC). Em ambos os casos a Unio retomou a administrao das rodovias aps a denncia dos convnios (BRASIL, 2001), e ainda no fez novas concesses. Essa questo ser retomada no item que trata das competncias do TCU e dos TCEs para fiscalizar as concesses de rodovias federais delegadas. Na esfera federal, o setor de infra-estrutura rodoviria regulado pela Agncia Nacional de Transporte Terrestre (ANTT), criada pela Lei n 10.233/2001, que em seu art. 22, inciso V, estabelece fazer parte da esfera de atuao da ANTT a explorao de infra-estrutura rodoviria federal.

A ANTT no tem administrado os contratos de concesses rodovias federais delegadas aos estados, conforme se pode observar pelo histrico formulado pela Agncia em seu stio na internet (BRASIL, 2004a):
Aspectos Gerais do Programa de Concesses O Programa de Concesso de Rodovias Federais abrange 10.000 quilmetros de rodovias, desdobrado em concesses promovidas pelo Ministrio dos Transportes, pelos governos estaduais, mediante delegaes com base na Lei n 9.277/96, e pela Agncia Nacional de Transportes Terrestres (ANTT).

Composio do Programa As concesses administradas hoje, diretamente, pela ANTT so as seguintes:

Concesses atuais - constitudas de trechos de rodovias j concedidos iniciativa privada, numa extenso de 1.474,4 quilmetros. So seis concesses, das quais cinco foram contratadas pelo Ministrio dos Transportes, entre 1994 e 1997, e uma pelo Governo do Estado do Rio Grande do Sul, em 1998, esta, posteriormente, teve o Convnio de Delegao das Rodovias denunciado e o contrato sub-rogado Unio em 2000.

Conforme estudado no tpico anterior, entende-se que a funo de regular determinado setor pode ser delegada aos entes federados, mediante convnio, em decorrncia de o poder regulatrio ser derivado da prestao do servio, entretanto, a titularidade, nos casos de delegao, permanece na esfera federal, devendo ser acompanhada pela ANTT. A esse respeito, assevera Cullar (2001, p. 84):
O convnio de delegao dever decidir acerca da forma como ser exercida a competncia delegada. Mas se houver legislao local definindo as atribuies das agncias, os governos estadual e municipal no tm outra alternativa seno aquela de outorgar s agncias (que devero fazer parte do convnio) as competncias por si recebidas dos entes federais.

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Nesse sentido, a Lei Federal n 10.233/2001, que cria a Agncia Nacional de Transportes Terrestres, estabelece em seu art. 22, inciso V, a esfera de atuao da Agncia, como se v (BRASIL, 2001a):
Art. 22. Constituem a esfera de atuao da ANTT: [...]

Regulao de servios pblicos e controle externo

Deve-se lembrar, ainda, que antes da criao da ANTT, o Departamento Nacional de Estradas de Rodagem (DNER) (em extino), rgo que exercia funes regulatrias do setor de infra-estrutura federal, era o interveniente da Unio nos convnios de delegao de rodovias federais a Estados. A ANTT o rgo sucessor do DNER, portanto, deve assumir a funo de intervenincia nos contratos celebrados no mbito estadual. A Agncia no pode simplesmente deixar por total conta dos rgos estaduais a administrao dos contratos que envolvem a infra-estrutura federal, que ao final do contrato ou antes, caso haja denncia do convnio, sero sub-rogados pela Unio.

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V a explorao da infra-estrutura rodoviria federal; [...] Art. 24. Cabe ANTT, em sua esfera de atuao, como atribuies gerais: [...] III propor ao Ministrio dos Transportes os planos de outorgas, instrudos por estudos especficos de viabilidade tcnica e econmica, para explorao da infra-estrutura e a prestao de servios de transporte terrestre; IV elaborar e editar normas e regulamentos relativos explorao de vias e terminais, garantindo isonomia no seu acesso e uso, bem como prestao de servios de transporte, mantendo os itinerrios outorgados e fomentando a competio; V editar atos de outorga e de extino de direito de explorao de infraestrutura e de prestao de servios de transporte terrestre, celebrando e gerindo os respectivos contratos e demais instrumentos administrativos; VI reunir, sob sua administrao, os instrumentos de outorga para explorao de infra-estrutura e prestao de servios de transporte terrestre j celebrados antes da vigncia desta Lei, resguardando os direitos das partes e o equilbrio econmico-financeiro dos respectivos contratos;

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VII proceder reviso e ao reajuste de tarifas dos servios prestados, segundo as disposies contratuais, aps prvia comunicao ao Ministrio da Fazenda; [...] XVII - exercer, diretamente ou mediante convnio, as competncias expressas no inciso VIII do art. 21 da Lei n 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Cdigo de Trnsito Brasileiro, nas rodovias federais por ela administradas. (Includo pela Lei n 10.561, de 13.11.2002) Pargrafo nico. No exerccio de suas atribuies a ANTT poder:
I firmar convnios de cooperao tcnica e administrativa com rgos e entidades da Administrao Pblica Federal, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, tendo em vista a descentralizao e a fiscalizao eficiente das outorgas;

[...] Art. 26. Cabe ANTT, como atribuies especficas pertinentes ao Transporte Rodovirio: VI publicar os editais, julgar as licitaes e celebrar os contratos de concesso de rodovias federais a serem exploradas e administradas por terceiros;

VII fiscalizar diretamente, com o apoio de suas unidades regionais, ou por meio de convnios de cooperao, o cumprimento das condies de outorga de autorizao e das clusulas contratuais de permisso para prestao de servios ou de concesso para explorao da infra-estrutura. [...] 3o A ANTT articular-se- com os governos dos Estados para o cumprimento do disposto no inciso VI do caput, no tocante s rodovias federais por eles j concedidas a terceiros, podendo avocar os respectivos contratos e preservar a cooperao administrativa avenada. 4o O disposto no 3o aplica-se aos contratos de concesso que integram rodovias federais e estaduais, firmados at a data de publicao desta Lei. 5o Os convnios de cooperao administrativa, referidos no inciso VII do caput, podero ser firmados com rgos e entidades da Unio e dos governos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. [...]

Aqui vale lembrar o princpio da indisponibilidade do interesse pblico, de acordo com o qual a Administrao tem no s o poder, mas, principalmente, o dever de cumprir as determinaes da Lei. A esse respeito discorre Bandeira de Mello (2004, p. 64):
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A indisponibilidade dos interesses pblicos significa que, sendo interesses qualificados como prprios da coletividade internos ao setor pblico -, no se encontram livre disposio de quem quer que seja, por inapropriveis. O prprio rgo administrativo que os representa no tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas cur-los o que tambm um dever na estrita conformidade do que predispuser a intentio legis.

Os demais entes que exercem papel regulador A regulao estatal j se apresentava ao mundo jurdico mesmo antes da criao das Agncias Reguladoras. certo que a criao das Agncias veio definir um marco regulatrio, ampliando as competncias dos rgos reguladores, dotando seu corpo

Regulao de servios pblicos e controle externo

Assim, entende-se que a regulao das concesses de servios de explorao de rodovias federais delegadas a entes federados deve ser realizada pelas Agncias Reguladoras Estaduais, tendo em vista que o servio prestado no mbito estadual. Entretanto, a Agncia Nacional de Transportes Terrestres, na qualidade de titular do poder regulatrio deve acompanhar a execuo das atividades delegadas e, como sucessora do DNER, deve assumir a posio de interveniente da Unio nos convnios de delegao e participar da administrao dos contratos de concesso celebrados entre a Unio e os entes federados, em atendimento ao disposto no art. 22, inciso V, da Lei Federal n 10.233/2001.

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tcnico de especialistas, etc., mas, mesmo antes disso, outros rgos da Administrao exerciam a funo de regular, ainda que na ausncia das diretrizes impostas pelo marco regulatrio de cada setor. No caso das rodovias federais, por exemplo, antes da criao da ANTT, o DNER fazia o papel regulador do setor, sendo fiscalizado pelo TCU, inclusive em sua atividade finalstica, como administrador dos contratos de concesso de rodovias federais. No Estado do Mato Grosso do Sul, o Convnio n 004/1997, de delegao da Rodovia BR-262/MS, refere-se construo para posterior explorao, de uma ponte sobre o Rio Paraguai. A obra encontra-se concluda, a cobrana de pedgio foi iniciada em 1 de agosto de 2001 e est sendo efetuada sob a responsabilidade do Estado do Mato Grosso do Sul, onde no existe agncia reguladora estadual (BRASIL, 2001b). No caso especfico, uma vez que o servio est sendo prestado diretamente pelo Estado, no se verifica a necessidade da administrao de agncia reguladora. Entretanto, obviamente, indispensvel a fiscalizao do controle externo, cuja competncia ser analisada em captulo adiante. Importa destacar, neste tpico, que a regulao das concesses da explorao de rodovias federais delegadas nem sempre exercida por uma agncia reguladora, seja porque o servio pode ser prestado diretamente pelo ente federado a quem o servio tenha sido delegado (art. 4 da Lei n 9.277/1996), seja porque na ausncia de um rgo especializado, outros entes da administrao podem exercer a funo regulatria. Da decorre que independentemente do rgo que regule ou administre a prestao de servio de explorao de rodovias federal, este dever se submeter ao controle dos Tribunais de Contas.

O CONTROLE EXERCIDO PELOS TRIBUNAIS DE CONTAS SOBRE AS CONCESSES Neste Captulo sero discutidas as competncias do TCU e dos demais Tribunais de Contas para fiscalizar as rodovias federais delegadas. Ser mostrado que a competncia do TCU decorre no s do seu poder de fiscalizao sobre os responsveis pela gesto dos recursos pblicos da Unio (Ministrio dos Transportes, agncias reguladoras nacional e estaduais e demais rgos no mbito estadual), como do poder de fiscalizao sobre a prpria destinao do recurso pblico (rodovia federal), ou seja, a execuo contratual propriamente dita. Alm disso, ser discutido um possvel conflito de competncias entre os rgos federais e estaduais para fiscalizar as rodovias federais delegadas a Estados e demais entes federados.

A Atribuio Constitucional de Fiscalizao e Controle do Tribunal de Contas da Unio A Constituio Federal estabelece em seu art. 71 que o controle externo das entidades da administrao federal est a cargo do Congresso Nacional e ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio.

As atribuies do TCU esto dispostas nos arts. 70 e 71 da Constituio Federal. O pargrafo nico do art. 70 da Carta Magna, com a redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 4/6/1998, assim dispe (BRASIL, 1988):
Prestar contas qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos quais a Unio responda, ou que, em nome desta, assuma obrigaes de natureza pecuniria. [Por seu turno, o art 71, inciso VI, estabelece:] Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o auxlio do Tribunal de contas da Unio, ao qual compete: [...] VI fiscalizar a aplicao de quaisquer recursos repassados pela Unio mediante convnio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Municpio;

Assim, fica caracterizada a competncia do TCU para fiscalizar qualquer recurso da Unio, bem como aqueles que os administrem. Recursos so quaisquer dinheiros, bens ou valores pertencentes Unio. Uma interpretao sistemtica dos artigos 70 e 71 leva concluso de que a prestao de servios realizada pela Unio, uma vez que implicam a utilizao de dinheiros, de bens ou valores pblicos, devem ser , igualmente, fiscalizados pelo TCU.
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O poder de fiscalizao sobre as agncias reguladoras As agncias reguladoras, como rgos da administrao, devem prestar contas ao Tribunal de Contas da Unio (TCU), conforme previsto no art. 70, pargrafo nico, da Constituio Federal. Quanto a isso no h duvida. O tema que provoca discusses o exame, por parte do TCU, dos resultados alcanados pelas agncias no exerccio de sua atividade-fim. Entre os que refutam o controle dos Tribunais de Contas sobre a atuao finalstica das Agncias Reguladoras, encontram-se Marcos Juruena Vilela Souto e Maral Justen Filho.
Regulao de servios pblicos e controle externo

No entendimento de Souto (2001, p. 463, apud BARROSO 1998):

No pode o Tribunal de contas procurar substituir-se ao administrador competente no espao a ele reservado pela Constituio e pelas leis. O abuso patente. Alis, nem mesmo o Poder legislativo, rgo coadjuvado pelo Tribunal de Contas no desempenho do controle externo, poderia praticar atos dessa natureza [...]

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fora de dvida, assim, que o Tribunal de Contas no pode avanar sua atividade fiscalizatria sobre a atividade-fim da agncia reguladora, em clara violao ao princpio fundamental da Separao dos Poderes. Logo, no pode o Tribunal de Contas questionar decises poltico-administrativas da ASEP-RJ nem tampouco requisitar planilhas e relatrios expedidos pela Agncia ou por concessionrio, que especifiquem fiscalizao e procedimentos adotados na execuo contratual.

Discorda-se desse entendimento, uma vez que, conforme disposto no art. 70 da CF/88, toda entidade da administrao direta e indireta, deve ser submetida a controle sobre legalidade, legitimidade e economicidade de seus atos. O preceito constitucional indica que, no s no mbito administrativo, mas tambm na atividade-fim, as agncias reguladoras, como as demais autarquias, devem ser fiscalizadas para que se verifique a conformidade dos atos praticados com os princpios constitucionais. Deve-se lembrar que os poderes discricionrios dos administradores, mesmo na atividade finalstica da agncia, limitam-se aos mandamentos legais vigentes. Na defesa da fiscalizao dos Tribunais de Contas sobre os resultados das Agncias, cita-se Mauro Roberto Gomes de Mattos e Alexandre Santos de Arago. Para Gomes de Mattos (2001, p. 316):
o ato administrativo que defere o aumento da tarifa pblica se inclui no enredo constitucional de contas pblicas, visto que mesmo ela sendo paga pelo usurio do servio, cobrada mediante a prestao de um servio pblico outorgado pelo Estado. Nessa condio, o Tribunal de Contas possui a competncia para aferir se abusivo ou no o reajuste tarifrio deferido pelo Poder Concedente, e se ele seguiu a liturgia legal que norteia a matria.

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Na opinio de Arago (2003, p. 341):

o Tribunal de Contas pode realmente controlar tais atos de regulao, uma vez que, imediata ou mediatamente, os atos de regulao e de fiscalizao sobre os concessionrios de servios pblicos se refletem sobre o Errio. Por exemplo, uma fiscalizao equivocada pode levar no aplicao de uma multa, a autorizao indevida de um aumento de tarifa leva ao desequilbrio econmico-financeiro favorvel empresa, o que, entre outras alternativas, deveria acarretar na sua recomposio pela majorao do valor da outorga devida ao Poder Pblico etc.

A respeito de fiscalizao exercida pelo TCU sobre as agncias reguladoras, o Ministro Benjamin Zymler (2002) assevera que, uma vez conferida ao TCU, por mandamento do inciso IV do art. 71 da Carta Magna, a competncia de realizar auditoria operacional, cujo objetivo verificar se os resultados obtidos esto de acordo com os objetivos do rgo ou entidade jurisdicionada, o TCU deve verificar se as entidades atuam de forma eficiente, examinando suas aes quanto aos aspectos da economicidade, eficincia e eficcia. Segundo o Ministro, verificar se esto sendo atingidas as finalidades daquelas autarquias abrange avaliar o cumprimento de sua misso reguladora e fiscalizadora, impondo-se ao TCU fiscalizar a execuo dos contratos de concesso. Entretanto, embora parea redundncia das esferas de controle, afirma:

reitero que o TCU exerce uma atividade fiscalizatria de segundo grau, buscando identificar se as agncias esto bem e fielmente cumprindo seus objetivos institucionais, dentre os quais o de fiscalizar a prestao de servios pblicos [...] esta ao no visa controlar as empresas concessionrias em si, mas apenas examinar se as agncias esto fiscalizando de forma adequada os contratos de concesso por elas firmados.

Assim, o Tribunal de Contas da Unio deve exercer sua funo constitucional de controle sobre agncias reguladoras em todas as suas reas de atuao, realizando auditorias que buscam identificar se as agncias esto bem e fielmente cumprindo seus objetivos institucionais, dentre os quais o de fiscalizar a prestao de servios pblicos, sem, contudo, se sobrepor ao papel regulador daquelas autarquias. Embora haja toda uma polmica a respeito da fiscalizao do TCU sobre a atuao finalstica das agncias reguladoras, nos casos de concesso de rodovias federais, o DNER, rgo antecessor da ANTT nos processos de concesso, como qualquer rgo da administrao federal, era fiscalizado pelo TCU na sua atuao como regulador do setor de rodovias federais, nos termos do pargrafo nico do art. 70 da Constituio Federal. A ao do TCU ocorreu, inclusive, mediante auditorias realizadas diretamente nas concessionrias, como no caso da Rodonorte, concessionria de rodovia federal delegada ao Estado do Paran. Essa atuao direta sobre as concessionrias est prevista nos arts. 70 e 71, incisos II e IV e VI da Constituio Federal, assim:
Art. 70. A fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e renncia de receitas, ser exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Pargrafo nico. Prestar contas qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos quais a Unio responda, ou que, em nome desta, assuma obrigaes de natureza pecuniria. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete:
Regulao de servios pblicos e controle externo

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[...] II - julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico federal, e as contas
daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio pblico;

[...] IV - realizar, por iniciativa prpria, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comisso tcnica ou de inqurito, inspees e auditorias de natureza contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial, nas

Tribunal de Contas da Unio

unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, e demais

entidades referidas no inciso II;

[...] VI - fiscalizar a aplicao de quaisquer recursos repassados pela Unio mediante convnio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Municpio;

Uma interpretao sistemtica desses artigos deve levar em considerao que: a) qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada que utilize bens pblicos submete-se ao controle externo, exercido pelo Congresso Nacional, como o auxlio do TCU; b) a concessionria responsvel pela utilizao do bem pblico da Unio (rodovia) e pela prestao do servio de operao, explorao e administrao da rodovia; c) recursos so sinnimos de bens, haveres, posses (FERREIRA, 1988). Portanto, os recursos aos quais se refere o inciso VI so quaisquer bens, dinheiros ou valores pblicos pertencentes Unio; d) ao TCU cabe realizar auditorias nas entidades responsveis por bens dinheiros e valores pblicos pertencentes Unio; e e) ao TCU cabe fiscalizar a aplicao de quaisquer recursos repassados pela Unio e essa fiscalizao pode ser exercida na forma de auditorias. Decorre da que as concessionrias que prestam servio pblico de competncia da Unio (ainda que delegados a entes federados), na qualidade de responsveis por recursos pblicos pelos quais a Unio responda, submete-se fiscalizao do TCU. As auditorias realizadas diretamente nas concessionrias deveu-se, especialmente, s lacunas encontradas nos processos de outorga de concesses de rodovias includas no Programa Nacional de Desestatizao (PND)2, conduzidos pelo DNER. Obviamente, as lacunas deixadas pelo rgo regulador no autorizaram o TCU a substituir o rgo competente na atividade de regular. O TCU deve, sim, exigir das agncias o cumprimento de sua funo regulatria. No caso concreto, deu-se que no perodo da passagem das atribuies do DNER para a ANTT o processo regulatrio foi prejudicado, at que a Agncia se estruturasse para exercer a contento suas funes, exigindo maior rigor do controle a cargo do TCU. Nesse perodo, foram realizadas, a pedido do Congresso Nacional, auditorias diretamente nas concessionrias das rodovias federais. A fiscalizao da explorao de rodovias federais por parte do TCU deve ser preferencialmente exercida por intermdio do controle sobre os rgos reguladores. Entretanto, nos casos em que for demandado pelo Congresso, ou por iniciativa prpria (art. 71, inciso IV da CF), quando constatada a precariedade das aes de fiscalizao executadas, ou quando houver indcios de irregularidades cuja relevncia requeiram a sua atuao in loco, incluindo as oriundas de Denncia e Representao, dever atuar diretamente sobre as concesses, j que tem poderes constitucionais para tanto. Nesse sentido, apropriado que o TCU, exercendo seu poder de fiscalizao e controle sobre a ANTT e tendo em vista a diretriz de exercer seu poder de fiscalizao das concesses de servio pblico por intermdio das agncias reguladoras, adote providncias, na forma prevista em seus normativos internos, no sentido de acionar a ANTT a cumprir sua funo prevista no art. 22 da Lei n 10.233/2001, exigindo a participao da Agncia na administrao das concesses de rodovias federais delegadas a entes federados.

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A fiscalizao de convnios O tema central discutido neste trabalho , em ltima instncia, o poder de fiscalizao do TCU sobre a explorao de rodovias federais delegadas a Estados, ao Distrito Federal e a Municpios. Uma vez que essas delegaes so realizadas mediante convnios entre a Unio e os entes federados, cabe aqui uma discusso acerca do poder de fiscalizao do TCU sobre convnio de que a Unio faa parte. A Constituio Federal, em seu art. 71, inciso VI, bem como a Lei Orgnica do Tribunal de Contas da Unio (Lei n 8.443/1992), em seu art. 41, inciso IV, estabelecem que compete ao TCU fiscalizar a aplicao de quaisquer recursos repassados pela Unio mediante convnio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Municpio. Todas as fases dos convnios podem ser objeto de fiscalizao pelo TCU (BRASIL, 2003): celebrao, formalizao, execuo e prestao de contas. A anlise envolve o atendimento s exigncias legais; execuo financeira; execuo fsica (obras, servios e aquisio de bens); os processos licitatrios; a existncia das empresas contratadas, alm da avaliao da efetividade do convnio. A funo fiscalizadora do TCU deflagrada mediante solicitao do Congresso Nacional e de suas Casas e por iniciativa prpria, selecionando previamente os convnios com base em bancos de dados informatizados. Pode tambm ocorrer em razo de denncias de terceiros e representaes apresentadas por autoridades, pelo controle interno federal ou pelos prprios servidores do Tribunal. Dessa forma, verifica-se que qualquer convnio celebrado entre a Unio e os demais entes federados, que envolva a administrao de bens ou quaisquer valores da Unio, ou a delegao de gesto de servios pblicos a ela competentes, como no caso da delegao de explorao de vias federais, nos termos da Lei n 9.277/1996, submete-se fiscalizao do Tribunal de Contas da Unio.
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A fiscalizao exercida pelo TCU sobre as concesses de rodovias federais concedidas no mbito federal Tendo a Constituio Federal, em seu art. 70, pargrafo nico, estabelecido que prestar contas ao TCU qualquer pessoa fsica ou jurdica, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos quais a Unio responda e considerando que ao TCU compete fiscalizar a aplicao desses recursos pertencentes Unio (art. 71, inciso IV), fica, ento, estabelecida a competncia do TCU para fiscalizar a administrao e explorao de rodovias federais. Ocorre que a Unio pode transferir a atribuio (no a titularidade) de administrar e explorar suas vias iniciativa privada, por meio do instituto da concesso, conforme previsto na Lei n 9.074/1995 (esta norma estabelece, no seu art. 1, que as outorgas de concesso para explorao de vias federais, precedidas ou no da execuo de obra pblica, sujeitam-se ao regime de concesso, cujas regras esto estabelecidas na Lei n 8.987/1995). Ainda que a explorao de uma rodovia federal esteja sendo realizada pela iniciativa privada, a sua concesso est sob a gide da fiscalizao do TCU, nos termos dos arts. 70 e 71 da Constituio Federal, uma vez que o bem pblico rodovia

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pertence Unio e a titularidade da prestao do servio de operao das vias federais permanece com a Unio, ainda que essa prestao seja delegada a entes federados mediante convnio. A Lei n 8.987/1995 trata das concesses de servio pblico e das concesses de servio pblico precedidas de obras pblicas. Notadamente, as concesses para explorao de rodovias federais tm sido outorgadas na segunda modalidade, isso porque, via de regra, o incio da cobrana de pedgio geralmente precedido de investimentos nas rodovias, assim como so previstos melhoramentos e obras durante todo o prazo da concesso. Em que pesem as divergncias dos autores quanto ao entendimento de que as concesses de vias federais so concesses de servio pblico, de obra pblica ou de bem pblico, de se observar que a Lei n 9.074/1995 fechou questo quanto sua forma de delegao, sujeitando-a aos preceitos da Lei n 8.987/1995. Para os efeitos deste trabalho, independentemente do ttulo que seja dado concesso, resta garantida a competncia do TCU para fiscaliz-la, j que cabe ao TCU fiscalizar a aplicao dos recursos pblicos, ou seja, bens, dinheiros e demais valores, pelos quais a Unio responda. Cabe lembrar que fiscalizar a aplicao dos valores pblicos pelos quais a Unio responda, no caso de concesses de rodovias federais, , tambm, fiscalizar o acompanhamento da execuo contratual das referidas concesses. Observe-se, contudo, que controlar a boa utilizao dos recursos pblicos, mediante o acompanhamento da execuo dos contratos de concesso no significa atuar em defesa dos usurios de servios pblicos. Fiscalizar a execuo contratual das concesses significa verificar o exato cumprimento das clusulas contratuais previamente estabelecidas pelas partes. Certamente, um ponto de grande relevncia na atualidade tem sido a manuteno do equilbrio econmico-financeiro dos contratos de concesso, o que no significa que a fiscalizao vise baixar as tarifas dos servios. A fiscalizao exercida pelo TCU objetiva o cumprimento da legislao pertinente e das clusulas contratuais, o que, obviamente, no caso das concesses de rodovias federais, inclui a ateno ao princpio da modicidade tarifria, preconizado no 1 do art. 6 da Lei n 8.987/1995. Nos casos especficos de contratos de concesses rodovirias, o equilbrio econmico-financeiro representado pela Taxa Interna de Retorno (TIR)3 proveniente do fluxo de caixa do projeto. Esta taxa exprime o retorno do empreendimento e as condies de auto-financiamento dos encargos, a partir do resultado do fluxo de caixa, no qual a receita informada decorre do trfego estimado na proposta apresentada pela licitante. Na fiscalizao da execuo contratual, o TCU tem encontrado vrias incorrees nos ajustes promovidos no fluxo de caixa das concesses quando do processo de reviso tarifria. Essas incorrees passam por erros em lanamentos de alquotas de impostos, erro na correo de multiplicadores de tarifas, incluso de investimentos no autorizados pelo Poder Concedente etc.

Exemplo disso pode ser encontrado no processo de auditoria realizado no DNER, na ANTT e na Concessionria Rio-Terespolis (CRT), com o objetivo de verificar a adequao dos valores de tarifas de pedgio na rodovia Rio-Terespolis, bem como acompanhar a execuo do contrato de concesso e avaliar seu equilbrio econmico-financeiro (TC n 006.931/2002-0). Na ocasio o Tribunal, mediante Acrdo n 988/2004-Plenrio decidiu:
[...] 9.2 - com fundamento no art. 43, inciso I, da Lei n 8.443/92, c/c art. 250, inciso II, do Regimento Interno, determinar Agncia Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) que, no prazo de 30 (trinta) dias: 9.2.1 - adote as medidas necessrias para que a Concessionria Rio - Terespolis S.A. -CRT realize o ajuste na receita, decorrente de resduos de arredondamento, da adoo de ndices de reajuste provisrios e do atraso no incio da cobrana das tarifas reajustadas, na reviso imediatamente seguinte ao reajuste que o motivou, observada a periodicidade anual estabelecida no 1 Termo Aditivo ao Contrato PG-156/95-00; 9.2.2 - adote as medidas necessrias para que a Concessionria Rio - Terespolis S.A. - CRT corrija o fluxo de caixa relativo adequao 3, de tal modo que compreenda a transformao de ano-concesso para ano civil, sem injustificada transposio de valores nas rubricas nele previstas; 9.2.3 - corrija as impropriedades verificadas no fluxo de caixa da CRT relativo reviso 1, quais sejam: 9.2.3.1 - o clculo da receita bruta de pedgio a partir das tarifas mdias de PN (praas principais) e PA (praas de acesso), para todos os anos da concesso, no levou em considerao os perodos em que estiveram vigentes em cada semestre do ano; 9.2.3.2 - no foram consideradas como tarifas iniciais (ano 1) as indicadas na proposta (R$ 2,46 para PN e R$ 1,72 para PA); 9.2.3.3 - a receita financeira no foi calculada a partir da receita bruta verificada;
Regulao de servios pblicos e controle externo 195

9.2.3.4 - no clculo da depreciao, o total depreciado no se iguala ao total de investimentos; 9.2.3.5 - o clculo do adicional do Imposto de Renda (IR) no observou o estabelecido no art. 11 da Lei n 9.065/95; 9.2.3.6 - no houve ajuste na receita da concessionria para compensar a utilizao do ndice provisrio no reajuste de 1996, considerando-se o IRT definitivo informado pelo DNER de 11,04%; [...]

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9.2.5 - adote providncias com vistas a corrigir as seguintes impropriedades no fluxo de caixa da reviso 2: 9.2.5.2 - investimentos no total de R$ 651.969,62 foram includos indevidamente no fluxo de caixa (valor maior que o aprovado); 9.2.5.3 - os perodos de incidncia considerados para clculo da CPMF no foram atualizados, haja vista o prazo de vigncia do tributo - 23/1/1997 a 22/1/1999 - e a durao do ano concesso - de maro a fevereiro; 9.2.5.4 - a matriz de trfego utilizada para clculo da receita aps a reduo dos multiplicadores de tarifas das categorias 3 e 5 no foi atualizada; 9.2.5.5 - no houve ajuste na receita da concessionria para considerar, no s o atraso no reajuste de 1997, mas tambm o decorrente do arredondamento da tarifa a ser cobrada e a utilizao de ndice provisrio; 9.2.5.6 - a excluso do ISSQN ocorreu a partir de data diversa da determinada pela Portaria MT n 278/99; [...] 9.2.6 - adote providncias com vistas a corrigir as seguintes impropriedades no fluxo de caixa da reviso 3: 9.2.6.1 - a excluso do ISSQN ocorreu a partir de data diversa da determinada pela Portaria MT n 278/99; [...] 9.2.8 - adote providncias para corrigir a incluso indevida no fluxo de caixa da adequao 4 de R$ 1.522.178,81 em investimentos; 9.2.9 - adote providncias com vistas a corrigir as seguintes impropriedades no fluxo de caixa da reviso 5: 9.2.9.1 - a frmula de clculo do primeiro intervalo do adicional do IR (entre R$ 180.000,00 e R$ 780.000,00) no est de acordo com o que estabelece o art. 11 da Lei n 9.065/95; [...] 9.2.11 - adote providncias com vistas a corrigir as seguintes impropriedades no fluxo de caixa da reviso 7: 9.2.11.1 - no foram adicionadas receita do ano 5 as diferenas relativas ao reajuste de 2000, decorrentes do arredondamento das tarifas, utilizao do ndice provisrio e atraso de 93 dias na cobrana; [...]

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9.2.13 - reveja os efeitos da reviso 9, tendo em vista a inadequao dos fatos que a motivaram; [...] 9.2.15 - providencie o repasse direto ao poder concedente do montante relativo ao atraso no reajuste da taxa de fiscalizao - R$ 28.266,00 em valores de setembro de 2000 - com a necessria atualizao monetria, sem reflexos na tarifa cobrada do usurio; 9.2.16 - providencie a reverso ao fluxo de caixa da CRT, para fins de reduo da TBP da receita de pedgio recebida indevidamente, em virtude das tarifas , cobradas a maior em cada ano da concesso, a ser calculada a partir do trfego real observado at a data em que as correes no fluxo de caixa forem implementadas; [...]

Como se pode constatar, as determinaes impostas pelo TCU no envolvem a discricionariedade da Agncia. So determinaes de cunho corretivo, no mbito do modelo previamente adotado pelo Poder Concedente, visando o atendimento aos ditames da legislao e do contrato de concesso. Observa-se, inclusive, que, algumas das correes no fluxo de caixa da concesso, determinadas pelo TCU, vo de encontro ao interesse do usurio, como, por exemplo, aquelas que dizem respeito compensao da concessionria pelo tempo em que houve atraso na cobrana do reajuste das tarifas (item 9.2.1 do Acrdo n 988/2004). Entretanto, como foi discutido anteriormente, o TCU no deve defender os interesses dessa ou daquela parte na concesso, mas buscar garantir a correta aplicao da lei, do contrato de concesso e do modelo adotado para o setor, qual seja, a manuteno do equilbrio econmico-financeiro com base na manuteno da TIR, proveniente do fluxo de caixa do projeto. O TCU tem adotado a prtica de ouvir as manifestaes da concessionria e da agncia reguladora, antes da elaborao do relatrio final de auditoria. No caso citado anteriormente (TC n 006.931/2002-0), a Concessionria fez vrias consideraes a respeito das medidas propostas pela unidade tcnica responsvel, sendo que algumas foram aceitas e incorporadas ao relatrio final, outras no. Por seu turno, a ANTT informou, quando demandada, que todas as providncias determinadas pelo TCU seriam adotadas.
Regulao de servios pblicos e controle externo

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Deve-se observar, contudo, que esse tipo de fiscalizao, realizada diretamente sobre a concessionria de forma pormenorizada, deve ser realizada preferencialmente pela agncia reguladora. O Tribunal deve procurar, ao encontrar indcios de irregularidades na execuo contratual, indcios esses trazidos ao conhecimento dele por meio de denncias, representaes, notcias de jornais etc., cobrar da agncia uma atuao mais efetiva. Fato que essa auditoria na concessionria Rio-Terespolis, assim como outras realizadas pelo TCU diretamente nas concessionrias de rodovias, foi realizada num momento muito especial, quando o DNER estava sendo alvo de inmeras crticas por sua

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ineficincia. Nesse perodo, o DNER entrou em extino e foi criada a ANTT, que levou algum tempo para se estruturar de forma a desempenhar com maior rigor suas funes. Nesse contexto, a atuao do TCU, de fiscalizao direta sobre as concesses, com fulcro no art. 71, inciso VI, foi imprescindvel para a boa gesto dos recursos pblicos. Agora, passados quase quatro anos da criao da Agncia, o Tribunal deve focar sua atuao nos rgos reguladores, examinando a legalidade, a eficincia e a economicidade dessas autarquias no exerccio das funes que lhes so peculiares, demandando aes efetivas dos rgos reguladores, sem perder de vista que, caso se mostre necessrio, o TCU tem competncia para atuar diretamente nas concesses.

Fiscalizao da outorga Nesse ponto mostra-se importante um esboo sobre a prtica adotada pelo TCU, at o momento, na fiscalizao dos processos de concesso, que envolve a outorga, sempre realizada mediante licitao, e a execuo contratual. O acompanhamento dos procedimentos para outorga de concesses est previsto no art. 1, inciso XV, do Regimento Interno do TCU, da seguinte forma (BRASIL, 2002):
Art. 1 Ao Tribunal de Contas da Unio, rgo de controle externo, compete, nos termos da Constituio Federal e na forma da legislao vigente, em especial da Lei n 8.443, de 16 de julho de 1992: [...]
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XV acompanhar, fiscalizar e avaliar os processos de desestatizao realizados pela administrao pblica federal, compreendendo as privatizaes de empresas, incluindo instituies financeiras, e as concesses, permisses e autorizaes de
servio pblico, nos termos do art. 175 da Constituio Federal e das normas legais pertinentes, consoante o inciso II do art. 258; (destacou-se)

O referido art. 258 do RI/TCU acrescenta que o acompanhamento, a fiscalizao e a avaliao dos procedimentos de descentralizao sero realizados conforme definido em atos normativos especficos. A Instruo Normativa/TCU n 27/1998 (revogou a IN n 10/1995), atualmente em vigor, que cuida tanto dos processos de privatizao como das concesses, permisses e autorizaes de servios pblicos, foi o normativo aplicado em todas as fiscalizaes de concesso de rodovias j realizadas pelo TCU4. O acompanhamento dos processos de outorga concomitante, est estabelecido nos arts. 7 a 10 da IN/TCU n 27/1998 e, compreende quatro estgios de acompanhamento. Em cada um dos estgios exigido do dirigente do rgo ou da entidade concedente o encaminhamento de documentao pertinente a cada etapa do processo de outorga. O primeiro estgio diz respeito a estudos preliminares de viabilidade tcnica e econmica do empreendimento, despesas ou investimentos j realizados vinculados outorga e estudos de impactos ambientais. O segundo estgio compreende desde documentos referentes pr-qualificao das empresas concorrentes na licitao at a minuta do contrato a ser celebrado. O terceiro estgio abrange a fase de habilitao e de julgamento das propostas. No quarto e ltimo estgio de acompanhamento da outorga so examinados o ato de outorga e o contrato de concesso5.

A partir da assinatura do contrato, inicia-se a fase de execuo contratual.

FISCALIZAO DA EXECUO CONTRATUAL Os procedimentos adotados pelo TCU nesta fase obedeceram o comando estabelecido nos arts. 11 a 13 da IN n 27/1998. O objetivo, nessa etapa, avaliar a atuao do rgo ou entidade federal concedente, assim como da agncia reguladora, no mbito das diretrizes por eles estabelecidas, bem como o fiel cumprimento do acordado nas clusulas contratuais de concesso. Essa avaliao realizada mediante exame de Relatrio Consolidado de Acompanhamento, elaborado pelo rgo, pela entidade federal concedente, ou pela respectiva agncia, encaminhado semestralmente ao TCU e por meio de auditorias, inspees e levantamentos nos rgos e entidades encarregadas da execuo e acompanhamento dos processos de concesso6.

A fiscalizao exercida pelo TCU sobre as concesses de rodovias federais delegadas a entes federados Antes do advento da IN/TCU n 46/2004, o TCU no tinha um normativo especfico que contemplasse a fiscalizao s concesses de rodovias federais delegadas a entes da federao. A matria foi debatida, num primeiro momento, no mbito da Deciso n 491/1998 TCU Plenrio, proferida nos autos do TC n 002.321/1997-1. Nessa ocasio, em que se deliberou sobre denncia de irregularidades na concesso para explorao de rodovias federais delegadas ao Estado do Rio Grande do Sul, o seguinte posicionamento foi apresentado pelo Sr. Ministro-Relator Humberto Souto:
Foi registrado nos autos que a Unio, em decorrncia da Lei n 9.277/96, que a autoriza a delegar aos estados, Municpios e Distrito Federal a administrao e explorao de rodovias e portos federais, e com base na Portaria n 368, de 11.09.98, firmou, por intermdio do Ministrio dos Transportes, inmeros convnios com o Estado do Rio Grande do Sul, delegando-lhe a administrao e explorao, de forma direta ou mediante concesso, de cerca 5.000 km de rodovias. Nos referidos convnios, figura como interveniente do Delegante o DNER, com atribuio de, dentre outras, acompanhar, fiscalizar e coordenar a sua execuo, bem como de apresentar, periodicamente, ao Ministrio dos Transportes, relatrio das atividades de fiscalizao, instrudo com elementos demonstrativos dos fatos, de forma a manter atualizado o acompanhamento do desenvolvimento da atividade pelo delegatrio, objetivando resguardar o interesse pblico e assegurar o cumprimento das metas propostas. Desta forma, no perdendo de vista as atribuies prescritas pela Carta Constitucional, entendo que esta Corte deveria atuar por intermdio do DNER, uma vez que a prpria Portaria n 368/96, que dispe sobre a Lei n 9.277/96, prev a competncia daquela autarquia na coordenao e fiscalizao da
execuo dos referidos convnios.

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Assim, poderia o Tribunal auditar referida entidade de forma sistemtica, de modo a certificar-se se os controles por ela desenvolvidos naquela rea so suficientes

Regulao de servios pblicos e controle externo

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para garantir um nvel aceitvel de confiana na fiscalizao implementada.

Somente de forma subsidiria esta Corte adotaria aes efetivas de auditoria no rgo concedente, ou seja, quando constatada a precariedade das aes de fiscalizao executadas, ou quando houver indcios de irregularidades cuja relevncia requeiram a sua atuao in loco, incluindo as oriundas de Denncia, nos moldes do que vem hoje sendo desenvolvido em relao aos

demais convnios firmados pela Administrao Pblica. Este seria, na minha percepo, o procedimento mais consentneo com a competncia deste Tribunal e com as peculiaridades de que se reveste a questo aqui tratada, tendo em vista, ainda, a magnitude dos trabalhos j em desenvolvimento neste Tribunal no tocante fiscalizao das concesses de explorao de rodovias empreendidas diretamente pelo prprio DNER. (destacou-se)

Depreende-se, assim, que a outorga, pela Unio, da explorao de rodovia federal aos demais entes federados e a conseqente jurisdio ao rgo de controle estadual ou municipal no inibe a atuao do TCU. A redao dada ao pargrafo nico do art. 70 da CF, pelo art. 12 da Emenda Constitucional n 19/98, cuidou de ampliar o rol dos que devem prestar contas ao TCU. Assim, no que se refere abrangncia da fiscalizao das rodovias federais delegadas, pode-se constatar que a jurisdio do TCU, fixada no pargrafo nico do art. 70 e no inciso VI do art. 71 da Carta Magna, fornece embasamento para a atuao do Tribunal junto ao delegante, ao delegatrio e concessionria (quando a rodovia for concedida iniciativa privada).
200

Desse modo, tanto os rgos representantes dos delegatrios, como as agncias responsveis pela regulao do setor e mesmo as concessionrias que vierem a operar as rodovias federais delegadas esto sujeitas fiscalizao do TCU. A esse respeito, merece destaque a auditoria realizada pelo TCU, por solicitao da Comisso de Fiscalizao e Controle da Cmara dos Deputados, sobre os valores adotados na cobrana de pedgios nas rodovias federais (BRs) no Estado do Paran (TC n 006.319/2000-6). Naquela oportunidade, foi prolatada a Deciso n 1502/2002 - Plenrio, que reconheceu a jurisdio do TCU sobre os atos praticados pelo DER/PR na gesto das rodovias federais delegadas, nos termos da Emenda Constitucional n 19/1998, e fez determinaes Agncia Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) para que, na qualidade de sucessora do DNER na coordenao e fiscalizao dos convnios de delegao de rodovias federais a Municpios, estados da federao ou ao Distrito Federal, adotasse as medidas impostas na citada Deciso.

A fiscalizao exercida pelos TCEs sobre as concesses de rodovias federais delegadas a entes federados Merece destaque a atuao do Tribunal de Contas de Santa Catarina (TCE/SC) em, pelo menos, duas oportunidades: - Concesso BR-280/SC; do sistema rodovirio do trecho de rodovia federal

A outorga foi executada pelo Departamento de Estradas de Rodagem de Santa Catarina (DER/SC), com base no convnio de delegao celebrado entre a Unio e o Estado, o TCE/SC apontou irregularidades nos termos do edital de licitao e determinou ao DER/SC as necessrias alteraes. Ante no-adoo das providncias solicitadas, o TCE/SC, mediante Acrdo n 229/1999, decidiu sustar a execuo do processo licitatrio. Apesar de o TCE/SC ter sustado o processo licitatrio, a empresa vencedora buscou a instncia judicial na tentativa de ver assinado o contrato de concesso, vendo sua tentativa frustrada. Aps a ocorrncia desses fatos, o convnio foi denunciado e a Unio retomou a administrao dos trechos rodovirios. Em razo disso, foi encaminhada ao TCU, pelo Ministrio dos Transportes, documentao que deu origem ao TC n 010.468/2003-7, informando ao TCU os fatos ocorridos no mbito estadual. Concesso do sistema rodovirio da BR-470; A outorga foi executada pelo DER/SC. O TCE/SC, por meio dos Acrdos nos 277/1999 e 132/2000, determinou a anulao do processo licitatrio e do respectivo contrato de concesso por entender que apresentavam vcios insanveis. Assim, o convnio foi denunciado e a Unio que sub-rogou o Contrato de Concesso at que houvesse pronunciamento do TCU a respeito da matria (TC 001.064/2003-7). At 12 de outubro de 2004 no houve Acrdo do TCU no processo. Apesar de o TCE/SC ter atuado nesses casos, observa-se que em alguns Estados no houve participao do controle externo nos processos de concesso de rodovias federais delegadas. Essa situao apresenta-se, por exemplo, na outorga do Complexo Rodovirio Metropolitano - BR-116 e BR-386 e do Plo Rodovirio de Pelotas - BR - 116, BR - 293 e BR - 392, ambos localizados no Estado do Rio Grande do Sul. Em ambos os casos o Tribunal de Contas do Rio Grande do Sul (TCE/RS) comunicou ao TCU, em resposta a diligncia realizada pela Corte Federal, que as referidas outorgas no constavam dos relatrios das auditorias que examinaram os exerccios de 1996 a 1999 do Departamento Autnomo de Estradas de Rodagem (DAER/RS). Tanto a concesso do Complexo Rodovirio Metropolitano quanto a do Plo Rodovirio de Pelotas foram objeto de demanda por parte dos rgos federais junto ao TCU, aps a denncia dos respectivos convnios e a retomado do controle pela Unio (TCs nos 001.046/2003-9 e 001.059/2003-7, respectivamente). No caso do TC n 001.059/2003-7, por exemplo, foi prolatado o Acrdo n 825/2004:
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da Unio, reunidos em Sesso Plenria, em: 9.1. determinar Agncia Nacional de Transportes Terrestres - ANTT que: 9.1.1. adote as providncias necessrias com vistas a verificar a correo da execuo contratual e a manuteno do equilbrio econmico-financeiro, bem como a pertinncia dos valores de tarifas de pedgio nas rodovias federais BR - 116, BR - 293 e BR - 392 (Plo Rodovirio de Pelotas) concedidas Empresa
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Concessionria de Rodovias do Sul - ECOSUL, tendo em vista as modificaes ocorridas em virtude da sub-rogao do Contrato PJ/CD/215/98 e a posterior celebrao do Contrato n 013/00-MT, verificando e analisando, entre outros, os seguintes pontos relativos adequao do fluxo de caixa da concesso s premissas e estimativas adotadas para sua elaborao, em consonncia com o estabelecido no devido processo licitatrio: 9.1.1.1. Programa de Explorao da Rodovia - PER; 9.1.1.2. estimativa de custos operacionais; 9.1.1.3. cronograma de investimentos; 9.1.1.4. projeo do volume de trfego; 9.1.1.5. incorporao de aproximadamente 72 km de rodovias ao objeto inicial; 9.1.1.6. dilao do prazo da concesso de 15 (quinze) para 25 (vinte e cinco) + 2,33 (dois virgula trinta e trs) anos; e 9.1.1.7. manuteno da Taxa Interna de Retorno - TIR inicial da concesso aps todas as alteraes sofridas desde a celebrao do contrato n PJ/CD/215/98 entre o Estado do Rio Grande do Sul e a Concessionria Ecosul; e [...]

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Esse Acrdo sinaliza no sentido de que o TCU tem procurado exercer suas competncias de fiscalizao e controle, inclusive sobre a execuo contratual das concesses de rodovias federais delegadas, por intermdio do rgo regulador do setor.

TCU x TCEs Conflito de competncias? Com base no art 75 da Constituio Federal, aos TCEs aplicam-se, no que couber, as normas aplicveis ao TCU. As normas, de mbito estadual, esto estabelecidas nas Constituies Estaduais e nas leis orgnicas de cada Tribunal de Contas Estadual. Assim, no art. 58 da Constituio do Estado de Santa Catarina, est estabelecido (SANTA CATARINA, 1989):
DA FISCALIZAO CONTBIL, FINANCEIRA E ORAMENTRIA Art. 58. A fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial do Estado e dos rgos e entidades da administrao pblica, quanto a legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e renuncia de receitas, ser exercida pela Assemblia Legislativa, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Pargrafo nico - Prestar contas qualquer pessoa fsica ou entidade pblica ou privada que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos quais o Estado responda, ou que, em nome deste, assuma obrigaes de natureza pecuniria.

No mesmo sentido, no art. 1 da Lei Orgnica do Tribunal de Contas do Estado (SANTA CATARINA, 2000) est disposto:
Art. 1 Ao Tribunal de contas do Estado de Santa Catarina, rgo de controle externo, compete, nos termos da constituio do Estado e na forma estabelecida nesta Lei: III julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores da administrao direta e indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico do Estado e do Municpio, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio;

Diante disso, como caracterizar as competncias do TCU e dos TCEs no controle das concesses de rodovias federais delegadas a entes federados? A esse respeito, vale lembrar que quando a Unio delega a administrao de rodovias federais a um ente da federao, mediante convnio, ela no renuncia sua titularidade, ou seja, os rgos federais no podem perder de vista suas competncias. Tanto assim, que no art. 6 da Lei n 9.277/1996 est disposto que No exerccio da delegao a que se refere esta Lei, o Municpio, o Estado da Federao ou o Distrito
Federal observaro os limites da competncia da Unio.

Alm disso, nos convnios de delegao j celebrados existem clusulas (os termos do ajuste so uniformes para todos os convnios) que mostram claramente o poder da Unio sobre o Programa de Explorao da Rodovia (PER)7, que dever ser aprovado pela Unio, tanto em sua concepo quanto em qualquer modificao posterior, assim:
CLUSULA TERCEIRA Da Forma de Administrao das Rodovias e Explorao dos Trechos de Rodovias Federais: o delegatrio exercer a administrao e a explorao das rodovias e dos trechos rodovirios delegados mediante concesso, de acordo com o programa aprovado pelo DELEGANTE, que passa a fazer parte integrante deste Convnio, independentemente de transcrio. 3 O edital e o contrato de concesso para explorao de trecho de rodovia dever conter clusula prevendo verba de fiscalizao a ser cobrada pelo Estado sobre o concessionrio, cujo produto arrecadado ser rateado com o DNER em propores a serem discutidas. CLUSULA QUARTA DAS OBRIGAES: 1. Incumbe ao ESTADO [...], na qualidade de DELEGATRIO: VIII submeter ao Ministrio dos Transportes qualquer alterao do programa inicial;

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Como se pode observar, por meio de tais convnios a Unio delega a um determinado ente federado a atribuio de administrar uma rodovia federal, mas mantm sua supremacia sobre o ajuste, decidindo, em ltima instncia, sobre vrios pontos relevantes a respeito da explorao propriamente dita. O acordo pode ser desfeito a qualquer momento por qualquer das partes quando deixar de ser conveniente para, pelo menos, uma delas. Nesse caso, a administrao da rodovia volta ao domnio da Unio, assim:
CLUSULA DCIMA-SEGUNDA DA DENNCIA As partes podero denunciar o presente convnio, mediante notificao, com trinta dias de antecedncia. 1 Constituem motivos para a denncia deste convnio a supervenincia de ato, fato ou lei que o torne invivel, a convenincia administrativa devidamente justificada, ou o inadimplemento de quaisquer de suas clusulas e condies, responsabilizando-se a parte que der causa denncia pelas respectivas indenizaes.

Para entender melhor essa denncia a qualquer tempo, deve-se lembrar o conceito de convnio. Segundo Meirelles (2001) convnios so acordos firmados por entidades pblicas de qualquer espcie, ou entre estas e organizaes particulares, para realizao de objetivos de interesse comum dos partcipes.
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O autor, ao distinguir contrato de convnio, destaca que no contrato as partes tm interesses opostos, uma que pretende o objeto do ajuste (obra, servio etc.) e outra que pretende a contraprestao correspondente (o preo ou outra vantagem). J no convnio no h partes, mas partcipes com interesses comuns. Em razo disso, discorre Di Pietro (2002, p. 190:191, apud ARAJO 1992, p. 146) sobre outra caracterstica dos convnios:
a ausncia de vinculao contratual, a inadmissibilidade de clusula de permanncia obrigatria (os convenentes podem denunci-lo antes do trmino do prazo de vigncia, promovendo o respectivo encontro de contas) e de sanes pela inadimplncia (exceto eventuais responsabilidades funcionais que, entretanto, so medidas que ocorrem fora da avena).

Assim, nos convnios firmados entre a Unio e entes federados para a delegao da administrao de rodovias federais, h sempre clusula que permite a qualquer dos partcipes denunciar o ajuste por razes de convenincia e oportunidade, com a nica condio de que a notificao seja feita com trinta dias de antecedncia Entende-se, diante dos fatos, que embora delegue aos entes federados a administrao e explorao das rodovias federais, a Unio deve permanecer dirigindo as decises prolatadas a respeito das vias federais, preservando sua competncia.

Na tentativa de elucidar o conflito, traz-se o litgio entre o TCE/RJ e TCU, a respeito da fiscalizao de royalties. O TCE/RJ impetrou o Mandado de Segurana n 24.312-1, junto ao Supremo Tribunal Federal, contra ato do Tribunal de Contas da Unio que proclamou ser de competncia exclusiva do TCU (Deciso n 101/2002) a fiscalizao da aplicao dos recursos recebidos a ttulo de royalties decorrentes da extrao de petrleo, xisto betuminoso e gs natural, pelos Estados e Municpios, com a conseqente excluso da competncia do rgo impetrante. Em seu voto o Sr. Ministro Gilmar Mendes, seguido pelos demais ministros na deciso plenria, assevera tratar-se de direito da unidade federada (BRASIL, 2003):
Trata-se de recita originria que lhe confiada diretamente pela Constituio. Cabe lei disciplinar todo esse procedimento, e vemos isso no art. 8, pargrafo nico, da Lei n 7.990, de 28/12/1989, quando diz que: Art. 8 Pargrafo nico. A compensao financeira, no recolhida no prazo fixado no caput deste artigo, ser cobrada com os seguintes acrscimos: [...] I juros de mora [...] II multa de dez por cento [...] No h nenhuma dvida, inclusive para o legislador, de que no se trata de um repasse voluntrio. Portanto, no se enquadra nas hipteses previstas no art. 71, inciso VI, da Constituio.

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Assim, aps alterao de seu Voto, a Ministra-Relatora acolheu o mandado de segurana. Verifica-se que foi reconhecida a competncia do TCE/RJ para fiscalizar os recursos, tendo em vista que a receita era repassada ao Estado por determinao constitucional e no por vontade da Unio (caso previsto no inciso VI do art. 71 da constituio Federal). O caso da delegao de rodovias federais aos entes da federao diferente do julgado pelo STF, uma vez que a delegao feita pela Unio voluntria, com a autorizao da Lei n 9.277/1996. Por outro lado, pacfico o entendimento do STF quanto jurisdio da justia comum estadual para processar e julgar a ao penal contra prefeito acusado de malversao de fundos distribudos pela Unio aos Municpios (RE n 205773-8/SC, CJ n 5009/PE, RHC n 58201/RJ), todos baseados no fato de que no h interesse da Unio, j que a verba repassada por ela incorpora-se ao oramento municipal e o prejuzo resultante da malversao pesa sobre o Municpio e no sobre a Unio. Mais uma vez, no mbito das concesses das rodovias federais delegadas, o mesmo no acontece. Em primeiro lugar, o convnio entre a Unio e os entes federados no transfere aos ltimos o patrimnio da Unio, a Lei n 9.277/1996 deixa claro que o prazo de delegao da administrao das vias federais de vinte e cinco anos, prorrogveis por

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mais vinte e cinco. Em segundo lugar, a mau uso da rodovia pode trazer prejuzo Unio, que ao final do contrato, receber o bem sob sua administrao e, em caso de denncia do convnio, ter de sub-rogar o contrato com a concessionria. Ora, como poderia a Unio sub-rogar um contrato no qual ela no teve nenhuma participao? Seria como assinar um cheque em branco. Essa mais uma razo para que a Unio mantenha o controle sobre as condies contratuais, conforme previsto nos convnios de delegao e para que o TCU fiscalize a sua atuao como delegante. Assim, haja vista que a via federal, objeto de concesso, ainda que delegada ao estado, um recurso pelo qual a Unio responde, verifica-se a competncia do TCU para fiscalizar a sua explorao. Ocorre que o prejuzo pelo mau uso dos recursos pblicos pode tambm se dar no mbito Estadual. O ente federado que celebra convnio com a Unio, recebendo uma rodovia federal para ser administrada, assume responsabilidades que o tornam solidrio Unio no que diz respeito s obrigaes junto concessionria, como por exemplo sobre uma eventual indenizao a ser paga. No bastasse isso, observa-se que a quase totalidade das concesses de trechos de rodovias federais delegadas envolve tambm trechos de rodovias estaduais, cujas regras so ditadas por um s contrato, como, por exemplo, o contrato n PJ/CD/087/98, celebrado entre o Estado do Rio Grande do Sul e a Metrovias S/A Concessionria de Rodovias, que envolve as seguintes rodovias: RS-030, RS-040, RS-239, RS-474, RS-784, BR-116, BR-153, BR-290 e BR-392 (BRASIL, 2004b). Assim, uma vez que as concesses envolvem rodovias federais e estaduais, ou seja, recursos pelos quais tanto a Unio quanto o Estado respondem, pode-se dizer que tanto o TCU quanto os TCEs tm jurisdio sobre elas. Defende-se a posio de que ambos, TCU e TCE, so competentes para fiscalizar os processos de concesso de rodovias federais delegadas a entes federados, j que a celebrao de um convnio entre a Unio e os entes federados implica o compartilhamento de responsabilidades sobre a aplicao do recurso da Unio (ou da Unio e do Estado nos casos em que existem trechos federais e estaduais na mesma concesso) que a rodovia. Isto , aps celebrado o convnio, as rodovias concedidas passam a ser recursos pelos quais tanto a Unio quanto o Estado respondem. Dessa forma, pode-se concluir que tanto os administradores estaduais quanto os federais podem causar prejuzo concesso e, por conseguinte, Unio e ao ente federado. Os administradores estaduais e os recursos estaduais submetem-se ao controle dos TCEs (embora ao administrar bem federal submetam-se tambm ao controle do TCU, conforme j discutido), e j os representantes da Unio submetem-se ao controle do TCU. Assim, entende-se que compete tanto ao TCU quanto aos TCEs fiscalizar as concesses de rodovias federais delegadas a entes federados. A questo : isso pode gerar conflito de competncias? Num primeiro momento, a incidncia da fiscalizao dos dois rgos de controle poderia ser questionada, especialmente caso houvesse decises divergentes a respeito do mesmo objeto. Entretanto, deve-se lembrar que os Tribunais de Contas, nos processos de fiscalizao de

atos e contratos, no avaliam os atos dos gestores para declarar sua regularidade. Os rgos de controle externo pronunciam-se a respeito de irregularidades encontradas, determinando aes no sentido de corrigi-las (e aplicao sanes quando for o caso). Assim, no se encontra bice para que tanto o TCU quanto os TCEs faam a fiscalizao das concesses de rodovias federais delegadas (outorga e execuo contratual). Friza-se que tanto as irregularidades encontradas pelo TCU quanto as verificadas pelos TCEs, devero ser corrigidas, isto , as determinaes de um e de outro no so excludentes, devendo ser cumpridas pelos responsveis. A respeito desse tema, vale lembrar o processo de outorga da concesso do sistema rodovirio do trecho de rodovia federal BR-280/SC, no qual atuou o TCE/SC, sustando o processo licitatrio. Nesse caso, o Ministrio dos Transportes encaminhou ao TCU documentos que deram origem ao TC n 010.468/2003-7, demandando pronunciamento do TCU acerca da concesso, que retornou ao mbito da Unio, mediante denncia do convnio, aps ter a licitao sustada pelo TCE/SC. No Relatrio do TC n 010.468/2003-7, que deu origem ao Acrdo 2054/2003 - Segunda Cmara, o TCU assim se pronunciou:
14.Aps a anulao do processo licitatrio, sem que houvesse assinatura do contrato, o convnio foi denunciado pelo governo estadual e a rodovia voltou a ser de responsabilidade da Unio. Portanto, verifica-se uma situao ftica, na qual no h irregularidade a ser saneada por esta Corte. O processo encaminhado a esta Corte foi concludo no mbito estadual e aguarda providncias dos responsveis no mbito federal. No cabe ao TCU indicar as providncias a serem adotadas no futuro.

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Baseado no Acrdo n 2054/2003, conclui-se que o TCU, reconheceu a competncia daquela Corte na fiscalizao da licitao para outorga de concesso de rodovia federal, realizada pelos administradores estaduais. Entretanto, isso no significa que o TCU tenha abdicado de suas competncias, ou que no pudesse atuar no mesmo processo. Ocorre que, tendo sido determinada a anulao do processo licitatrio pelo TCE/SC, nada mais restaria para ser corrigido. O que no poderia acontecer era o TCU rever os atos praticados pelo TCE, uma vez que a Corte Federal no revisora da Corte Estadual. TCU e TCE atuam de forma autnoma. Ocorre, todavia, que cada Corte de Contas define a forma como lhe convm atuar sobre os processos de concesso e demais atos de gesto da administrao. Isso se d por meio de seus normativos internos e no implica, necessariamente, fiscalizar a totalidade das concesses, em todas as suas fases. No caso citado, o TCE/SC fiscalizou a licitao da outorga e o TCU no o fez. Entretanto, reafirma-se, isso no significa deixar de cumprir suas funes constitucionais de fiscalizao nem admitir que s ao TCE cabe a fiscalizao de concesso de rodovias federais delegadas.

PROPOSTA DE APERFEIOAMENTO DOS MECANISMOS ADOTADOS PELO TCU NO CONTROLE DAS CONCESSES DE RODOVIAS FEDERAIS Nesse captulo discute-se uma forma de aprimorar a forma de atuao do TCU no que diz respeito fiscalizao da explorao de rodovias federais delegadas a entes

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federados, de forma a minimizar a duplicidade de esforos, tendo em vista a atuao dos Tribunais de Contas Estaduais, e o respeito competncia dos rgos reguladores do setor. A fiscalizao das concesses de rodovias delegadas no deve ocorrer indistintamente, uma vez que no h o interesse de sobrepor esforos aos empenhados pelos rgos de controle estaduais ou municipais. Prope-se, nesse sentido, que a atuao do TCU ocorra nos seguintes casos: solicitao do Congresso Nacional, de suas casas ou comisses, conforme os arts. 1, inciso II, e 38 da Lei n 8.443/1992 e os arts. 231 a 233 do RI/TCU; iniciativa prpria do Tribunal de Contas da Unio, nos termos do inciso II do art. 1 da Lei n 8.443/1992 e do art. 230 do RI/TCU, quando constatada a precariedade das aes de fiscalizao executadas, ou quando houver indcios de irregularidades cuja relevncia requeiram a sua atuao in loco; denncia encaminhada por qualquer cidado, partido poltico, associao ou sindicato, na forma dos arts. 53 a 55 da Lei n 8.443/1992 e dos arts. 234 a 236 do RI/TCU; representao legitimamente formulada, nos termos do art. 237 do RI/TCU. Assim, so delimitadas as situaes em que a relevncia e a materialidade demandaro a atuao do TCU. Nos demais casos, a fiscalizao da explorao das rodovias federais delegadas dever ocorrer, por meio de informaes resumidas anualmente fornecidas pelo rgo delegante, com o objetivo de manter o banco de dados atualizado sobre os recursos pblicos delegados a cada ano, assim como dos que tiverem retornado esfera federal, mediante a denncia dos convnios. No que se refere aos instrumentos de fiscalizao a serem adotados nesses casos, tem-se que os levantamentos, as inspees e as auditorias so as modalidades que mais se adaptam aos objetivos da fiscalizao pretendida, como definidas nos arts. 238, 239 e 240 do RI/TCU.

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CONCLUSO O presente trabalho teve por objetivo discutir a forma como o TCU tem exercido o controle da explorao das rodovias federais delegadas a entes federados e sua competncia para tanto, tendo em conta a jurisdio dos demais rgos federais e estaduais de fiscalizao, controle e regulao, em especial, as Agncias Reguladoras e os Tribunais de Contas Estaduais. A Unio tem se valido da concesso de servio pblico para administrar as rodovias federais, dentro do contexto de desestatizao pelo qual passa o Estado, que deixa de prestar o servio e passa a fiscalizar sua prestao. Para entender a concesso de servio pblico, foram estudados o conceito de servio pblico e a possibilidade de sua criao por via legislativa.

Aceitando-se como legtima a possibilidade de criao de servio pblico por lei ordinria, foi adotado para este trabalho o conceito formalista, segundo o qual servio pblico aquele que a lei estabelece como tal. A partir da, foi estudado o instituto de concesso de servio pblico, e, em seguida, feito um paralelo entre essa forma de concesso e as concesses de obra pblica e de bem pblico, visando introduzir a anlise sobre concesso de explorao de rodovias federais. Tendo em conta a possibilidade de criao de servios pblicos por lei ordinria, entendeu-se que a Lei n 9.074/1995, legitimamente, deu tratamento de servio pblico explorao e administrao de vias federais e submeteu suas outorgas de concesso aos ditames da Lei n 8.987/1995 (Dispe sobre a concesso de servios pblicos previstos no art. 175 da CF). A Lei n 9.277/1996 autorizou a Unio a delegar, mediante convnio, a administrao e explorao de rodovias federais aos Municpios, Estados da Federao e ao Distrito Federal. Diante disso, mostrou-se necessrio estudar a quem caberia a regulao e o controle das rodovias federais administradas pelos entes federados. Antes da criao da Agncia Nacional de Transportes Terrestres, a regulao dos servios de explorao de rodovias federais era exercida por intermdio do Departamento Nacional de Estradas de Rodagem (DNER) (em extino). Todos os convnios de delegao para explorao de vias federais pelos Estados foram celebrados antes da criao da Agncia Nacional de Transportes Terrestres, e tinham o DNER como interveniente do delegante (Unio). Com a extino do DNER, a ANTT assumiu as funes daquele Departamento na regulao do setor. Entretanto, a Agncia no vem tomando parte na administrao dos contratos de concesso de rodovias federais celebrados entre Estados e concessionrias. A Lei n 10.233/2001 estabelece como esfera de atuao da ANTT a explorao de rodovias federais. Assim, evoca-se o princpio da indisponibilidade do interesse pblico para concluir que, mesmo quando a Unio delega a entes federados a prestao de servios de explorao de rodovias federais, a ANTT deve participar do processo de regulao das concesses, na qualidade de interveniente da Unio nos convnios celebrados com os Estados e nos contratos de outorga de concesso correspondentes. A partir da, foi examinada a competncia dos Tribunais de Contas para fiscalizar as concesses de rodovias federais delegadas a entes federados. No que tange ao TCU, verificou-se que sua jurisdio sobre a administrao das rodovias federais decorre no s do seu poder de fiscalizao sobre as Agncias Reguladoras e demais rgos da Administrao Federal que administram o bem rodovia federal (arts. 70, pargrafo nico, e 71, inciso IV, da CF), mas tambm do seu poder de fiscalizao direta sobre a aplicao de quaisquer recursos repassados pela Unio mediante convnio a entes federados (art. 71, inciso VI, da CF). O mesmo se aplica aos TCEs, na esfera estadual, conforme estabelecido no art. 75 da Carta Magna. Surge, ento, o impasse sobre a jurisdio do TCU e dos TCEs para fiscalizar a explorao das rodovias federais quando estas forem realizadas no mbito estadual.
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Tendo em conta que a titularidade da prestao do servio permanece com a Unio, que o bem federal, ao final do perodo de delegao, vinte e cinco anos, ou mesmo antes, caso o convnio seja denunciado, volta a ser de responsabilidade da Unio, que ter de sub-rogar o contrato celebrado pelo Estado com a concessionria e, considerando, ainda, que a Unio poder sofrer prejuzos decorrentes do mau uso do bem federal, concluiu-se que cabe ao TCU exercer sua competncia constitucional de controle sobre a explorao de rodovias federais, sejam elas administradas diretamente pela Unio, por entes federados ou por concessionria de servio pblico. Ocorre que o Estado ao assumir a explorao de uma rodovia federal assume tambm responsabilidades que podero, em caso de m administrao, causar prejuzo concesso e, portanto, ao ente federado. Mais que isso, na quase totalidade das concesses realizadas no mbito estadual, os contratos celebrados envolvem trechos de rodovias estaduais e federais administradas sob a gide de um mesmo instrumento contratual. Portanto, verifica-se a competncia do ente federado para fiscalizar tais concesses. Diante disso conclui-se que uma vez que as concesses envolvem recursos pelos quais tanto a Unio quanto o Estado respondem, tanto o TCU quanto os TCEs tm jurisdio sobre elas, de forma autnoma. Levando-se em conta que, nos processos de fiscalizao, os Tribunais de Contas no avaliam atos dos gestores para declarar sua regularidade, mas se pronunciam a respeito de irregularidades encontradas, determinando aes no sentido de corrigi-las, no se encontra bice para que tanto o TCU quanto os TCEs faam a fiscalizao das concesses de rodovias federais delegadas (outorga e execuo contratual). Tanto as irregularidades encontradas pelo TCU quanto aquelas verificadas pelos TCEs devero ser corrigidas, isto , as determinaes de um e de outro no so excludentes, devendo ser cumpridas pelos responsveis. Por ltimo, foi formulada uma sugesto para aperfeioamento da forma de atuao do TCU, no sentido de evitar a sobreposio de esforos aos empenhados pelos rgos de controle dos entes a quem as rodovias federais tenham sido delegadas, propondo que as fiscalizaes sejam implementadas de acordo com a relevncia e materialidade, por meio de levantamentos, inspees e auditorias, avaliando-se caso a caso sua convenincia. Observa-se por todo o contedo analisado neste trabalho, que os rgos federais e estaduais, no que se refere explorao de rodovias federais delegadas a entes federados, carecem de maior aproximao com vistas harmonizao dos processos de regulao e controle. Embora a legislao permita a atuao conjunta desses rgos, inclusive convnios, nenhuma providncia foi tomada at ento com vistas a evitar a sobreposio de esforos. Desse modo, como proposio para futuros estudos na rea de concesso de rodovias federais delegadas, prope-se o exame das possibilidades de estabelecer uma forma de cooperao entre os entes federais e estaduais de forma que suas atividades sejam realizadas de modo a se complementar, evitando a sobreposio de esforos da Administrao Pblica.

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Regulao de servios pblicos e controle externo

Tribunal de Contas da Unio

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NOTAS
1

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6

O autor defende que teria sido prefervel que a lei tivesse mencionado o termo genrico outorga da prestao de servio, uma vez que delegao ajusta-se melhor para designar a investidura no desempenho de atividade jurdica e no material, como o caso da concesso. A Lei n 8.031/1990 criou o Programa Nacional de Desestatizao (PND). A Lei n 9.491, de 9 de setembro de 1997, alterou procedimentos relativos ao PND e revogou a lei anterior. O Decreto n 2.444, de 30 de dezembro de 1997, inclui no PND as rodovias federais que menciona. A Taxa Interna de Retorno (TIR) de um fluxo de caixa um objeto matemtico que fornece a taxa real de juros em uma operao financeira, conhecidos os valores nos seus devidos tempos de realizao. Em 27 de agosto de 2004, foi publicada a Instruo Normativa n 46/2004, que dispe sobre a fiscalizao, pelo Tribunal de Contas da Unio, dos processos de concesso para explorao de rodovias federais, inclusive as rodovias ou trechos rodovirios delegados pela Unio a Estado, ao Distrito Federal, a Municpio, ou a consrcio entre eles. Entretanto, como no houve qualquer concesso desde ento, todos os processos j fiscalizados pelo TCU seguiram o rito da IN n 27/1998. Em linhas gerais, a IN n 46/2004 manteve o escopo da IN n 27/1998. Entretanto, o novo normativo, especfico para o acompanhamento de concesses de rodovias, cuidou de, entre outros: a) ampliar as exigncias quanto aos estudos de viabilidade tcnica e econmica do empreendimento (vrias irregularidades encontradas pelo TCU na execuo contratual eram reflexo de estudos insuficientes ou mal dirigidos); b) exigir comprovao do cumprimento de alguns dispositivos da Lei n 10.233/2001 (Lei que cria a ANTT); e c)exigir justificativa para a escolha do parmetro ou do indicador a ser utilizado para aferio do equilbrio econmico-financeiro do contrato de concesso, em ateno ao princpio da motivao dos atos da administrao (primeiro estgio). De acordo com o art. 6 da Instruo normativa n 46/2004, no persiste a exigncia de encaminhamento por parte da entidade federal concedente de relatrio consolidado semestral. Permanecem previstas as aes de inspeo, levantamento e auditoria, desta feita na entidade concedente, na agncia reguladora e na concessionria, conforme o caso. O Programa de Explorao da Rodovia (PER) a sigla do Programa que contempla o Projeto Bsico de investimentos e atividades que a concessionria vencedora da licitao ir assumir com o compromisso de sua efetivao em sua total execuo, atravs de servios de obras, manuteno, conservao e monitorao do trecho rodovirio sob sua responsabilidade a partir da data de incio dos Trabalhos Iniciais.

PARTE 3

O EQUILBRIO ECONMICO-FINANCEIRO NAS

CONCESSES DE RODOVIAS FEDERAIS NO BRASIL

ADALBERTO SANTOS DE VASCONCELOS

1 INTRODUO O princpio do equilbrio econmico-financeiro tem sua origem na Frana, assim como a teoria do contrato de servio pblico. As primeiras concesses comportavam-se como um contrato de direito privado sujeitas, portanto, aos princpios pacta sunt servanda (os contratos devem ser cumpridos) e lex inter partes (o contrato lei entre as partes). Da o entendimento de que o concessionrio executava o servio em seu prprio nome e por sua conta e risco, cuja acepo original impunha ao concessionrio a gesto do servio como um negcio qualquer (DI PIETRO, 2002, p.55), devendo ser mantidas as condies inicialmente pactuadas. O pensamento francs evolui quanto imutabilidade do contrato de concesso, haja vista ser ele firmado no interesse pblico e necessitar, por essa razo, de flexibilidade a fim de garantir a continuidade na prestao do servio. Nesse sentido,
passou-se a entender que deveria haver equivalncia entre encargos e obrigaes e, sempre que houvesse rompimento do equilbrio estabelecido no incio do contrato, o concessionrio deveria ter direito recomposio (DI PIETRO, 2002, p.55).

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A partir de ento, foi-se desenvolvendo, na jurisprudncia francesa, diversas teorias fato do prncipe, teoria do fato da administrao e teoria da impreviso que defendiam a preservao do equilbrio econmico-financeiro e a continuidade do contrato. No Brasil, a doutrina ptria sofreu forte influncia das teorias do direito francs e, em grande parte, incorporou-as, sendo, posteriormente, positivada em nosso ordenamento jurdico. O equilbrio econmico-financeiro, para os contratos administrativos, pode ser extrado da prpria Carta Magna, artigo 37, inciso XXI:
ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei [...].(grifamos) (BRASIL, 1988)

A legislao infraconstitucional tambm trata do tema nos artigos 58 e 65 da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, denominada Lei de Licitaes e Contratos Pblicos, e nos artigos 9, 10, 18 e 23 da Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, conhecida como Lei Geral de Concesses, entre outros dispositivos. Interessa ao presente estudo o equilbrio econmico-financeiro dos contratos de delegao de servios pblicos, em especial, dos contratos de concesses de servio pblico atinentes explorao de rodovias federais.

Regulao de servios pblicos e controle externo

Tribunal de Contas da Unio 218

Do acordo contratual celebrado entre entes privados e a Unio, o equilbrio econmico-financeiro o ponto mais complexo dessa relao, por envolver condies econmico-financeiras ajustadas, poca da outorga da concesso, e que persistiro durante toda a vigncia do contrato, geralmente superior a vinte anos. Nesse processo, uma dificuldade significativa consiste em estipular e prever os fatos e as situaes que podem desequilibrar o contrato de concesso, durante a fase de execuo, bem como a forma de reequilibr-lo econmico-financeiramente, considerando os interesses conflitantes dos usurios dos servios tarifas mdicas que possibilitem o acesso ao servio prestado e das empresas concessionrias manuteno da rentabilidade acordada. Essa situao agrava-se devido ocorrncia, durante a execuo contratual, de fatos que no foram previstos inicialmente. Isso demanda, por vezes, estudos aprofundados para identificar se tais eventos fazem parte do risco assumido pelos concessionrios ou, at mesmo, se trazem indevidamente algum benefcio empresa ou aos usurios. Em qualquer das hipteses mencionadas, surge a seguinte questo: como deve proceder o regulador quanto possibilidade de quebra do equilbrio econmico-financeiro do contrato em favor de uma das partes? Nesse ponto, est a outra grande dificuldade enfrentada pelos atores da regulao: o conhecimento econmico-financeiro necessrio para que se possa proceder aferio ou recomposio do equilbrio econmico-financeiro dos contratos de concesso de servio pblico. Apesar de no ser extensa, h significativa doutrina sobre a parte jurdica atinente teoria do equilbrio econmico-financeiro em contratos de delegao de servio pblico. No entanto, acerca da parte econmico-financeira, principalmente quanto aos aspectos prticos do instituto, verifica-se escassez de estudos e referncias bibliogrficas sobre o tema. Nesse vazio doutrinrio, o objetivo deste trabalho contribuir com o processo de aferio e de recomposio do equilbrio econmico-financeiro em delegaes de servio pblico, a fim de se ter maior transparncia do processo e maior conhecimento gerado acerca desse tema. O setor de rodovias foi um dos primeiros setores no Brasil a experimentar a concesso de servio pblico iniciativa privada, j na dcada passada. Assim, mesmo antes de editada a Lei Geral de Concesses, foi criada, em 1993, a primeira verso do Programa de Concesses de Rodovias Federais, abrangendo cerca de 15.500 quilmetros de rodovias federais e 7.500 quilmetros de rodovias estaduais. Somente as rodovias que apresentassem nveis de trfego suficientemente altos e/ou de investimentos necessrios suficientemente baixos poderiam assegurar a viabilidade econmico-financeira da concesso. As concesses rodovirias, por envolverem as mais movimentadas rodovias do Pas por onde passa grande quantidade de produtos para serem exportados, afetando diretamente o denominado custo Brasil tm sido objeto de grande repercusso na mdia a cada aumento tarifrio, merecendo ateno por parte da sociedade, de parlamentares, da imprensa, de prefeituras locais e dos rgos de controle, tais como as agncias reguladoras, os tribunais de contas e o Ministrio Pblico. Com a transferncia iniciativa privada dos servios de recuperao, monitorao, melhoramento, manuteno, conservao, operao e explorao de rodovia, os usurios, mediante o pagamento de tarifas de pedgio, passaram a assumir o nus que habitualmente era suportado pelo Estado. Alm das despesas operacionais e dos recursos aplicados em investimentos necessrios prestao do servio concedido, os valores

arrecadados de pedgio devem suportar o lucro do ente privado, a fim de tornar o negcio atrativo. Muito se questiona se o nus decorrente da concesso adequadamente compensado pelos benefcios dela advindos. Nesse sentido, tambm bastante questionado se os contratos de concesses de rodovias esto econmico-financeiramente equilibrados, ou ainda, se a forma de reequilibr-los garante ao longo da execuo contratual a equivalncia entre os encargos assumidos pelos concessionrios poca de apresentao da proposta e a remunerao justa, buscada, pelo lado dos usurios, na tarifa mdica, e pelo lado dos concessionrios, na rentabilidade requerida para se investir no negcio delegado concesso de rodovia. Busca-se, neste trabalho, avaliar se o mecanismo de aferio e de recomposio do equilbrio econmico-financeiro atualmente utilizado nos contratos de concesso de rodovias federais no Brasil adequado para os fins a que se destina, bem como perquirir possveis contribuies para o aperfeioamento do modelo existente. Nesse intuito, pretende-se discorrer sobre os principais fatores de desequilbrio econmico-financeiro dos contratos de concesso de rodovias e sobre as formas usualmente empregadas para reequilibr-los. Para tanto, inicialmente, ser necessrio revisar o arcabouo legal e a doutrina aplicvel s concesses de rodovias federais, as decises do Tribunal de Contas da Unio (TCU) concernente ao controle da regulao econmico-financeira deste setor, as principais experincias internacionais em rodovias pedagiadas e a experincia, em regulao econmico-financeira, advinda do setor de distribuio de energia eltrica, sobretudo, quanto aos institutos de reviso peridica e ao reajuste tarifrio.
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O conhecimento auferido na etapa anterior confrontado com as clusulas dos editais e dos contratos de concesso de rodovias federais, j celebrados com a iniciativa privada, relativas ao equilbrio econmico-financeiro e principalmente com as informaes tcnicas econmico-financeiras extradas dos fluxos de caixa existentes. Nesse sentido, o que se pretende fornecer uma viso tcnica, jurdica e, sobretudo, prtica de como se d a aferio do equilbrio econmico-financeiro dos contratos de concesso de rodovias federais. O presente estudo inicia-se apresentando, no segundo Captulo, a doutrina e a legislao referente ao servio pblico e concesso de servio pblico, os princpios da prestao de servio pblico, os principais aspectos legais do servio adequado e da poltica tarifria e, ainda, o enquadramento da explorao de rodovias no conceito de servio pblico. O terceiro Captulo dedicado desestatizao de rodovias. Alm do histrico da cobrana de pedgio em vias pblicas, discorre-se sobre as principais formas de financiamento da prestao de servio pblico e algumas experincias internacionais em rodovias pedagiadas, bem como sobre a experincia do Brasil neste setor, em mbito federal. Os principais aspectos atinentes aos indicadores de equilbrio econmico-financeiro dos contratos de concesso de servio pblico e as particularidades das situaes de desequilbrio Teoria das leas, reajuste, reviso peridica, reviso extraordinria, dilatao do prazo contratual, aporte de recursos pblicos so tratadas no Captulo quarto, que ainda destaca a experincia de regulao econmico-financeira advinda do setor de distribuio de energia eltrica.
Regulao de servios pblicos e controle externo

Tribunal de Contas da Unio 220

O quinto Captulo apresenta uma reviso dos principais conceitos econmicofinanceiros utilizados neste trabalho valor atual, taxa de desconto, custo de oportunidade, taxa interna de retorno, fluxo de caixa descontado a valor presente , com exemplos prticos. O foco do sexto Captulo est nos principais aspectos atinentes ao equilbrio econmico-financeiro presentes nos contratos de concesso de rodovias federais. Nesse ponto, fica retratada a composio do fluxo de caixa de concesso desse setor fluxo contbil e fluxo financeiro e os principais elementos que influenciam o equilbrio econmico-financeiro dos aludidos contratos. Apresentam-se, ainda, outros parmetros, alm da Taxa Interna de Retorno(TIR), que podem ser utilizados para aferir o equilbrio econmico-financeiro do setor, tais como a Taxa Interna de Retorno Modificada (TIRM), o Valor Presente Lquido (VPL), a taxa de desconto ou custo de oportunidade e o payback. O stimo Captulo d destaque aos principais fatores de desequilbrio econmicofinanceiro dos contratos de concesso de rodovias federais e aos mecanismos utilizados para o restabelecimento do mesmo: reviso extraordinria, reajuste e adequao. Uma crtica ao modelo atual de aferio do equilbrio econmico-financeiro em contratos de concesso de rodovias federais apresentada no oitavo Captulo, em que so analisadas as conseqncias da adoo do modelo esttico ou tradicional para esse setor nas principais rubricas que compem o fluxo de caixa receita operacional, custos e despesas operacionais, imposto de renda, programa de investimentos, programa de financiamentos e taxa de remunerao do concessionrio. formulada, ainda, proposta alternativa para aperfeioamento do modelo existente. Por derradeiro, tem-se as concluses e as recomendaes para novos estudos.

2 O EQUILBRIO ECONMICO-FINANCEIRO NAS CONCESSES DE RODOVIAS FEDERAIS Este Captulo tem por objetivo discorrer sobre os principais aspectos do equilbrio econmico-financeiro nas concesses de rodovias federais. Para tanto, inicialmente relacionar-se- a legislao atinente concesso aplicvel ao setor. Posteriormente, ser abordado como o equilbrio econmico-financeiro aparece nos editais e nos contratos de concesso de rodovias federais j concedidas. Em seguida, tratar-se- de algumas caractersticas dos contratos de concesso, tais como os riscos assumidos pelos concessionrios e a poltica tarifria. A partir da, sero abordados as questes econmicofinanceiras stricto sensu: fluxo de caixa da concesso, forma atual de aferio do equilbrio econmico-financeiro e outras possveis formas para se restabelecer, ou aferir, o equilbrio econmico-financeiro da concesso.

2.1 A legislao aplicvel s concesses de rodovias federais O arcabouo legal que rege as atuais concesses de rodovias federais encontra na Lei n 8.987/1995, denominada Lei de Concesses, o seu principal sustento. Esta Lei, que regulamenta o artigo 175 da Carta Maior, estabelece, entre outros pontos, que a prestao do servio pblico, por parte do concessionrio, dever ser adequada ao pleno atendimento dos usurios (artigo 6). Os contratos de concesso de rodovias federais j celebrados fazem aluso Lei de Concesses e Lei n 8.666/1993, e suas alteraes, e tambm a outros decretos e medidas provisrias. Ressalte-se que alguns contratos

citam tambm a Lei n 9.074/1995. No entanto, esta ltima aplicvel mesmo naqueles contratos em que ela no esteja referenciada, haja vista que por meio dela (artigo 1, inciso IV) que as vias federais, precedidas ou no da execuo de obra pblica sujeitam-se ao regime de concesso nos termos da Lei n 8.987/1995. Cita-se, ainda, a Lei n 9.277/1996, quando se tratar de delegao, por meio de convnio, de trechos de rodovias federais a estados, ao Distrito Federal ou a municpios, para que esses entes federativos os administrem ou os concedam, para explorao, iniciativa privada.

2.2 O equilbrio econmico-financeiro nos editais e contratos de concesso de rodovias federais So os seguintes trechos de rodovias federais j concedidos em mbito federal: BR-116/RJ/SP (Rodovia Presidente Dutra), interligando a cidade do Rio de Janeiro a So Paulo; BR-101/RJ (Ponte Presidente Costa e Silva), interligando a cidade do Rio de Janeiro a Niteri; BR-040/MG/RJ, interligando Juiz de Fora/MG cidade do Rio de Janeiro; BR116/RJ, interligando a cidade do Rio de Janeiro a Petrpolis e Alm do Paraba (trecho Alm Paraba Terespolis/Entroncamento com a BR-040/RJ); e BR-290/RS, interligando Osrio a Porto Alegre/Entroncamento BR-116/RS (Guaba). As clusulas atinentes ao equilbrio econmico-financeiro que constam tanto dos editais quanto dos contratos de concesso desses trechos so similares. Dessa forma, utilizar-se- as disposies editalcia e contratual da concesso administrada pela Concessionria CRT1 a fim de tratar do tema em epgrafe.
221

No Edital de Proposta de Tarifa n 0293/93-00 (Fase III), relativo ao trecho de rodovia administrado pela CRT, o equilbrio econmico-financeiro tratado inicialmente nos itens 87 a 89:
87. O equilbrio econmico e financeiro do contrato de concesso constitui condio fundamental do regime jurdico da concesso de que trata este Edital. 88. pressuposto bsico da equao econmica e financeira que presidir as relaes entre as partes, o permanente equilbrio entre os encargos da concessionria e as receitas da concesso, expresso no valor inicial da TARIFA BSICA DE PEDGIO. 89. Qualquer alterao nos encargos da concessionria poder importar na reviso do valor da TARIFA BSICA DE PEDGIO, para mais ou para menos, conforme estabelecido neste Edital. (BRASIL, 1993b)

Conforme se observa nessas clusulas, o parmetro que serve para a aferio do equilbrio econmico-financeiro inicial da concesso a Tarifa Bsica de Pedgio, ou seja, a tarifa constante do fluxo de caixa inicial da concesso, apresentado pela licitante vencedora do certame, sem os impactos dos reajustes tarifrios anuais. O contrato de concesso (PG-156/95-00) celebrado entre o poder concedente, poca representado pelo Departamento Nacional de Estradas e Rodagem (DNER), e a Concessionria CRT mais claro quanto a este ponto, conforme se v a seguir:
item 38 : O valor da TBP R$ 2,46 por sentido, para PN-1, PN-2 e PN-3, e R$ 1,72 por sentido, para PA-1 e PA-2, na data-base de agosto de 1995.

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item 22: pressuposto bsico da equao econmica e financeira que preside as relaes entre as partes, o equilbrio, em carter permanente, entre encargos da Concessionria, previstos no PER, e as receitas da concesso, expresso no valor inicial da TBP, ressalvado o disposto no item 20. item 64: A TBP ser revista para restabelecer a relao que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos da Concessionria e a retribuio dos usurios da rodovia, expressa no valor da TBP, com a finalidade de manter o equilbrio econmico-financeiro inicial do contrato de concesso, [...] (grifamos) (BRASIL, 1993b)

Existem, ainda, outras clusulas editalcias versando sobre o equilbrio econmicofinanceiro da concesso. Entre elas, destaque-se o item 139 do edital da CRT que reproduz o artigo 10 da Lei n 8.987/1995 , o qual estabelece que sempre que forem atendidas as condies do contrato de concesso, considera-se mantido o seu equilbrio econmico-financeiro. Ressalte-se, ainda, o item 106, no qual est disposto que a Tarifa Bsica de Pedgio ser fixada no valor da proposta vencedora da concorrncia e ser preservada pelas regras de reajuste e reviso, previstas tanto no edital quanto no respectivo contrato de concesso, com a finalidade de que seja assegurada, em carter permanente, a manuteno do inicial equilbrio econmico-financeiro do contrato. O citado dispositivo encontra-se consoante s disposies da Lei n 8.987/1995, que alterou a forma de remunerao dos prestadores de servio pblico, ou seja, do antigo regime de repasse total dos custos do servio para o regime de eficincia, no qual a concessionria, enquanto licitante, oferta um valor para o servio a ser prestado aos usurios, assumindo, assim, os riscos do negcio e os demais determinados em contrato. Ressalte-se, ainda, que a manuteno da sua rentabilidade ser assegurada pela regras de reajuste e reviso dispostas no edital e contrato. Portanto, a fim de prosseguir na abordagem, torna-se imprescindvel tratar da poltica tarifria dos contratos de concesso de rodovias federais, ou seja, do reajuste e da reviso, dispositivos que visam manuteno do equilbrio econmico-financeiro da concesso.

222

2.2.1

Do Reajuste da Tarifa Bsica de Pedgio

Nos atuais contratos de concesso de rodovias federais, o reajuste da Tarifa Bsica de Pedgio anual, podendo o valor da tarifa ser reajustado para mais ou para menos, de acordo com a variao dos ndices de reajuste. O valor da tarifa de pedgio reajustado de acordo com a aplicao da seguinte frmula, baseada na variao ponderada dos ndices de reajustes relativos aos principais componentes de custo considerados na formao de seu valor2:

Observe que a frmula de reajuste de concesses de rodovias federais no prev o repasse de ganhos de produtividade aos usurios, como ocorre no setor eltrico (Fator X).

Assim, tal ganho integralmente absorvido pelos concessionrios, contrariando o esprito da Lei de Concesses quanto modicidade tarifria. Os pesos de influncia de cada ndice variam de concesso para concesso e, ainda, dentro do prazo de execuo contratual, acompanhando as modificaes substanciais na participao ponderada dos diversos componentes de custos previstos na frmula de reajuste. Assim, no incio da concesso, por exemplo, o servio de consultoria (d) geralmente possui um peso maior do que em outra etapa da execuo contratual.

2.2.2

Da Reviso da Tarifa Bsica de Pedgio Os editais de rodovias federais determinam que a Tarifa Bsica de Pedgio ser

revista para restabelecer a relao que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos

da concessionria e a retribuio dos usurios da rodovia, expressa no valor da Tarifa Bsica de Pedgio, com a finalidade de manter o equilbrio econmico-financeiro inicial do contrato de concesso (BRASIL, 1993b, item 132). Os casos, previstos no edital e no contrato, que ensejaro a reviso da tarifa so os seguintes (BRASIL, 1993b, item 132 e BRASIL, 1996, item 64): sempre que houver criao, alterao ou extino de outros tributos, ressalvados os impostos sobre a renda, ou sobrevierem disposies legais, fatos esses desde que ocorridos aps a data de apresentao das propostas de tarifas de pedgio, de comprovada repercusso nos custos da concessionria, para mais ou para menos, conforme o caso;
223

sempre que houver acrscimo ou supresso de encargos no Programa de Explorao da Rodovia (PER) para mais ou para menos, conforme o caso; sempre que ocorrncias supervenientes, decorrentes de fora maior, caso fortuito, fato da Administrao ou de interferncias imprevistas resultem, comprovadamente, em acrscimo dos custos da concessionria; sempre que a concessionria promover a desapropriao de bens imveis, a instituio de servido administrativa ou a imposio de limitao administrativa ao direito de propriedade, desde que o valor da verba indenizatria prevista no edital no seja atingido ou seja ultrapassado; sempre que houver alterao unilateral do contrato de concesso, que comprovadamente aumente os encargos da concessionria, para mais ou para menos, conforme o caso; quando a concessionria auferir receita alternativa, complementar, acessria ou de projetos associados concesso; sempre que forem constatadas modificaes estruturais nos preos relativos dos fatores de produo ou de modificaes substanciais nos preos dos insumos relativos aos principais componentes de custos considerados na formao do valor da Tarifa Bsica de Pedgio, no atendidas ou cobertas pelos reajustes tarifrios, para mais ou para menos, conforme o caso, observados os preceitos legais pertinentes.

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Conforme se observa, esses eventos que do origem reviso da tarifa de pedgio esto no mbito da doutrina ptria, conforme tratado no Captulo anterior, ou na Lei de Concesses. Os documentos editalcios e contratuais somente prevem a possibilidade de a concessionria iniciar o processo de reviso tarifria, deixando o poder concedente em posio passiva. No entanto, por tratar-se da prestao de um servio pblico, no pode o poder concedente deixar de provocar a reviso das tarifas caso ocorra um desequilbrio econmico-financeiro no contrato de concesso prejudicando os usurios.

2.3

Os riscos assumidos pelos concessionrios de rodovias federais

Conforme exposto em clusulas contratuais no caso do contrato firmado com a CRT no item 19 , as concessionrias assumem integral responsabilidade por todos os riscos inerentes concesso, exceto nos casos em que o contrrio resulte do contrato de concesso. Nesses riscos esto os inerentes ao negcio, ou seja, aqueles que dependero da forma de gesto da concesso, pois, conforme j foi ressaltado no captulo anterior, ao concessionrio atribudo o risco do negcio riscos normais de mercado, como qualquer empreendedor comercial ou industrial est submetido.
[Assim,] se suas previses de demanda foram mal-feitas, ou se operou o servio com negligncia ou impercia, no pode o concessionrio eximir-se de suas responsabilidades, reivindicando a restaurao da equao financeira inicial (AZEVEDO, 1998, p.40).

224

O principal risco assumido expressamente e integralmente pelos concessionrios, em contrato, o denominado risco geral de trnsito. Nesse includo o risco de reduo do volume de trnsito, inclusive em decorrncia da transferncia de trnsito para outras rodovias existentes (BRASIL, 1996, item 20). No contrato de concesso celebrado entre a Unio e a Concessionria NovaDutra (PG-137/95-00), a questo do risco de trnsito ou de trfego mais detalhada, tornando mais claro o entendimento dos riscos relativos ao trfego assumidos pela concessionria. poca da licitao, a Concessionria NovaDutra assumiu um risco de trfego de 2.388.006.483 veculos equivalentes, pouco abaixo do mximo indicado no edital (2.388.700.000 veculos equivalentes) passvel de ser ofertado pelas licitantes em suas propostas financeiras, conforme se observa, a seguir, do item 38 do respectivo edital, o qual estabelece de forma inequvoca o risco da concessionria quanto ao trfego de veculos:
38. Quando da elaborao da sua Proposta de Tarifa, a Licitante deve considerar que o volume mximo de trfego a ser estimado para todo o prazo da concesso (vinte e cinco anos) no pode ultrapassar o limite de 2.388.700.000 (dois bilhes, trezentos e oitenta e oito milhes e setecentos mil) veculos equivalentes aos veculos da Categoria 1 (definidos no item 113) e que as estimativas anuais ou a estimativa global de trfego para o prazo da concesso previstas na Premissas Bsicas da Proposta de Tarifa e no Plano Econmico-financeiro a que se referem o item 27 constituem meros indicadores que objetivam propiciar Comisso o exame das Propostas de Tarifa para os fins previstos nas letras a

a c do item 28, e que caso estas estimativas no ocorram seja para mais ou para menos da no decorrer qualquer reviso da Tarifa Bsica de Pedgio, visto que concessionria caber, integralmente, o risco geral de trnsito, conforme estabelecido no item 85 (grifamos). (BRASIL, 1993c, item 38).

Tendo em vista que, no atual modelo de regulao de rodovias federais, no assegurado s concessionrias o trfego por elas projetado, h flutuaes entre o trfego pedagiado e o estimado poca da outorga. Diante desse fato, as concessionrias, quando registram trfego pedagiado inferior ao assumido como risco, procuram mecanismos para recompor a sua matriz de trfego, tal como a alterao na configurao original da rodovia: criao e desmembramento de praas de pedgio ou criao de cabines de bloqueio. Apesar de o TCU firmar entendimento quanto possibilidade de alterao na configurao original da rodovia concedida, ocorreram diversas situaes e tais mudanas implicaram desequilbrio econmico-financeiro do contrato de concesso, fazendo-se necessrio correes nos procedimentos adotados, principalmente no que se refere aos ajustes implementados nos fluxos de caixa para refletir esses novos eventos3.

2.4

O fluxo de caixa de concesso de rodovia federal

Qualquer investidor que deseja participar de determinado projeto ou negcio necessita avaliar a viabilidade econmico-financeira deste. Nesse sentido, o fluxo de caixa do projeto ou do negcio instrumento indispensvel para formao de juzo sobre a deciso de investir ou no. No fluxo de caixa so considerados os dois lados do negcio: a parte positiva (entradas de caixa lucro lquidos projetados, depreciao e emprstimos) e a parte negativa (sadas de caixa investimentos e amortizao dos emprstimos). A projeo dessas rubricas descontadas, perodo a perodo, por uma determinada taxa ou pela Taxa Interna de Retorno (TIR) do projeto ou do investimento fornece o denominado fluxo de caixa do perodo considerado. Do somatrio desses fluxos de caixa do perodo, tem-se o valor presente lquido do fluxo de caixa (VPL), caso se use uma taxa diferente da TIR, pois esta fornece VPL igual a zero. Os editais de licitao que deram origem s atuais concesses de rodovias federais indicaram a forma em que a proposta de tarifa deveria ser estruturada. Houve variaes dessa modelagem de concesso para concesso, entretanto, de forma geral, foi adotado um padro para o plano econmico-financeiro dividido em trs partes: resultado contbil, resultado financeiro e fluxo de caixa do perodo considerado.

225

Por sua vez, o resultado financeiro composto pelas estimativas das fontes de recursos gerao operacional de caixa (lucro lquido do exerccio e depreciao) e emprstimos e dos usos de recursos investimentos e amortizao de emprstimos.

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O resultado contbil a projeo da Demonstrao do Resultado do Exerccio (DRE) ao longo do perodo de concesso, ou seja, inclui receitas operacionais, receitas financeiras, outras receitas, tributos (Imposto sobre Servio (ISS), Programa de Integrao Social(PIS), Contribuio para Financiamento da Seguridade Social (COFINS) e Fomento Pesquisa), custos operacionais (de manuteno e monitorao e de operao e conservao), seguros, juros de emprstimos (de obras civis e de equipamentos), depreciao (investimentos em obras civis e em equipamentos), imposto de renda e contribuio social sobre o lucro.

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A diferena entre as fontes e os usos de recursos fornece o fluxo de caixa do perodo

considerado.

A partir do fluxo de caixa, conforme descrito, obtm-se a Taxa Interna de Retorno (TIR) do projeto, podendo ser a decorrente do fluxo de caixa no-alavancado ou a do fluxo de caixa alavancado4. O fluxo de caixa a seguir sintetiza a modelagem geralmente adotada para concesses de rodovias federais (proposta pela concessionria baseada no plano econmico-financeiro previsto no edital da proposta de tarifa fase III da NovaDutra):
Resultado Contbil 1 Receita Bruta = [(1.1) + (1.2) + (1.3) + (1.4)]

1.1 Receitas Operacionais Pedgio Somatrio das praas 1.2 Outras Receitas Operacionais Publicidade Explorao das reas de servio Multas por excesso de peso 1.3 Receitas Financeiras 1.4 Outras
2 Receita Lquida = [(1) - (2.1)]

226

2.1 Tributos ISS (5%) PIS (0,65%) CONFINS (2%) Fomento Pesquisa (0,25%)
3 Lucro Lq. antes do IR e CS = [(2) - (3.1) - (3.2) - (3.3) - (3.4) - (3.5)]

3.1 Custos Operacionais Manuteno e Monitorao Operao e Conservao 3.2 Seguros 3.3 Juros Emprstimos Obras Civis 3.4 Juros Emprstimos Equipamentos 3.5 Depreciao Investimentos em Obras Civis e em Equipamentos
4 Imposto sobre o Lucro = [(4.1) + (4.2) + (4.3)]

4.1 Imposto de Renda 4.2 Adicional de Imposto de Renda 4.3 Contribuio Social
5 Lucro Lquido do Exerccio = [(3) - (4)] Resultado Financeiro 1 Fontes = [(1.1) + (1.2)]

1.1 Gerao Operacional de Caixa Lucro Lquido do Exerccio Depreciao Operao equipamentos Obras civis 1.2 Emprstimos
2 Usos = [(2.1) + (2.2)]

2.1 Investimentos Operao equipamentos Obras civis

2.2 Amortizao de Emprstimos

3 Fluxo de Caixa do Perodo = [(1) - (2)] Taxa de Interna de Retorno do Investimentos TIR No alavancada Alavancada

Alguns dos editais exigiam somente a apresentao da TIR alavancada, em outros a concessionria apresentou as duas taxas de retorno do investimento. No prximo item apresentar-se- sobre a alavancagem financeira no fluxo de caixa de rodovias federias e no item posterior discorrer-se- sobre a TIR.

2.5 A alavancagem financeira nos fluxos de caixa de concesso de rodovia federal Inicialmente cabe comentar o que seja o fluxo de caixa numa empresa noalavancada:
Uma empresa no-alavancada no tem dvidas e, portanto, no se obriga a pagamentos de juros e principal. Em compensao, tambm financia todo desembolso de capital e as necessidades de capital de giro com patrimnio lquido. (DAMODARAN, 1997, p.124)

J para uma empresa alavancada, o mesmo autor assim leciona:

Uma empresa alavancada necessita, alm de realizar todos os dispndios feitos por uma empresa no-alavancada, gerar fluxos de caixa para cobrir despesas de juros e pagamentos de principal. Uma empresa alavancada, entretanto, tambm financia parte de seus desembolsos de capital e necessidades de capital de giro com dvida, reduzindo, assim, o investimento em patrimnio lquido necessrio. (DAMODARAN, 1997, p.124)

227

Ressalte-se que, na operao normal de um projeto, financiar todo o investimento por ele requerido com capital prprio, ou seja, com um fluxo de caixa All Equity Cost of Capital, praticamente invivel. Assim, a maioria dos investimentos exige para a sua viabilizao uma relao otimizada entre o nvel de capital prprio e o da dvida, alcanando, assim, a conveniente alavancagem financeira do empreendimento. Dessa forma, ao se considerar a parcela de capital de terceiros na composio do capital total de um empreendimento, tem-se o fluxo de caixa na tica do acionista. Ao se considerar somente a participao de capital prprio, tem-se o fluxo de caixa do projeto. Dessa forma, existem dois fluxos de caixa independentes, portanto, devem ser considerados separadamente: o fluxo de caixa do projeto e o fluxo de caixa do financiamento. A alavancagem financeira nos fluxos de caixa de concesso de rodovia federal consiste no procedimento incorreto de considerar as rubricas relativas ao financiamento, ou seja, ao capital de terceiros rubrica Juros Emprstimos no Resultado Contbil (obras civis e equipamentos) e rubricas Emprstimos e Amortizao de Emprstimos no Resultado Financeiro no fluxo de caixa do projeto. O fluxo de caixa sem considerar as citadas rubricas (Juros Emprstimos, Emprstimos e Amortizao de Emprstimos) tido como no-alavancado.

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O procedimento de incluso das rubricas de financiamento dito incorreto porque no encontra respaldo tcnico. Existem dois fluxos de caixa independentes: fluxo de caixa do projeto e fluxo de caixa do financiamento. O primeiro descontado TIR do projeto, ou seja, pela rentabilidade da concesso, e o segundo descontado pela taxa de juros contratada para o financiamento. Quando se coloca o fluxo de caixa do financiamento dentro do fluxo de caixa da concesso obtm-se um outro fluxo de caixa que no tem respaldo tcnico e nem econmico, por conseqncia, a TIR deste fluxo no tem sentido. Em fluxos de caixa confeccionados dentro dos parmetros tcnicos aceitos pela academia, a influncia do endividamento na rentabilidade do investidor decorre exclusivamente da diminuio da despesa do imposto de renda. No entanto, nos fluxos de caixa alavancados de concesso de rodovias, em que se utiliza uma modelagem no aderente boa tcnica, existe outro fator que eleva a rentabilidade do concessionrio: diferena entre a taxa de juros do financiamento e a TIR da concesso. O fluxo de caixa alavancado de rodovia fornece uma TIR maior do que o fluxo de caixa no-alavancado, pois a taxa exigida para financiamento dos investimentos previstos no Programa de Explorao da Rodovia (PER), para capital de terceiros, menor do que a taxa para capital prprio. Dessa forma, quando se utiliza o fluxo de caixa alavancado em concesses de rodovias, alm do aumento da rentabilidade devido s despesas de imposto de renda, a concessionria tambm consegue aumentar a rentabilidade do projeto mediante a utilizao de capital de terceiros. A questo que surge a seguinte: o parmetro utilizado para reequilibrar os contratos de concesses de rodovias deve ser a TIR decorrente do fluxo de caixa alavancado ou do fluxo no-alavancado? Buscar-se- responder esta questo considerando o fluxo de caixa mesmo que tecnicamente incorreto estabelecido nos editais de concesso de rodovias federais em vigor. O primeiro ponto a ser destacado diz respeito ao fato de que os editais de concesso de servio pblico atinentes s rodovias federais exigiram a apresentao do fluxo de caixa com as rubricas de financiamentos, amortizaes e taxa de juros, portanto, o fluxo de caixa alavancado, com a indicao da TIR alavancada. No entanto, os respectivos editais e as pertinentes minutas de contrato em nenhum momento determinaram qual deveria ser a TIR utilizada decorrente do fluxo de caixa alavancado ou do no-alavancado em revises para a reposio do equilbrio econmico-financeiro do contrato desequilibrado. Esse aspecto importante porque a escolha por um dos fluxos de caixa alavancado ou no-alavancado altera o modo como o poder concedente deve acompanhar a execuo contratual no que alude forma de financiamento dos investimentos. Dos fluxos de caixa de concesso de rodovias federais apresentados poca das licitaes constam os valores estimados dos emprstimos a serem tomados pela concessionria a fim de realizar o programa de investimento proposto, bem como os respectivos valores da amortizao desses emprstimos. Consta, ainda, do fluxo contbil (que d origem ao lucro lquido aps o imposto de renda) as rubricas relativas aos juros. Todas essas rubricas constam do plano econmico-financeiro apresentado pela concessionria, assim como consta tambm o programa de investimentos que as citadas rubricas iro suportar. Qualquer alterao no programa de investimento alocao ou supresso, antecipao ou postergao de obras ou servios ajustado anualmente no fluxo de caixa da concesso, a fim de refletir o cronograma fsico-financeiro, de execuo obrigatria,

assumido pela concessionria poca da licitao. Assim, caso a concessionria realize investimento em montante superior ao acordado no certame licitatrio, faz-se necessrio o pertinente ajuste no fluxo de caixa para refletir esse maior nus por ela assumido, de forma que, posteriormente, seja possvel reequilibrar os encargos com as retribuies pactuadas na concesso, a fim de manter o inicial equilbrio econmico-financeiro do contrato. Portanto, assim como ocorre para os investimentos, a utilizao do fluxo de caixa alavancado, nos moldes preconizados nos editais de concesso de rodovias, exigiria que as rubricas de financiamento, que do suporte ao programa de investimentos, sejam tambm ajustadas periodicamente, em caso de condies mais favorveis aos usurios, ou seja, a utilizao do fluxo de caixa alavancado (com a TIR alavancada) requer acompanhamento pari passu, por parte da Agncia Reguladora, quanto ao cumprimento das condies de financiamento: valores de emprstimos, valores das amortizaes, taxas de juros contratadas e composio do capital. Em caso de utilizao do fluxo de caixa alavancado, o poder concedente deveria, por exemplo, verificar se a taxa de juros dos emprstimos, contrados em um determinado ano da concesso, foi a mesma que a concessionria, poca licitante, indicou em sua proposta que deu origem a tarifa a ser cobrada dos usurios. Caso a concessionria viesse a conseguir, durante a execuo contratual, uma condio mais favorvel, esse ganho exclusivamente financeiro deveria ser devolvido aos usurios da rodovia, mediante sua colocao no fluxo de caixa a fim de reequilibrar o contrato de concesso, conseqentemente, reduzindo o valor do pedgio. No entanto, o contrrio no pode ser aceito, ou seja, caso a concessionria venha, durante a execuo contratual, obter condies de financiamento mais desfavorveis s assumidas na licitao no caberia uma contrapartida no fluxo de caixa, haja vista que no cabe ao poder concedente fazer ingerncias quanto escolha da forma de financiamento dos investimentos da concesso administrada pela empresa privada. Assim, ela assumiria o risco total por suas operaes financeiras. Numa hiptese esdrxula, caso fosse admitido o repasse da ineficincia financeira da concessionria aos usurios, mediante um aumento da tarifa de pedgio, haveria tanto uma condio ilegal (afronta Lei n 8.987/1995, artigo 6, 1 tarifa mdica e artigo 17, caput necessidade de vantagens ou subsdios que no estejam previamente autorizados em lei e disposio de todos os concorrentes), quanto uma burla ao processo licitatrio, ou seja: sabedora que durante a execuo do contrato de concesso, caso no viesse a conseguir manter as condies de financiamento proposta, ela (a concessionria) seria compensada no fluxo de caixa, lgico que a ento licitante minimizaria as taxas de juros e apresentaria as condies de financiamento de forma bastante favorveis, a fim de oferecer a menor tarifa, aumentando, dessa forma, a chance de lograr xito no certame. Durante a execuo da concesso, procuraria junto ao poder concedente ajustar suas ms projees, mediante aumento do valor da tarifa. Isso inconcebvel. Assim, surge outra questo: por que a apresentao das condies de financiamento na licitao de concesses de rodovias? O fluxo de caixa apresentado pelas licitantes poca do certame licitatrio o alavancado, podendo ou no ser exigido a apresentao das TIRs decorrentes do fluxo alavancado ou do no-alavancado. Entretanto, imprescindvel ao poder concedente (nessa etapa, representado pela comisso de licitao) saber se as propostas econmicofinanceiras apresentadas pelas licitantes so viveis e exeqveis, ou seja, saber como a futura concessionria pretende financiar os investimentos necessrios prestao do servio concedido, bem como verificar se a composio do capital da concessionria

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(percentagem de capital prprio e percentagem de capital de terceiros) adequada para o ramo de atividade a qual a empresa pretende operar. Aps entender pela viabilidade do projeto apresentado pela concessionria, no pode o poder concedente obrigar a concessionria a cumprir todo o projeto de financiamento por ela apresentado na licitao, a incluindo tanto a composio de financiamento (capital prprio e de terceiro) quanto a assuno dos juros projetados, as condies de financiamento e a respectiva amortizao destes. Admitir a interferncia do poder concedente seria admitir que ele poderia interferir na gesto privada da concessionria. Isso no encontra respaldo legal nem tcnico, e por essa razo que a varivel que alavanca o fluxo de caixa (taxa de juros contratada) considerada exgena, ou seja, ela no do projeto e sim da forma como se deseja financiar o projeto. Ressaltese que nem a concessionria e nem o poder concedente possuem controle sobre a taxa de juros, que dada pelo mercado. Portanto, cabe concessionria de rodovia federal, dentro do atual modelo utilizado para o setor, escolher a melhor forma de financiar os investimentos por ela assumido no Programa de Explorao da Rodovia (PER), ou seja, assumir os riscos de financiamento, prprios da iniciativa privada. Dessa forma, a priori, no importa, para fins do fluxo de caixa da concesso e do equilbrio econmico-financeiro contratual, qual a composio de capital da concessionria durante a execuo do contrato (prprio ou de terceiros), qual o montante dos emprstimos, quanto tempo os emprstimos sero amortizados, bem como qual a taxa de juros cobrada pelo ente financeiro. O que importa a prestao de um servio adequado e o cumprimento do programa de investimento apresentado na licitao. Por ltimo, deve-se ressaltar que o fluxo de caixa alavancado e no-alavancado o mesmo quanto a receitas, custos operacionais, investimentos etc.. A diferena est simplesmente na retirada das rubricas de financiamento, amortizao e juros do fluxo alavancado, sendo que esta ltima provoca alterao no valor da despesa com o imposto de renda. Portanto, apesar de no estar expresso nos editais de licitao dos trechos de rodovias federais j concedidos, no resta dvida que deve ser utilizado, para as citadas concesses, o fluxo de caixa no-alavancado (com a TIR no-alavancada) para o reequilibrar econmico-financeiramente os contratos desequilibrados. Em algumas concesses de rodovias federais, o DNER, ento representando o poder concedente, aplicou a TIR decorrente do fluxo de caixa no-alavancado (TIR no-alavancada) desde o incio da operao da concesso para reequilibrar o contrato. Entretanto, em outras concesses, essa medida somente veio a ser adotada durante a execuo contratual, quando a autarquia, mediante ofcios encaminhados s concessionrias que no utilizavam a TIR no-alavancada em seus contratos, recomendou a apresentao do fluxo de caixa atualizado e sem alavancagem financeira. Observe-se que o DNER recomendou a utilizao do fluxo de caixa atualizado e sem alavancagem financeira, quando deveria ter determinado sua utilizao. O Tribunal de Contas da Unio (TCU), ao analisar a atuao do DNER e da Agncia Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) no acompanhamento do contrato de concesso administrado pela Concessionria CRT, recomendou, em deliberao recursal, que a ANTT promovesse pertinente correo5. Tal alterao no pronunciamento do Tribunal deveu-se ao fato de que a Corte de Contas entendeu que, mesmo estando o procedimento de utilizao de fluxo de caixa alavancado tecnicamente incorreto, a ANTT deveria decidir sobre a questo

da alavancagem por estar essa deciso no mbito de sua discricionariedade. Ressalte-se que a Agncia no recorreu da primeira deciso do TCU, quando houve determinao, demonstrando, assim, em princpio, sua concordncia quanto a esse aspecto. Portanto, reafirme-se que o parmetro a ser utilizado para reequilibrar os atuais contratos de concesses de rodovias federais deve ser a TIR decorrente do fluxo de caixa no-alavancado, ou seja, a TIR no-alavancada.

2.6 A Taxa Interna de Retorno TIR nos contratos de concesso de rodovia federal A Taxa Interna de Retorno (TIR) de um empreendimento, projeto ou negcio, representa a rentabilidade mdia anual ou de outro perodo definido dos investimentos realizados. Matematicamente, a TIR a taxa de desconto que anula o Valor Presente Lquido (VPL) do fluxo de caixa do projeto, ou seja, a TIR a taxa de juros que iguala o fluxo de caixa de entradas de caixa com as sadas de caixa em um dado instante, usualmente o instante zero. Por isso, a TIR do projeto representa a rentabilidade intrnseca ao mesmo. A representao matemtica TIR dada pela seguinte frmula:

ou

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Onde: VPL = Valor Presente Lquido; FC = fluxo de caixa do perodo; t = ano do fluxo de caixa do perodo a ser trazido a valor presente; n = indicao do perodo final do fluxo de caixa. A equao anterior possui uma incgnita, basta resolv-la para se encontrar a TIR do projeto. Se os fluxos de caixa (FC) fossem constantes, poder-se-ia resolver facilmente essa equao, entretanto, eles geralmente no os so. Dessa forma, pode-se obter a soluo da equao por tentativa e erro ou utilizando uma calculadora financeira ou, ainda, uma planilha eletrnica, do tipo Excel do Windows Microsoft. A TIR possui a grande vantagem de ser um indicador calculado apenas com os valores do fluxo de caixa lquido do projeto ou do negcio, no dependendo de nenhuma varivel externa, ou seja, no necessita considerar variveis exgenas ao projeto. O seu clculo objetivo, relativamente simples e pode ser realizado por meio de planilhas eletrnicas. Por essas caractersticas, justificvel a utilizao da TIR como parmetro para aferio do equilbrio econmico-financeiro ou para reequilibrar contratos de concesso de servio pblico desequilibrados. Dessa forma, nos contatos em que tal parmetro utilizado, como em concesses de rodovias federais, quando o equilbrio econmicofinanceiro do contrato de concesso rompido por exemplo, devido ao acrscimo de investimentos no previstos inicialmente no programa de investimentos do concessionrio h uma alterao da TIR em seu fluxo de caixa. Recalcular o fluxo, variando algum

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parmetro eleito, a fim de retornar-se TIR inicialmente fixada poca da licitao significa reequilibrar econmico-financeiramente a concesso. Existem dois problemas atinentes TIR que devem ser levados em considerao ao escolher esse parmetro como referncia para a recomposio do equilbrio econmicofinanceiro num contrato de concesso de servio pblico: a TIR se baseia em uma premissa bastante otimista; e, dependendo do projeto, pode haver mais de uma TIR. O mtodo da TIR pressupe implicitamente que a empresa tem a oportunidade de reinvestir os fluxos de caixa lquidos anuais taxa da TIR (taxa do projeto), ao contrrio do que ocorre quando se utiliza o mtodo do VPL, o qual considera que os fluxos de caixa do perodo considerado (anuais) sero reinvestidos ao custo do capital, ou seja, ao custo de oportunidade (BRIGHAM, 1999). A primeira suposio bastante otimista, haja vista que dificilmente se encontrar um projeto que oferea a todo ano um retorno superior ao seu custo de capital, remunerando o investidor ao custo do projeto. A utilizao do mtodo da TIR, conforme j mencionado, apresenta o problema de fornecer, em alguns projetos, vrias TIRs como soluo da equao que a determina, ou seja, quando so analisados projetos com fluxos de caixa no-convencionais. Brigham (1999, p.390) assim distingue fluxos de caixa convencionais dos ditos no-convencionais:
Um projeto tem fluxos de caixa convencionais se uma ou mais sadas de caixa (custos) so seguidas por uma srie de entradas de caixa. Se, no entanto, um projeto exige uma grande sada de caixa em algum momento durante ou ao fim de sua vida til, ento o projeto tem fluxos de caixa no-convencionais. Projetos com fluxos de caixa no-convencionais podem apresentar dificuldades singulares quando so avaliados pelo mtodo TIR, sendo que o problema mais comum a existncia de TIRs mltiplas.

232

A ocorrncia das TIRs mltiplas advm da prpria equao da TIR, que um polinmio de grau n, ou seja, possui n diferentes razes ou solues.
Todas, exceto uma das razes, so nmeros imaginrios, quando os investimentos tm fluxos de caixa convencionais (uma ou mais sadas de caixa seguidas por entradas de caixa), de modo que, no caso convencional, aparece somente um valor da TIR. [As TIRs mltiplas podem ocorrer] quando o projeto apresenta fluxos de caixa no-convencionais (ocorrem fluxos de caixa lquidos negativos em algum ano, depois de iniciado o projeto) (BRIGHAM, 1999, p.390).

A dificuldade consiste em identificar qual a TIR verdadeira do projeto quando este apresenta TIRs mltiplas. Nos atuais contratos de concesso de rodovias federais concedidas, esse problema ainda no ocorreu porque os Programas de Investimentos das Rodovias (PERs) exigiam a alocao dos investimentos mais significativos, em termos de custo, no incio da concesso, ou seja, nos primeiros anos de operao da rodovia. Assim, durante o restante do perodo de execuo contratual, h previso de investimentos basicamente para manuteno da capacidade de operao da rodovia, sendo que as sadas de caixa a qual rubrica os investimentos pertencem no superam as entradas de caixa, compostas principalmente pelo lucro lquido do exerccio. Deve-se destacar, no entanto, que essa concentrao de investimentos no incio da concesso implica valores de tarifas de pedgios mais elevados. Uma melhor distribuio

dos investimentos ao longo do perodo de concesso pode acarretar a ocorrncia de TIRs mltiplas. Tal fato pode ser solucionado com a utilizao da TIR modificada, conforme se ver no prximo item.

2.7 Outros parmetros para aferir o equilbrio econmico-financeiro em contratos de concesso de rodovias Existem outros parmetros, em tese, possveis de utilizao para se aferir ou recompor o equilbrio econmico-financeiro em contratos de concesses de rodovias. Entre eles, esto a Taxa Interna de Retorno do Investimento Modificada (TIRM), o Valor Presente Lquido (VPL), a Taxa de Desconto, o Payback e a Exposio Mxima de Caixa. A seguir, sero apresentadas as principais caractersticas de cada um deles.

2.7.1

A TIR modificada - TIRM

A Taxa Interna de Retorno do Investimento Modificada (TIRM) veio aperfeioar o clculo da TIR convencional de forma a evitar principalmente a possibilidade de ocorrncia de TIRs mltiplas. O esforo para modificar a TIR justifica-se pela preferncia que os gerentes e diretores ainda possuem quanto ao uso da TIR, em relao a outros indicadores de tomada de deciso. Em resumo, a TIRM a taxa que iguala o valor presente dos custos (ou sadas negativas do fluxo de caixa) ao valor presente do valor terminal das entradas de caixa. Quando se utiliza a TIRM, h o pressuposto que as entradas de caixa so reinvestidas ao custo de capital. A idia da TIRM que todos os custos do empreendimento (sadas do fluxo de caixa) so incorridos em t = 0 (momento inicial), ou seja, trazidos a valor presente para o incio do projeto, e que todas as entradas de caixa do empreendimento so levadas, ao custo de capital, para o momento futuro t = 1, ou seja, obtm um valor final para as entradas de caixa em um nico momento. Dessa forma, o fluxo de caixa apresentar somente dois perodos: Ano 0, quando todas as sadas de caixa so incorridas, e Ano 1, quando todas as entradas de caixa so auferidas. A frmula da TIRM a seguinte:
VP dos custos = VP do valor futuro das entradas de caixa

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ou

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Onde: VP = valor presente; SC = sadas de caixa; EC = entradas de caixa; n = perodo n; K = taxa de desconto. As vantagens da TIRM sobre a TIR convencional so de evitar que ocorra TIRs mltiplas e de supor que os fluxos de caixa de todos os projetos so reinvestidos ao custo de capital, enquanto a TIR regular supe que os fluxos de caixa de cada projeto do reinvestidos prpria TIR do projeto (BRIGHAM, 1999, p.394). Este segundo aspecto importante, porque mais correto supor que os reinvestimentos ocorrero ao custo de capital do que TIR do projeto. O mtodo da TIRM assim resumido por Brigham (1999, p.400):
O mtodo da TIR modificada (TIRM) corrige alguns dos problemas da TIR regular. A TIRM envolve o clculo do valor final (VF) das entradas de caixa capitalizadas ao custo de capital da empresa, para ento determinar a taxa de desconto que faz o valor presente do VF se igualar ao valor presente das sadas de caixa.

2.7.2

O Valor Presente Lquido (VPL)

Inicialmente cabe diferenciar Valor Presente Lquido (VPL) de Valor Presente (VP). Tem-se o VPL quando se exige um investimento inicial no ativo. Por sua vez, quando somente se deseja descontar fluxos de caixa futuro, sem que haja investimento inicial no ativo, tem-se o VP .
234

O Valor Presente Lquido o valor atual do fluxo lquido de caixa do projeto ou do investimento, descontado a uma certa taxa, desde que o fluxo no instante zero seja negativo. Essa taxa est associada a conceitos tais como custo de oportunidade, custo da perda de liquidez, custo do dinheiro ao longo do tempo, risco do negcio, entre outros. De certa forma, consistente aceitar que a taxa de desconto representa o risco que o investidor percebe quando decide pela aplicao de seus recursos financeiros em um empreendimento, ou seja, o custo de oportunidade de preterir aplicar seu capital no investimento A para aplic-lo no investimento B, tambm vivel. Quanto maior o risco associado ao ativo adquirido, maior ser a taxa exigida pelo investidor. O mtodo do VPL baseia-se nas tcnicas de fluxos de caixa descontados (FCD). Para calcular o VPL, inicialmente deve-se encontrar o valor presente de cada fluxo de caixa, incluindo tanto entradas como sadas, descontadas ao custo de capital do projeto. Posteriormente, somam-se esses fluxos de caixa descontados; esta soma definida como o VPL do projeto (BRIGHAM, 1999, p.381). A frmula do VPL a seguinte:

Onde: K = Taxa de Desconto e o FC0 negativo (investimento) O VPL pode ser relativo ao fluxo de caixa do capital prprio, sem alavancagem financeira, ou do capital do acionista, considerando o capital como um mix entre o capital prprio e o de terceiros. Matematicamente, o VPL significa que, a um determinado custo de oportunidade taxa de desconto , o investidor ter recuperado todo o capital investido,

corrigido por este custo de oportunidade, e ter, ainda, como resultado adicional, o valor do prprio VPL. O mtodo do VPL largamente utilizado para se tomar decises de investimentos em ativos6, podendo tambm ser aplicado para se calcular o valor de outorga de uma concesso de servio pblico, caso haja investimento inicial. Um VPL zero significa que os fluxos de caixa do projeto so exatamente suficientes para recuperar o capital investido e proporcionar a taxa de retorno exigida daquele capital (BRIGHAM, 1999, p.384), ou seja, a TIR do projeto. No entanto, se um projeto tem um VPL positivo, significa que
ele est gerando mais caixa do que necessrio para o pagamento de sua dvida e para prover o retorno exigido aos acionistas, e esse excesso de caixa reverte unicamente em favor dos acionistas da empres (BRIGHAM, 1999, p.384).

Portanto, esse excedente do fluxo de caixa descontado, o VPL, , nos casos de privatizao de ativos, o valor mnimo a ser pago pelo ativo e, em se tratando de concesso de servio pblico, o valor mnimo de outorga. Ao se retirar esse excesso de caixa do investidor, seja pelo valor do ativo (privatizao) ou pelo valor de outorga (concesso), procura-se remunerar adequadamente o investidor, mediante o custo de oportunidade apropriado para o negcio. Nos contratos de concesso de rodovias federais concedidas, o fluxo de caixa foi elaborado de forma que o VPL, entenda excesso de caixa ou de remunerao, fosse incorporado ao fluxo de caixa do projeto, aumentando, assim, a TIR do projeto7. Dessa forma, comum observar que enquanto as propostas financeiras das concessionrias vencedoras dos certames licitatrios apresentavam um VPL para o fluxo de caixa de 12 % a.a.(taxa arbitrada), o mesmo fluxo de caixa apresentava uma TIR no-alavancada que varia, de concesso para concesso, entre, aproximadamente, 15% a.a. a 24% a.a.. As TIRs alavancadas so ainda maiores. Como j comentado, o VP usualmente aplicado para valorar ativos e o VPL para deciso de investimentos, podendo tambm ser utilizado para calcular valores de outorgas de servios pblicos, desde que haja investimento inicial. No entanto, a utilizao do mtodo de VPL como parmetro de referncia para o equilbrio econmico-financeiro da concesso apresenta duas dificuldades: a percepo dos investidores quanto ao Valor Presente Lquido (VPL) ao longo da execuo de um contrato de longo prazo no patente, haja vista que o custo de oportunidade varia ao longo do tempo; a utilizao do mtodo de VPL pressupe uma concesso com valor de outorga, que o prprio VPL, caso no se cubra o valor de outorga do futuro concessionrio, estaria se transferindo a este o excesso de receita gerada pela concesso, o que inadmissvel e insustentvel face busca da modicidade tarifria. Por outro lado, o VPL depende da taxa de juros escolhida para descontar o fluxo de caixa do projeto, sendo que esta possui uma srie de qualidades que lhe habilita substituir a TIR como indicador do equilbrio econmico-financeiro da concesso.

235

A Taxa de Desconto A taxa de desconto, ao contrrio da TIR, possui uma metodologia de clculo que busca refletir o custo de oportunidade e os riscos do negcio. Ela representa o custo de capital, ou seja, a rentabilidade do investimento alternativo de igual risco.

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Para o clculo da taxa de desconto, a metodologia internacionalmente mais adotada e consagrada o Custo Mdio Ponderado de Capital (Weighted Average Cost of Capital WACC). A utilizao dessa metodologia requer a incluso dos efeitos do imposto de renda. O mtodo do WACC busca proporcionar aos investidores um retorno igual ao que seria obtido sobre quaisquer outros investimentos com caractersticas de risco semelhantes ou comparveis. Esse mtodo baseia-se em clculos estatsticos, tendo como principal insumo os registros dos preos de ttulos e os valores mobilirios negociados nas bolsas de valores. O mtodo considera como premissa bsica que no h imperfeies no mercado de capitais e que as decises de investir, portanto, so baseadas na taxa de juros determinada pelo mercado. Estas so de conhecimento dos atores do mercado a qualquer momento. No Brasil, no entanto, o mercado mobilirio ainda no transmite confiabilidade suficiente para se poder utilizar apenas os dados nacionais. Dessa forma, sempre que o projeto requerer a utilizao da taxa de desconto, utilizam-se dados oriundos de outros pases, principalmente dos Estados Unidos. Quando se procede dessa maneira, necessrio ajustar o resultado obtido com o retorno que os investidores esperam do negcio no Brasil. A taxa de desconto reflete, assim, o custo de capital associado ao tipo de atividade econmica em que o empreendimento encontra-se inserido, bem como o risco envolvido em se investir no Brasil (Risco Pas). A taxa de desconto utilizada para trazer qualquer investimento a valor presente igual ao custo de capital associado a este investimento, conforme j dito. Por sua vez, o custo de capital representa o retorno esperado por investidores como compensao pelo risco associado a um certo investimento. Esse risco normalmente composto por duas partes relevantes: Risco do Negcio e Risco Financeiro. O primeiro est associado incerteza e volatilidade dos fluxos de caixa envolvidos em um investimento. O segundo representa o risco adicional associado com o financiamento do investimento atravs de endividamento oneroso. A metodologia de Custo Ponderado de Capital (WACC) leva em considerao ambos os riscos, conforme frmula a seguir:
WACC = Re * E/(D + E) + Rd * (1-T) * (D/(D + E))

Onde: Rd o custo mdio da dvida; T a taxa de imposto de renda; D o valor de mercado da dvida; E o valor de mercado do patrimnio liquido; Re o custo do patrimnio lquido, ou a remunerao esperada pelos acionistas. Como as bolsas norte-americanas so mais eficientes, lquidas e maduras do que as demais bolsas do mundo, os principais parmetros adotados para o clculo do WACC provm do mercado de aes dos Estados Unidos, ajustando-os, posteriormente, para refletir o risco de um investimento no Brasil, atravs do Risco Pas. A seguir, descrevem-se os procedimentos adotados para determinao dos valores de Re (custo do patrimnio lquido) e Rd (custo mdio da dvida), assim como o ndice de capitalizao D/(D + E).

Custo do Patrimnio Lquido - Re O Custo do Patrimnio Lquido ou Cost of Equity (Re) determinado pelo mtodo de Modelo de Formao de Preo para Bens de Capital ou CAPM (Capital Asset Pricing Model), a partir de quatro componentes principais, representados na frmula a seguir:
Re = Rf + Beta*(Rm - Rf) + Rp

Onde: Rf = taxa livre de risco; Rm = risco do mercado acionrio; Rp = Risco Pas; Beta = constante.

Taxa Livre de Risco - Rf A Taxa Livre de Risco ou Risk-Free Rate (Rf) reflete o custo de oportunidade de se investir num mercado considerado sem risco, ou seja, em dlar americano baseado na expectativa de inflao e juros reais. Normalmente a taxa de juros de ttulos do tesouro americano usada como representativo deste valor. O prazo escolhido para esses dados deve ser suficientemente longo para anular ou minimizar as sazonalidades.

Risco Adicional de Capital (Rm Rf) O Risco Adicional de Capital ou Equity Risk Premium (Rm - Rf), em teoria, deve refletir a diferena entre o retorno esperado de se investir no mercado de aes (risco diversificvel) e o futuro rendimento de ttulos do tesouro de longo prazo (investimento sem risco), ou seja, essa a taxa de retorno adicional desejada que se dever obter ao assumir o risco no diversificvel associado ao mercado acionrio (PINDICK, 2002, p. 549). No entanto, dada a incerteza das projees quanto a futuros rendimentos do mercado de aes, normalmente so usados diferenciais histricos, considerando um perodo extenso o suficiente para capturar os vrios choques e ciclos econmicos por que o mundo passou, anulando-se, assim, as sazonalidades. Beta - E O Beta (E) uma constante que mede a suscetibilidade do retorno de um ativo s variaes do mercado e, portanto, o risco no diversificvel do ativo (PINDICK, 2002, p. 549). Ele representa o coeficiente de correlao entre a variao de um investimento em uma ao, ou em um setor especfico, e o retorno mdio do mercado de aes. Assim, o Beta reflete o risco especfico da empresa ou do setor. O Beta de um ativo um ndice que mede o quanto investir nesse ativo mais arriscado que investir em outro ativo situado na mdia do gnero. Matematicamente, a covarincia do retorno esperado do ativo8 em relao ao retorno mdio do mercado dividido pela varincia do retorno mdio do mercado. Portanto, o Beta um nmero adimensional. Se maior do que 1 (um) significa que o ativo em considerao, ou empresa, mais arriscado do que a mdia dos ativos do mesmo gnero. Se menor do que 1 (um), o ativo tido como de menor risco que a mdia. O Beta de um empreendimento pode ser dado pela seguinte frmula:

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ou

Onde: ri = retorno esperado de um determinado ativo; rf = taxa sem risco; rm = retorno esperado do mercado acionrio. A equao anterior demonstra que quanto maior for o Beta do ativo, maior ser o retorno esperado desse ativo (PINDICK, 2002, p. 549). Na prtica, uma forma de se chegar ao Beta de uma empresa consiste em, preliminarmente, fazer a identificao e a seleo das companhias comparveis do segmento em que a empresa est inserida. Em seguida, determinam-se as correlaes de variao das aes dessas empresas com a variao do mercado de aes em um perodo definido. Obtm-se, assim, o Beta do Patrimnio Lquido (Equity Beta) de cada uma das companhias consideradas. Posteriormente, deve-se extrair o fator de alavancagem de cada empresa. A partir de ento, calcula-se o fator de risco determinado pelo mercado sobre os riscos operacionais inerentes ao negcio, a fim de se obter o Beta do Ativo (Asset Beta). Por ltimo, calculada a mediana dos Betas do Ativo das companhias em questo.
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Risco Pas - Rp O Risco Pas ou Political Risk Premium (Rp) representa o risco no-sistemtico de um investimento direto em um pas. Tais riscos incluem restries ao repatriamento de capital, nacionalizao de empresas, risco regulatrio e outros riscos polticos que podem reduzir o valor presente de um investimento. Para se estimar a base do Risco Pas, utilizamse, geralmente, parmetros como o diferencial entre os juros dos ttulos de longo prazo, em US$, do pas em questo e o rendimento dos ttulos do tesouro americano de prazos similares.

Custo da Dvida - Rd O Custo da Dvida (Rd) representa o custo atual da dvida de longo prazo de uma empresa. Deve-se utilizar, para valorar a dvida, a moeda do pas de origem de coletas de dados, no caso, em dlares norte-americanos.

ndice de Capitalizao D/(D+E) O ndice de Capitalizao ou Debit to Capitalization Ratio, matematicamente definido como a dvida total sobre o capital total, reflete a estrutura de capital ideal para a empresa. Esse ndice utilizado para determinar o peso da dvida e do patrimnio no clculo do WACC. Para se chegar estrutura ideal, analisada a estrutura de capital de empresas similares.

Observe-se, portanto, que a taxa de desconto procura retratar o custo de oportunidade do empreendimento, considerando, de forma resumida, o retorno esperado quando se investe em um mercado seguro, o risco atinente ao setor a que o empreendimento pertence e o risco do pas. Assim, sua aplicao em concesses de servios pblicos em que a supremacia do interesse pblico princpio fundamental , ao invs da TIR, bem mais apropriada e justificvel. Ressalte-se que, conforme j visto, em concesses de distribuio de energia eltrica, a Aneel utiliza a taxa de desconto9 como parmetro de referncia do equilbrio econmico-financeiro.

2.7.3

O Payback

O payback definido como o tempo estimado para a recuperao do investimento inicial, ou seja, o tempo necessrio para que o valor atual acumulado das entradas de caixa supere o valor atual acumulado das sadas de caixa. At que isso ocorra, o resultado acumulado do projeto negativo, o que significa dependncia de recursos financeiros, seja do capital prprio seja do capital de terceiros. O payback depende da taxa utilizada para descontar o fluxo de caixa (taxa de desconto ou TIR). Matematicamente, o payback o inverso da taxa de desconto do fluxo de caixa. Segundo Oliveira (2001, p. 39) existem duas possveis medidas de tempo do payback:
o tempo de payback simples, que o tempo no qual a soma dos fluxos de caixa nos perodos subseqentes ao inicial suficiente para recuperar os investimentos iniciais, e o tempo de payback descontado, que o tempo no qual os fluxos de caixa nos perodos de tempo subseqentes ao inicial so suficientes para recuperar o capital inicialmente investido e para pagar os juros devidos sobre esse capital.

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Na realidade, as duas medidas de clculo do payback esto estreitamente vinculadas utilizao do fluxo de caixa descontado a valor presente. Assim, o payback simples no considera os valores das entradas e sadas de caixa descontadas a valor presente, j o payback descontado, como o prprio nome revela, considera essas rubricas descontadas pela taxa de desconto do projeto. Quanto menor for o tempo de recuperao do investimento, melhor o projeto para o investidor. No entanto, isso no significa que seja melhor para os usurios, quando o empreendimento for a prestao de um servio pblico.
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Alguns estudiosos utilizam o payback para estimar o prazo da concesso em setores de infra-estrutura, tal como o setor de rodovias. Esse prazo dever ser suficiente para que a concessionria realize lucro compatvel com o volume de recursos empregados no empreendimento. Ainda, alguns defendem que uma boa estimativa para o prazo de concesso seja o triplo do perodo de payback. Entretanto, o payback no um parmetro indicado para aferir o equilbrio econmico-financeiro de uma concesso, pois o critrio do tempo de payback para a avaliao de um projeto por si s apresenta uma sria deficincia, qual seja, ele no considera os fluxos de caixa posteriores recuperao do capital inicial (OLIVEIRA, 2001, p. 40).

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2.7.4

A Exposio Mxima de Caixa

O fluxo de caixa lquido de cada perodo representa o capital que ser disponibilizado para o acionista, no caso de apresentar resultado positivo, ou o capital que lhe ser exigido para aportar no empreendimento, quando o resultado do fluxo for negativo. No caso de concesso de rodovias, os investimentos mais pesados so alocados no incio da concesso, ou seja, os fluxos de caixa lquido dos perodos iniciais so negativos, exigindo-se, assim, maior aporte de recursos por parte dos concessionrios. Com o decorrer da execuo contratual, os saldos dos fluxos de caixa passam a ser positivos e comeam a recuperar os investimentos realizados e a remunerar o capital investido. Quando se tem o maior valor negativo do fluxo de caixa acumulado, diz-se que o empreendimento est com a exposio mxima de caixa, ou seja, h o aporte mximo de capital por parte dos acionistas. Assim, a Exposio Mxima de Caixa o valor mximo das necessidades de recursos do empreendimento ao longo do perodo de explorao. Ele tambm no um indicador que se possa utilizar isoladamente como parmetro de referncia do equilbrio econmico-financeiro de um contrato de concesso. No entanto, pode servir para justificar um reequilbrio do contrato em virtude da ocorrncia de eventos imprevisveis atinentes financiabilidade do empreendimento. Esses so, portanto, os principais mtodos utilizados para aferir a atratividade de um projeto, bem como analisar a sua viabilidade, permitindo, ainda, a qualquer tempo, verificar se o projeto mantm a rentabilidade original, isto , se permanece equilibrado econmico-financeiramente, circunstncia esta exigida legal e contratualmente nas concesses de rodovias federais, como visto. Discorreu-se neste Captulo sobre o equilbrio econmico-financeiro nas concesses de rodovias federais, incluindo a legislao aplicada ao setor, a forma em que os institutos de reajuste e reviso extraordinria aparecem nos editais e nos contratos a reviso peridica no foi prevista nesse modelo e os riscos assumidos pelos concessionrios, com destaque para o risco de trfego ou de trnsito. Posteriormente, abordou-se aspectos econmicos e financeiros atinentes s concesses do mencionado setor, tais como: fluxo de caixa, alavancagem financeira, Taxa Interna de Retorno (TIR), Taxa Interna de Retorno Modificada (TIRM), Valor Presente Lquido (VPL), taxa de desconto, payback e exposio mxima de caixa.

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3 O DESEQUILBIRO ECONMICO-FINANCEIRO NAS CONCESSES DE RODOVIAS FEDERAIS Este Captulo baseou-se, sobretudo, na experincia do Tribunal de Contas da Unio no controle da regulao dos contratos de concesso de rodovias federais. Tem por objetivo discorrer sobre os principais fatos que vm causando o rompimento do equilbrio econmico-financeiro em contratos de concesso de rodovias federais; fazer breve comentrio de como se d o reajuste tarifrio; tratar, inclusive descrevendo as etapas e exemplificando, da reviso extraordinria; e abordar o procedimento especfico deste setor denominado de adequao do fluxo de caixa procedimento que permite reequilibrar o contrato de concesso sem alterar o valor da tarifa de pedgio.

3.1 Os principais fatos de desequilbrio econmico-financeiro em contratos de concesso de rodovias federais Os principais fatos de desequilbrio econmico-financeiro verificados pelo TCU10 no controle da regulao dos contratos de concesso de rodovias federais so os seguintes: superfaturamento dos preos de insumos e de investimentos, acarretando valores de pedgio sobrevalorizados quando da alocao de investimentos no previstos inicialmente nos encargos do concessionrio11; erros nos clculos de reajustes dos pedgios, principalmente quando da aplicao de resduos de arredondamento em virtude da data de reajuste no coincidir com a data de autorizao do reajuste dada pelo poder concedente; excluso indevida de investimentos acometidos ao concessionrio, decorrentes de fluxos de caixa reequilibrados erroneamente; valores de multas aplicados concessionria no revertidos em benefcio dos usurios seja em novos investimentos no previstos no encargo da concessionria ou seja na reduo do valor da tarifa de pedgio , contrariando clusulas contratuais; clculo de nova tarifa de pedgio como a finalidade de recompor o equilbrio econmico-financeiro afetado em revises extraordinrias, desconsiderando, nos casos em que no perodo transcorrido houve mais de uma tarifa vigente, o tempo em que cada uma delas ficou vigente;
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manuteno da receita financeira no fluxo de caixa no valor inicial (valor fixo), sem variar com a receita total prevista, contrariando o disposto nos editais de licitao;

alocao no fluxo de caixa da concesso de investimentos no previstos originalmente no Programa de Explorao da Rodovia (PER) e que no se traduziam em benefcios diretos para os usurios da rodovia12; aprovao de investimentos no previstos originalmente nos encargos da concessionria para serem realizados com justificativas infundadas13; valor da depreciao dos investimentos diferente do valor total dos investimentos realizados; erros no clculo do imposto de renda, principalmente quanto ao adicional desse imposto; erros de elaborao do fluxo de caixa no corrigidos poca da licitao, interferindo nos valores de pedgios durante a execuo contratual; erros na apropriao proporcional dos valores das rubricas que compem os fluxos de caixa quando da transformao do fluxo de caixa de ano concesso para ano civil;
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no apropriao ou apropriao indevida das receitas acessrias, prejudicando a modicidade tarifria e contrariando a Lei n 8.987/1995, e os contratos de concesso; apropriao indevida, por parte de concessionrias, de ganhos injustificados em virtude de alterao na configurao original das rodovias criao de cabines avanadas ou de bloqueio, desmembramento de praas de pedgio etc.; cobrana indevida do Imposto Sobre Servios de Qualquer Natureza (ISSQN) sobre o valor de pedgio, haja vista que, poca da irregularidade, no havia lei que autorizasse a incidncia desse imposto; utilizao de recursos, arrecadados indevidamente (ISSQN), em obras j includas no encargo original da concessionria; utilizao de nmeros ndices para o reajuste no valor dos pedgios diferentes dos divulgados pela Fundao Getlio Vargas (FGV), contrariando os contratos de concesso; utilizao de parmetros indevidos para recomposio do equilbrio econmico-financeiro afetado14; valores de investimentos includos no fluxo de caixa em valores acima dos aprovados pelo poder concedente.

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Conforme constam dos itens anteriores, esses foram os principais achados que desequilibraram econmico-financeiramente os contratos de concesso de rodovias federais, entretanto, essa lista no exaustiva. Nos ltimos anos, o TCU vem colaborando muito com a regulao no setor de rodovias federais, no s quanto fiscalizao da execuo dos contratos de concesso, mas tambm na fase de outorgas de concesso, como o caso do acompanhamento da outorga de sete trechos de rodovias lanados em dezembro de 200015. Recentemente, o TCU editou instruo normativa especfica para fiscalizao dos processos de concesso para explorao de rodovias federais, inclusive as rodovias delegadas ou trechos rodovirios delegados pela Unio ao Estado, ao Distrito Federal, ao municpio, ou ao consrcio entre eles16.

3.2 Reajuste de tarifas de pedgio - mecanismo de restabelecimento do equilbrio econmico-financeiro utilizado em concesso de rodovia Assim como ocorre em outros setores, o reajuste do valor das tarifas de pedgio a forma primria de se manter o equilbrio econmico-financeiro do contrato de concesso em face da perda do valor da moeda. No reajuste h alterao no valor da tarifa de pedgio cobrada do usurio, sem, contudo, haver alterao no valor da tarifa bsica de pedgio - TBP17, ou seja, naquela tarifa que consta do fluxo de caixa da concesso, sendo utilizada como parmetro do equilbrio econmico-financeiro inicial da concesso. O reajuste da tarifa de pedgio j foi tratado no item 6.2.1 (Captulo anterior), cabendo aqui somente enfatizar que no setor de concesso de rodovias, ao contrrio do

que ocorre nos setores de energia eltrica e de telecomunicaes18, o ndice de reajuste vinculado variao de custos atinentes ao setor, tais como o de terraplanagem, pavimentao, obras de artes especiais e de consultoria. No entanto, a frmula desse ndice no prev qualquer repasse de ganhos de produtividade aos usurios, mediante a reduo no valor da tarifa do servio pblico concedido, conforme ocorre no setor de energia.

3.2.1 Reviso extraordinria - mecanismo de restabelecimento do equilbrio econmico-financeiro utilizado em concesso de rodovia Na regulao de concesso de rodovias federais no h previso da ocorrncia de revises peridicas. No entanto, as revises extraordinrias vm ocorrendo com muita freqncia nas concesses em andamento, sobretudo quando a fiscalizao da execuo dos contratos ficava a cargo do DNER, sendo que em algumas concesses j foi observada a realizao de mais de duas revises anuais. A agncia reguladora do setor, a ANTT, alterou essa prtica, passando a realizar uma nica reviso extraordinria anual, coincidente com a data do reajuste. Dessa forma, evita-se variaes no valor do pedgio em perodos extremamente curtos. Nas revises extraordinrias busca-se o restabelecimento do equilbrio econmicofinanceiro do contrato de concesso. Esse restabelecimento vem ocorrendo de forma direta, ou seja, com alterao no valor da tarifa bsica de pedgio (TBP), alterando, por conseqncia, tambm a tarifa de pedgio cobrada dos usurios. No entanto, o poder concedente autorizou a dilatao do prazo da concesso administrada pela empresa Ecosul (Estado do Rio Grande do Sul) caracterizando, assim, um exemplo de forma indireta de restabelecimento do equilbrio econmico-financeiro mediante o procedimento de reviso da concesso , ou seja, sem alterao no valor da tarifa de pedgio. Tendo em vista que no foi prevista, nos editais de licitao, a possibilidade de aporte de recursos pblicos para as atuais concesses de rodovias federais em andamento, no vemos como aplicar este mecanismo para essas concesses. Dessa forma, alm do reajuste, o outro mecanismo utilizado em concesses de rodovias para o restabelecimento do equilbrio econmico-financeiro de forma direta a alterao no valor da tarifa de pedgio, o qual ser abordado em seguida. Posteriormente, tratar-se- do caso de prorrogao de concesso.

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3.2.2

Alterao no valor da tarifa de pedgio

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A alterao no valor da tarifa um dos principais mecanismos utilizados em contratos de concesso de servio pblico para o restabelecimento do equilbrio econmicofinanceiro do contrato, no sendo diferente nas concesses de rodovias federais. Como o prprio nome indica, um mecanismo de forma direta, ou seja, altera-se o valor da tarifa de pedgio cobrada do usurio quando o utiliza. Assim, em muitos eventos, ocorridos durante a execuo contratual das concesses de rodovias federais, caracterizados como lea extraordinria, conforme visto no item 4.4 do Captulo 4, o ente regulador do setor rodovirio implementou a reviso extraordinria da concesso mediante a alterao no valor da tarifa bsica de pedgio, a fim de restabelecer o equilbrio econmico-financeiro rompido da concesso.

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Alguns eventos que vm dando causa ao desequilbrio do contrato de concesso de rodovias, cujo reequilibro efetuado mediante a alterao no valor da tarifa de pedgio, so: supresso ou alocao de encargos no programa de investimentos (PER) do concessionrio; autorizao, dada pelo ente regulador19, para as concessionrias arrecadarem impostos indevidos (ISSQN), contrariando dispositivos legais; autorizao, dada pelo ente regulador, para as concessionrias mitigarem o risco de trfego assumido por elas na licitao, contrariando dispositivo legal e contratual; autorizao, dada pelo ente regulador, para incluso de investimentos j previstos no encargo original da concessionria (PER); erros matemticos ou na elaborao e preenchimento das planilhas eletrnicas utilizadas para aferio e recomposio do equilbrio econmico-financeiro da concesso. Ressalte-se que essa relao de eventos no exaustiva. O procedimento prtico da reviso extraordinria, consistente na alterao no valor da tarifa de pedgio, segue, em resumo, as seguintes etapas: a) o ente regulador, por ao prpria ou externa, identifica o evento que causou o desequilbrio econmico-financeiro do contrato de concesso. Exemplos:
a.1) construo de uma passarela no prevista originalmente no encargo da concessionria; a.2) arrecadao indevida de imposto no autorizado por lei, durante determinado tempo;

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b) o ente regulador aloca o citado evento no fluxo de caixa da concesso, com valor ajustado20 para a poca de apresentao da proposta da concessionria no certame licitatrio, quando for o caso, causando, assim, alterao no valor da taxa interna de retorno do investimento (TIR). Exemplos:
b.1) a construo da passarela orada pelos valores de insumos, materiais ou servios apresentados pela concessionria poca do certame licitatrio e, posteriormente, esse valor alocado no fluxo de caixa, diminuindo o valor da TIR, devido ao aumento dos encargos assumidos pela concessionria; b.2) a rubrica relativa ao imposto indevido arrecadado zerada no fluxo de caixa a partir da reviso que se implementa e, uma das possibilidades, considerar a receita auferida com o imposto arrecadado indevidamente na rubrica outras receitas. Tal procedimento implicar no aumento do valor da TIR, ou seja, aumento da rentabilidade da concessionria;

c) reequilibra-se o fluxo de caixa da concesso at se obter a TIR original, utilizando a tarifa bsica de pedgio como parmetro de variao;
c.1) ao reequilibrar o fluxo de caixa, a TIR original restabelecida concomitantemente com o aumento do valor da tarifa bsica de pedgio, a fim de se retornar a rentabilidade acordada entre as partes contratualmente; c.2) ao reequilibrar o fluxo de caixa, a TIR original restabelecida concomitantemente com a diminuio do valor da tarifa bsica de pedgio, a fim de se retornar a rentabilidade acordada entre as partes.

Deve-se ressaltar que muitos dos fatos que ensejaram o rompimento do equilbrio econmico-financeiro do contrato de concesso ocorreram por ao ou omisso do

DNER, enquanto na funo de rgo do poder concedente responsvel pela fiscalizao das concesses de rodovias federais. Por fim, enfatize-se que concomitante reviso, com reflexo no valor da tarifa de pedgio, podem ocorrer tambm alteraes no programa de investimentos. Entretanto, esse procedimento est mais afeto adequao, conforme se ver no item 7.4.

3.2.3

Dilatao do prazo de concesso

Conforme j descrito no Captulo 4, item 4.5.4, a utilizao da dilatao do prazo de concesso como forma de reequilibrar contratos de concesso exigiria a pertinente previso no edital de licitao, pois, do contrrio, estaria se descumprindo o art. 9 da Lei n 8.987/1995, que estabelece que as regras de reviso devero estar dispostas nesta Lei e no contrato, bem como o 2 desse mesmo artigo, entre outros dispositivos da citada Lei de Concesses: 2 Os contratos podero prever mecanismos de reviso das tarifas, a fim de manter-se o equilbrio econmico-financeiro. Em 1996, foi celebrado entre a Unio e o Estado do Rio Grande do Sul convnio de delegao de trechos de rodovias federais para que o citado Estado os inclusse em seu programa de concesso. O convnio foi denunciado e passou para a esfera federal em dezembro de 1999, quando foi celebrado um novo contrato, entre o Ministrio dos Transportes e a concessionria Ecosul, sub-rogando o contrato original firmado entre aquele Estado e a mencionada concessionria. Nesse contrato de sub-rogao consta clusula prevendo que a Administrao Federal poderia renegociar a abrangncia do objeto contratado e o prazo de concesso, entre outros dispositivos. Em vista disso, o Ministrio dos Transportes prorrogou o prazo dessa concesso de 15 para 25 anos, alm de 2,33 anos, correspondentes ao perodo compreendido entre a celebrao do contrato e o incio da cobrana de pedgio, a fim de restabelecer o equilbrio econmico-financeiro da concesso, tendo em vista o acrscimo de 72 quilmetros no objeto licitado. O TCU, ao apreciar os citados autos, proferiu o Acrdo TCU n 825/2004Plenrio, no qual determinou ANTT que adotasse as providncias cabveis com vistas a verificar a correo da execuo contratual e a manuteno do equilbrio econmicofinanceiro, tendo em vista, entre outros pontos, a dilatao do prazo da concesso administrada pela Ecosul. Portanto, ainda, no h apreciao de mrito, no mbito do TCU, quanto possibilidade, neste caso em comento, de dilatar o prazo de concesso para restabelecimento do equilbrio econmico-financeiro. No entanto, reafirma-se, conforme consta do item 4.5.4, que essa forma de restabelecimento do equilbrio econmicofinanceiro, para eventos de desequilbrio que distam muito do fim da concesso, no a forma mais indicada, haja vista seu impacto, a valor presente no fluxo de caixa, ser desproporcional ao fato que gerou o desequilbrio.

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3.3

Adequao do fluxo de caixa - Alterao no programa de investimentos

A adequao do fluxo de caixa o procedimento utilizado em concesses de rodovias federais consistente na alterao do programa de investimentos da concesso

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(PER), a fim de restabelecer, de forma indireta, o equilbrio econmico-financeiro rompido do contrato de concesso, ou seja, sem alterar o valor da tarifa de pedgio. A adequao d-se por meio principalmente da postergao ou da antecipao de investimentos no fluxo de caixa. Entretanto, pode haver uma supresso ou alocao, total ou parcial, de investimentos ou outro encargo no previsto originalmente em contrato no fluxo de caixa, a fim de restabelecer o equilbrio econmico-financeiro afetado, sem, contudo, implicar alterao no valor do pedgio. O fluxo de caixa de concesso de rodovia, conforme detalhado no Captulo anterior, engloba o fluxo contbil (Demonstrao do Resultado do Exerccio (DRE) e o fluxo financeiro, neste incluindo as fontes (entradas de recursos) e os usos de recursos (sadas de recursos). A principal rubrica dos usos de recursos (sada do fluxo financeiro ou aplicao de recursos) o programa de investimentos. O programa de investimentos distribui as aplicaes de investimentos ao longo do perodo de execuo contratual, a fim de atingir as metas acordadas e a qualidade da prestao do servio pactuada (servio adequado). Dessa forma, alteraes tanto no montante de investimento quanto no perodo de alocao podem reequilibrar um contrato de concesso desbalanceado sem provocar aumento no valor da tarifa do servio prestado, ou seja, altera-se exclusivamente o programa de investimentos para restabelecer a remunerao pactuada contratualmente entre concessionrio e poder concedente. Nas situaes em que o contrato est desequilibrado contra o concessionrio (diminuio de sua rentabilidade contratual), realiza-se a supresso de investimentos; caso contrrio, ou seja, quanto h um desequilbrio a favor do concessionrio (aumento da rentabilidade em face da pactuada) acrescentam-se investimentos nos encargos do concessionrio a fim de ajustar sua rentabilidade. Esses acrscimos ou supresses de investimentos podem ser parciais ou totais. O importante que eles sejam o suficiente para restabelecer o equilbrio econmico-financeiro do contrato sem necessitar de ajuste no valor da tarifa de pedgio. Ressalte-se que esses ajustes podem tambm ser feitos utilizando outros encargos, desde que no previstos originalmente como obrigao do concessionrio, tal como a incluso de um servio adicional que o poder concedente entenda pertinente e necessrio prestao do servio em nvel adequado. Entretanto, a forma de adequao mais utilizada a postergao ou antecipao de investimentos alocados no fluxo de caixa. Assim, uma antecipao utilizada quando h aferio de rentabilidade, por parte do concessionrio, superior acordada contratualmente e uma postergao quando a rentabilidade do concessionrio encontrase em patamar inferior pactuada e no se pretende alterar o valor da tarifa do servio. Frise-se que possvel combinar os dois mecanismos (supresso e alocao com postergao e antecipao de investimento) a fim de restabelecer o equilbrio econmicofinanceiro da concesso, sem alterar o valor do pedgio. Deve-se, no entanto, destacar que a utilizao de tais mecanismos supresso, alocao, antecipao e postergao de investimento no pode vir a prejudicar a qualidade do servio prestado nem impor aos usurios servios ou investimentos desnecessrios, com o objetivo de evitar redues tarifrias.

Discorreu-se neste Captulo sobre o desequilbrio econmico-financeiro em contratos de concesso de rodovias federais, destacando-se os principais fatos que causam essa afetao contratual.

4 UMA CRTICA AO MODELO ATUAL DE AFERIO DO EQUILBRIO ECONMICO-FINANCEIRO EM CONTRATOS DE CONCESSO DE RODOVIAS FEDERAIS Este Captulo tem por objetivo inicialmente relacionar os principais aspectos da regulao econmica advindos da experincia internacional em rodovias pedagiadas, tratada no Captulo 3. Os pontos relacionados sinalizaro aspectos ou idias importantes da regulao internacional que merecem ser estudados a fim de verificar a possibilidade de suas aplicaes na realidade nacional. Ressalte-se, ainda, que algumas experincias no dizem respeito diretamente ao equilbrio econmico-financeiro, e sim ao modelo de regulao. No entanto, no h como alterar o modelo tradicional de aferir o equilbrio econmico-financeiro (modelo esttico) sem alterar aspectos do modelo geral de regulao da concesso, tal como a introduo da reviso peridica. Posteriormente, apresentar-se- o modelo de equilbrio econmico-financeiro nos atuais contratos de concesso de rodovias federais como um modelo esttico ou tradicional em contraposio com o modelo dinmico ou moderno. O terceiro ponto a ser abordado neste Captulo diz respeito s conseqncias da adoo do modelo esttico nas rubricas receitas operacionais, custos e despesas operacionais, imposto de renda, investimentos, financiamentos e remunerao do concessionrio para o equilbrio econmico-financeiro em contratos de concesso de rodovias federais. Por fim, apresenta-se uma proposta alternativa para aferio do equilbrio econmico-financeiro em contratos de concesso de rodovias federais, com alteraes tambm no modelo de regulao.

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4.1 Principais aspectos da regulao econmica advindos da experincia internacional em rodovias pedagiadas Da experincia francesa em rodovias pedagiadas, destacam-se dois mecanismos: a utilizao de uma espcie de cmara de compensao, com a intermediao da Autoroutes de la France (ADF) (rgo pblico responsvel pela harmonizao dos pedgios neste Pas), cujo objetivo eqalizar os recursos entre as concessionrias; e a utilizao de parte da lucratividade em trechos isolados para garantir o equilbrio da malha explorada pela concessionria.
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O primeiro mecanismo pode aliviar presses de concessionrias, ao auferirem prejuzo momentneo, por aumento no valor do pedgio, ou seja, pequenas oscilaes negativas no resultado da concesso, em determinado perodo de apurao, podero ser compensadas pela mencionada cmara. Em princpio, deve-se supor que haver interesse de outras empresas participantes da cmara em fiscalizar o repasse de recursos para determinada empresa. No se pode deixar de pensar que tambm haver fiscalizao por rgos de controle formalmente incumbidos de tal competncia.

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O segundo mecanismo possui a funo de possibilitar a delegao conjunta de um trecho no lucrativo com outro que possui rentabilidade suficiente para compensar o resultado daquele. Assim, o poder concedente poder montar lotes de rodovias englobando trechos que isoladamente no apresentariam viabilidade econmico-financeira para explorao pela iniciativa privada. Da experincia espanhola, extrai-se a forte regulao exercida pelo governo daquele pas quanto origem dos recursos que as concessionrias devem aportar. Na Espanha exigida uma composio de financiamento, a fim de suportar o programa de investimento, geralmente distribuda da seguinte forma: 10% devem ser cobertos com recursos prprios, at 40% por financiamento interno e pelo menos 50% buscados no mercado externo. Frise-se que essa definio de composio do capital ou qualquer outra que o governo entenda ser apropriada e tecnicamente justificvel facilita o clculo da taxa de desconto a ser utilizada em um modelo de regulao econmico-financeira que pudesse remunerar o concessionrio pelo custo de oportunidade. Outro ponto a ser destacado refere-se ao incentivo que as concessionrias de rodovias espanholas obtm ao buscar financiamentos externos: desconto de 95% com relao aos impostos devidos. Por fim, cita-se a diversificao da composio acionria das concessionrias: 28,8% das aes pertencem ao governo; 21,1% a fundos de penso; 16,4% a bancos; 21,7% a acionistas diversos; e apenas 12% a empresas construtoras. Da experincia italiana, destaca-se, tambm, a obrigao de as concessionrias operarem trechos no lucrativos em conjunto com vias lucrativas, ou sejam, operam uma malha completa. Dessa forma, recursos arrecadados em vias lucrativas so transferidos para cobrir custos e investimentos em vias no lucrativas. Da experincia Argentina, pode-se extrair vrias lies, haja vista que o modelo de regulao nesse pas sofreu trs grandes ajustes. Inicialmente, destaca-se o sistema proporcional utilizado na cobrana do pedgio, ou seja, o usurio paga proporcionalmente distncia percorrida. O sistema de reajuste da tarifa de pedgio, sistema misto, em que se considera tanto a variao do custo de vida quanto a variao cambial, merece reflexo mais aprofundada quanto a seus elementos. Entendemos ser o sistema misto um mecanismo de reajuste mais completo, no entanto, conforme j se afirmou neste trabalho, pelo menos uma parcela do ndice deve refletir as variaes dos custos setoriais. A experincia argentina demonstrou no ser apropriada a cobrana de um valor para outorga do servio pblico (l denominado de canon); a vinculao do valor do pedgio ao dlar americano; e a localizao de praas de pedgio prximas aos grandes centros urbanos. Ponto positivo do modelo de regulao na Argentina refere-se ao repasse do risco do projeto de investimento ao concessionrio, a incluindo a discriminao da quantia de recursos e o cronograma dos investimentos. Tal medida desonera o poder concedente de realizar estudos aprofundados e caros, que, em curto prazo, podem tornar-se obsoletos ou mesmo no serem aproveitados pelo futuro concessionrio. No entanto, ressalte-se que isso no exime o poder concedente de realizar os estudos econmico-financeiros que demonstrem a viabilidade da concesso e indiquem o valor mximo da tarifa de pedgio a ser aceito no processo licitatrio. Porm, talvez a melhor contribuio que o modelo argentino pde-nos oferecer diz respeito ao valor da taxa interna de retorno do investimento (TIR), que naquele pas situa-

se na faixa de 12,5% a.a. contra os 20% a.a. (valor aproximado) concedidos s nossas concessionrias. A experincia internacional mais interessante em termos da regulao de rodovias pedagiadas, entretanto, vem do Mxico. O ponto mais importante referese s inconsistncias e precariedades dos estudos de avaliao econmico-financeira realizados para balizar as concesses de rodovias nesse pas. Tais fatos fizeram com que o equilbrio econmico-financeiro do programa de concesso de rodovias no Mxico decasse paulatinamente, seja pela subestimao dos custos de investimentos, seja pela superestimao da renda gerada pela operao das novas rodovias, ou seja, estudos de viabilidade de natureza extremamente preliminar (OLIVEIRA, 2001, p.15). Aliado a esse problema, deve-se tambm citar: as rotas alternativas, isentas de pagamento de pedgio, exigidas pela legislao mexicana; a possibilidade de prorrogao do prazo de concesso se o volume de trfego, garantido pelo governo, acordado poca da licitao no for alcanado; o modelo de concesso, que previa a construo de rodovia, com a amortizao do investimento realizado quase exclusivamente mediante o pagamento de tarifa de pedgio. Esta alternativa no se mostra adequada para pases em que a populao no possui capacidade financeira pagamento via pedgio para arcar com a construo de rodovias, cujos investimentos se atrelam ao dlar.

4.2 O modelo esttico ou tradicional de equilbrio econmico-financeiro nos atuais contratos de concesso de rodovias federais O modelo de regulao econmico-financeira dos atuais contratos de concesso de rodovias federais um modelo esttico, ou seja, adota o modelo tradicional. Nele, as rubricas que compem o fluxo contbil (Demonstrao do Resultado do Exerccio (DRE) e o fluxo financeiro (fluxo de caixa, propriamente dito) tais como receita (projeo de trfego), custos e despesas operacionais, valores de itens e insumos de composio dos investimentos, legislao do Imposto de Renda, taxa interna de retorno do investimento, entre outras esto definidas e fixadas em valores calculados ou orados e apresentados poca do processo de licitao. Os valores dessas rubricas no se modificam ao longo da execuo contratual, ou seja, o custo operacional, por exemplo, permanece constante durante 20, 25 anos da explorao da rodovia, independentemente dos ganhos de eficincia e produtividade ou, ainda, da mudana do processo de trabalho. O que se altera a quantidade de alguns dos itens que compem cada rubrica, conforme se ver no item 8.3. Portanto, tem-se um modelo fictcio. Por sua vez, em um modelo dito dinmico, ou moderno, as mencionadas rubricas so revisadas e atualizadas periodicamente, em interstcio definido contratualmente. Portanto, a primeira concluso que se extrai do atual modelo de regulao econmicofinanceira diz respeito questo da transparncia das verdadeiras informaes nos contratos de concesso de rodovias federais. Assim, para fins de aferio do equilbrio econmico-financeiro da concesso, no so utilizados os valores efetivamente despendidos nas diversas rubricas que constam do fluxo de caixa, mas sim os valores orados pela concessionria poca da licitao. A fim de retratar a fragilidade da regulao econmico-financeira no setor em apreo, sero analisadas, no item seguinte, as conseqncias da adoo do modelo esttico nas principais rubricas que compem o fluxo de caixa de concesso de rodovia federal.

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4.3 As conseqncias da adoo do modelo esttico ou tradicional para o equilbrio econmico-financeiro em contratos de concesso de rodovias federais Neste item sero analisadas as conseqncias da adoo do modelo esttico ou tradicional ou, ainda, fictcio nas principais rubricas que compem o fluxo de caixa, para o equilbrio econmico-financeiro em contratos de concesso de rodovias federais. As receitas operacionais (receitas de pedgio) so formadas pelo produto do trfego estimado pela concessionria poca do certame licitatrio e do valor da tarifa de pedgio. Conforme j visto neste trabalho, atribudo s concessionrias o risco de trfego ou risco de trnsito. No fluxo de caixa da concesso, o qual utilizado para aferir e recompor o equilbrio econmico-financeiro do contrato, a receita operacional a projetada e no a efetivamente auferida pela concessionria. Tal fato vem corroborar o risco de trnsito assumido pelas concessionrias, entretanto, induz presses destas sobre o ente regulador, quando verificada situao adversa na demanda. Ressalte-se que a quantidade de veculos pedagiados informada pela concessionria ao rgo regulador que ainda no possui mecanismos de checagem dessa informao. Na realidade, geralmente h um descompasso entre o trfego projetado e o trfego real, ou pedagiado, portanto, entre as receitas projetadas e as auferidas. Esse descompasso no altera o TIR contratual, entretanto, causa impacto na TIR do acionista. Assim, se o trfego pedagiado estiver acima do projetado, a rentabilidade do acionista aumenta. Em caso contrrio, diminui. Quando ocorre a primeira situao elevao da TIR do acionista dificilmente essa informao chega aos demais atores envolvidos na regulao, a fim de que medidas possam ser implementadas para compensar os usurios da rodovia em virtude do ganho adicional do concessionrio, tal como a reduo do valor do pedgio. Esse pleito no se concretiza devido assimetria de informaes entre concessionrios, poder concedente, ente regulador e usurios. No entanto, quando a rentabilidade dos acionistas (TIR do acionista) encontra-se em situao desfavorvel, h forte pleito da concessionria, junto, principalmente, ao ente regulador, no sentido de viabilizao de alguma forma de recomposio da matriz de trfego. Os mecanismos mais utilizados para recomposio de trfego so: instalao de cabines de bloqueio (cabines avanadas) em pontos de sada das rodovias, geralmente prximas a alguma praa de pedgio, onde veculos escapam da cobrana de pedgios, como ocorreu na Praa de Viva Graa, na Rodovia Presidente Dutra, prximo a cidade de Seropdica/RJ; desmembramento de praas de pedgio, com alterao da forma de cobrana, passando da cobrana bidirecional para cobrana unidirecional, conforme ocorreu na Praa de Parate21, na Rodovia Presidente Dutra, no Km 180,8, Estado de So Paulo; e criao de novas praas de pedgio, como ocorreu em Jacare/SP na Rodovia , Presidente Dutra. Ressalte-se que todas essas situaes tm por objetivo a recomposio da matriz de trfego, a qual foi assumida pela concessionria, poca da licitao, como seu risco e, ainda, dessa matriz foram descontadas as estimativas de trfego de fuga e de impedncia22. Os custos e as despesas operacionais, orados poca da licitao, constam do fluxo de caixa em valores constantes durante todo o perodo de execuo contratual. No razovel considerar que essas rubricas no alteraro seus valores por cerca de 20 a 25 anos, pois elas sofrero efeitos decorrentes de alteraes nos processos de trabalho, avanos tecnolgicos, aperfeioamento industrial, solues tcnicas inovadoras e produtos novos. Dessa forma, um servio que foi orado em 1994, cinco anos depois poder ser

considerado obsoleto, sendo, portanto, suprimido da rotina de trabalho, substitudo por outro de menor custo etc.. No entanto, este fato no modificar o valor dessa rubrica alocada no fluxo de caixa, portanto, haver apropriao de todo esse ganho de produtividade exclusivamente por parte da concessionria, ao contrrio do que ocorre no setor eltrico. Ressalte-se que esse procedimento fere o interesse pblico e a modicidade tarifria, prevista em lei. A utilizao dos custos e das despesas operacionais em valores fixos no altera a TIR contratual, entretanto, faz com que a TIR do acionista quase sempre aumente, ou seja, esta somente no se elevar no caso improvvel de os custos e as despesas operacionais da concesso subirem durante a execuo contratual, em valores reais trazidos a data base de apresentao da proposta23. Como tal possibilidade exceo, pois haver um forte incentivo econmico para que todos os licitantes superdimensionem os custos quando da apresentao das propostas, esse modelo de regulao econmico-financeira favorece s concessionrias em detrimento ao interesse pblico. Outro fato que poder desequilibrar econmico-financeiramente a concesso, em favor do concessionrio, diz respeito possibilidade de implementao, em mdio prazo e durante a execuo contratual, de sistema de controle eletrnico das entradas e sadas da rodovia, ou seja, ter-se-ia uma rodovia fechada. Assim, a utilizao, por exemplo, de um transmissor em cada veculo e de um receptor nas principais entradas e sadas da rodovia permitiria a reduo de custos e de despesas operacionais, sobretudo, aqueles vinculados com o processo de cobrana de pedgios. Caso isso venha a acontecer, caber necessariamente uma atuao do ente regulador no sentido de no permitir a apropriao desse ganho, decorrente da evoluo tecnolgica e do aumento da produtividade, exclusivamente para a concessionria. Ademais, essa situao vislumbrada alteraria fortemente o risco de trfego assumido pela concessionria, necessitando tambm de uma ao da ANTT. Ainda em relao aos custos, nos atuais contratos de concesso de rodovias federais em andamento, no h previso de quem (poder concedente ou concessionria) responsvel pela recuperao do passivo ambiental. Agrava a situao a omisso do poder concedente quanto ao cadastramento e acompanhamento dos eventos que deram origem aos passivos ambientais. Sem essa informao, poder haver discusses das partes (poder concedente e concessionria) quanto responsabilidade pela recuperao do passivo. Dessa forma, caso se aceite que determinados passivos foram originrios por obras realizadas antes do incio da concesso, poder o usurio ter de arcar com esse nus. No que alude ao imposto de renda, acontece um fato bastante peculiar. O imposto de renda foi projetado conforme legislao vigente poca da apresentao da proposta no certame licitatrio, permanecendo constante durante toda execuo contratual, independentemente da alterao da legislao sobre a matria. No entanto, os demais impostos so atualizados conforme as mudanas nas legislaes pertinentes. Assim, passados cerca de oito anos do incio da operao das concesses, os fluxos de caixa apresentam uma situao, no mnimo, inconsistente, ou seja, todos os impostos acompanharam a legislao aplicvel24, sendo revistos seus valores no fluxo de caixa da concesso, exceto o imposto de renda, que ainda reflete legislao revogada. Tal fato vem corroborar a fico do atual mtodo de verificao e recomposio do equilbrio econmico-financeiro utilizado em contratos de concesso de rodovias federais. Assim, para o imposto de renda aplica-se o modelo tradicional ou esttico, j para os demais impostos utiliza-se o modelo dinmico. Deve-se, no entanto, ressaltar que a manuteno

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do imposto de renda no fluxo de caixa, sem variar sua base de clculo conforme alteraes na legislao desse imposto, pode provocar desequilbrio no contrato de concesso para qualquer uma das partes (concessionria ou usurios) aleatoriamente. No entanto, nenhuma rubrica que compe o fluxo de caixa da concesso apresenta maior discrepncia do que os investimentos. Esses foram projetados conforme necessidade identificada pelo DNER na primeira metade da dcada de 90, e passaram a constar como obrigatrios do programa de explorao (PER) de cada rodovia concedida. A obrigatoriedade abrange a totalidade das obras e investimentos a serem realizados, os momentos em que tais obras e investimentos devem ser realizados (cronograma fsico) e os valores dos itens de insumos, orados pela concessionria poca da licitao, que compem cada obra ou investimento. Esses preos estaro em vigor durante todo o prazo de concesso, independentemente do valor efetivamente gasto na obra. O quantitativo dos investimentos25 tambm foi fixado na licitao, baseado nos estudos implementados pelo DNER. Qualquer alterao dos quantitativos de obras ou investimentos j constantes do PER, seja para mais ou para menos, quando a obra for efetivamente realizada, implicar alterao do fluxo de caixa para os devidos ajustes. Assim, os valores dos investimentos, relativos s obras cujo quantitativo de insumos, servios, materiais etc. foram modificados, sero revistos proporcionalmente variao da quantidade de insumos despendida. O valor final, que ser ajustado no fluxo de caixa, resultar do produto da quantidade de insumos diminuda ou aumentada, em relao previso original, e os preos desses itens de insumos orados pela concessionria poca da licitao, ou seja, no o valor de mercado ou o efetivamente gasto na obra ou no investimento. H, novamente, argumentos para afirmar que modelo de regulao econmicofinanceiro esttico ou tradicional utilizado nas atuais concesses de rodovias federais desequilibra a concesso em favor das concessionrias, pois todo o ganho decorrente da reduo dos custos de insumos devidos ao avano tecnolgico, aperfeioamento industrial, solues tcnicas inovadoras e solues e produtos novos e de aprimoramento de processos de trabalho atinentes realizao de obras so apropriados exclusivamente pelas concessionrias. H, entretanto, mais um ganho significativo para as concessionrias no que se refere aos investimentos, que ocorre quando elas realizam investimentos no previstos originalmente em contrato ou quando se faz necessrio suplementar investimentos j previstos, em termos de quantidade. As concessionrias contratam empreiteiras ou construturas para realizao de obras previstas no PER e pagam, por estas obras, o preo de mercado valores geralmente abaixo dos apresentados pela concessionria na licitao corridos pelo ndice de reajuste previsto contratualmente26. O preo efetivamente pago pela obra dever refletir em sua contabilidade empresarial, no entanto, ele no coincide com os valores que sero alocados no fluxo de caixa (valores orados poca da licitao) a fim de aferir o equilbrio econmico-financeiro da concesso. Portanto, h um ganho financeiro para as concessionrias toda vez que se realizam investimentos no previstos no PER ou quando, mesmo realizando investimento j sob o encargo contratual delas, aumentam-se as quantidades das obras a serem realizadas (suplementao). O mencionado ganho financeiro decorre da realizao de investimentos no previstos no PER ou da suplementao de investimentos j constantes do PER, isso faz com que essas aplicaes (acrscimos de investimentos) sejam remuneradas pela TIR da

concesso. Essa taxa de retorno do investimento, por ter sido pactuada em um perodo de incertezas inflacionarias e econmicas para o nosso Pas (1993 a 1995), tem-se mostrado,, durante cerca de oito anos de execuo contratual, sempre maior do que a oferecida em investimentos alternativos ou em outras aplicaes disponveis no mercado. Dessa forma, toda vez que se suplementa os investimentos previstos no PER, ou a concessionria realiza investimentos no previstos originalmente no PER, ocorre, pelo menos, um duplo ganho para os acionistas: a concessionria realiza a obra pelo preo de mercado, sendo ressarcida pelos usurios, mediante o pagamento de pedgio, pelos valores contratualmente ajustados na licitao, quase sempre maiores do que o de mercado; e a remunerao dos investimentos acrescidos ou suplementados pela TIR do projeto quase sempre maior do que outras opes de aplicaes de recursos disponveis no mercado. Portanto, o modelo de regulao econmico-financeira (modelo esttico ou tradicional), no que se refere aos investimentos, incentiva a realizao de obras desnecessrias, na maioria das vezes, justificadas como sendo obras de segurana ou conforto para os usurios da rodovia. Os financiamentos e suas respectivas amortizaes, assim como os juros, constam do fluxo de caixa (alavancado) da concesso em valores projetados poca da licitao. Eles no so acompanhados pelo ente regulador e, dessa forma, no so atualizados conforme a sua execuo, ou seja, trata-se de rubricas estticas, assim como o atual modelo de regulao econmico-financeiro do setor de rodovias. Nessa perspectiva, durante a execuo contratual, h um descompasso entre os valores projetados de financiamento, amortizao e juros e os valores efetivamente contratados com instituies financeiras. Tal situao incorreta no sentido tcnico e econmico haja vista que o fluxo de caixa financeiro no deveria estar dentro do fluxo de caixa da concesso tem por conseqncia a alavancagem dos financiamentos, ou seja, estes so contratados em condies de mercado (prazo de amortizao, juros etc.), e so remunerados pela TIR contratual, taxa, conforme explicado no penltimo pargrafo, quase sempre bem maior do que a disponvel no mercado. Portanto, s a operao incorreta de alocar condies de financiamentos fictcios no fluxo de caixa proporciona um ganho financeiro que apropriado exclusivamente pelo concessionrio. Tal fato agravado por no se ajustar os financiamentos durante a execuo contratual, conforme valores e condies efetivamente contratadas. A taxa de remunerao do concessionrio (TIR) j foi bastante discutida no Captulo 6 (item 6.6), no cabendo aqui maiores aprofundamentos quanto s deficincias da TIR como parmetro para aferio do equilbrio econmico-financeiro de uma concesso ou para reequilibrar contratos de concesso desequilibrados. Nesse modelo esttico de concesses de rodovias federais, em que os contratos de concesso fazem aluso preservao da tarifa bsica de pedgio inicial, h entendimento, por grande parte dos agentes envolvidos no processo, que a remunerao inicial (TIR) tambm deve ser preservada durante toda a execuo contratual viso tradicionalista. Dessa forma, observa-se que todas as revises extraordinrias, que buscam reequilibrar o contrato afetado, so ajustadas mediante o retorno da TIR inicial, ou seja, a TIR do contrato. A TIR dos contratos de concesso de rodovias federais, em razo de permanecer constante durante toda execuo contratual, no reflete o custo de oportunidade do negcio ao longo da concesso. Tendo em vista que a TIR de cada contrato de concesso foi fixada quando havia grandes incertezas quanto situao econmica e ao processo inflacionrio futuro do Brasil (1993 a 1995), entre outros, seus valores atuais so altos para a realidade por que o Pas passa. Essa situao fica clara quando comparamos as TIRs alavancadas27 dos contratos de concesso de rodovias federais, ou delegadas, em andamento NovaDutra: 26,89% a.a.; Concer: 16,48% a.a.; CRT: 23,3% a.a.; e

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Rodonorte: 22% a.a. com a taxa de desconto calculada para as revises tarifrias da Cemig e da Eletropaulo, em 2003, de apenas 11,26% a.a.. Ressalte-se que todas essas taxas so reais (acima da inflao), pois os contratos de concesso de servios pblicos possuem o reajuste para recomposio da perda do valor da moeda. A taxa de desconto da Cemig e da Eletropaulo reflete o custo de oportunidade do negcio de distribuio de energia eltrica no Brasil em 2003. A concesso de rodovias tambm se enquadra no setor de infra-estrutura no qual essas empresas de distribuio de energia eltrica fazem parte. Observe-se, entretanto, que a taxa aplicada Cemig e Eletropaulo bem inferior s taxas atuais aplicadas s rodovias concedidas. Dessa forma, entende-se ser bastante plausvel que um clculo da taxa de desconto para o setor de concesses de rodovia, atualmente, indicaria uma rentabilidade bem menor do que as atuais auferidas pelas concessionrias. Portanto, constata-se mais um ganho, decorrente desse modelo esttico para as concesses de rodovias federais, que apropriado exclusivamente pelas concessionrias.

4.4 Uma proposta alternativa para aferio do equilbrio econmico-financeiro em contratos de concesso de rodovias federais Conforme j mencionado neste trabalho, o equilbrio econmico-financeiro em contratos de concesses de rodovias federais aferido por um parmetro esttico, ou seja, tem-se para este setor o procedimento tradicional de aferio do equilbrio econmicofinanceiro, no qual as condies inicialmente fixadas, poca da proposta de licitao, devem permanecer em vigor durante toda a execuo do contrato. A opo modelagem esttica, ou tradicional, a modelagem dinmica, ou moderna. Nesta, o termo condies inicialmente fixadas possui significado mais completo, abrangendo, por exemplo, a variao da rentabilidade oferecida pelo setor concedido (custo de oportunidade do negcio) ao longo da execuo contratual, em perodos definidos contratualmente, por exemplo, a cada quatro anos. A forma dinmica de aferio do equilbrio econmico-financeiro de concesso, que exige tambm a implementao de revises peridicas durante a execuo contratual, apresenta uma srie de vantagens sobre a forma tradicional, entre elas: remunera ao longo da concesso e em perodos definidos em contrato o concessionrio pelo custo de oportunidade do negcio concedido e no por uma rentabilidade fixada na licitao para viger durante a execuo contratual (constante), que aps alguns anos da outorga do servio delegado torna-se fictcia; permite transparncia dos resultados da concesso e reduz a assimetria de informaes, medida que se busca retratar os dados de forma mais realstica; permite o compartilhamento, entre o concessionrio e os usurios, de ganhos de produtividade, aperfeioamento industrial, avano tecnolgico, produtos novos e alterao nos processos de trabalho; e minimiza a presso dos concessionrios, junto ao poder concedente, quando a concesso momentaneamente passa por situaes adversas, haja vista o reduzido prazo para as incertezas quando comparado ao prazo total da concesso. Dessas vantagens, a primeira e a ltima relacionadas dizem respeito ao parmetro a ser utilizado para recomposio do equilbrio econmico-financeiro. A partir do momento que se fixa uma rentabilidade (TIR) para viger durante aproximadamente vinte e cinco anos, comete-se grandes injustias durante a execuo contratual algumas dessas injustias podem atingir os concessionrios, entretanto, a grande maioria prejudica os usurios, sobretudo, quando a rentabilidade contratual acordada em momentos de incertezas

inflacionrias e econmicas , principalmente no que se refere rentabilidade auferida pelo concessionrio. Ademais, o modelo tradicional faz com que o concessionrio exija, poca da licitao, uma rentabilidade bem superior ao custo de oportunidade do negcio concedido, devido s grandes incertezas associadas a um processo de longo prazo. Dessa forma, o modelo tradicional, j no incio da execuo da concesso, exige pagamento de tarifa de pedgio em valores superiores ao exigido se fosse utilizada metodologia que refletisse o custo de capital. Durante a execuo contratual, enquanto houver significativa supremacia da TIR sobre o custo de oportunidade no haver presso, por parte da concessionria, em busca de mecanismos que lhe possa retornar a rentabilidade contratual. No entanto, caso a rentabilidade contratual da concessionria aproxime da rentabilidade do custo de oportunidade, haver grandes incentivos para que ela exera presso junto ao poder concedente, a fim de recuperar uma perda de rentabilidade que efetivamente no ocorreu, haja vista que foi pactuada uma remunerao pela TIR. No limite, caso a TIR passe a apresentar valor abaixo do custo de oportunidade, provavelmente haver gesto da concessionria junto ao poder concedente alegando quebra do equilbrio econmico-financeiro, apesar de sua rentabilidade contratual no ser alterada. Se o poder concedente ceder ao pleito da concessionria, ocorrer elevao da rentabilidade contratual desta s custas de aumento no valor do pedgio, caso o poder concedente no ceda s presses, a concessionria estar incentivada a entregar a concesso, pois a iniciativa privada busca maximizar seus resultados, no sendo, portanto, aceitvel, para um ente privado, investir em um negcio que lhe oferea retorno menor do que o oferecido em outras alternativas de investimentos disponveis no mercado. No entanto, deve-se ressaltar que caso a concessionria aufira rentabilidade acima do custo de oportunidade, como provavelmente esteja ocorrendo nas atuais concesses em andamento, no haver presses dos usurios junto ao poder concedente pleiteando a recomposio do equilbrio econmico-financeiro afetado, at porque eles no possuem esse dado, pois h grande assimetria de informaes entre os atores da regulao e os custos de organizao bem distintos. Assim, uma proposta alternativa para aferio do equilbrio econmico-financeiro passa necessariamente pela forma de remunerao da concessionria. No entanto, apesar de no ser objeto deste trabalho, far-se- tambm necessrio promover alteraes na regulao da concesso, especificamente para incluir o procedimento de reviso peridica. Frise-se que as propostas de alterao no modelo de regulao sero somente as necessrias para a proposio de alterao da forma de aferio do equilbrio econmico-financeiro.

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Conforme visto no Captulo 6 (item 6.7.1), a TIRM corrige a possibilidade de o fluxo de caixa da concesso apresentar TIRs mltiplas e possibilita a remunerao do investidor pelo custo de capital. No entanto, principalmente quanto remunerao do concessionrio pelo custo de oportunidade do negcio, tal modificao no acarretar os resultados esperados descritos neste trabalho se o valor da TIRM (valor da taxa de desconto) no for recalculado periodicamente. Portanto, juntamente com a implantao da TIRM, faz-se necessrio a implementao de revises peridicas na execuo contratual. Em resumo, deve-se alterar a forma de aferio do equilbrio econmico-financeiro do contrato de concesso de rodovias federais: da forma tradicional ou esttica para a forma moderna ou dinmica.

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4.4.1 Implementao da TIR modificada, com a taxa de desconto, em substituio da TIR tradicional

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O atual modelo de regulao econmico-financeira dos contratos de concesso de rodovias federais o fluxo de caixa e a TIR tradicional no permite que haja distribuio dos investimentos ao longo da execuo contratual, tendo em vista o aparecimento de fluxos de caixa anuais negativos (alocao de investimentos em valor maior do que as entradas de caixa) durante o perodo de explorao da rodovia, sem a implementao de pertinentes ajustes e modificaes adequadas. A alocao de investimentos sem tais alteraes poderia ocasionar o aparecimento de TIRs mltiplas, dificultando, ou at mesmo impossibilitando, a aferio e a recomposio do equilbrio econmico-financeiro. Existem formas de corrigir esse problema no modelo atualmente utilizado (esttico ou tradicional), entretanto, esse estudo est fora do objeto deste trabalho. Com a utilizao da TIRM, para as concesses de rodovias, pode-se haver uma melhor distribuio dos investimentos ao longo do perodo de execuo contratual, pois as inverses de caixa no alteraro o valor da TIRM, portanto, no haver modificao do parmetro utilizado para aferio do equilbrio econmico-financeiro da concesso, ao contrrio do que hoje pode ocorrer com a TIR tradicional, caso haja distribuio de significativos investimentos ao longo da execuo contratual. Essa melhor distribuio dos investimentos implicar tarifas de pedgio menores para os usurios. Nas concesses atuais, os investimentos so concentrados no perodo inicial de explorao da rodovia fazendo com que seus impactos, a valor presente, sejam bastante significativos, portanto, elevando o valor do pedgio. Com a implementao da TIRM, poderia se realizar somente os investimentos necessrios prestao de servio adequado, conforme definido em lei, no incio da execuo contratual, deixando grande parte dos investimentos para os anos subseqentes distribudos de forma que no prejudiquem a prestao do servio em nvel de qualidade contratado , quando o prprio retorno do projeto poderia auxiliar na amortizao dessas aplicaes de recursos. Essa medida traduziria em tarifas mais mdicas para os usurios. Ressalte-se que esse ganho decorrente da melhor distribuio de investimentos tambm poderia ocorrer no atual modelo tradicional, desde que, conforme mencionado no penltimo pargrafo, haja implementao de pertinentes ajustes e modificaes adequadas nesse modelo de regulao. A grande vantagem decorrente da mudana do parmetro utilizado para aferir e recompor o equilbrio econmico-financeiro remunerar o concessionrio pelo custo de oportunidade do capital investido, pois quando se utiliza a TIRM h o pressuposto que as entradas de caixa so reinvestidas ao custo de capital ou custo de oportunidade do negcio. Operacionalmente se teria um fluxo de caixa com dois momentos: momento inicial, em que se concentrariam todas as sadas de caixa; e momento final, no qual todas as entradas de caixa seriam alocadas. Tanto para trazer as sadas de caixa para o momento inicial quanto para levar as entradas de caixa para o momento final, utilizar-se-ia a taxa de desconto que refletisse o custo de oportunidade do negcio, nos termos tratados no Captulo 6 (item 6.7.3), ou seja, calculada pelo mtodo do Custo Mdio Ponderado de Capital (WACC). Em resumo, a taxa de desconto reflete o retorno esperado quando se investe em um mercado seguro, o risco atinente ao setor a que o empreendimento pertence e o risco do pas. Por fim, fixa-se a TIRM no valor da taxa de desconto calculada (custo de oportunidade do negcio). Dessa forma, a TIRM passa a ser o parmetro de aferio e

de recomposio do equilbrio econmico-financeiro da concesso. O parmetro a ser variado passa a ser o valor da tarifa bsica de pedgio. No entanto, conforme dito, se a TIRM permanecer esttica, ou seja, constante, durante a execuo da concesso, essa alterao nada agrega ao processo. Faz-se, portanto, necessria a implementao de revises peridicas no contrato de concesso a fim de que se possa ajustar o custo de oportunidade que o negcio concesso esteja exigindo, em termos de remunerao, a cada perodo considerado. Perodos a cada quatro ou 5 cinco anos, conforme utilizado no setor de distribuio de energia eltrica, mostram-se suficientes para a implementao dessa metodologia.

4.4.2 Implementao de alteraes necessrias ao modelo de regulao para a utilizao da TIRM A primeira modificao necessria de ser implementada no modelo de regulao das atuais rodovias concedidas diz respeito implantao da reviso peridica, conforme mencionado no item anterior. No entanto, junto reviso peridica deve-se implementar outras modificaes no modelo de regulao que so afetas diretamente metodologia dinmica de aferio do equilbrio econmico-financeiro. A principal modificao diz respeito aos custos e despesas operacionais. Com a reviso peridica e a metodologia dinmica de aferio do equilbrio econmicofinanceiro, faz-se necessrio o compartilhamento, entre o concessionrio e os usurios, de ganhos de produtividade, aperfeioamento industrial, avano tecnolgico, produtos novos e alteraes nos processos de trabalho. Dessa forma, na reviso peridica far-se-ia um balano a fim de verificar e quantificar os citados ganhos para, posteriormente, repasslos aos usurios nos reajustes anuais, assim como acontece nas revises peridicas de distribuio de energia eltrica com o Fator X. Mesmo com a implantao desse mecanismo, continuaria existindo interesse do concessionrio para buscar a melhoria dos seus processos de trabalho e ganhar eficincia na prestao do servio concedido, haja vista que o ganho de produtividade seria por ele exclusivamente apropriado durante os intervalos das revises peridicas. O repasse do ganho de produtividade referente a esse perodo ocorreria nos reajustes subseqentes, considerado o ganho de produtividade identificado no perodo anterior (Fator X). Juntamente com o ajuste nos custos e nas despesas operacionais, a fim de implantar o modelo dinmico de aferio e de recomposio do equilbrio econmico-financeiro do contrato de concesso, seriam promovidos ajustes nos valores de insumos e de itens de investimentos, nas bases de incidncia dos impostos e tambm na matriz de trfego utilizada para calcular a receita operacional. Nesta, por exemplo, poder-se-ia estudar a utilizao das bandas de risco de trfego, dentro da qual qualquer variao no implicaria reviso contratual. Quanto ao programa de financiamento, uma reviso do modelo poderia sugerir uma forma de acompanhamento que buscasse o compartilhamento dos ganhos financeiros com os usurios. Entretanto, esse estudo encontra-se fora do escopo deste trabalho. Apesar disso, deve-se ressaltar que o poder concedente no pode incluir o projeto programa de financiamento (projeto independente) dentro do fluxo de caixa do projeto concesso, pois tal procedimento resultaria em uma TIRM sem sentido tcnico. O programa de financiamento, no entanto, continua sendo de suma importncia para que o poder concedente verifique, poca da licitao, como a concessionria pretende

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financiar os investimentos necessrios para a prestao de um servio adequado e se a proposta ofertada pelas ento licitantes so exeqveis. Ademais, nada impede que o poder concedente acompanhe o programa de financiamento durante a execuo contratual fora do fluxo de caixa da concesso.

CONCLUSO

O objetivo deste trabalho foi retratar a forma de como se d o equilbrio econmicofinanceiro nos atuais contratos de concesso de rodovias federais. Procurou-se fornecer uma viso jurdica e, sobretudo, prtica de como ocorre esse processo atualmente nas concesses deste setor. Talvez essa seja a maior contribuio deste trabalho: interligar os conceitos jurdicos com os procedimentos tcnicos e operacionais, a fim de estabelecer um ambiente para reflexo de to polmico tema. No Captulo 2, tratou-se do equilbrio econmico-financeiro nas concesses de rodovias federais, ressaltando as particularidades desse mecanismo no referido setor. Aps relacionar o arcabouo legal que rege as atuais concesses de rodovias federais, apresentou-se a forma de como os editais e contratos de concesso tratam desse tema. Os editais e contratos de concesso determinam que o parmetro a ser utilizado para aferio do equilbrio econmico-financeiro inicial da concesso a Tarifa Bsica de Pedgio, ou seja, a tarifa constante do fluxo de caixa inicial da concesso, apresentado pela licitante vencedora do certame, sem os impactos dos reajustes tarifrios anuais. Essa tarifa deve ser preservada, durante a execuo contratual, pelas regras de reajuste e reviso extraordinria, haja vista que no atual modelo no h revises peridicas.
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O pedgio ser reajustado anualmente por frmula paramtrica que considera a variao ponderada dos principais componentes de custo do setor: de terraplanagem, de pavimentao, de obras de artes especiais e de servio de consultoria. Entretanto, a frmula no permite o compartilhamento de ganhos de produtividade, conforme ocorre em concesses de distribuies de energia eltrica (Fator X). A reviso extraordinria visa restabelecer a relao que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos da concessionria e a retribuio dos usurios da rodovia, expressa no valor da Tarifa Bsica de Pedgio, com o objetivo de manter o equilbrio econmico-financeiro da concesso. No item 2.2.2 foram relacionados os eventos que ensejam a reviso extraordinria. Posteriormente, ressaltou que concessionria atribudo, contratualmente, o risco de trfego. Em vista de haver discrepncia entre o trfego projetado pela concessionria, poca da licitao, e o efetivamente pedagiado, quando se verifica que este inferior quele, assumido como risco, as concessionrias procuram mecanismos para recompor a sua matriz de trfego, tal como a alterao na configurao original da rodovia: criao e desmembramento de praas de pedgio ou criao de cabines de bloqueio. O fluxo de caixa de concesses de rodovia federal foi detalhado no item 6.4. Ressaltou-se que, apesar de os editais exigirem a apresentao do programa de financiamento, alguns deles somente indicou a apresentao da TIR decorrente do fluxo de caixa alavancado. A alavancagem financeira dos fluxos de caixa de concesso de rodovia federal consiste no procedimento incorreto de considerar as rubricas relativas ao financiamento,

ou seja, ao capital de terceiros rubrica Juros Emprstimos no Resultado Contbil (obras civis e equipamentos) e rubricas Emprstimos e Amortizao de Emprstimos no Resultado Financeiro no fluxo de caixa do projeto. O fluxo de caixa sem considerar as citadas rubricas (Juros Emprstimos, Emprstimos e Amortizao de Emprstimos) tido como no-alavancado. Conforme foi abordado no Captulo 6, o procedimento de incluso das rubricas de financiamento dito incorreto porque no encontra respaldo tcnico. Ademais, a deciso de como financiar os investimentos cabe empresa privada incumbida da administrao da concesso e no ao poder concedente. Na realidade, existem dois fluxos de caixa independentes: fluxo de caixa do projeto e fluxo de caixa do financiamento. O primeiro descontado TIR do projeto, ou seja, pela rentabilidade da concesso, e o segundo descontado pela taxa de juros contratada para o financiamento. Quando se coloca o fluxo de caixa do financiamento dentro do fluxo de caixa da concesso obtm-se um outro fluxo de caixa que no tem respaldo tcnico e nem econmico, por conseqncia, a TIR deste fluxo no tem sentido. Constatou-se que a escolha por um dos fluxos de caixa alavancado ou noalavancado altera o modo como o poder concedente deve acompanhar a execuo contratual no que alude forma de financiamento dos investimentos. Assim, numa hiptese esdrxula dentro do atual modelo de aferio e de recomposio do equilbrio econmicofinanceiro da concesso, caso se faa uma opo equivocada pela TIR alavancada, a Agncia Reguladora deve acompanhar pari passu o cumprimento das condies de financiamento: valores de emprstimos, valores amortizados, taxas de juros contratadas e composio do capital. Concluiu-se, assim, que o parmetro a ser utilizado para reequilibrar os atuais contratos de concesses de rodovias federais deve ser a TIR decorrente do fluxo de caixa no-alavancado, ou seja, a TIR no-alavancada. Em seguida, abordou-se a TIR nos contratos de concesso de rodovia federal, inclusive apresentado a frmula utilizada para seu clculo. Constatou-se que a TIR pressupe premissa irreal, quando assume a possibilidade de reinvestir os fluxos de caixa da concesso taxa do projeto e no ao custo de oportunidade do negcio; acarreta problemas, entre eles, a possibilidade de ocorrncias de TIRs mltiplas; e majora o valor do pedgio, ao concentrar os investimentos nos primeiros anos de explorao da rodovia. Discorreu-se e detalhou-se tambm sobre outros parmetros aventados para aferir o equilbrio econmico-financeiro em contratos de concesso de rodovias. Entre eles, a TIRM, que veio evitar a possibilidade de ocorrncia de TIRs mltiplas e supor que os fluxos de caixa da concesso so reinvestidos ao custo de capital, e no TIR do projeto (concesso). Verificou-se que o VPL, apesar de ser largamente utilizado para se tomar decises de investimentos em ativos, no o parmetro indicado para aferio do equilbrio econmico-financeiro em contratos de concesso de rodovias, pois a sua utilizao implicaria apropriao, por parte exclusiva da concessionria, de todo o excedente de receita gerada pela concesso. Esse mtodo poderia ser utilizado em caso de concesso com valor de outorga, que seria o prprio valor do VPL. No entanto, esse procedimento acarretaria majorao do valor do pedgio. Realizou-se uma abordagem detalhada da taxa de desconto, a qual, ao contrrio da TIR, possui uma metodologia de clculo que busca refletir o custo de oportunidade
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e os riscos do negcio. Ela representa o custo de capital, ou seja, a rentabilidade do investimento alternativo de igual risco. A metodologia internacionalmente mais adotada e consagrada, para o seu clculo, o Custo Mdio Ponderado de Capital (Weighted Average Cost of Capital (WACC). A taxa de desconto reflete o custo de capital associado ao tipo de atividade econmica que o empreendimento encontra-se inserido, bem como o risco envolvido em se investir no Pas (Risco Pas). Para o clculo da taxa de desconto necessrio determinar os valores do custo do patrimnio lquido calculado pelo mtodo de Modelo de Formao de Preo para Bens de Capital (CAPM) , do custo mdio da dvida representa a dvida de longo prazo de uma empresa e do ndice de capitalizao calculado pela razo entre a dvida total e o capital total. Concluiu-se que a aplicao da taxa de desconto em concesses de servios pblicos em que a supremacia do interesse pblico princpio fundamental , ao invs da TIR, bem mais apropriada e justificvel. Por ltimo, finalizando o Captulo 2, foi retratado o mtodo de payback e de exposio mxima de caixa. Quanto ao primeiro, argumentou-se que ele no parmetro indicado para aferir o equilbrio econmico-financeiro de uma concesso, pois o critrio do tempo de payback para a avaliao de um projeto por si s apresenta uma sria deficincia, qual seja, ele no considera os fluxos de caixa posteriores recuperao do capital inicial (OLIVEIRA, 2001, p. 40). Quanto ao segundo, concluiu-se, tambm, que ele no indicador que se possa utilizar isoladamente como parmetro de referncia do equilbrio econmico-financeiro de um contrato de concesso, no entanto, pode servir para justificar um reequilbrio do contrato em virtude da ocorrncia de eventos imprevisveis atinentes financiabilidade do empreendimento. O desequilbrio econmico-financeiro nas concesses de rodovias federais foi examinado no Captulo 3. Inicialmente, relacionou, de acordo com a experincia do TCU nas fiscalizaes de concesses desse setor, os principais fatos de desequilbrio ocorridos durante cerca de oito anos de execuo contratual. Ressaltou-se que o Tribunal recentemente editou a IN TCU n 46, de 25 de agosto de 2004, com o objetivo especfico de fiscalizar os processos de concesso para explorao de rodovias federais, inclusive as rodovias delegadas ou trechos rodovirios delegados pela Unio a Estado, ao Distrito Federal, ao municpio, ou ao consrcio entre eles. Mencionou-se o processo de reajuste de tarifas no setor rodovirio e detalhou-se como ocorre a reviso extraordinria em concesses de rodovias. Tendo em vista que o principal mecanismo utilizado em reviso extraordinria a alterao no valor da tarifa de pedgio, entendeu-se pertinente mostrar, na prtica e operacionalmente, como ocorre esse procedimento no fluxo de caixa da concesso. Quanto a dilatao do prazo de concesso, enfatizou-se que existe processo nesta Corte tratando de um caso concreto Concessionria Ecosul , no entanto, reafirmou-se que essa forma de restabelecimento do equilbrio econmico-financeiro, para eventos que distam muito do fim da concesso, no a forma mais indicada, haja vista seu impacto, a valor presente, ser desproporcional ao fato que gerou o desequilbrio. Encerrando o Captulo 3, abordou-se o procedimento de adequao do fluxo de caixa, que consiste na alterao do programa de investimentos da concesso, a fim de restabelecer, de forma indireta, o equilbrio econmico-financeiro rompido, ou seja,

sem alterar o valor da tarifa de pedgio. A adequao d-se principalmente por meio da postergao ou da antecipao de investimento no fluxo de caixa, apesar de se poder tambm utilizar a combinao destes mecanismos com os de supresso e alocao de investimentos. Por fim, no Captulo 4, buscou-se fazer uma crtica ao modelo atual de aferio do equilbrio econmico-financeiro em contratos de concesso de rodovias federais, bem como propor uma alternativa para esse modelo. Para tanto, inicialmente, entendeu-se pertinente destacar os principais aspectos da regulao econmica advindos da experincia internacional em rodovia pedagiadas, pois a experincia advinda dos acertos e erros de outros pases deve ser estudada por nossos operadores da regulao. Posteriormente, justificou porque o modelo atual de equilbrio econmico-financeiro utilizado no setor de rodovias federais tido como esttico ou tradicional, em que as rubricas que compem o fluxo de contbil (Demonstrao do Resultado do Exerccio (DRE) e o fluxo financeiro (fluxo de caixa, propriamente dito) esto definidas e fixadas em valores calculados ou orados e apresentados poca do processo de licitao, no se alterando, assim, durante a execuo contratual. Em seguida, analisou-se e descreveu-se detalhadamente as conseqncias da adoo do modelo esttico ou tradicional para o equilbrio econmico-financeiro em contratos de concesso de rodovias federais. Constatou-se que esse modelo vem acarretando em todas as rubricas analisadas receita operacional, custos e despesas operacionais, programa de investimentos, financiamentos , exceto no imposto de renda, e na taxa de remunerao (TIR) elevao injustificada da rentabilidade do acionista, a qual exclusivamente apropriada por ele. No caso do imposto de renda, pode ocorrer desequilbrio no contrato de concesso para qualquer uma das partes (concessionria ou usurios) aleatoriamente. Aps essa anlise minuciosa de como a rentabilidade do acionista alavancada pela adoo do atual modelo de equilbrio econmico-financeiro, elaborou-se uma proposta alternativa para aferio desse parmetro em contratos de concesso de rodovias federais. Em resumo, foi proposta a alterao do atual modelo esttico, ou tradicional, de aferio do equilbrio econmico-financeiro por um modelo dinmico, ou moderno, em que o termo condies inicialmente fixadas possui significado mais completo, ou seja, considera-se, entre outras, a variao da rentabilidade oferecida pelo setor concedido (custo de oportunidade do negcio). Portanto, determina-se o custo de oportunidade do negcio quando da elaborao da proposta de licitao e em outros momentos da execuo contratual, previamente acordados. A mudana de metodologia inicia-se pela substituio da TIR tradicional pela TIRM como parmetro de aferio e recomposio do equilbrio econmico-financeiro de contratos de concesso de rodovias federais. A adoo desse novo procedimento corrige a possibilidade de o fluxo de caixa apresentar TIRs mltiplas, possibilita a remunerao do investidor pelo custo de capital investido e permite melhor distribuio do programa de investimentos durante a execuo do contrato, sem que sejam implementados novos ajustes no modelo. Operacionalmente, as aplicaes de recursos (sadas de caixa) so trazidas a valor presente pela taxa de desconto (custo de oportunidade do negcio), calculada pelo mtodo de Custo Mdio Ponderado de Capital (WACC), e as entradas de caixa so levadas para

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o final do prazo de concesso pelo custo de oportunidade do negcio. Posteriormente, fixa-se a TIRM no valor da taxa de desconto calculada e passa-se a utilizar o valor da tarifa bsica de pedgio como o parmetro a ser variado. A implementao da metodologia dinmica de aferio do equilbrio econmicofinanceiro exige a implantao de revises peridicas durante a execuo contratual. Com isso, outras alteraes no modelo de regulao do setor devem ser realizadas: compartilhamento entre concessionrio e usurios de ganho de produtividade, aperfeioamento industrial, avano tecnolgico, produtos novos e alteraes nos processos de trabalho; ajustes nos valores de insumos e itens de investimentos; atualizao das bases de incidncia dos impostos; e atualizao da matriz de trfego utilizada para calcular a receita operacional. Quanto a esta ltima alterao proposta, por exemplo, poder-se-ia estudar a utilizao das bandas de risco de trfego, dentro da qual qualquer variao no implicaria reviso contratual. J quanto ao programa de financiamento, a par de se buscar formas de compartilhamento dos ganhos financeiros dos concessionrios com os usurios que no objeto deste trabalho , assevera-se que o referido programa no deve ser inserido no fluxo de caixa da concesso, devendo, portanto, ser acompanhado em fluxo de caixa prprio, a fim de no contaminar a TIRM e inviabilizar tecnicamente e economicamente o modelo proposto. Por fim, sugere-se, para trabalhos futuros, o aprofundamento dos estudos quanto ao modelo de regulao atual das concesses de rodovias federais, haja vista que neste trabalho procurou-se centrar nos aspectos econmico-financeiros. Dessa forma, seria proposto como os custos e as despesas operacionais, o programa de investimentos, os impostos, a receita operacional, entre outros parmetros dos contratos de concesso desse setor, seriam atualizados ou ajustados nas revises peridicas, bem como os ganhos de produtividade seriam compartilhados entre concessionrio e usurios. No setor de distribuio de energia eltrica, por exemplo, utiliza-se uma empresa modelo de referncia com custos otimizados e com o Fator X. Outro estudo que pode ser realizado diz respeito verificao dos atuais contratos de concesso de rodovias federais, se estariam equilibrados econmico-financeiramente em virtude de suas rentabilidades (TIRs) permanecerem constantes desde o incio da execuo contratual. Tal questo justifica-se em decorrncia da forte alterao do cenrio econmico de nosso Pas, desde que foram licitados os cinco primeiros lotes de concesso de rodovias federais. Assim, uma TIR por volta de 23% a.a. poderia ser compatvel com a perspectiva de risco em 1994 ou 1995 ambiente com inflao no controlada (Plano Real, poca, era incipiente), incertezas polticas etc.. No entanto, o clculo do custo de oportunidade atualmente implicaria taxas de rentabilidade bem mais mdicas, ou seja, alterariam-se as condies iniciais em que foi calculada a rentabilidade das concesses em andamento. Ento, pergunta-se: Com a alterao das condies iniciais, no foi quebrado o equilbrio econmico-financeiro inicial dos contratos de concesso? A fim de responder esta questo, deve-se aprofundar tanto na doutrina administrativista quanto nos aspectos econmico-financeiros dos atuais contratos de concesso. Por fim, vale ressaltar que este trabalho consiste em parte da monografia seleo dos principais captulos apresentada, em outubro de 2004, Comisso de Coordenao do Curso de Ps-Graduao em Controle Externo (PGCE) do Instituto Serzedello Corra do Tribunal de Contas da Unio, como requisito parcial obteno do ttulo de Especialista em Controle Externo, rea Regulao de Servios Pblicos Concedidos. Assim, caso o leitor deseje ler a ntrega da monografia, dever acessar o stio do TCU na internet, no

seguinte endereo:<http://www2.tcu.gov.br/pls/portal/docs/PAGE/TCU/PUBLICACOES/ LISTAPUBLICACOES/PGCE/EQUI.PDF>.

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NOTAS
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Concessionria que administra e explora o seguinte trecho: BR-116/RJ, interligando a cidade do Rio de Janeiro a Petroplis e Alm do Paraba (trecho Alm Paraba Terespolis/Entroncamento com a BR-040/RJ). TB (reajustada) = Tarifa Bsica reajustada; TBP = Tarifa Bsica de Pedgio ofertada pela concessionria na licitao; = variao ponderada de determinado ndice, desde o ms da data-base at o ms que se procede o reajuste calculado pela Fundao Getlio Vargas FGV {[(ndice na data i) (ndice na data zero)] / (ndice na data zero)}; a, b, c e d referem-se aos pesos dados para cada ndice, que pode variar de concesso para concesso e dentro do perodo de execuo contratual. TC 014.824/2000-8, Deciso TCU Plenrio n 337/2001 e Deciso TCU Plenrio n 1.648/2002 (em recurso); TC-003.474/1999-2, Deciso TCU Plenrio n 228/1999 e Deciso TCU Plenrio n 634/2000; e TC-014.088/2001-0, Deciso TCU Plenrio n 1.654/2002 (em recurso). A TIR e a alavancagem financeira sero abordadas nos itens seguintes. Acrdo n 988/2004 TCU Plenrio, proferido nos autos do TC 006.931/2002-0, em 21 de julho de 2004. O VP, e no o VPL, foi utilizado para se calcular os valores dos ativos privatizados no Brasil, em conformidade com o exigido pela Lei n 9.491/1997, que revogou a Lei n 8.031/1990, Lei do Programa Nacional de Desestatizao (PND). Os fluxos de caixa das concesses de rodovias federais apresentam uma taxa de desconto arbitrada de 12% a.a. Para empreendimentos futuros, em vez de se considerar o retorno esperado do ativo, geralmente utiliza-se o retorno mdio esperado do setor a que o ativo pertence. Na Aneel, denominada de taxa de retorno, nas revises peridicas. O TCU vem acompanhando a atuao do poder concedente (DNER, antes de sua extino, e ANTT, aps a Lei n 10.233/2001) na regulao dos contratos de concesso de rodovias federais. Em janeiro de 2001 foi criado, no mbito dessa Corte de Contas, um projeto para acompanhamento de concesses de rodovias, o qual possua como um dos objetos a fiscalizao da execuo contratual (principalmente aspectos econmico-financeiros) dos contratos de concesso administrados pelas concessionrias federais e da Rodonorte, concessionria de rodovia federal delegada ao Estado do Paran. A Rodonorte, Concessionria de Rodovias Integradas S.A, administradora de trecho rodovirio federal delegado ao Estado do Paran e posteriormente a ela concedido para explorar mediante a cobrana de pedgios, apresentou, poca da licitao, programa de investimento superfaturado em cerca de 38%. Apesar de no influenciar o valor da tarifa de pedgio inicial, haja vista que essa foi fixada no edital de licitao, o superfaturamento imputava maior nus aos usurios do que o devido quando do acrscimo de novos investimentos ou ampliao dos investimentos contratados na licitao. O TCU, diante dessa situao de prejuzo ao interesse pblico, mediante a Deciso n. 1502/2002 Plenrio, de 6 de novembro de 2002, determinou ao poder concedente que em revises do contrato de concesso com o objetivo de acrescer novos investimentos, no previstos no encargo original da concessionria, utilizasse os preos constantes das tabelas do DER/PR (Siscusto) e no aqueles indicados na proposta da concessionria, que estavam superfaturados. Caso da recuperao da BR-465 pela NovaDutra, na regio de Seropdica/RJ, e caso em que a NovaDutra realizou obras dentro da cidade de Jacare/SP, repassando os custos para os usurios da rodovia. Caso do desmembramento da Praa de Pedgio de Parate, pela NovaDutra, alegando no ser possvel a ampliao da praa no local de origem. Utilizao da TIR alavancada; utilizao em certo perodo da TIR alavancada e em outro da TIR desalavancada.

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Decises TCU n.s 586 e 587, ambas proferidas pelo Plenrio em 22 de agosto de 2001, nos autos dos processos n. s 016.243/2000-0, 016.244/2000-7, 016.245/2000-4, 016.246/2000-1, 016.248/2000-6, 016.249/2000-3 e 016.250/2000-4. Instruo Normativa TCU n. 46, de 25 de agosto de 2004, acessvel no stio: <www.tcu.gov.br>. A TBP tem seu valor fixado poca da licitao e somente varia em virtude da reviso tarifria. sobre ela que incide o ndice de reajuste, a fim de se obter a tarifa a ser cobrada dos usurios. O ndice de reajuste para o setor eltrico o IGP-M e para o setor de telecomunicaes o IGP-DI. Ente regulador deve ser entendido como o rgo responsvel pela fiscalizao das concesses de rodovias federais poca dos fatos, ou seja, o DNER, at que essa incumbncia passou para a ANTT. Ressalte-se que a quase totalidade das irregularidades citadas neste trabalho refere-se atuao do DNER enquanto ente regulador do setor. Os contratos de concesso de rodovias prevem que os valores dos insumos e itens que compem os investimentos sejam orados poca de apresentao da proposta da licitante vencedora do certame, independentemente do valor efetivamente gasto por ela para executar a obra. A Praa de Parate foi desmembrada em Parate Sul e Norte, distante cerca de 25 quilmetros uma da outra. Fuga diz respeito aos usurios que utilizam a rodovia e, posteriormente, fogem ao pagamento do pedgio utilizando rota alternativa praa de pedgio. Impedncia refere-se ao desestmulo utilizao da rodovia em face cobrana do pedgio, dessa forma, usurios que percorriam um determinado percurso, por exemplo, cinco vezes por semana, reduzir a quantidade de viagens para, por exemplo, duas em virtude do pedgio. Os valores sero trazidos a data base da proposta deflacionando-os pelo ndice de reajuste. A ttulo de exemplo, pode-se citar a cobrana do ISSQN, o qual, depois de retirado do fluxo de caixa por no ter lei que determinasse a incidncia desse imposto no pedgio, passou novamente a incorporar o fluxo de caixa com a edio da Lei Complementar n. 100/1999. Quantitativo de investimento pode ser a construo de uma passarela para pedestre, m2 de ponte ou viaduto construdo ou alargado, metro linear ou Km de barreira rgida ou defensa metlica construda, m2 de construo de postos de servio de informaes ou atendimento aos usurios, Km de acostamento recapeado, Km de via marginal construda, Km de faixas adicionais construdas ou recapeadas, m2 de praa de pedgio construda etc. Os valores apresentados pela concessionria poca da licitao foram comparados com os pertencentes registros do poder concedente, nos quais esto includos o Benefcios e Despesas Indiretas (BDI). Portanto, provvel que os valores assumidos pelas concessionrias tambm considerem, de alguma forma, o BDI na formao de seus preos. A comparao, neste caso, da taxa de desconto tem que ser feita com a TIR alavancada porque esta, assim como aquela, considera os capitais de terceiros.

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VALIDADE JURDICA DO MODELO REGULATRIO PARA AFERIO EQUILBRIO ECONMICO-FINANCEIRO NOS CONTRATOS DE CONCESSES DE SERVIOS PBLICOS DE ELETRICIDADE NO BRASIL
MARIA DO AMPARO COUTINHO

INTRODUO

O presente estudo, inserto no mbito do Direito Administrativo, versa sobre o novo modelo jurdico de regulao econmica, relativo reviso tarifria peridica dos contratos de concesso dos servios de distribuio de energia eltrica, implementado, no Brasil, pela Agncia Nacional de Energia Eltrica (Aneel), rgo regulador do setor eltrico. Nosso enfoque principal a anlise do princpio do equilbrio econmico-financeiro do contrato de concesso, luz do novo modelo regulatrio do setor eltrico. Tal princpio, especialmente no que respeita intangibilidade do equilbrio econmico-financeiro, acolhido sem restries no ordenamento jurdico brasileiro. Todavia, como veremos no decorrer do trabalho, a reviso tarifria peridica dos contratos de concesso dos servios de distribuio de energia eltrica impe uma mudana de paradigma, decorrente da principal atribuio do rgo regulador, representante do Poder Pblico (concedente), que a harmonizao dos interesses de lucro do concessionrio com os interesses dos usurios de receber o servio adequado a um custo mdico. Trata-se de conjugar o princpio da modicidade tarifria, previsto em lei, com a finalidade inerentemente lucrativa do concessionrio, tendo como restrio o princpio do equilbrio econmico-financeiro. O novo modelo regulatrio consagra o regime tarifrio denominado regime de preos mximos, que visa a trazer para o ambiente monopolista em que atuam as distribuidoras de energia eltrica as condies de concorrncia tpicas do mercado competitivo, de modo que as empresas sejam eficientes, e que essa eficincia se converta em modicidade tarifria, sob a forma de compartilhamento de ganhos de produtividade com os usurios. A pergunta a que objetivamos responder se o modelo de reviso tarifria peridica proposto pela Aneel juridicamente sustentvel, uma vez que rompe com a teoria clssica do princpio do equilbrio econmico-financeiro, aceita pela doutrina e pela jurisprudncia brasileira.
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O modelo de reviso tarifria peridica ainda est em construo. A Aneel iniciou a implementao desse modelo nos contratos firmados com as Centrais Eltricas do Esprito Santo S.A. (Escelsa), em 1998 e 2001. Entre 2003 e 2006, a Aneel ter aplicado o modelo de reviso tarifria peridica aos contratos firmados com sessenta e uma1 concessionrias distribuidoras, o que tem gerado muitas polmicas, dadas as implicaes sobre a rentabilidade das concessionrias e sobre a capacidade de investimento do setor eltrico. Considerando que, no Brasil, o processo de reviso tarifria peridica uma novidade em termos de regulao econmica, no tendo ainda sido objeto de exame acurado nem por parte da doutrina nem por parte do Poder Judicirio, entendemos ser extremamente relevante trazer o tema para o centro do debate, tendo em vista as

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implicaes para os concessionrios, como j mencionado, e, sobretudo, para os usurios dos servios de distribuio de energia eltrica, supostos beneficirios do novo modelo regulatrio que se apresenta. Com vistas a atender ao objetivo a que nos propomos, estruturamos nosso trabalho de forma que, a partir do conceito e das caractersticas da concesso de servios pblicos, da legislao pertinente matria e do pensamento da doutrina acerca do princpio do equilbrio econmico-financeiro, possamos apresentar o modelo de reviso tarifria desenvolvido pela Aneel e discutir os aspectos polmicos da resultantes. Alm desta Introduo, a segunda parte trata do princpio do equilbrio econmico-financeiro, com nfase nas situaes que autorizam sua aplicao aos contratos de concesso, tal como acolhido pela tradicional doutrina e jurisprudncia. Apresentamos, na terceira parte, um resumo dos processos de reviso tarifria peridica conduzidos pela Aneel, a fim de propiciar ao leitor conhecer os procedimentos referentes a esse processo. Na quarta parte, cuidamos do modelo de reviso tarifria peridica implantado pela Aneel, e discutimos os pontos polmicos concernentes ruptura de paradigma representada por um nova viso do princpio do equilbrio econmico-financeiro que exsurge desse modelo. Enfim, de posse de todos estes subsdios, poderemos concluir acerca da validade jurdica do modelo, especialmente sobre a questo da intangibilidade do equilbrio econmico-financeiro (quinta parte). Ressaltamos, novamente, que o objeto de nosso estudo , no Brasil, uma novidade em termos jurdico-econmicos, havendo escassez de bibliografia e inexistncia de jurisprudncia sobre a questo. Os mtodos a serem adotados no processo de reviso tarifria peridica ainda no esto totalmente consolidados. Portanto, tendo em vista tal cenrio, no h possibilidade de oferecermos respostas definitivas. Nosso desafio instigarmos o debate, no que esperamos ser bem-sucedidos, dada a relevncia do tema e suas implicaes sobre as concessionrias e, principalmente, sobre os usurios dos servios pblicos.

O PRINCPIO DO EQUILBRIO ECONMICO-FINANCEIRO NOS CONTRATOS DE CONCESSO DE SERVIOS PBLICOS Apresentamos, de forma sinttica, a evoluo e o significado do princpio do equilbrio econmico-financeiro, segundo os principais administrativistas brasileiros. Alm disso, expomos as situaes reconhecidas por nossos doutrinadores como ensejadoras da recomposio do equilbrio econmico-financeiro, destacando tais situaes na Lei n 8.987/1995.

EVOLUO DO PRINCPIO DO EQUILBRIO ECONMICO-FINANCEIRO Segundo nos ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro, toda a teoria do equilbrio econmico-financeiro (ou equao econmico-financeira) desenvolveu-se a partir dos contratos de concesso de servio pblico, que se constituram na primeira modalidade de contrato administrativo historicamente existente2.

Originalmente, inexistia a idia de equilbrio econmico-financeiro. Aplicavam-se concesso os princpios pacta sunt servanda (os contratos devem ser cumpridos) e lex inter partes (o contrato lei entre as partes), oriundos do direito privado; conseqentemente, era inerente ao contrato de concesso a idia de que o concessionrio executava o servio em seu prprio nome e por sua conta e risco. A expresso por sua conta e risco tinha um significado bem mais abrangente do que se entende atualmente, pois deveria o concessionrio gerir a concesso de servios pblicos como um negcio qualquer, sem dispor de proteo especial em decorrncia de estar executando um servio pblico. Ainda segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro, esse entendimento, contudo, foi se modificando ao longo do tempo, de modo que, aos poucos, desenvolveu-se a idia de que o contrato de concesso, por ter por objeto a execuo de um servio pblico e ter como finalidade atender o interesse geral, deve ser essencialmente mutvel e flexvel, de modo a assegurar a continuidade na prestao do servio3. Destaca a mencionada autora que o primeiro acrdo nesse sentido foi proferido em 1910, pelo Conselho de Estado da Frana, em que se firmou o entendimento de que deveria haver honesta equivalncia entre o que se concede ao concessionrio e o que dele se exige4.
A jurisprudncia do Conselho de Estado francs foi se aperfeioando a partir do mencionado aresto, tendo surgido uma srie de teorias, acolhidas por diversos pases, inclusive o Brasil, que passaram a defender, em circunstncias determinadas, a mutabilidade do contrato, especialmente das clusulas financeiras, com vistas a permitir a continuidade do dos servios prestados. (DI PRIETO,2002)

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Como j ressaltamos no primeiro captulo, a mutabilidade do contrato administrativo , hoje, uma de suas caractersticas essenciais, da qual resulta o direito do contratado manuteno do equilbrio econmico-financeiro. Prova disso a utilizao das teorias do fato do prncipe e do fato da Administrao, da teoria da impreviso, da que reconhece o poder de alterao unilateral do contrato pela Administrao, como fundamento para as modificaes contratuais. Referidas teorias foram todas construes jurisprudenciais. A doutrina brasileira adotou as teorias criadas no Direito francs e a nossa jurisprudncia incorporou-as5. A primeira lei de abrangncia geral e nacional que tornou o princpio do equilbrio econmico-financeiro um direito positivo do concessionrio foi o Decreto-Lei n 2.300, de 21 de novembro de 1986, nos termos mais ou menos semelhantes aos que constam da Lei n 8.666, de 21 de junho de 19936. Relativamente ao fundamento constitucional para a garantia do equilbrio econmico-financeiro, Maria Sylvia Zanella di Pietro destaca as diferenas entre as disposies da Constituio Federal de 1967 e as da Constituio de 1988. A Constituio de 1967, no art. 167, obrigava o poder concedente a fixar tarifas que assegurassem ao concessionrio a justa remunerao do capital, o melhoramento e a expanso do servio e o equilbrio econmico e financeiro do contrato7. A Constituio de 1988 no contm norma sobre tarifa, remetendo lei ordinria a tarefa de dispor sobre poltica tarifria, conforme se observa no art. 175, pargrafo nico, inciso III, a seguir transcrito:

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Art. 175. [...] Pargrafo nico. A lei dispor sobre: I o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso; II os direitos dos usurios; III a poltica tarifria; IV a obrigao de manter servio adequado.

No h, na Lei Maior, nenhuma referncia manuteno do equilbrio econmico-financeiro. Alguns autores entendem que o art. 37, inciso XXI, supre essa lacuna, embora se refira aos contratos de obras, servios, compras e alienaes, que sero contratados mediante clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei. Para essa corrente doutrinria, a aplicao do referido dispositivo constitucional s concesses de servios pblicos faz-se por analogia8. Em sede infraconstitucional, conforme se verifica no art. 9 da Lei n 8.987/19959, no foram estabelecidos critrios de reajuste ou de reviso contratual. H apenas referncia poltica tarifria, embora de forma lacunosa. Todavia, constam da Lei de Concesses normas expressas sobre a manuteno do equilbrio econmico-financeiro.
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PRINCPIO DO EQUILBRIO ECONMICO-FINANCEIRO Os tradicionais doutrinadores do Direito Administrativo oferecem-nos as seguintes definies para equilbrio econmico-financeiro:
[...] a relao de igualdade formada, de um lado, pelas obrigaes assumidas pelo contratante no momento do ajuste e, de outro lado, pela compensao econmica que lhe corresponder10. [...] constitui a relao que se estabelece no momento da celebrao do contrato, entre o encargo assumido pelo concessionrio e a remunerao que lhe assegura a Administrao por via do contrato11. [...] a relao que as partes estabelecem, inicialmente, no ajuste, entre os encargos do contratante e a retribuio da Administrao, para a justa remunerao de seu objetivo12. A expresso indica uma espcie de relao entre encargos e retribuies gerada para as partes. Significa que os encargos correspondem (equivalem, so iguais) s retribuies. A expresso equilbrio esclarece que o conjunto dos encargos a contrapartida do conjunto de retribuies, de molde a caracterizar uma equao13.

Toda a doutrina tradicional pacfica em afirmar a intangibilidade da equao econmico-financeira, como verificamos nos exemplos a seguir:

A equao econmico-financeira intangvel. Vezes a basto tm os autores encarecido este aspecto. Apostilas deste teor podem ser colhidas aos racimos14. [...] a relao estabelecida inicialmente pelas partes entre os encargos do contratado e a retribuio da Administrao para a justa remunerao do objeto do ajuste. Essa relao encargo-retribuio deve ser mantida durante toda a execuo do contrato, a fim de que o contratado no venha a sofrer indevida reduo nos lucros normais do empreendimento15. [...] significa a proporo entre os encargos do contratado e a sua remunerao, proporo esta fixada no momento da celebrao do contrato; diz respeito s chamadas clusulas contratuais, terminologia redundante, classicamente usada para designar as clusulas referentes sobretudo remunerao do contratado; [...]. O direito ao equilbrio econmico-financeiro assegura ao particular contratado a manuteno daquela proporo durante toda a vigncia do contrato16. [...] garantia de que, quaisquer que sejam as alteraes advindas de determinaes da Administrao ou de fatores estranhos relao jurdica estabelecida, mas que tenham impacto extraordinrio sobre ela, far jus sempre ao restabelecimento da equao financeira inicialmente fixada no contrato17.

Como se v nos exemplos transcritos, a relao original estabelecida entre as obrigaes assumidas pelo contratante e as compensaes econmicas correspondentes no mais poder ser alterada durante a execuo contratual, o que se constitui em princpio regulador do contrato administrativo, segundo toda a doutrina tradicional. Essa intangibilidade abrange apenas os efeitos patrimoniais do contrato. Conforme ressaltamos anteriormente, o contrato de concesso contm, de um lado, a idia da supremacia do interesse pblico; de outro, a idia de a concesso ser executada por um empresrio capitalista que tem como objetivo o lucro. Em conseqncia dessa dicotomia (interesse pblico x interesse privado), surge o direito ao equilbrio econmicofinanceiro, estabelecido por ocasio da execuo contratual, o que se configura em ponto de distino entre os contratos administrativos e os contratos comuns de direito privado. Assim, em princpio, embora a Lei n 8.987/1995 diga que o concessionrio prestar o servio por sua conta e risco, trata-se de um risco mitigado em decorrncia da proteo representada pela garantia do equilbrio econmico-financeiro. Isso porque h de se conciliar princpios inerentes ao direito privado, quais sejam, o pacta sunt servanda (os contratos devem ser cumpridos) e lex inter partes (o contrato lei entre as partes), que esto embutidos na idia de que o concessionrio deve executar a concesso em seu nome e por sua conta e risco, com princpios atinentes ao direito pblico, abaixo indicados18, que comportam a idia de flexibilidade do contrato administrativo, com vistas adequada prestao do servio pblico e ao atingimento dos interesses da coletividade: princpio da eqidade, que impede que uma das partes experimente locupletamento ilcito em detrimento da outra; princpio da razoabilidade, que exige proporo entre o custo e o benefcio; princpio da continuidade do contrato administrativo, que determina a manuteno do equilbrio econmico-financeiro indispensvel para assegurar a continuidade do contrato;

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princpio da indisponibilidade do interesse pblico, pois, se o contrato necessrio para atender a alguma necessidade imperiosa da Administrao, a esta incumbe assegurar sua continuidade, recompondo o equilbrio econmico-financeiro do contrato. H de se ressaltar tambm, em vista dos princpios acima referidos, que o princpio do equilbrio econmico-financeiro abrange os dois lados da relao jurdica, de forma que a Administrao est garantida contra eventos que acarretem ganhos extraordinrios e imprevisveis ao concessionrio. Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, [...] o contratante no pode buscar qualquer proveito econmico adicional excedente ao equilbrio originalmente tratado isto no previsto que seja aufervel em detrimento e s expensas da Administrao19. O dever de observncia ao princpio do equilbrio econmico-financeiro caracterstica de todos os contratos, regidos por normas de direito pblico ou privado. Os particulares, contudo, tm liberdade para estabelecer os termos da equivalncia, enquanto a Administrao deve zelar para que sempre haja correspondncia entre o valor do objeto contratual e o valor da contraprestao. Isso porque esto em jogo os interesses dos usurios, que no so parte do contrato, mas que pagam ao concessionrio os servios prestados. Portanto, preciso haver equilbrio entre a obrigao do concessionrio e a tarifa a ser paga pelo usurio, sendo o equilbrio econmico-financeiro, nas palavras de Maral Justen Filho, um atributo do contrato administrativo. Segundo o mesmo autor, a equivalncia entre encargos e retribuies precede a celebrao do contrato, estabelecendo-se, na verdade, durante o procedimento licitatrio, no momento em que selecionada a proposta vencedora, segundo as condies fixadas no edital. A celebrao do contrato de concesso apenas o aperfeioamento da equao econmico-financeira20. A composio do equilbrio econmico-financeiro do contrato inclui, alm da tarifa, outras fontes de receita previstas no instrumento convocatrio e no contrato21. Tambm possvel a outorga de subsdio ao concessionrio, desde que haja previso anterior concorrncia e todos os licitantes tenham acesso22. Uma vez rompido esse equilbrio, sua recomposio ocorrer por meio de reajuste e reviso tarifria, alterao de prazo da concesso ou qualquer compensao financeira.

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O PRINCPIO DO EQUILBRIO ECONMICO-FINANCEIRO NA LEI N 8.987/1995, SEGUNDO INTERPRETAO DA DOUTRINA TRADICIONAL Com base no princpio do equilbrio econmico-financeiro, havendo fatores que causem o desbalanceamento na relao entre encargos e retribuies do concessionrio, deve-se recompor a equao. Para isso, utilizam-se dois instrumentos: reajuste e reviso, que, embora na Lei n 8.987/1995 no recebam tratamento diferenciado, possuem significados distintos. O reajuste pode ser definido, segundo Luiz Alberto Blanchet, como correspondente aos acrscimos resultantes das variaes dos preos dos insumos necessrios prestao do servio, verificados dentro da periodicidade prevista no contrato de concesso, calculando-se-o mediante aplicao de frmula que tambm dever estar prevista no mesmo contrato23. Celso Antnio Bandeira de Mello24 destaca:

[...] o reajuste configura hiptese em que a tarifa substancialmente no muda; altera-se, apenas, o preo que a exprime. Como persistem os mesmos fatores inicialmente levados em conta, a tarifa apenas atualizada, a fim de acompanhar a variao normal do preo dos insumos, sem que lhe agreguem acrscimos, pois no h elementos novos interferentes com ela.

A frmula do reajuste deve obrigatoriamente constar da minuta de contrato de concesso que integrar o edital. Quanto reviso, Luiz Alberto Blanchet nos ensina:
A reviso, embora possa derivar-se tambm de oscilaes nos preos dos insumos, no se subordina a uma periodicidade contratualmente prevista, pois ocorre somente quando tal oscilao imprevisvel. A reviso pode tambm resultar de outros fatores que venham a afetar a equao econmico-financeira do contrato de concesso, tal como ocorre com os demais contratos administrativos, desde que o motivo do desequilbrio econmico-financeiro seja superveniente apresentao da proposta, no provocado, imprevisvel e inevitvel pela parte interessada na reviso, geral e objetiva (de tal natureza que atingiria da mesma forma o contrato qualquer que fosse o concessionrio), e gerador de extraordinria onerosidade para uma das partes (eventuais perdas ordinrias no excessivas compensam-se com ganhos que tambm acabam se verificando no transcorrer da vigncia contratual).25

Aludido autor ressalta ainda que o art. 9 da Lei n 8.987/1995 autoriza a reviso quando outros fatores, alm de oscilao inflacionria ou deflacionria nos preos dos insumos, provocam desequilbrio, tais como: alterao unilateral do contrato por parte do poder concedente ( 2), fato do prncipe (3) e fato da Administrao.
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No mesmo sentido, Celso Antnio Bandeira de Mello26:

[...] na reviso das tarifas, dada a irrupo de encargos excedentes dos originais, a tarifa efetivamente muda, no apenas em sua expresso numrica, mas tambm na qualificao do prprio valor que lhe deve corresponder para que seja mantido o equilbrio inicial entre os encargos dantes previstos e a correspondente retribuio. Isto ocorre, apenas, quando o servio concedido vier a sofrer o impacto dos fatores supervenientes a serem considerados. Tem lugar, pois, quando sobrevierem eventos, contratualmente previstos ou no, por fora dos quais venha a operar-se a ruptura do equilbrio inicial.
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Segundo o mesmo autor, tais fatores so decorrentes de27:

[...] (a) alterao unilateral do contrato (hiptese do art. 9, 4); (b) da supervenincia de medidas de alcance geral expedidas pelo Poder Pblico sem relao com sua qualidade de concedente (fato do prncipe [...])e que agravam a equao inicial (como a elevao de tributos a que se refere o 3 do art. 9), ou (c) ocorrncias derivadas de eventos imprevisveis que convulsionem a economia contratual (teoria da impreviso e teoria das sujeies imprevistas, [...]).

A definio de reajuste e reviso, bem como a interpretao da Lei n 8.987/1995, especialmente do art. 9, sobre os fatores que autorizam o reajuste e a reviso tarifria, so uniformes em todos os autores que escreveram sobre concesso de servios pblicos.

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De uma forma ou de outra encontramos esses mesmos conceitos em toda a doutrina, de que so exemplos: Maral Justen Filho28, Maria Sylvia Zanella di Pietro29, Toshio Mukai30. Em suma, o Direito brasileiro acolheu a teoria das leas oriunda do Direito francs, adaptando-a nossa realidade. Desse modo, a doutrina reconhece o direito reviso tarifria quando ocorrerem fatos relacionados a leas administrativas (alterao unilateral do contrato, fato da Administrao ou fato do prncipe) e econmica (teoria da impreviso) que provoquem a ruptura no equilbrio econmico-financeiro do contrato.
Em se tratando de lea econmica, o desequilbrio deve ser resultante de fatores imprevisveis ou de difcil previso, que causem excessiva onerosidade na prestao dos servios e aos quais o concessionrio no tenha dado causa. Se o concessionrio comprova, entretanto, que houve rompimento do equilbrio econmico-financeiro do contrato, o poder concedente no pode se abster de recompor a tarifa do concessionrio ou de lhe compensar as perdas por outros meios.

Em vista do exposto, como no poderia deixar de ser, os contratos de concesso de distribuio de energia eltrica contm clusula de reviso extraordinria, desencadeada a pedido do concessionrio, caso se verifiquem os fatores acima referidos.

REVISO TARIFRIA PERIDICA NOS CONTRATOS DE CONCESSO DE SERVIOS DE DISTRIBUIO DE ENERGIA ELTRICA Apresentamos a seguir o processo de reviso tarifria peridica dos contratos de concesso dos servios de distribuio de energia eltrica. Com vistas a entendermos o significado do modelo de reviso tarifria peridica, convm, preliminarmente, nos determos, de forma sucinta, sobre regulao de servios pblicos, seu conceito e importncia. O mercado de distribuio de energia eltrica compe-se de sessenta e quatro concessionrias (21 estatais e 43 privadas), espalhadas em todo o Territrio Nacional. As concessionrias atendem quarenta e sete milhes de unidades consumidoras, das quais 85% so consumidores residenciais31. A partir das experincias realizadas nas Centrais Eltricas do Esprito Santo (Escelsa), em 1998 e em 2001, a Aneel desenvolveu, no mbito de sua competncia regulatria, um modelo de reviso tarifria peridica que est sendo aplicado a todos os contratos de concesso de servios de distribuio de energia eltrica.

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REGULAO DE SERVIOS PBLICOS Do mesmo modo que h vrias definies de servio pblico, tambm h vrias conceituaes de regulao, segundo os diferentes momentos e sistemas jurdicos que se apresentam. Pedro Henrique Poli de Figueiredo32 oferece-nos um conceito bastante didtico, qual seja,

[...] podemos definir regulao como sendo a atividade desempenhada por pessoa jurdica de direito pblico consistente no disciplinamento, na regulamentao, na fiscalizao e no controle do servio prestado por outro ente da Administrao Pblica ou por concessionrio, permissionrio ou autorizatrio do servio pblico, luz dos poderes que lhe tenham sido atribudos por lei para a busca da adequao daquele servio, do respeito s regras fixadoras da poltica tarifria, da harmonizao, do equilbrio e da composio dos interesses envolvidos na prestao deste servio, bem como da aplicao de penalidades pela inobservncia das regras condutoras da sua execuo.

A regulao econmica fundamental para garantir a liberdade de mercado, uma vez que visa preservar a competio econmica, inibindo os monoplios. No setor de distribuio de energia eltrica33, o monoplio natural34 uma caracterstica prpria da atividade de distribuio. Nessa situao especfica, na qual no h campo para a concorrncia, premente a necessidade de regulao econmica. Segundo Isaac Benj, objetivo da regulao econmica 35:
[...] buscar garantir os retornos sociais desejveis quando a competio torna-se inexeqvel. A funo regulatria maximizar o benefcio resultante das concesses buscando: - para os concessionrios, a garantia de mecanismos adequados e estveis de definio e formas de reajustes tarifrios, assim como a garantia da proteo do capital investido; - para os consumidores, a proteo contra abusos que a prtica do monoplio natural desregulamentado permitiria.
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Continua o citado autor36:

O desafio regulatrio criar mecanismos de motivao de lucro, que sejam consistentes com os retornos (outcome) pretendidos pelo regulador. A ao eficaz regulatria consiste em estabelecer critrios nos quais o retorno social desejado seja obtido pelo mximo lucro da empresa, de tal forma que esta possa escolher voluntariamente o padro pretendido pelo regulador.

A Aneel, no corpo da Nota Tcnica n 095/2004/SRE/Aneel, de 26 de abril de 200438, destaca, por sua vez, que a misso essencial do Regulador de um servio com caractersticas de monoplio natural (como o caso da distribuio de energia eltrica) garantir que sejam respeitados os direitos dos clientes cativos e dos prestadores do servio que atuam com eficincia e prudncia. Ainda nos termos da mencionada Nota Tcnica, so competncias e obrigaes fundamentais do Regulador, entre outras: i)

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Segundo destacam Pires e Piccinini (1998), em um regime de monoplio natural, a regulao tarifria extremamente complexa em razo do elevado grau de assimetria de informaes em favor das empresas, o que aumenta os riscos de abusos de poder de monoplio. Neste ambiente, prosseguem os autores referidos, a tarifao enfrenta o desafio de resolver as tenses entre as eficincias alocativa, distributiva e produtiva, alm de introduzir mecanismos de induo eficincia dinmica37.

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determinar quais so as tarifas justas; ii) evitar que se produzam situaes de abuso de posio dominante, derivada de situao de monoplio; iii) verificar se os nveis de qualidade do servio efetivamente recebido pelos consumidores so os estabelecidos na legislao aplicvel39. Importa ressaltar que a regulao pblica atividade administrativa que se enquadra como exerccio regular de poder de polcia. Mediante a utilizao de poderes regulamentares, pode o rgo regulador exigir a adequao dos servios prestados. Dada a diversidade de fatores que afetam a explorao dos servios pblicos, preciso que haja permanente disciplinamento, de modo a se cobrar do concessionrio a adaptao a novas tcnicas surgidas e s necessidades dos usurios dos servios pblicos. Em relao poltica tarifria, extremamente relevante o papel do ente regulador, pois a ele cabe a fixao de parmetros que se coadunem com a legislao quanto ao estabelecimento e manuteno de tarifas, bem como em relao preservao dessa poltica. Um dos maiores desafios da atividade regulatria justamente garantir o equilbrio econmico-financeiro dos contratos de concesso simultaneamente garantia da modicidade tarifria para os usurios de servios pblicos, tendo para isso que observar as normas sobre poltica tarifria, ajustando-as realidade econmica do Pas. Nesse contexto, a reviso e o reajuste de tarifas so instrumentos de que se vale o ente regulador para atingir seus objetivos. A reviso tarifria peridica constitui-se em principal instrumento do novo regime tarifrio regime de preos mximos (price cap), mediante o qual se visa a assegurar que parte dos ganhos de eficincia empresarial se converta em modicidade de tarifa. Entendido o sentido da regulao econmica, passamos a seguir apresentao das revises tarifrias peridicas, tais como levadas a efeito pela Aneel, sob o arcabouo regulatrio de preos mximos.

Os contratos A reviso tarifria peridica est prevista em todos os contratos de concesso para distribuio de energia eltrica, na clusula que trata das tarifas aplicveis na prestao dos servios - Clusula Stima dos contratos40. Para cada concessionria, foi fixado um cronograma de reviso. Vale ressaltar que os contratos tambm prevem reajustes anuais nos intervalos entre as revises. No momento da assinatura do contrato, as concessionrias reconheceram que as tarifas fixadas naquela data eram suficientes para a prestao adequada dos servios e para a manuteno do equilbrio econmico-financeiro (Segunda Subclusula). Ficou tambm estabelecido nos contratos que as concessionrias poderiam cobrar tarifas inferiores s estabelecidas, desde que no requeressem compensaes posteriores (Primeira Subclusula). Para efeitos de reajuste tarifrio, a receita das concessionrias foi dividida em duas parcelas, discriminadas na Quinta Subclusula da Clusula Stima41:
Parcela A: parcela da receita correspondente aos seguintes custos: cota da Reserva Global de Reverso RGR; cotas da Conta de Consumo de

Combustveis -CCC; encargos da compensao financeira pela explorao de recursos hdricos para fins de gerao de energia eltrica; valores relativos fiscalizao dos servios concedidos; compra de energia; e encargos de acesso aos sistemas de transmisso e distribuio de energia eltrica para revenda. Parcela B: valor remanescente da receita da CONCESSIONRIA, excludo o ICMS, aps a deduo da Parcela A. O reajuste calculado por meio da aplicao sobre as tarifas homologadas na Data de Referncia Anterior(reajuste ou reviso anterior) da seguinte frmula, definida na Sexta Subclusula dos contratos:
IRT = VPA1 + VPB0 * (IVI X ) RA0

onde: VPA1 Valor da Parcela A referido na Subclusula anterior, considerando-se as condies vigentes na data de reajuste em processamento e a energia comprada em funo do Mercado de Referncia, aqui entendido como mercado de energia garantida da CONCESSIONRIA, nos doze meses anteriores ao reajuste em processamento; RA0 Receita Anual, calculada considerando-se as tarifas homologadas na Data de Referncia Anterior e o Mercado de Referncia, no incluindo o ICMS [Imposto sobre Circulao de Servios e Mercadorias]; VPB0 Valor da Parcela B, referida na Subclusula anterior, considerando-se as condies vigentes na Data de Referncia Anterior, e o Mercado de Referncia, calculado da seguinte forma: VPB0 = RA0 - VPA0 onde: VPA0 - Valor da Parcela A referida na Subclusula anterior, considerando-se as condies vigentes na Data de Referncia Anterior e a energia comprada em funo do Mercado de Referncia; IVI nmero ndice obtido pela diviso dos ndices do IGPM da Fundao Getlio Vargas, ou do ndice que vier a suced-lo, do ms anterior data do reajuste em processamento e o do ms anterior Data de Referncia Anterior. Na hiptese de no haver um ndice sucedneo, o PODER CONCEDENTE estabelecer novo ndice a ser adotado; e X nmero ndice definido pela ANEEL [...], a ser subtrado ou acrescido ao IVI [nos reajustes anuais].
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A reviso tarifria peridica est prevista na Stima e Oitava Subclusulas da Clusula Stima dos contratos, a seguir transcritas42:
Stima Subclusula A ANEEL, de acordo com o cronograma apresentado nesta subclusula, proceder s revises dos valores das tarifas de comercializao de energia, alterando-os para mais ou para menos, considerando as alteraes

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na estrutura de custos e de mercado da CONCESSIONRIA, os nveis de tarifas observados em empresas similares no contexto nacional e internacional, os estmulos eficincia e modicidade das tarifas. Estas revises obedecero ao seguinte cronograma: a primeira reviso ser procedida um ano aps o quarto reajuste anual concedido, conforme previsto na Terceira Subclusula; a partir desta primeira reviso, as subseqentes sero realizadas a cada 4 (quatro) anos. Oitava Subclusula No processo de reviso das tarifas, estabelecido na subclusula anterior, a ANEEL estabelecer os valores de X, que dever ser subtrado ou acrescido do IVI ou seu substituto, nos reajustes anuais subseqentes, conforme descrito na Subclusula Sexta desta clusula. Para os primeiros 4 (quatro) reajustes anuais, o valor de X ser zero.

Alm das revises tarifrias peridicas, as Subclusulas Nova, Dcima e Dcima-Sexta dos contratos prevem revises tarifrias extraordinrias, passveis de serem solicitadas a qualquer tempo pelas concessionrias, como visto a seguir43:
Nona Subclusula Sem prejuzo dos reajustes e revises a que se referem as subclusulas anteriores desta Clusula, caso hajam alteraes significativas nos custos da CONCESSIONRIA, incluindo as modificaes de tarifas de compras de energia eltrica e encargos de acesso aos sistemas de transmisso e distribuio de energia eltrica que possam ser aprovadas pela ANEEL durante o perodo, por solicitao desta, devidamente comprovada, a ANEEL poder, a qualquer tempo, proceder reviso das tarifas, visando manter o equilbrio econmico-financeiro deste Contrato.
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Dcima Subclusula No atendimento do disposto no 3 do art. 9 da Lei n 8.987/95, ressalvados os impostos sobre a renda, a criao, a alterao ou a extino de quaisquer tributos ou encargos legais, aps a assinatura deste Contrato, quando comprovado seu impacto, implicar a reviso das tarifas, para mais ou para menos, conforme o caso. Dcima-Sexta Subclusula Havendo alterao unilateral do Contrato que afete o seu inicial equilbrio econmico-financeiro, a ANEEL dever restabelec-lo, a partir da data alterao mediante comprovao da CONCESSIONRIA.

Deve-se destacar, nos contratos, a possibilidade de as concessionrias auferirem receitas extraconcesso, que devero ser consideradas nas revises tarifrias peridicas, de modo a contriburem para a modicidade tarifria. Tais receitas esto previstas na Clusula Primeira, Quinta Subclusula dos contratos44, a seguir transcrita:
CLUSULA PRIMEIRA OBJETO DO CONTRATO [...] Quinta Subclusula A CONCESSIONRIA aceita que a explorao dos servios de energia eltrica que lhe outorgada dever ser realizada como funo de utilidade pblica prioritria, comprometendo-se a somente exercer outra atividade empresarial mediante prvia comunicao ANEEL e desde que as receitas auferidas, que devero ser contabilizadas em separado, sejam parcialmente destinadas a favorecer a modicidade das tarifas do servio de energia eltrica, que ser considerada nas revises de que trata a Stima Subclusula da Clusula Stima deste Contrato.

A forma como as receitas extraconcesso contribuiro para a modicidade das tarifas (ou seja, se ser considerado um percentual das receitas ou do lucro) no definida nem na Lei de Concesses nem no contrato, o que tem gerado interpretaes divergentes entre a Aneel e os concessionrios, assim como entre os doutrinadores que estudam a questo. Tal problema, alis, envolve todos os contratos de concesso.

CONCEITOS E PRESSUPOSTOS UTILIZADOS PELA ANEEL NO PROCESSO DE REVISO TARIFRIA PERIDICA Segundo a Aneel, a tarifa de energia eltrica aplicada aos consumidores finais regulados45 representa a sntese de todos os custos incorridos ao longo da cadeia produtiva da indstria de energia: gerao, transmisso, distribuio e comercializao46. O valor da tarifa deve ser suficiente para preservar o equilbrio econmico-financeiro das concessionrias e assegurar a modicidade de tarifas. Tal valor deve cobrir os custos de operao e manuteno, remunerar o capital prudentemente investido de forma justa e estimular a continuidade do servio, mantendo-se a qualidade desejada47. O trecho a seguir transcrito, extrado da Nota Tcnica n 095/2004-SRE/Aneel, resume bem o papel do regulador na fixao de tarifas:
Para determinar as tarifas justas que devem pagar os clientes do servio monopolista de distribuio de energia eltrica, o Regulador deve levar em considerao que as tarifas so formadas por dois componentes fundamentais: i) custos operacionais vinculados operao e manuteno dos ativos necessrios para a prestao do servio, gesto comercial dos clientes, direo e administrao da empresa; e ii) remunerao dos ativos efetivamente necessrios para a prestao do servio, com os nveis de qualidade exigidos na legislao aplicvel, de modo a assegurar a sustentabilidade econmica do negcio. O Regulador estar cumprindo com suas atribuies e obrigaes essenciais na medida em que as tarifas que determine contemplem custos operacionais que atendam critrios de eficincia e remunerao dos ativos efetivamente necessrios para prestar o servios com a qualidade exigida, considerando um retorno adequado s caractersticas do negcio.

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Nesse conceito est a essncia da reviso tarifria peridica. Revises peridicas Os primeiros processos de reviso tarifria peridica conduzidos pela Aneel, sob o regime de regulao por incentivos, envolveram a Escelsa, em 1998 e em 2001, conforme estabelecido no contrato. Em ambos os casos, a Aneel dividiu o processo de reviso em dois subprocessos: o reposicionamento tarifrio e a determinao do Fator X. O primeiro visou restabelecer o equilbrio econmico-financeiro, enquanto o segundo teve

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Conforme j mencionado, a fixao das tarifas pelo rgo regulador, aps a publicao da Lei n 8.987/1995, no mais ocorreu em regime de custo do servio, mas sim pelo regime do servio pelo preo (price cap), que pode ser conceituado como procedimento de definio de tarifas que considera basicamente um teto para os preos mdios da concessionria. As tarifas so atualizadas periodicamente em funo da evoluo de um ndice de preos ao consumidor, reduzido de uma parcela que reflete ganhos de produtividade e aumentado em razo do repasse (parcial ou integral) de aumento de custos no gerenciveis e no capturados pelo indexador48.

Tribunal de Contas da Unio 280

a finalidade de compartilhar com o consumidor os ganhos de produtividade obtidos pela empresa. O procedimento para o clculo do reposicionamento tarifrio foi essencialmente o mesmo tanto na primeira quanto na segunda reviso peridica, com algumas variaes em suas etapas. J a determinao do Fator X foi bastante diferente em cada reviso: na primeira o valor foi negociado entre a Aneel e a Escelsa, e na segunda foi obtido por meio de procedimento analtico. Nesses dois processos, em uma fase prvia reviso, foram realizadas fiscalizaes econmicas e financeiras para levantamento e validao dos dados contbeis da empresa, considerando determinado perodo de tempo, que serviram de base para as projees efetuadas. Em seguida, houve uma fase de anlise e discusses, envolvendo a Aneel, os consultores contratados e a concessionria, a partir da qual foram elaboradas as propostas iniciais de reposicionamento tarifrio. Aps tornar pblica a proposta de reposicionamento tarifrio, a Aneel realizou audincia pblica para colher informaes e opinies dos diferentes agentes interessados no processo. Finalmente, ocorreu a segunda etapa de anlise, com vistas a rever o reposicionamento proposto, luz dos novos dados apresentados. O ltimo procedimento foi a deciso da diretoria da Aneel, homologando os novos valores da tarifa, conforme a estrutura tarifria definida (consumidores residenciais e industriais, segundo classes de consumo). A partir de 2003, a Aneel alterou significativamente o mtodo de reviso tarifria peridica. Na etapa do reposicionamento tarifrio, introduziu o conceito de empresa de referncia e alterou a estimativa do custo de capital; na etapa de definio do Fator X, desenvolveu um novo mtodo de estimativa desse valor. A seguir, explicitaremos esses pontos.

PROCEDIMENTO PARA O CLCULO DO REPOSICIONAMENTO TARIFRIO Em linhas gerais, o clculo do reposicionamento tarifrio consiste em comparar uma receita requerida suficiente para remunerar as despesas de operao e manuteno, os investimentos prudentes e o capital aplicado para a prestao dos servios de energia eltrica aos usurios da concesso com uma receita verificada (ou projetada) em um perodo representativo de doze meses, ano-teste. O reposicionamento tarifrio dado pelo coeficiente que, aplicado sobre a tarifa mdia da concesso, iguala tais receitas. Quando a diferena entre a receita verificada e a receita requerida positiva, ou seja, a receita calculada para o ano-teste maior do que a receita necessria para remunerar o investimento do empreendedor, o reposicionamento d-se pela reduo da tarifa (conforme demonstrado na situao I da Figura 1). Se ocorrer o contrrio, a tarifa

elevada a fim de reequilibrar os ganhos do investidor (conforme demonstrado na situao II da Figura 1).
Figura 1 - esquema do reposicionamento tarifrio

Situao I
reduo da tarifa no reposicionamento tarifrio

Situao II
aumento da tarifa no reposicionamento tarifrio

Receita Verificada no ano teste

Receita Requerida para remunerar o concessionrio

Receita Verificada no ano teste

Receita Requerida para remunerar o concessionrio

Ganho de eficincia compartilhado com os consumidores

Necessidade de recompor a remunerao do concessionrio

O cerne do reposicionamento tarifrio, portanto, a determinao da receita verificada (ou de referncia) e da receita requerida, bem como o clculo da diferena entre essas variveis, ambas com referncia ao ano-teste.
281

Sntese do processo de reviso peridica Nos termos da Nota Tcnica n 097/2001/SRE/Aneel49, a principal finalidade do processo de reviso tarifria peridica consiste em:
[...] redefinir os nveis das tarifas da concessionria, de forma a conciliar simultaneamente: i) equilbrio econmico-financeiro do contrato de concesso, conferindo condies para a concessionria auferir receita capaz de cobrir os custos operacionais eficientes e auferir retorno adequado sobre os investimentos prudentes, ii) proteo aos consumidores cativos contra a prtica de preos injustos, iii) compartilhamento com os consumidores dos ganhos de produtividade da concessionria e iv) proporcionar receita suficiente para a prestao de servios adequados de fornecimento de energia eltrica.

O instrumento regulatrio do novo regime tarifrio, portanto, visa a orientar as concessionrias de modo a atuarem de acordo com regras econmicas caractersticas das

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Tribunal de Contas da Unio

atividades privadas sujeitas concorrncia. O resultado pretendido assegurar que os ganhos de eficincia empresarial se expressem em modicidade tarifria. A reviso peridica reflete-se na tarifa em dois momentos: o primeiro, no reposicionamento tarifrio, que transfere aos consumidores parte dos ganhos passados; o segundo, na determinao do Fator X, que visa a transferir aos consumidores parte dos ganhos futuros. O modelo exposto neste artigo tem o objetivo de propiciar ao rgo regulador cumprir sua misso institucional de harmonizar os interesses das concessionrias de obterem remunerao justa (que permita cobrir os custos eficientes e compensar os investimentos prudentes) aos interesses dos consumidores de receberem o servio adequado mediante o pagamento de tarifas mdicas. Ressaltamos que o nosso objetivo no foi avaliar os procedimentos do rgo regulador, no sentido de dizer se foram ou no aplicados corretamente, o que envolveria anlise econmica, forando-nos a fugir do escopo deste trabalho. Nossa pretenso foi apresentar o mtodo utilizado nas revises peridicas para que tenhamos condies de aferir se respeitam ou no o princpio do equilbrio econmico-financeiro, e se a reviso peridica um instrumento regulatrio juridicamente sustentvel. o que faremos a seguir.

REVISO TARIFRIA PERIDICA ECONMICO-FINANCEIRO

PRINCPIO

DO

EQUILBRIO

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Analisaremos agora os aspectos procedimentais da reviso tarifria peridica que podem afetar o equilbrio econmico-financeiro da concesso de servios pblicos. Nosso objetivo verificar se o instrumento regulatrio utilizado pela Aneel para propiciar a modicidade tarifria, mediante incentivos busca da eficincia pelas concessionrias, est em conformidade com a Constituio e com a legislao infraconstitucional pertinente matria.

ASPECTOS JURDICOS RELEVANTES DO EQUILBRIO ECONMICO-FINANCEIRO NO REGIME DE PREOS MXIMOS Como vimos, existindo fatores que provoquem o desbalanceamento entre os encargos e as vantagens do concessionrio, o poder concedente tem o dever de promover o restabelecimento do equilbrio econmico-financeiro do contrato. A doutrina brasileira sempre reconheceu tal direito, que se manifesta ou por meio dos reajustes ou das revises extraordinrias. O reajuste o mecanismo, previsto em contrato, que visa preservao do seu contedo econmico-financeiro, mediante aplicao de frmula vinculada a ndices de custos de produo especficos ou setoriais. Variao efetiva nos custos de produo em determinado perodo de tempo deve corresponder a variao equivalente nos pagamentos aos concessionrios, de modo a se manter a equao econmicofinanceira. A escolha dos ndices de custos e das parcelas de incidncia questo sujeita a controvrsias, mas, como nosso objetivo no momento tratar da reviso, no abordaremos esses pontos.

A reviso, ou recomposio de preos, tem a funo de corrigir as distores no passveis de serem capturadas pelos reajustes. A reviso, segundo a doutrina tradicional, est relacionada s leas extraordinrias. Nas palavras de Hely Lopes Meirelles:
[...] a recomposio de preos no se confunde de modo algum com o reajustamento contratual de preos, pois este surge do consenso inicial das partes, para manter o equilbrio econmico-financeiro do contrato durante sua execuo normal, ao passo que aquela, a recomposio, destina-se a restaurar esse mesmo equilbrio, desfeito por eventos supervenientes e extraordinrios, no previstos e imprevisveis pelos contratantes, que acarretam modificao anormal na situao ftica existente na poca da celebrao do ajuste. A recomposio de preos, assim, independe de previso no contrato de um critrio de reajustamento de preos e torna-se devida no momento em que este deixa de atender sua finalidade, ou seja, manuteno da equao financeira do ajuste em razo de atos e fatos inimputveis ao particular contratante.50 (Grifos do autor)

REGIME REMUNERATRIO DO CUSTO DO SERVIO A legislao do setor eltrico que instituiu o regime tarifrio pelos custos do servios (regime anterior ao atualmente vigente, que o price cap, ou preo-teto) trouxe a figura da reviso ordinria, alm da reviso extraordinria. A Lei n 8.631/199351 estabeleceu no art. 5 que a reviso de tarifas obedeceria legislao especfica. O Decreto n 774/199352, que regulamentou a lei mencionada, assim disps sobre a questo:
Art. 5 Os nveis das tarifas sero revisados ordinariamente a cada trs anos.
283

1 Considera-se reviso o processo de aferio que poder originar alterao dos nveis de tarifas, na ocorrncia de significativas e comprovadas distores das condies econmicas vigentes poca de sua fixao. 2 A reviso a que se refere este artigo poder efetivar-se, excepcionalmente, por iniciativa do DNAEE, ou por proposta do concessionrio nos termos da legislao especfica.

A Lei n 8.631/1993 extinguiu a garantia de remunerao mnima e a CRC (art. 7). A remunerao do concessionrio, porm, continuou vinculada aos seus custos, de modo que a reviso ordinria prevista tinha o objetivo de corrigir as distores econmicas que impactassem o equilbrio econmico-financeiro do contrato. Dadas as dificuldades de se estimar os custos necessrios e os efetivos do concessionrio, bem como de se analisar se os investimentos estavam ou no superavaliados, o poder concedente, no podendo

Regulao de servios pblicos e controle externo

A reviso ordinria prevista estava atrelada definio do custo do empreendimento. Ao concessionrio estava garantida uma remunerao que permitisse cobrir os custos, amortizar os investimentos e obter um retorno satisfatrio. Antes da vigncia da Lei n 8.631/1993, era garantida ainda uma taxa de remunerao mnima (entre 10% e 12%). A diferena entre a remunerao resultante da aplicao do valor percentual aprovado pelo Poder Concedente e aquela verificada de fato no resultado do exerccio deveria ser registrada na Conta de Resultados a Compensar (CRC) do concessionrio, para permitir a compensao de excessos ou de insuficincias de remunerao53.

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correr o risco da paralisao de um servio essencial economia, era obrigado a fixar os nveis de tarifa de acordo com as planilhas de custo apresentadas pelas empresas. Portanto, a reviso ordinria tinha por objetivo a manuteno do equilbrio econmico-financeiro, mediante o repasse para as tarifas da variao de custos do concessionrio no capturadas pelos reajustes e pelas revises extraordinrias. Independente do grau de eficincia do concessionrio na prestao de servio, ou seja, da boa ou m gesto do negcio, cabia ao usurio arcar com os custos do empreendimento. Nesse contexto, no regime tarifrio do servio pelo custo, prevalece a concepo tradicional de equilbrio econmico-financeiro.

REGIME REMUNERATRIO DO SERVIO PELO PREO O MODELO RPI-X A legislao posterior que veio a regulamentar as concesses de servio pblico, ao romper com o regime de servio pelo custo e estabelecer o regime pelo preo, introduz o conceito de servio adequado e nele o princpio de modicidade tarifria (Lei n 8.987/1995, art.6). A Lei n 9.427/1996, no art. 1454, introduz a noo de eficincia e de competitividade, a serem fixadas no contrato como metas do concessionrio. Tais instrumentos regulatrios tm como objetivo induzir a gesto tima das concesses. Em razo das novas disposies legislativas, a Aneel, no exerccio de sua competncia regulatria estabelecida pela Lei n 9.427/1996, passou a aplicar, nos contratos de concesso de distribuio de energia eltrica, o mtodo de regulao por incentivo ou por preo-teto (price cap), denominado RPI-X (Retail Price Index X55), originrio do Reino Unido, que Isaac Benj define da seguinte forma56:
Conceitualmente, devemos considerar que RPI representa a variao percentual de um ndice oficial de preos no varejo e X um percentual a ser deduzido (ou acrescido, se X for negativo) correspondente a parte da produtividade obtida. RPI-X compe o fator de reajuste que o regulador permite periodicamente ao concessionrio. As formas de determinao de X e da periodicidade de reajustamento (regulatory lags) so elementos bsicos ao sucesso do modelo.

esclarecedora tambm a definio proposta por Jos Cludio Linhares Pires e Maurcio Serro Piccinini57:
O mecanismo de tarifao conhecido como price-cap constitui-se na definio de um preo-teto para os preos mdios da firma, corrigido de acordo com a evoluo de um ndice de preos ao consumidor, o retail price index (RPI), menos um percentual equivalente a um fator X de produtividade, para um perodo prefixado de anos. Esse mecanismo pode envolver, tambm, um fator Y de repasse de custos para os consumidores, formando a seguinte equao: RPI-X+ Y. Ou seja, tal mtodo consiste na implementao de um conjunto de procedimentos: fixao de tarifas mximas, reposicionamento tarifrio peridico e aplicao de um ndice de produtividade (Fator X).

RESUMO DOS PROCEDIMENTOS DE REVISO TARIFRIA PERIDICA Apresentamos, a seguir, os procedimentos da reviso peridica, de forma bastante simplificada, com vistas a destacar os pontos geradores de controvrsias jurdicas.

O regulador, ao firmar o contrato de concesso, fixa um limite de tarifas a serem praticadas pelo concessionrio, tendo como base uma estrutura de custos e uma taxa de retorno sobre o capital investido consideradas razoveis (de modo a manter a sustentabilidade econmica do negcio). Durante determinado perodo de tempo estipulado em contrato, aplica-se s tarifas apenas um fator de reajuste anual (IGP-M, calculado pela Fundao Getlio Vargas- FGV), com o fim de anular os efeitos da inflao. Ao fim do perodo, o agente regulador promove a reviso dos custos efetivos (despesas operacionais, encargos tarifrios e lucro) do concessionrio em que se define um novo patamar de receitas capaz de refletir as mudanas na situao econmica do negcio. Comparando a receita necessria para contrabalanar a variao nos custos com a receita verificada no ano-teste que pode ser histrico, relativo aos custos reais observados nos doze meses anteriores, ou projetado, em que se estimam os custos relativos ao(s) ano(s) posterior(es) , o agente regulador procede reestruturao tarifria e estabelece o novo limite de tarifas a ser praticado no perodo seguinte. Se a receita requerida for menor que a receita verificada, o agente regulador promover a reduo da tarifa mdia. Em caso contrrio, a tarifa mdia da concesso dever ser aumentada (na verdade, o coeficiente relativo ao aumento ou diminuio de tarifas varia de acordo com as classes que compem a estrutura tarifria). Com o objetivo de verificar os custos das concessionrias de distribuio de energia eltrica, a Aneel implementou a metodologia denominada Empresa de Referncia, que uma empresa virtual atuante na rea geogrfica do servio de distribuio de energia e que presta esse servio em condies de eficincia. Os valores de custos, que a Empresa de Referncia pode obter para os servios e os recursos necessrios ao cumprimento das obrigaes contratuais da concessionria, so efetivamente considerados nas tarifas pagas pelos consumidores cativos do servio monopolista. A concessionria assim incentivada a competir com a empresa de referncia, de modo a atingir ou superar as metas relativas aos valores de custos reconhecidos pelo regulador. A opo do rgo regulador pela metodologia da empresa de referncia decorre da pretenso do rgo regulador de eliminar os efeitos da assimetria de informao, uma vez que as auditorias realizadas para verificar as informaes e os dados contbeis das concessionrias no so suficientes para garantir a veracidade desses dados e informaes, passveis de manipulao. Relativamente aos investimentos, a Aneel compara a estrutura de capital da empresa com outras semelhantes, e define a relao entre capital prprio e de terceiros (estrutura-alvo de capital). Dada essa estrutura, a Aneel calcula a remunerao dos investimentos, utilizando como mtodo a mdia anual dos custos do capital prprio e de terceiros ponderada pelas respectivas participaes na estrutura de capital. O percentual estimado incidir sobre a base de remunerao formada pelo conjunto de ativos vinculados concesso cujo valor estimado por mtodos contbeis. A soma das despesas de operao e de manuteno com as despesas de capital e com os tributos e encargos tarifrios ser igual receita requerida, que ser comparada receita verificada no ano-teste para fins da recomposio tarifria. Ressalte-se que da receita verificada devem ser deduzidos os benefcios com atividades extraconcesso (receitas alternativas, complementares, acessrias ou de projetos associados), com o objetivo de favorecer a modicidade tarifria, tal como determina a Lei n 8.987/1995, art. 11.

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Na mesma ocasio do reposicionamento tarifrio, determinado o ndice anual (ou ndices anuais) de compartilhamento com os usurios dos futuros ganhos de produtividade, ou seja, o Fator X que ser reduzido do ndice de correo inflacionrio contratualmente eleito para reajustar as tarifas. Portanto, a reviso tarifria peridica compreende: o reposicionamento das tarifas de fornecimento de energia eltrica a cada perodo de trs a cinco anos, dependendo do contrato , em nvel suficiente para preservar o equilbrio econmico-financeiro do contrato de concesso; a determinao do Fator X que ser aplicado aos reajustes tarifrio do perodo seguinte, at o ano anterior ao da prxima reviso, com o objetivo de compartilhar ganhos de produtividade com os consumidores. O mecanismo descrito pode conduzir aos seguintes efeitos: apropriao, pelo consumidor, de parte dos ganhos de produtividade obtidos pela concessionria; apropriao, pelo concessionrio, dos ganhos de produtividade excedente (o concessionrio incentivado a superar a meta de produtividade representada pelo Fator X); reduo do valor real das tarifas, uma vez que, por ocasio do reposicionamento tarifrio, o agente regulador poder estabelecer parmetros que reduzam a necessidade de receita do concessionrio (receita requerida menor que a receita verificada).

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COMPATIBILIZAO DO PRINCPIO DO EQUILBRIO ECONMICO-FINANCEIRO COM A REVISO PERIDICA ASPECTOS POLMICOS Pelo que vimos, o mecanismo regulatrio do price cap oferece meios para que o rgo regulador cumpra seus objetivos institucionais: conjugar interesses dos concessionrios de obterem a justa remunerao de investimento e dos consumidores de terem disposio um servio de melhor qualidade a um preo mdico. H de se destacar que os contratos de concesso de distribuio de energia eltrica contm, alm das clusulas de reajuste e de reviso peridica, clusula de reviso extraordinria nos termos definidos pela doutrina tradicional, embora tal garantia seja inerente s concesses ainda que no haja previso contratual. Assim, se estiver configurado o fato tpico relativo ao evento caracterizado como lea extraordinria, haver direito restaurao do equilbrio econmico-financeiro. Tais contratos (com exceo da Escelsa) contm ainda clusula expressa de reviso de tarifas (para mais ou para menos) no caso de se verificar o disposto no 3 do art. 9 da Lei n 8.987/199558, ou seja, elevao de carga tributria, quando comprovado o impacto nas tarifas59. Esse fato, na verdade, j est contemplado na Teoria das leas, podendo ser considerado como fato do prncipe, portanto, ensejador de reviso extraordinria. O legislador, entretanto, preferiu explicitar o direito reviso, de modo a no haver contestao, da a Aneel ter inserido o dispositivo legal citado como clusula contratual.

A despeito dos comentados propsitos regulatrios, implcitos no modelo de reviso peridica implementado pela Aneel, h aspectos de ordem econmica e jurdica a serem considerados que podem distorcer os resultados pretendidos, e provocar demandas judiciais. Aqui nos ateremos s questes jurdicas, objeto de nosso estudo. Como vimos, o Direito brasileiro incorporou as concepes do Direito francs no que se refere aos servios pblicos e sua prestao por particulares mediante concesso. Nesse contexto, a intangibilidade do equilbrio econmico-financeiro dos contratos de concesso de servio pblico aceita sem reservas no ordenamento jurdico brasileiro, que sempre reconheceu os mecanismos de reajuste e de reviso extraordinria como forma de manter o equilbrio entre as obrigaes e as vantagens do concessionrio durante toda a vigncia contratual. Ocorre que o modelo de reviso peridica adotado pela Aneel desvincula-se das concepes do Direito francs incorporadas pela doutrina nacional, e traz como inovao exatamente a ruptura com a idia de intangibilidade do equilbrio econmico-financeiro estabelecido na data de assinatura do contrato, em razo da possibilidade de o poder concedente mexer na composio da tarifa. Embora o reposicionamento tarifrio com vistas ao restabelecimento desse equilbrio seja um dos objetivos da reviso peridica, no se trata de manter o equilbrio inicial, mas sim de estabelecer um novo, ajustado s condies da concessionria, do setor eltrico e da economia em geral, vigentes no momento da reviso.

A QUESTO DA EFICINCIA EMPRESARIAL Os pontos controversos relativos ao processo de reviso peridica e que provocam alterao do equilbrio econmico-financeiro inicial do contrato so: eficincia empresarial e rentabilidade do negcio. Podemos fazer aqui algumas comparaes com o modelo tradicional. No que concerne eficincia empresarial, segundo a viso tradicional da concesso, em que o equilbrio econmico-financeiro fundamenta-se na teoria das leas, no h espao para compartilhamento de ganhos de eficincia. Sob essa tica, eventos relacionados s leas ordinrias e que dizem respeito ao comportamento do empresrio em relao concesso, tais como falta de diligncia, erros de estimativa de mercado, enfim, m gesto empresarial, no geram direito a recompor o equilbrio econmicofinanceiro. Da mesma forma, a gesto eficiente do negcio que gere lucros excedentes tambm no induz reviso das tarifas, logo, o concessionrio se apropria sozinho do aumento de remunerao. J no modelo novo (RPI-X), por ocasio da reviso peridica, o agente regulador, visando cumprir o objetivo da modicidade tarifria, intervm nos elementos que compem a tarifa. Ao apurar a receita requerida no ano-teste em vez de simplesmente considerar a variao dos custos gerenciveis da concessionria , o regulador, por meio dos valores de custos de servios e recursos reconhecidos na empresa de referncia, determina quais so os custos operacionais eficientes que sero computados para fins de estimativa da receita requerida60. Assim, em tese, os consumidores se beneficiam, pois arcam com os menores custos possveis de serem obtidos em determinada rea de concesso. Os custos da concessionria que esto acima do reconhecido pelo regulador, por meio da empresa de referncia, no so repassados ao consumidor. Exatamente essa prerrogativa de o
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agente regulador determinar quais so os custos eficientes e em que nvel devem entrar no clculo da receita requerida constitui-se em inovao do modelo, porque o equilbrio econmico-financeiro a ser estabelecido considera o nvel esperado de despesas e no apenas o nvel real, informado pelas empresas.

DA UTILIZAO DE BENCHMARKING A utilizao de uma empresa de referncia pela Aneel, como mtodo de estimativa dos custos operacionais eficientes das concessionrias, insere-se dentro da lgica de regulao por incentivos denominada benchmark regulation, que estabelece padres de comparao para a competio entre empresas. A esse respeito, destacamos o texto a seguir, de Isaac Benj61:
O mtodo benchmark regulation adotado quando a concessionria detm o monoplio da informao, criando uma situao de assimetria informacional entre a empresa e o regulador; ou, quando o processo regulatrio independente indito e o agente regulador quer se valer de experincias bem-sucedidas em outros pases. Na prtica do benchmark regulation, considera-se o desempenho de uma companhia hipottica conceitualmente eficiente e com estrutura de custos similares concesso a ser regulada. Alguns parmetros podero ser estabelecidos para confronto, a saber: retorno sobre investimentos, produtividade da mo-de-obra, custos incorridos etc. O regulador cobra desempenho por comparao. [sem grifos no original].

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Pode-se tambm enquadrar a empresa de referncia adotada pela Aneel na lgica de regulao por incentivos denominada yardstick competition, uma vez que, na prtica, tal forma de regulao conduz ao critrio de benchmark. Trabalho publicado por Jos Cludio Linhares Pires e Maurcio Serro Piccinini, na rea de regulao, traz a seguinte definio yardstick competition62:
[...] uma forma de regulao atravs de incentivos, tambm conhecida como regulao de desempenho, adotada nos casos de monoplio natural. Este instrumento procura introduzir estmulo reduo de custos entre as empresas, reduzir as assimetrias de informao existentes e estimular maior eficincia econmica [Armstrong, Cowan e Vickeres (1994)].

Trata-se, portanto, de um mecanismo de avaliao dos custos e dos preos das firmas, de forma que a remunerao de uma firma fixada segundo seu desempenho relativamente a empresas do setor. Os mencionados autores observam que existe para o regulador a dificuldade de se fazer a comparao direta entre as empresas, dada a heterogeneidade entre elas. Para superar essa dificuldade, adotou-se como critrio de comparao a utilizao de benchmark. Dizem os autores citados63:
Na prtica, a heterogeneidade das empresas fez com que os reguladores, com o objetivo de facilitar a comparao entre elas, criassem subconjuntos de firmas de caractersticas mais aproximadas e definissem uma firma-sombra hipottica (shadow firm) que servisse como critrio de comparao para cada subconjunto.

A firma sombra, composta pela mdia de variveis representativas das empresas a que pertencem a um mesmo subconjunto, utilizada como um modelo de referncia (benchmark) para a competio entre as firmas. [sem grifo no original]

Como visto, a utilizao de padres de eficincia para fins de reviso peridica um mecanismo regulatrio plenamente aceito pela literatura econmica. Do ponto de vista jurdico, entretanto, poderia, em princpio, ser tida como inconstitucional e ilegal por ferir o princpio do equilbrio econmico-financeiro, ao impedir o restabelecimento da equivalncia original entre encargos e vantagens do concessionrio. Em termos contratuais, o regime de regulao por incentivos que prev estmulos eficincia e modicidade tarifria, bem como a comparao com outras empresas, est previsto nos contratos de concesso de servios de distribuio, na Clusula Stima Stima Subclusula64, a seguir transcrita:
CLUSULA STIMA TARIFAS APLICVEIS NA PRESTAO DOS SERVIOS [...] Stima Subclusula A ANEEL, de acordo com o cronograma apresentado nesta subclusula, proceder s revises dos valores das tarifas de comercializao de energia, alterando-os para mais ou para menos, considerando as alteraes na estrutura de custos e de mercado da CONCESSIONRIA, os nveis de tarifas
observados em empresas similares no contexto nacional e internacional, os estmulos eficincia e modicidade das tarifas. Estas revises obedecero ao

seguinte cronograma: a primeira reviso ser procedida um ano aps o quarto reajuste anual concedido, conforme previsto na Terceira Subclusula; a partir desta primeira reviso, as subseqentes sero realizadas a cada 4 (quatro) anos. [sem grifos no original]

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Da anlise do dispositivo contratual transcrito, verifica-se que no h previso expressa de utilizao de Empresa de Referncia. Entretanto, deve a Aneel, nas revises, proceder comparao de tarifas com empresas similares no mercado nacional e internacional, e se utilizar de mecanismos regulatrios que garantam a eficincia e a modicidade das tarifas, objetivos legais a serem cumpridos pelo regulador. Outro ponto a se destacar que, embora a Empresa de Referncia seja uma firma hipottica, criada a partir de levantamentos de preos nos mercados representativos da rea de atuao da concessionria. Os dados a serem comparados, portanto, so extrados da realidade e funcionam como metas a serem atingidas pela concessionria. A Aneel encomendou parecer ao jurista Maral Justen Filho65 a respeito de vrios pontos relacionados regulao econmica da atividade de indstria de energia eltrica. Embora no tenha havido manifestao direta sobre o poder discricionrio do regulador de definir os custos apropriados, e menos ainda de se utilizar de benchmarking, o autor trata da questo do compartilhamento dos ganhos de eficincia empresarial com o consumidor, em que se inserem tais aspectos. Transcrevemos a seguir alguns trechos do Parecer:
[...] no h qualquer violao a garantias constitucionais quando se promover a reviso ordinria, reduzindo determinadas vantagens inicialmente asseguradas ao

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concessionrio. Isso ser conseqncia da obteno por ele de outras vantagens ou reduo de encargos inicialmente estimados. Suponha-se, porm, que o particular no tenha obtido qualquer tipo de vantagem ou benefcio. Ao longo dos cinco anos, no logrou atingir resultados satisfatrios. Inexistiram ganhos de eficincia. Em tal hiptese, duas alternativas se abriro para a administrao, a depender dos motivos apurados. A ausncia de ganhos de eficincia pode simplesmente retratar as condies efetivas do empreendimento. Pode supor-se que, naquela concesso em especfico, a ampliao da eficincia era impossvel. Logo, os resultados obtidos pelo concessionrio retrataram aquilo que de melhor podia alcanar. Em tal situao, nenhuma reduo tarifria poder ser cogitada. Essa uma garantia constitucional que permanece aplicvel. Ou seja, no h reduo de tarifa porque no houve ampliao de vantagens. Suponha-se, no entanto, que seja verificada a ausncia de eficincia. O particular deixou de incrementar a qualidade do empreendimento, perdeu oportunidades de realizar bons negcios e assim por diante. Enfim, seus resultados e padres so inferiores aos adequados. Em tal hiptese, a alternativa a caducidade da concesso. O particular deve ser afastado, eis que descumpriu um dever essencial. No pode argumentar que o prejuzo exclusivamente prprio, uma questo privada. A ausncia de ganho de eficincia impede o benefcio geral da comunidade, eis que constrange manuteno das tarifas nos padres anteriores. O sistema se orienta reduo tarifria, porque esse um objetivo constitucionalmente inafastvel. No se pode utilizar a oportunidade de reviso ordinria para reduzir tarifas a ttulo punitivo. Se o concessionrio no teve resultados adequados, isso conduz a conseqncias jurdicas outras. Poder dar-se a punio, seja pela via da imposio de multas ou da decretao da caducidade. Mas a reduo tarifria no est no elenco de sanes disponveis.

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Como se v, a posio do parecerista de que, se houve aumento da eficincia empresarial que reduziu os encargos do concessionrio, justo que haja contrapartida sob a forma de reduo das tarifas. Caso, porm, no tenha havido incremento de eficincia, h de se analisar, na reviso peridica, a situao concreta e de se verificar se os resultados obtidos pelo concessionrio decorreram de circunstncias alheias sua vontade ou de m gesto do negcio. Em qualquer hiptese, no h de se falar em reduo de tarifas, mas apenas em aplicao de sanes, no caso de ficar demonstrada a m gesto. Se adotarmos essa linha de raciocnio, a aplicao de um benchmarking teria carter punitivo, logo, seria ilegal, pois no estaria prevista entre o rol de sanes cabveis. Concordamos com a posio do parecerista ao afirmar a constitucionalidade de se promover a reduo tarifria por meio do compartilhamento de ganhos de eficincia, quando estes existem, e concordamos com a afirmao de que as condies efetivas do empreendimento devem ser analisadas para se encontrar os motivos de no ter havido ganhos de eficincia. Discordamos, porm, do jurista quando confere carter de punio

ao fato de o agente regulador se utilizar de parmetros considerados adequados para aferir a receita necessria para restabelecer o equilbrio econmico-financeiro. Enfatizamos que a finalidade da reviso peridica no punir o concessionrio, mas sim recompor tarifas e imprimir incentivos eficincia e modicidade tarifria, de modo que o agente regulador cumpra com o dever de conjugar interesses dos concessionrios com os dos consumidores. Como se deduz da prpria afirmao do jurista, a legislao de concesses, incluindo a Constituio Federal, est voltada para a reduo de tarifas. dever do agente regulador incentivar a reduo de tarifas, em vista do princpio da modicidade tarifria, devendo assegurar simultaneamente a justa remunerao do concessionrio. Da que a utilizao de padres de eficincia funcionaria como metas a serem atingidas para o concessionrio. Se o rgo regulador verificar que fatores exgenos impedem a reduo dos custos empresariais, no h de se falar em utilizao de benchmarking para o reposicionamento tarifrio. Mas se a manuteno ou aumento dos custos decorreu de problemas administrativos, da insuficincia de investimentos, ento se aplica os benchmarkings com vistas a provocar a reestruturao da empresa para que atinja os padres de eficincia pretendidos. certo que a utilizao de custos adequados ou de benchmarkings afeta o equilbrio econmico-financeiro da concesso, no sentido de que, ao se completar a recomposio tarifria, a remunerao do concessionrio no ser suficiente para contrabalanar os encargos. Porm, no h infringncia ao princpio do equilbrio econmico- financeiro nem mesmo sob a tica tradicional. A Teoria das leas no fundamentaria o aumento de tarifas j que a elevao nos custos decorrente de m gesto empresarial est relacionada s leas ordinrias, que o concessionrio deve suportar sozinho66.
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Alm do mais, no modelo de reviso peridica implementado pela Aneel, o concessionrio dispe de prazo para adequar seus custos aos padres estabelecidos de modo a no s compatibiliz-los com as tarifas homologadas, mas tambm a obter ganhos excedentes que sero por ele apropriados at a prxima reviso. Por fim, considerando o fator prazo, podemos tomar as palavras do prprio Maral Justen Filho67, para demonstrar que no h desrespeito ao direito adquirido do concessionrio ao equilbrio econmico-financeiro, quando o agente regulador se utiliza de benchmarkings para recompor tarifas:
Como se extrai, uma questo nuclear reside nos ganhos de eficincia, cuja apropriao ao longo do tempo representa um fator diferencial e caracterstico da estrutura das outorgas. Assim, o prazo que medeia entre as diferentes revises ordinrias muito significativo para assegurar concessionria a obteno dos resultados previstos. Da deriva que o prazo se traduz em fator extremamente relevante para determinao do direito da partes. Essas circunstncias se relacionam com a dinamicidade da equao econmico-financeira. Pode dar-se que, em determinado e exato momento, a situao no retrate a equao tal como preconizada no momento original. Isso no impede, no entanto, que a situao se altere em momento posterior. Somente pode insurgirse contra essa variao quando a gravidade do evento superveniente tornar

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extremamente onerosa a operao. No por acaso, as contrataes da ANEEL costumam prever clusula subordinando o cabimento da reviso extraordinria apenas aos casos de alteraes significativas nos custos da concessionria.

A QUESTO DA RENTABILIDADE DO NEGCIO Outro ponto controverso no modelo de reviso peridica adotado pela Aneel a rentabilidade do negcio. A taxa de retorno a ser adotada para fins de determinao da receita de equilbrio depende do custo de capital de terceiros, do custo de capital prprio e da estrutura de capital da empresa, que pode ser a real, extrada dos demonstrativos contbeis, ou uma estrutura arbitrada pelo rgo regulador, por meio de um benchmarking, denominado estrutura de capital-alvo. O mtodo utilizado pela Aneel para o clculo da taxa de retorno o Custo Mdio Ponderado de Capital (WACC)68, tecnicamente indicado por toda a literatura sobre finanas, que representa uma composio entre o custo de capital prprio e o de terceiros, ponderada pela participao desses capitais na estrutura de capital da concessionria. A Aneel no utiliza a estrutura de capital real da empresa, mas sim a estrutura mdia de empresas do setor. Uma questo basilar sobre custo de capital a natureza dinmica dos fatores envolvidos. O custo de capital (prprio mais de terceiros) varia ao longo do tempo: o custo de capital de terceiros varia em funo da conjuntura econmica, enquanto o custo de capital prprio varia em funo da percepo dos agentes de mercado acerca do risco do negcio e do grau de endividamento da empresa. O mtodo de clculo desses custos permite capturar essas alteraes e ajustar a remunerao dos concessionrios.
Em termos de regulao, pode-se dizer que a introduo de fatores dinmicos no modelo de reviso tarifria desejvel sob o ponto de vista do incentivo entrada de novos concessionrios no mercado. Isso porque o modelo permite a equiparao das condies de investimento dos antigos e dos novos concessionrios. Na medida em que o retorno do negcio definido em funo das circunstncias, de forma a variar ao longo do tempo, o novo concessionrio sabe que estar sendo remunerado pela taxa indicada pelo mercado. De modo semelhante, o antigo concessionrio tambm tem sua remunerao ajustada s condies de mercado. Logo, tanto o novo quanto o antigo concessionrio continuaro incentivados a investir, uma vez que a remunerao obtida estar compatvel com o risco assumido em dado momento.

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ESTRUTURA DE CAPITAL Especificamente em relao composio entre capital prprio e de terceiros, a Aneel, nos processos de reviso havidos at o momento, adotou modelo benchmark, e tomou por base a estrutura de capital em empresas nacionais e internacionais relativas a empresas situadas em pases que adotam o mesmo regime tarifrio que o brasileiro. A utilizao de benchmarking para a estimativa da estrutura de capital da empresa questo relevante a ser discutida na anlise do modelo de reviso tarifria peridica, dada a repercusso sobre o clculo da remunerao. O raciocnio o mesmo exposto anteriormente. O que o regulador pretende orientar o concessionrio para a otimizao da gesto financeira da empresa. O regulador sinaliza para o concessionrio qual a

relao capital de terceiros/capital prprio capaz de gerar melhores resultados para a empresa, e o incentiva a procurar no mercado opes de financiamento mais adequadas ao seu negcio. Para que no seja arbitrado um encargo financeiro maior do que o que existiria de fato se fossem considerados os financiamentos registrados no passivo da empresa, h de se analisar se as possibilidades de captao so viveis no perodo abrangido pela reviso. Melhor explicando: o que rgo regulador tem em vista incentivar a eficincia empresarial, tanto no campo operacional quanto financeiro. Se os estudos de mercado indicarem que a empresa pode aumentar a participao do capital de terceiros no financiamento de seus investimentos e que isso conduzir ao aumento de resultados futuros, deve ser utilizada a relao arbitrada entre capital de terceiros e capital prprios em vez de se utilizar os dados reais. Ainda que no momento da reviso a receita requerida no seja suficiente para contrabalanar a receita verificada, h prazo suficiente para que o empresrio aproveite as oportunidades de financiamento disponveis e reverta a situao, passando a se apropriar sozinho dos ganhos de eficincia financeira at a prxima reviso (quando ento compartilhar parte dos ganhos de eficincia financeira com os consumidores). Caso contrrio, se ficar evidenciado que a estrutura de capital real da empresa a mais adequada s suas necessidades de investimento, ou que as opes de financiamento existentes no mercado no implicaro aumento de resultados ou simplesmente so inacessveis quela empresa no perodo considerado, no h de se impor a estrutura de capital-alvo (benchmarking), sob pena de se infringir o princpio do equilbrio econmicofinanceiro. No lcito69 que os consumidores arquem com a ineficincia empresarial quando o empresrio dispe de oportunidades financeiras que otimizem seus resultados e no as aproveita, mas tambm no justo diminuir a remunerao do empresrio mediante o arbitramento de dados no compatveis com a situao especfica da empresa.

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CUSTO DE CAPITAL PRPRIO O custo do capital prprio que entra na composio da taxa de retorno, calculada pelo mtodo do Custo Mdio Ponderado de Capital (Weighted Average Cost of Capital WACC), tem sido determinado pela Aneel com base no Modelo de Precificao de Ativos de Capital (CAPM)70, que estima a taxa de retorno do capital acionrio com base na correlao entre o desempenho das aes da concessionria e o desempenho do mercado. O CAPM, por natureza, um modelo dinmico, que mede o custo de oportunidade de o concessionrio investir o capital em um empreendimento determinado. inerente ao modelo a noo de risco. O prmio de risco esperado da concessionria varia em proporo direta com a volatilidade do preo das aes da concessionria. Quanto maior o grau de risco da ao da concessionria em relao ao risco do mercado, maior o retorno exigido pelo concessionrio para investir naquele empreendimento. O custo de capital prprio funo das aes de empresas representativas do segmento a ser comparado. Se na correlao entre a taxa de retorno dos ativos do setor de distribuio de energia eltrica e a taxa de retorno do mercado acionrio so escolhidas empresas sem expressividade no mercado de capitais ou empresas cujo perfil no comparvel, o CAPM conduz a um custo de capital prprio inconsistente, pois o risco medido no ter aderncia realidade. Da que o consumidor poder vir a ser onerado injustamente, se as tarifas embutirem na remunerao do concessionrio

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um risco inexistente. Ou, contrariamente, a remunerao do concessionrio poder vir a ser inadequada se os riscos no forem calculados corretamente, o que acabaria por desestimular investimentos no setor e acarretaria elevao das tarifas em longo prazo. A questo crucial a ser discutida em relao ao CAPM a rentabilidade do negcio. inerente ao modelo que o custo de capital prprio varie segundo a percepo dos agentes de mercado em relao ao risco. Como o custo de capital prprio representa o retorno, a taxa de remunerao do capital prprio significa a rentabilidade do negcio. Tal rentabilidade varia ao longo do tempo. Se avaliarmos a questo sob a tica da doutrina tradicional, a variao na rentabilidade do negcio implicaria o rompimento com o princpio do equilbrio econmicofinanceiro. Entendemos, contudo, que no h infringncia a esse princpio. Considerando que o rgo regulador adote os procedimentos tcnicos corretos na utilizao do CAPM, a taxa de remunerao do capital prprio, ou seja, a rentabilidade, ser mais ou menos elevada, conforme o risco assumido. Logo, o modelo permite o balanceamento correto entre os encargos e as vantagens do concessionrio e assim est de acordo com o princpio do equilbrio econmico-financeiro. Em resumo, o clculo da taxa de retorno pelo mtodo do custo ponderado de capitais implica romper com a tica tradicional do equilbrio econmico-financeiro, em que a rentabilidade inicial da concesso deve ser mantida ao longo da vigncia do contrato. A taxa de retorno no modelo utilizado pela Aneel ser sempre em funo das caractersticas das empresas distribuidoras, do setor eltrico e da conjuntura econmica, de modo que a cada reviso ser definida uma taxa de retorno correspondente s condies do negcio naquele momento. O equilbrio econmico-financeiro no novo modelo regulatrio para o setor eltrico um conceito dinmico e varia segundo as especificidades de cada empresa. Aspecto importante a ser ressaltado sobre a rentabilidade do negcio diz respeito ao fato de no ter havido licitaes para novas concesses de distribuio de energia eltrica, o que traz implicaes sobre o princpio do equilbrio econmico-financeiro. Isso porque os contratos de concesso firmados entre o poder concedente e os concessionrios estabeleceram a mudana de regime tarifrio, em que as tarifas so fixadas pelo preo mximo. Todavia, no momento inicial, as tarifas foram definidas em funo dos custos das concessionrias e de uma remunerao considerada justa, sem que houvesse, por parte do poder concedente, vinculao a um percentual determinado de rentabilidade do concessionrio. No regime do servio pelo custo, o poder concedente era obrigado a garantir ao concessionrio, pelo mecanismo de reajustes anuais e reviso extraordinria, uma rentabilidade predeterminada. Contudo, quando da prorrogao de contratos atualmente em vigor, no houve essa definio de rentabilidade. Logo, em termos de equilbrio econmico-financeiro, no h de se falar em direito do concessionrio rentabilidade inicial do contrato.

RECEITAS DE ATIVIDADES PARALELAS Ainda em relao recomposio tarifria, cabe discutir a questo das receitas paralelas, referentes s atividades extraconcesso que devero contribuir para a modicidade das tarifas. Havendo tais receitas, estas devero ser subtradas da receita verificada por ocasio do reposicionamento, cabendo ao regulador estipular o percentual de reduo.

Quanto obrigao de o concessionrio compartilhar seus ganhos extraordinrios com os consumidores, no h controvrsias, no somente porque a lei assim determina, mas tambm por uma questo de justia. As oportunidades econmicas surgidas para o empresrio so propiciadas pela explorao do servio pblico concedido, logo, o Estado permite que o concessionrio aproveite essas oportunidades sob a condio de que os resultados obtidos tambm beneficiem o consumidor sob a forma de tarifas menores. Os pontos controversos so: o que e quanto deve ser compartilhado com o consumidor? Receita ou lucro? Em que percentual? Obviamente, no vivel a previso do repasse integral das receitas obtidas com atividades paralelas, pois no haveria incentivo ao empresrio para continuar explorando tais atividades. Nada impede, contudo, que o rgo regulador fixe um percentual do lucro em correspondncia com a receita auferida em atividades paralelas para fins de subtrao da receita verificada. O percentual a ser repassado s tarifas deve levar em conta o fator estmulo explorao relativamente ao benefcio aos consumidores. A Lei n 8.987/1995, no art. 11, refere-se a fontes de receita alternativas, complementares, acessrias ou de projetos associados que devero favorecer a modicidade das tarifas. No dispe, porm, sobre como isso ocorrer, cabendo ao rgo regulador decidir a questo. O pargrafo nico do mesmo artigo determina que as fontes de receita previstas sero consideradas para aferio do equilbrio econmico-financeiro inicial. Pode-se entender, portanto, que, se houve licitao e o proponente previu as fontes adicionais de receita, estas foram computadas na determinao do equilbrio econmico-financeiro inicial. Logo, nas revises peridicas, o percentual de contribuio ser o mesmo que o fixado no contrato inicial.
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Esta no , porm, a situao observada no Brasil, pois no houve nenhuma licitao para novas concesses de distribuio de energia eltrica, de modo que a questo das fontes de receita paralelas ficou para ser definida nas revises peridicas. Nas revises tarifrias peridicas das concesses de servios de distribuio de energia eltrica, a Aneel faz constar, em anexo s notas tcnicas relativas s revises, de metodologia para considerao das receitas extraconcesso nas tarifas. Trata-se, entretanto, de descrio de procedimentos que a agncia reguladora pretende utilizar com vistas a incentivar a gesto eficiente do negcio complementar. No h quaisquer referncias aos critrios que sero utilizados para determinar a contribuio das receitas extraconcesso para a modicidade das tarifas. At o momento, a Aneel vem se limitando a arbitrar um percentual de receita extraconcesso para fins de modicidade tarifria. Faz-se, necessrio, no entanto, que o rgo regulador estabelea critrios transparentes e justificados para a considerao das fontes de receitas paralelas nas revises peridicas.

O FATOR X O segundo momento do processo de reviso tarifria peridica consiste na determinao do Fator X que, como explicamos anteriormente, este representa um estmulo eficincia e modicidade das tarifas. A metodologia atualmente aplicada para o clculo do Fator X considera os ganhos de produtividade da concessionria, previstos para o perodo tarifrio seguinte, relativos ao crescimento do mercado atendido; o grau de satisfao do consumidor com o desempenho da concessionria; e a manuteno

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da condio de equilbrio econmico-financeiro definida na reviso tarifria peridica, conforme determinao do CNPE. Quanto ao componente de produtividade (Xe), a cada reviso peridica, fixado o percentual de ganhos de produtividade a ser repassado aos consumidores quando dos reajustes tarifrios anuais previstos no contrato. Tal percentual (ou percentuais diferenciados) dever (o) vigorar at a reviso posterior (at o ltimo reajuste que antecede a reviso). O rgo regulador, ao calcular o Xe, tem em vista repassar aos consumidores os excedentes de fluxos de caixa obtidos com o crescimento da demanda, mediante reduo de tarifas. Ainda que no haja um mtodo tecnicamente mais indicado de estimativa do Fator X, pode-se afirmar que se trata de uma projeo baseada na ocorrncia de eventos futuros, dependente de uma srie de variveis micro e macroeconmicas, de modo que o seu clculo est sujeito a um elevado grau de incerteza. Quando da estimativa do Fator X, a concessionria deve estar em equilbrio econmico-financeiro, j que a estrutura econmica observada neste momento ser tomada como referencial para o clculo. Alm do mais, apenas as parcelas que compem os custos operacionais gerenciveis so consideradas para efeito de estimativa do Fator Xe, pois os ganhos de produtividade pretendidos so gerados por essas parcelas. Visando a estimular a entrada de novos investidores no setor eltrico, o fator de compartilhamento de produtividade a ser repassado aos consumidores foi fixado como zero no incio da assinatura dos contratos at a primeira reviso peridica. Isto significa que os ganhos de produtividade havidos nesse perodo inicial so retidos somente pelos concessionrios. Uma vez estimado o Fator Xe na primeira reviso peridica, este ser aplicado a cada ano quando do reajuste tarifrio, sendo subtrado71 do ndice de reajustes de preos adotado (em geral, o IGP-M da FGV). Em princpio, a aplicao de um redutor tarifrio implica para o concessionrio a necessidade de elevar a eficincia e a produtividade da empresa. Mantida a eficincia anterior, o concessionrio poder sujeitar-se a reduo na rentabilidade do negcio. O aumento da eficincia e da produtividade deve superar o Fator X para que o concessionrio mantenha suas expectativas de ganhos. Em compensao, o diferencial de eficincia e de produtividade que ultrapasse o Fator X ser integralmente apropriado pelo concessionrio at a prxima reviso. O Fator X funciona como meta de produtividade a ser atingida pelo concessionrio. De um lado, o consumidor beneficiado com tarifas reduzidas; de outro, o concessionrio autorizado a se apropriar de ganhos excedentes, caso atinja um nvel de eficincia e de produtividade maior do que o fixado pelo rgo regulador. Sob o aspecto jurdico, consideramos que a incidncia do Fator Xe sobre a frmula de reajuste contratual vlida dentro do modelo regulatrio estabelecido. O concessionrio tem como encargo superar as metas de produtividade que lhe so impostas via Fator X, para que no incorra em prejuzos; entretanto, tem como vantagem a possibilidade de se apropriar, entre os perodos revisionais, de lucros excedentes auferidos. Ou seja, os encargos e as vantagens estaro balanceados. O problema da utilizao de fator de produtividade no o de onerao do concessionrio, mas sim do consumidor, de forma indireta. O concessionrio tem autonomia para gerir seus recursos produtivos e sujeita-se ao risco de lucros e prejuzos, conforme atinja ou no os ndices de produtividade fixados (se considerarmos apenas

os custos gerenciveis). O modo mais simples de o concessionrio minimizar o risco de prejuzo reduzir seus custos gerenciveis, por meio da reduo da qualidade do servio. Em vez de aprimorar a eficincia tcnica, o concessionrio pode superar os padres fixados pela reduo de custos administrativos (dispensa de pessoal, terceirizao de servios etc.). Nesse caso, o consumidor arcaria com o nus de pagar por um servio de m qualidade. Considerando essa possibilidade, a Aneel introduziu o componente de qualidade Xc no clculo do Fator X. Tal componente estimado mediante a utilizao de um modelo benchmark, em que se determina um bechmarking a ser superado pela concessionria. Se a meta for atingida, a concessionria ser premiada; ao contrrio, ser punida. Atualmente, a Aneel aplica como benchmarking para o clculo do componente de qualidade, o ndice Aneel de Satisfao do Consumidor (IASC) igual a 7, que significa a avaliao perto do ideal para a empresa. Entendemos que o componente Xc fere o princpio do equilbrio econmico-financeiro porque embute um elevado componente de subjetividade em seu clculo. O no atingimento do benchmarking fixado para as concessionrias tem efeito punitivo para a empresa, o que no inerente regulao econmica. Interessa destacar o seguinte trecho constante da Resoluo Normativa n 55/2004, da Aneel:
Nos termos apresentados, demonstra-se que o componente Xc pode resultar em punio ou prmio concessionria de forma simtrica, dependendo exclusivamente da avaliao do consumidor em relao ao servio prestado por sua concessionria. Do ponto de vista conceitual, a aplicao regulatria do componente Xc extremamente importante quando se considera a condio de cliente cativo do servio monoplico de distribuio de energia eltrica. evidente que o ponto de vista desse usurio , por definio, subjetivo. Porm, igualmente evidente o impacto econmico e institucional que exerce a opinio do usurio de um servio sobre o prestador desse servio, quando essa prestao est sujeita s regras de concorrncia ainda que essa opinio seja subjetiva.

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Assim, o IASC influenciado por questes relacionadas renda do consumidor, ao custo do servio prestado, aos diferentes graus de exigncia de qualidade conforme a regio em que a concessionria atua, ao desconhecimento das obrigaes e responsabilidades contratuais da concessionria e at mesmo poca de realizao da pesquisa. Todos esses fatores introduzem vis na pesquisa, tornando o componente Xc inapropriado finalidade do Fator X. Cabe ressaltar ainda que tanto os usurios quanto as empresas so induzidos a adotar comportamento oportunista. Na medida em que os usurios esto conscientes

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A aplicao do Fator Xc, considerando os termos da Resoluo Normativa n 55/2004 da Aneel, no encontra sustentabilidade jurdica, dado seu carter subjetivo. O clculo do IASC depende preponderantemente da percepo do usurio acerca da imagem da concessionria. Inmeros fatores podem interferir na satisfao do usurio, independentemente de a empresa apresentar desempenho operacional eficiente ou de estar realizando investimentos e melhorias necessrios prestao do servio adequado.

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de que a nota conferida concessionria pode acarretar reduo da tarifa de energia eltrica, no se pode esperar que faam uma avaliao isenta. A concessionria, por sua vez, tender a projetar nos usurios, por meio de campanhas publicitrias, a imagem de que presta servio adequado, de forma a induzi-lo a avaliar positivamente a empresa. O IASC, nessas circunstncias, deixa de ser um ndice representativo da satisfao do consumidor, desviando-se de sua finalidade. Conseqentemente, o componente Xc passa a ser influenciado por um ndice no-consentneo com a realidade. Dessa forma, devido aos fatores mencionados, entendemos que o componente Xc, alm de no ter respaldo jurdico, no atende aos objetivos da regulao por incentivos. O controle sobre a qualidade do servio prestado deve ser feito por meio da regulao tcnica, cabendo a aplicao das sanes previstas no contrato para os casos de descumprimento das obrigaes da concessionria. Quanto ao componente Xa, decorrente de determinao do Conselho Nacional de Poltica Energtica (CNPE) Aneel, est vinculado manuteno da condio de equilbrio econmico-financeiro do contrato. O objetivo de se introduzir esse componente no clculo do Fator X foi to-somente aplicar ao fator mo-de-obra da Parcela B um ndice inflacionrio que refletisse mais adequadamente as variaes de custo desse insumo. Nesse caso, foi escolhido o IPCA, um indexador mais condizente com a realidade brasileira, no influenciado to fortemente pelas variaes no dlar, como o IGP-M. Um dos problemas relacionados ao componente Xa que est desvinculado do objetivo do Fator X de ser instrumento de estmulo eficincia, nos termos originalmente propostos pela Aneel. O outro problema, de ordem formal, diz respeito competncia do CNPE para interferir nos procedimentos de reviso tarifria peridica, uma vez que a fixao desses procedimentos de competncia da Aneel, tal como previsto no art. 3, caput, da Lei n 9.427/199672 conjugado com o art. 29, V, da Lei n 8.987/199573. O CNPE, criado pela Lei n 9.478, art. 2, de 6 de agosto de 1997, um rgo colegiado de assessoramento do Presidente da Repblica, cujas atribuies esto ligadas definio e implementao de poltica energtica do Pas e no poltica tarifria74. Portanto, pode-se afirmar que o CNPE exorbitou de sua competncia ao editar a Resoluo n 1, de 4 de abril de 2003, que obrigou a Aneel a inserir na metodologia de clculo do Fator X [...] ndice que refletisse o valor da remunerao da mo-de-obra do setor formal da economia brasileira. Dessa forma, tal Resoluo ilegal, pois infringe o art. 29 da Lei n 8.987/1995, invadindo a esfera de competncias da Aneel para proceder s revises tarifrias. Em face do exposto neste artigo, podemos concluir que o princpio do equilbrio econmico-financeiro, quando analisado sob o prisma do regime tarifrio de preos mximos, vigente nos termos da Lei n 8.987/1995, possui significado diverso do considerado pela nossa doutrina. A tica tradicional do princpio do equilbrio econmico-financeiro no considera a questo da eficincia e da modicidade tarifria. A questo premente do rgo regulador nesse contexto recompor o equilbrio econmico-financeiro, quando ocorrerem perdas para o concessionrio decorrentes de alterao unilateral do contrato, fato do prncipe, fato da administrao (leas administrativas) ou que se enquadrem na teoria da impreviso (lea econmica).

J no contexto da nova legislao sobre concesses, deve ser observada a questo da eficincia e da modicidade tarifria, pois o usurio do servio pblico, alado condio do consumidor, recebeu tratamento especial, devendo ser protegido contra abusos de preos e contra arbitrariedades do poder concedente ou da concessionria. O rgo regulador adquire nessas condies legitimidade quando atua com vistas a proteger os usurios-consumidores, o que o caso da reviso tarifria peridica. O princpio do equilbrio econmico-financeiro continua sendo observado no novo regime, mas no se fala mais em intangibilidade da equao, pois o rgo regulador dever primordialmente se utilizar de sua competncia visando busca do servio adequado, o que implica modicidade tarifria e proteo dos consumidores. Dadas as caractersticas peculiares da concesso, principalmente a de ser um contrato de longo prazo, de modo que a concessionria est sujeita s variaes na economia e s exigncias de manter a qualidade do servio, o equilbrio econmico-financeiro deve ser avaliado sob um prisma dinmico, associado realidade e perspectiva econmica do momento de cada reviso. Com exceo do clculo do Fator X, em que se introduziu o componente Xc, cujo clculo embute alto grau de subjetividade, e o componente Xa, que padece de vcio de ilegalidade, entendemos que os instrumentos regulatrios concernentes ao regime de preos mximos, tal como proposto pela Aneel esto aptos, se aplicados com correo tcnica, a cumprir o seu papel de harmonizar os interesses de concessionrios e consumidores, garantindo as condies para os investimentos necessrios, para a busca da eficincia e, sobretudo, para a modicidade de tarifas. Ressalte-se, ainda, que a utilizao de mtodos e critrios tcnicos, aplicados igualmente a todos os contratos de concesso, reduz o risco de captura do regulador pelas concessionrias. Em uma interpretao sistemtica, entendemos que a reviso tarifria peridica, a despeito de no estar expressa na legislao sobre concesses, encontra respaldo constitucional e legal. O modelo regulatrio em questo est de acordo com o princpio da eficincia, referido no art. 37, caput, da Constituio Federal75, e com os princpios de defesa do consumidor insertos na mencionada Carta Magna, especialmente no art. 5, XXXII, e no art. 175, pargrafo nico, IV76. Tambm encontra fundamento na Lei n 8.987/1995, arts. 6, 7, 9, 11 e 2977; na Lei n 9.427/1996, arts. 3, 14 e 1578; na Lei n 8.078/1990, arts. 4, caput e VII, 6, X e 2279; no Decreto n 2.335/1997, Anexo I, arts. 4, 12 e 1480.

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CONCLUSO
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A concesso de servios pblicos um instituto peculiar no Direito Administrativo, da qual podemos destacar como caractersticas: a complexidade do ato; a preponderncia do interesse pblico; a essencialidade do servio prestado; a mutabilidade das condies de prestao do servio; o longo prazo de durao (com vistas a propiciar a amortizao de investimentos e o atendimento do princpio da modicidade tarifria); a remunerao do concessionrio, mediante tarifas pagas pelos usurios; e, enfim, o carter empresarial da execuo dos servios concedidos, em que o empresrio assume os riscos do negcio com o fim de auferir lucros. Essas caractersticas revelam o duplo aspecto da concesso: a de estar em execuo um servio pblico e de ser o concessionrio uma empresa capitalista que tem por objetivo

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o lucro. Em conseqncia, na concesso, coexistem clusulas regulamentares, cuja finalidade a garantia da prestao de servio de forma mais adequada ao interesse pblico e clusulas contratuais, que tm por finalidade garantir o direito do concessionrio ao equilbrio econmico-financeiro. Os diplomas legais surgidos com base no art. 175 da Constituio Federal de 1988 objetivaram conferir delegao de servios pblicos um tratamento legislativo sistematizado, pois, at o surgimento da Lei n 8.987/1995 (Lei de Concesses), a matria era tratada por meio de dispositivos insertos em leis esparsas. Alm de fundamentarem os principais instrumentos de delegao de servio pblico, as Leis nos 8.987/1995 e 9.074/1995 possuem o mrito de fixar conceitos, cujo tratamento at ento era meramente doutrinrio e jurisprudencial, embora alguns conceitos permaneam indeterminados (como o de modicidade tarifria, por exemplo). Destaca-se como finalidade bsica da Lei n 8.987/1995 a criao de condies para o pleno atendimento aos usurios de servios pblicos, por meio do recebimento de servio adequado, nos termos definidos no art. 6, 1, da mencionada Lei. A efetivao desse objetivo tem como pressuposto a perfeita observncia aos direitos dos usurios, o que inclui o cumprimento do disposto no Cdigo de Defesa do Consumidor, bem como a formulao de poltica tarifria, cuja finalidade garantir o equilbrio econmico-financeiro das concesses, atendido o princpio da modicidade tarifria. No mesmo sentido, verificamos que a legislao que regulamenta especificamente o instituto da concesso de servios de energia eltrica, em consonncia com as normas gerais, revela como finalidade precpua do legislador a harmonizao dos interesses dos concessionrios com os dos consumidores, sempre tendo em vista a prestao do servio adequado, o que implica acesso a servios eficientes, ao menor custo possvel (modicidade tarifria). A evoluo verificada no disciplinamento das delegaes e que implica a reestruturao dos servios pblicos representa um novo Direito Administrativo brasileiro, principalmente no que se refere regulao dos servios pblicos concedidos. O Direito brasileiro acolheu a Teoria das leas oriunda do Direito francs, adaptando-a nossa realidade. Desse modo, a doutrina reconhece o direito reviso tarifria quando ocorrerem fatos relacionados a leas administrativas (alterao unilateral do contrato, fato da administrao ou fato do prncipe) e econmica (teoria da impreviso), que provoquem a ruptura no equilbrio econmico-financeiro do contrato. No que se refere lea econmica, o desequilbrio deve ser resultante de fatores imprevisveis ou de difcil previso, que causem excessiva onerosidade na prestao dos servios e aos quais o concessionrio no tenha dado causa. Se o concessionrio comprova, entretanto, que houve rompimento do equilbrio econmico-financeiro do contrato, o poder concedente no pode se abster de recompor a tarifa do concessionrio ou de lhe compensar as perdas por outros meios. Como no poderia deixar de ser, os contratos de concesso de distribuio de energia eltrica contm clusula de reviso extraordinria, desencadeada a pedido do concessionrio, caso se verifiquem os fatores acima referidos, alm de conterem clusula de reajuste tarifrio anual, com vistas a anular os efeitos da inflao sobre o poder de compra das concessionrias.

Sob o fundamento das Leis nos 8.987/1995, 9.074/1995 e 9.427/1996, um dos maiores desafios da atividade regulatria assegurar o equilbrio econmico-financeiro dos contratos de concesso, simultaneamente garantia da modicidade tarifria para os usurios de servios pblicos, tendo para isso que observar as normas sobre poltica tarifria ajustando-as realidade econmica do Pas. Nesse contexto, a reviso e o reajuste de tarifas so instrumentos de que se vale o ente regulador para atingir sua misso institucional. A reviso tarifria peridica constitui-se em principal instrumento do novo regime tarifrio regime de preos mximos (price cap), mediante o qual se pretende assegurar que parte dos ganhos de eficincia empresarial se convertam em modicidade de tarifa. Nos termos definidos pela Aneel, a principal finalidade do processo de reviso tarifria peridica consiste em: redefinir os nveis das tarifas da concessionria, de modo a atender, simultaneamente, os seguintes objetivos: i) manter o equilbrio econmico-financeiro do contrato de concesso, criando as condies para a concessionria auferir receita capaz de cobrir os custos operacionais eficientes e obter retorno adequado sobre os investimentos prudentes; ii) proteger os consumidores cativos contra a prtica de preos abusivos; iii) compartilhar com os consumidores os ganhos de produtividade da concessionria; e iv) proporcionar receita suficiente para a prestao de servios adequados de fornecimento de energia eltrica. O reflexo da reviso peridica sobre as tarifas observado em dois momentos: o primeiro, no reposicionamento tarifrio, que transfere aos consumidores parte dos ganhos passados; o segundo, na determinao do Fator X, que visa a transferir aos consumidores parte dos ganhos futuros.
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O modelo de reviso peridica adotado pela Aneel desvincula-se das concepes do Direito francs, incorporadas pela doutrina nacional, e traz como inovao exatamente a ruptura com a idia de intangibilidade do equilbrio econmico-financeiro, em razo da possibilidade de o poder concedente mexer na composio da tarifa. Embora o reposicionamento tarifrio, com vistas ao restabelecimento desse equilbrio, seja um dos objetivos da reviso peridica, no se trata de manter o equilbrio inicial, mas sim de estabelecer um novo, ajustado s condies da concessionria, do setor eltrico e da economia em geral, vigentes no momento da reviso. Os procedimentos de reviso tarifria peridica adotados pela Aneel so bastante complexos e exigem profundo conhecimento das tcnicas de regulao econmica para que sejam aplicados adequadamente, de forma a cumprir com o objetivo de recompor o equilbrio econmico-financeiro dos contratos. Ressaltamos, entretanto, que no avaliamos a aplicao concreta das tcnicas e dos instrumentos regulatrios pela Aneel, o que envolveria anlise econmico-financeira, distanciando-nos do escopo deste trabalho. Do ponto de vista jurdico, os pontos controversos relativos ao processo de reviso peridica e que provocam alterao do equilbrio econmico-financeiro inicial do contrato so: eficincia empresarial e rentabilidade do negcio, o que inclui questes como: definio de custos eficientes (mediante a metodologia da empresa de referncia), clculo de taxa de retorno dos investimentos e, destacadamente, compartilhamento dos ganhos de produtividade com os consumidores (Fator X). Tambm relevante a definio do percentual de receitas extraconcesso para fins de modicidade tarifria. Segundo podemos verificar da comparao da doutrina com a prtica da Aneel, o equilbrio econmico-financeiro pode ser definido sob duas ticas diferentes. A primeira a

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viso da doutrina tradicional que entende por princpio do equilbrio econmico-financeiro a vinculao do contrato s condies econmicas e financeiras estabelecidas no momento da contratao. Assim, garantido ao concessionrio a manuteno, durante a execuo contratual, da relao inicial entre encargos e retribuies. A rentabilidade do contrato, definida no momento da assinatura, fica mantida durante toda a vigncia do concesso. O outro conceito, decorrente da reviso tarifria praticada pela Aneel sob o modelo de regulao por incentivos (RPI-X price cap), reequilibra os encargos e as retribuies do concessionrio em face das condies conjunturais da empresa e do mercado de atuao. No h vinculao rentabilidade da concesso no momento da assinatura do contrato, mas sim definio de uma nova rentabilidade, resultante da recomposio tarifria, no associada a parmetros estabelecidos no momento da concesso. Entendemos que no h fundamento para se alegar o desrespeito ao princpio do equilbrio econmico-financeiro porque, primeiro, h previso legal e contratual para a reviso peridica. Segundo, a concessionria tem o poder de participar ativamente da reviso e de discutir todos os procedimentos com o agente regulador. Terceiro, se o concessionrio conseguiu no perodo anterior reduzir os custos de modo a obter lucro maior do que o previsto originalmente, significa que ele embolsou sozinho esses ganhos excedentes no perodo anterior reviso. Registre-se, alis, que no perodo entre a contratao e a primeira reviso peridica no h metas de eficincia nem previso de compartilhamento de ganhos, de modo que, nesse nterim, a concessionria se apropria sozinha dos ganhos excedentes. Mais importante sobretudo ter em mente que estamos tratando de servios pblicos e que a proteo do consumidor matria de ordem pblica. certo que o carter de prestao de servios empresarial e que, pelos riscos assumidos, os concessionrios tm direito remunerao justa (compatvel com os investimentos, no sentido de se manter a sustentabilidade econmica do negcio), mas no decorre desse fato que o Estado pode permitir ao particular prestar servio essencial coletividade e obter lucros excedentes custa dos consumidores que pagam as tarifas e que no podem escolher o fornecedor do servio. No se pode assim avaliar a questo da juridicidade da reviso peridica simplesmente sob o aspecto da intangibilidade do princpio do equilbrio econmicofinanceiro, mesmo porque ficou demonstrado que os fatores que interferem nos elementos componentes das tarifas sofrem variaes contnuas ao longo do prazo de concesso, de modo que a relao entre encargos e retribuies do concessionrio tambm varia continuamente. O equilbrio econmico-financeiro, portanto, tem natureza dinmica. Assim, h de se analisar a questo da validade jurdica do modelo de regulao por incentivos, inerente s revises peridicas, de forma sistemtica. Tal afirmao implica conjugar o princpio do equilbrio econmico-financeiro com outros princpios, em especial, o da eqidade, que respalda o princpio da modicidade tarifria, e garante ao consumidor manter a equivalncia entre direitos e obrigaes relativamente ao concessionrio. O equilbrio econmico-financeiro no apenas um conceito abstrato e esttico, mas sim uma relao concreta e mutante, em que encargos e vantagens oscilam ao longo do prazo de vigncia contratual. Podemos concluir que o princpio do equilbrio econmico-financeiro, quando analisado sob o prisma do regime tarifrio de preos mximos, vigente nos termos da Lei n 8.987/1995, possui significado diverso do considerado pela nossa doutrina.

A tica tradicional do princpio do equilbrio econmico-financeiro no considera a questo da eficincia e da modicidade tarifria. A questo premente do rgo regulador nesse contexto recompor o equilbrio econmico-financeiro, quando ocorrerem perdas extraordinrias para o concessionrio decorrentes de alterao unilateral do contrato, fato do prncipe, fato da administrao (leas administrativas) ou que se enquadrem na teoria da impreviso (lea econmica). J no contexto da nova legislao sobre concesses, deve ser observada a questo da eficincia e da modicidade tarifria, pois o usurio do servio pblico, alado condio do consumidor, recebeu tratamento especial, devendo ser protegido contra abusos de preos e contra arbitrariedades do poder concedente ou da concessionria. O rgo regulador adquire nessas condies legitimidade quando atua com vistas a proteger os usurios-consumidores, o que o caso da reviso tarifria peridica. Dadas as peculiaridades da concesso, principalmente a de ser um contrato de longo prazo, o equilbrio econmico-financeiro deve ser avaliado de acordo com a realidade e a perspectiva econmica do momento de cada reviso. Os instrumentos regulatrios concernentes ao regime de preos mximos, tais como propostos pela Aneel, esto aptos, se aplicados com correo tcnica, a cumprir o seu papel de harmonizar os interesses de concessionrios e consumidores, garantindo as condies para os investimentos necessrios, para a busca da eficincia e, sobretudo, para a modicidade de tarifas. Fazemos apenas a ressalva referente introduo do componente de qualidade (Xc) e do componente oriundo da Resoluo-CNPE n 1/2003 (Xa), no clculo do Fator X. Quanto ao componente Xc, ressaltamos o fato de estar embutido em seu clculo alto grau de subjetividade e de ter carter punitivo, que foge aos objetivos da reviso tarifria peridica. A obrigao de manter servio de qualidade deve ser garantida por meio de regulao tcnica, sujeitando-se as concessionrias descumpridoras de suas obrigaes s penalidades contratuais cabveis. Quanto ao componente Xa, entendemos estar destitudo de fundamentao legal, uma vez que decorreu de ato do CNPE, cuja esfera de competncias no diz respeito fixao de poltica tarifria. A competncia para o estabelecimento de procedimentos de reviso tarifria da Aneel, em conformidade com o art. 3 da Lei n 9.427/1996 conjugado com o art. 29 da Lei n 8.987/1995. Em uma interpretao sistemtica, entendemos que a reviso tarifria peridica, a despeito de no estar expressa na legislao sobre concesses, encontra respaldo constitucional e legal. O modelo regulatrio em questo est de acordo com os princpios de defesa do consumidor insertos na Constituio Federal, especialmente no art. 175, pargrafo nico, IV, alm do princpio da eficincia, citado no art. 37, caput. Tambm encontra fundamento na Lei n 8.987/1995, arts.6, 7, 9, 11 e 29; na Lei n 9.427/1996, arts. 3, 14 e 15; na Lei n 8.078/1990, art. 4, caput e VII, art. 6, X; e art.22; no Decreto n 2.335/1997, Anexo I, arts. 4, 12 e 14. O processo de reviso tarifria peridica no fere o princpio do equilbrio econmico-financeiro nem significa atuao irregular do rgo regulador, pois o direito do concessionrio remunerao justa continua respeitado. Ao contrrio, o referido processo legtimo, pois permite o atendimento precpuo do interesse pblico, induzindo ao compartilhamento com a sociedade de parte dos benefcios auferidos pelas concessionrias na prestao de servios pblicos.

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REFERNCIAS AGNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELTRICA (ANEEL). Superintendncia de Regulao Econmica. Nota Tcnica n 097/2001-SRE/ANEEL. Braslia, 2001. ______. Nota Tcnica n 095/2004-SRE/ANEEL. Braslia, 2004. ______. Nota Tcnica n 155/2004-SRE/ANEEL. Braslia, 2004. BENJ, Isaac. Fundamentos da economia da regulao. Rio de Janeiro: Thex, 1999. BLANCHET, Luiz Alberto. Concesso de servios pblicos. 2. ed. Curitiba: Juru, 2001. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao e outras formas. 3. ed. So Paulo: Atlas, 1999. ______. O equilbrio econmico-financeiro e o controle das agncias reguladoras. In: SEMINRIO O CONTROLE EXTERNO DA REGULAO DE SERVIOS PBLICOS, 2002, Braslia. O Controle externo na regulao de servios pblicos. Braslia: Tribunal de Contas da Unio, 2002. p. 55-65. FIGUEIREDO, Pedro Henrique Poli de. A regulao de servio pblico concedido. Porto Alegre: Sntese, 1999. JUSTEN FILHO, Maral. Concesso de servios pblicos. So Paulo: Dialtica, 1997. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 20. ed. atual. So Paulo: Malheiros, 1995. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 10. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Malheiros, 1998. MUKAI, Toshio. Concesses, permisses e privatizao de servios pblicos. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1998. PIRES, Jos Cladio Linhares; PICCININI, Maurcio Serro. Mecanismos de regulao tarifria do setor eltrico: a experincia internacional e o caso brasileiro. Rio de Janeiro: BNDES, 1998. (Textos para discusso, n. 64). NOTAS
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A Aneel informa, na verdade, que aplicar os procedimentos de reviso tarifria s 64 (sessenta e quatro) distribuidoras atualmente existentes. Entretanto, 3 (trs) dessas distribuidoras ainda no tiveram seus contratos de concesso assinados, no estando sujeitas, portanto, ao processo de reviso tarifria peridica. (AGNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELTRICA. Disponvel em: <http:// www.aneel.gov. br.> Acesso em: 27 set. 2004). DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. O equilbrio econmico-financeiro e o controle das agncias reguladoras. Braslia: TCU, 2002, p. 55. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administrao pblica.3. ed. So Paulo: Ed. Atlas, 1999, p. 92. Ibidem, p.92.

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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. O equilbrio econmico-financeiro e o controle das agncias reguladoras. Braslia: TCU, 2002. p. 56. Tanto o Decreto-Lei n 2.300/1986 quanto a Lei n 8.666/1993, que revogou referido Decreto-Lei, instituram normas sobre licitaes e contratos na Administrao Pblica Federal. Sobre o equilbrio econmico-financeiro, o art. 65, II, da Lei n 8.666/93 assim dispe: Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei podero ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: [...] II por acordo das partes: [...] d) para restabelecer a relao que as partes inicialmente pactuaram entre os encargos e as condies do contratado e a retribuio da Administrao para a justa remunerao da obra, servio ou fornecimento, objetivando a manuteno do equilbrio econmico-financeiro inicial do contrato, na hiptese de sobrevirem fatos imprevisveis o previsveis, porm de conseqncias incalculveis, retardadores ou impeditivos da execuo do ajustado, ou ainda, em caso fortuito ou fato do prncipe, configurando lea econmica extraordinria extraordinria e extracontratual. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administrao Pblica. 3. ed. rev. e ampl. So Paulo: Atlas,1999, p. 99. Cf. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 10 ed. rev. ampl. e atual. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 487; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 99; JUSTEN FILHO, Maral. Concesses de Servios Pblicos. So Paulo: Dialtica, 1993, p. 149. A Lei n 8.987/1995, art. 9, dispe da seguinte maneira sobre a fixao de tarifas: Art. 9. A tarifa do servio pblico ser fixada pelo preo da proposta vencedora da licitao e preservada pelas regras de reviso previstas nesta lei, no edital e no contrato. 1 A tarifa no ser subordinada legislao especfica anterior e somente nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrana poder ser condicionada existncia de servio pblico alternativo e gratuito para o usurio. 2 Os contratos podero prever mecanismos de reviso das tarifas, a fim de manter-se o equilbrio econmico- financeiro. 3 Ressalvados os impostos sobre a renda, a criao, alterao ou extino de quaisquer tributos ou encargos legais, aps a apresentao da proposta, quando comprovado seu impacto, implicar reviso da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso. 4 Em havendo alterao unilateral do contrato que afete o seu inicial equilbrio econmicofinanceiro, o poder concedente dever restabelec-lo, concomitantemente alterao. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 10. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1998, p. 418. DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administrao Pblica. 3 ed. So Paulo: Ed. Atlas, 1999., p. 92. WALD, Arnold. Do direito adquirido equao econmico-Financeira nos contratos administrativos. Boletim de Direito Administrativo n 1, So Paulo: Editora NDJ Ltda, 1998, p. 4. JUSTEN FILHO, Maral. Concesso de servios pblicos. So Paulo: Dialtica, 1993, p.145. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Op. cit., p. 418. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 20 ed. ver. So Paulo: Malheiros Editores, 1995, p.199. MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 253. AZEVEDO, Eurico de A. e ALENCAR, Maria Lcia de A. Concesso de servios pblicos. So Paulo: Malheiros Editores, 1998, p. 39. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administrao Pblica. 3 ed., So Paulo: Atlas, 1999, p. 93. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 10 ed., So Paulo: Malheiros Editores, p. 424. JUSTEN FILHO, Maral. Concesso de Servios Pblicos. So Paulo: Dialtica, 1993, p. 150.

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O art. 11 da Lei n 8.987/1995 dispe: No atendimento s peculiaridades de cada servio pblico, poder o poder concedente prever, em favor da concessionria, no edital de licitao, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessrias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade de tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei. Conforme a interpretao, a contrario sensu, do art. 17 da Lei n 8.987/1995: Considerar-se- desclassificada a proposta de entidade estatal alheia esfera poltico-administrativa do poder concedente que, para sua viabilizao necessite de vantagens ou subsdios que no estejam previamente autorizados em lei ou disposio de todos os concorrentes. BLANCHET, Luiz Alberto. Concesso de servios pblicos.2 ed., Curitiba: Juru, 2001, p.66. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 10 ed., So Paulo: Malheiros Editores, 1998, p. 182. BLANCHET, Luiz Alberto. Concesso de Servios Pblicos. 2 ed, Curitiba: Juru Editora, 2001, p. 66. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 10 ed., So Paulo: Malheiros Editores, 1998, p. 482. Ibidem , p. 483. JUSTEN FILHO, Maral. Concesso de servios pblicos. Concesso de servios pblico. So Paulo: Dialtica, 1993, p. 150-151. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administrao Pblica. 3 ed., So Paulo: Atlas, 1999, p. 93-101. MUKAI, Toshio. Concesses, permisses e privatizaes de servios pblicos. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1998, p.30-32. AGNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELTRICA. Disponvel em: <http//www.aneel.gov.br>. Acesso em: 27 set. 2004. A regulao de servio pblico concedido. Porto Alegre: Sntese, 1999, p. 39. Entre as atividades inerentes ao setor eltrico, gerao, transmisso, distribuio e comercializao, temos que a gerao e a comercializao so atividades competitivas, enquanto a transmisso e a distribuio so monoplios naturais. Kennet Train conceitua monoplio natural da seguinte maneira: um monoplio natural surge quando a estrutura de custos de produo do setor considerado faz com que o mercado seja atendido com menores preos por uma empresa ao invs de mais de uma. (Apud BENJ. Fundamentos da economia da regulao. Rio de Janeiro: Thex Editora, 1999, p. 68.). BENJ. Fundamentos da economia da regulao. Rio de Janeiro: Thex Editora, 1999, p. 69. Idem, p. 69. PIRES, Jos Cladio Linhares e PICCININI, Maurcio Serro. Mecanismos de regulao tarifria do setor eltrico: a experincia internacional e o caso brasileiro. Textos para Discusso n 64. Rio de Janeiro, julho-1998, p.7. Nas palavras dos citados autores, o conceito de eficincia produtiva entendido como utilizao da planta instalada, pelo produtor, com mximo rendimento e menor custo, dada a estrutura de mercado. A eficincia distributiva pode ser definida como a capacidade de reduo, pela concorrncia ou pela regulao, da apropriao de excedentes econmicos por parte do produtor. A eficincia alocativa, por sua vez, a situao na qual se realiza o maior volume de transaes econmicas, gerando a maior renda agregada possvel. [...] a eficincia dinmica um conceito que considera o mercado como ambiente seletivo, ou seja, com a capacidade de selecionar inovaes de produto e de processo que resultem em reduo futura de custos e preos e em melhoria da qualidade dos produtos [...]. AGNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELTRICA. Disponvel em: <http://www.aneel.gov.br>. Acesso em: 27 set. 2004. Idem. O Contrato de Concesso n 001/1995, firmado em17 de julho de 1995, com as Centrais Eltricas do Esprito Santo (Escelsa), em que a Unio foi representada pelo Ministrio de Minas e Energia (MME) e pelo extinto Departamento Nacional de guas e Energia (Dnae), diferente dos demais. As disposies contratuais sobre reajuste, reviso e manuteno do equilbrio econmico-financeiro contam da

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Clusula Nona. Entretanto, no foram definidos nessa clusula os critrios e os procedimentos para o reajuste e a reviso dos contratos, conforme preceituam os arts. 18 e 23 da Lei n 8.987/1995. A sistemtica de reajustes das tarifas de fornecimento de energia eltrica da Escelsa, em 2002 e 2003, somente veio a ser estabelecida em 2001, quando da segunda reviso tarifria peridica, mediante Resoluo n 321, de 6 de agosto de 2001, da Aneel. A transcrio foi extrada do Contrato de Concesso n 162/98 Aneel Metropolitana, relativo concessionria Eletropaulo Metropolitana Eletricidade de So Paulo S.A. (AGNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELTRICA. Disponvel em: <http://www.aneel.gov.br>. Acesso em: 27 set. 2004). As subclusulas transcritas referem-se ao Contrato de Concesso n 162/1998 para distribuio de Energia Eltrica, que celebram a Unio e a Eletropaulo Metropolitana Eletricidade de So Paulo S.A. Tais subclusulas constam de todos os contratos de concesso de servios de distribuio, com exceo do contrato firmado com as Centrais Eltricas do Esprito Santo S.A.(Escelsa). Vale ressaltar que nos contratos firmados com a Light Servios de Eletricidade S.A. e com a Companhia de Eletricidade do Estado do Rio de Janeiro (CERJ), o texto transcrito consta da Clusula Stima Quinta e Sexta Subclusulas; no contrato firmado com a Companhia de Eletricidade do Estado da Bahia (Coelba), o normativo referido est na Sexta e Stima Subclusulas. J no contrato celebrado com a Elektro Eletricidade e Servios S.A., o texto consta da Clusula Oitava Stima e Oitava Subclusulas. (AGNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELTRICA. Disponvel em: <http://www.aneel.gov.br>. Acesso em: 4 out. 2004). Idem. A Clusula Primeira, Subclusula Quarta, do Contrato de Concesso n 001/1995 prev a possibilidade de o concessionrio auferir receitas complementares ou acessrias, desde que associadas s atividades de prestao de servios de energia eltrica, e de que tais receitas sejam computadas para fins de aferio do equilbrio econmico-financeiro. Consumidores regulados so os que no se enquadram no conceito de consumidores livres, que segundo a legislao atual so aqueles com carga igual ou maior que 10MW, atendidos em tenso igual ou superior a 69kV, ou com carga igual ou maior a 3 MW, atendidos em qualquer tenso. (Resoluo Aneel n 249/1998, art.3-AGNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELTRICA. Disponvel em:< http:// www.aneel.gov.br>. Acesso em:11 nov. 2002). Idem. Acesso em: 12 jul.2002. Ibidem. AGNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELTRICA. Superintendncia de Regulao Econmica. Nota Tcnica n 025/2000-SRE/ANEEL. Braslia,2000, p.4. AGNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELTRICA, Superintendncia de Regulao Econmica. Nota Tcnica n 097/2001-SRE/ANEEL. Braslia, 2000, p. 38. Apud BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 10 ed., So Paulo: Malheiros Editores, 1998, p. 415. Dispe sobre a fixao dos nveis das tarifas para o servio pblico de energia eltrica, extingue o regime de remunerao garantida [...]. (Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 5 mar. 1993, p. 2.597). Regulamenta a Lei n 8.631, de 4 de maro de 1993, que dispe sobre a fixao dos nveis de tarifas para o servio pblico de energia eltrica, extingue o regime de remunerao garantida [...]. (Dirio Oficial da Unio, Braslia, DF, 19 mar. 1993, p. 3289. A garantia de remunerao mnima ao concessionrio estava inserta no art. 1 da Lei n 5.655, de 20 de maio de 1971 (Dispe sobre a Remunerao Legal do Investimento dos Concessionrios de Servios Pblicos de Energia Eltrica [...].), a seguir transcrito: Art. 1 A remunerao legal do investimento, a ser computada no custo do servio dos concessionrios de servios pblicos de energia eltrica, ser de 10% (dez por cento) a 12% (doze por cento), a critrio do Poder Concedente. 1 A diferena entre a remunerao resultante da aplicao do valor percentual aprovado pelo Poder Concedente e a efetivamente verificada no resultado do exerccio ser registrada na Conta de Resultados a Compensar, do concessionrio, para fins de compensao dos excessos e insuficincias de remunerao.

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Art. 14. O regime econmico e financeiro da concesso de servio pblico de energia eltrica, conforme estabelecido no respectivo contrato, compreende: I a contraprestao pela execuo do servio, paga pelo consumidor final com tarifas baseadas no servio pelo preo, nos termos da Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995; [...] IV apropriao de ganhos de eficincia empresarial e de competitividade; Em traduo livre: ndice de Preos no Varejo menos X. BENJ, Isaac. Fundamentos da Economia da Regulao. Rio de Janeiro: Thex, 1999, p. 90. Mecanismos de regulao tarifria do setor eltrico: a experincia internacional e o caso brasileiro. Texto para Discusso 64. Rio de Janeiro: BNDES, jul. 1998, p. 18. Art.9 [...] 3. Ressalvados os impostos sobre a renda, a criao, a alterao ou extino de quaisquer tributos ou encargos legais, aps a apresentao da proposta, quando comprovado seu impacto, implicar a reviso de tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso. MARTINS, Ives Gandra da Silva. Regime jurdico dos contratos para fornecimento de energia eltrica com agncia reguladora do setor. Interpretao de disposies legais e contratuais, repasses automticos de aumentos de tributos e encargos legais, parecer. Boletim de Direito Administrativo, So Paulo: NDJ, n 5, 2001, p.338-339. AGNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELTRICA. Superintendncia de Regulao Econmica. Nota Tcnica n 155 Anexo I, 2004, p.07. Fundamentos da economia da regulao. Rio de Janeiro: Thex Editora, 1995, p. 93. Mecanismos de regulao tarifria do setor eltrico: a experincia internacional e o caso brasileiro. Texto para Discusso 64. Rio de Janeiro: BNDES, jul. 1998, p. 28. Idem. A clusula transcrita refere-se ao Contrato de Concesso n 162/1998 para distribuio de Energia Eltrica, que celebram a Unio e a Eletropaulo Metropolitana Eletricidade de So Paulo S.A. Tal clusula consta de todos os contratos de concesso de servios de distribuio, com exceo do contrato firmado com as Centrais Eltricas do Esprito Santo S.A.(Escelsa). Vale ressaltar que nos contratos firmados com a Light Servios de Eletricidade S.A. e com a Companhia de Eletricidade do Estado do Rio de Janeiro (CERJ), o texto transcrito consta da Clusula Stima Quinta Subclusula; no contrato firmado com a Companhia de Eletricidade do Estado da Bahia (Coelba), o normativo referido est na Sexta Subclusula. J no contrato celebrado com a Elektro Eletricidade e Servios S.A., o texto consta da Clusula Oitava Stima Subclusula. (AGNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELTRICA. Disponvel em: <http://www.aneel.gov.br>. Acesso em: 4 out. 2004). Parecer. Curitiba: [s.e], 2000, p.77. Cumpre esclarecer que a garantia econmica do concessionrio na concesso de servio pblico no , contudo, uma proteo total que lhe d o concedente contra qualquer espcie de insucesso econmico ou diminuio de suas perspectivas de lucro. Com efeito, uma vez que o concessionrio exerce um servio estatal, mas por sua conta, risco e perigos, natural que, moda de qualquer empreendimento comercial ou industrial, se sujeite a certa lea, a certo risco. Pode, portanto, ser como outro empreendedor, integralmente bem-sucedido, parcialmente bem-sucedido ou malsucedido em suas expectativas legtimas de sucesso econmico (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 10 ed., So Paulo: Malheiros Editores, p.484). Idem, p. 80. Weighted Average Cost of Capital (WACC). A ilicitude est configurada na infringncia ao princpio da modicidade tarifria, constante do art. 6, caput e art. 1 da Lei n 8.987/1995; e ao direito do usurio de receber o servio adequado, conforme art. 7 da mesma lei. A obrigao do concessionrio quanto prestao do servio adequado est prevista no art. 31 da Lei n 8.987/1995.

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Capital Asset Pricing Model. Teoricamente, o Fator X tambm poder ser negativo, de modo a ser adicionado ao ndice de preos por ocasio dos reajustes tarifrios. Art. 3 Alm das incumbncias prescritas nos arts. 29 e 30 da Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, aplicveis aos servios de energia eltrica, compete especialmente ANEEL: [...]. Art. 29. Incumbe ao poder concedente: [...] V homologar reajustes e proceder reviso das tarifas na forma desta Lei, das normas pertinentes e do contrato;

[...].
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O art. 2 da Lei n 9.478/1997 dispe o seguinte: Art. 2 Fica criado o Conselho Nacional de Poltica Energtica - CNPE, vinculado Presidncia da Repblica e presidido pelo Ministro de Estado de Minas e Energia, com a atribuio de propor ao Presidente da Repblica polticas nacionais e medidas especficas destinadas a: I - promover o aproveitamento racional dos recursos energticos do Pas, em conformidade com os princpios enumerados no captulo anterior e com o disposto na legislao aplicvel; II - assegurar, em funo das caractersticas regionais, o suprimento de insumos energticos s reas mais remotas ou de difcil acesso do Pas, submetendo as medidas especficas ao Congresso Nacional, quando implicarem criao de subsdios; III - rever periodicamente as matrizes energticas aplicadas s diversas regies do Pas, considerando as fontes convencionais e alternativas e as tecnologias disponveis; IV - estabelecer diretrizes para programas especficos, como os de uso do gs natural, do lcool, do carvo e da energia termonuclear; V - estabelecer diretrizes para a importao e exportao, de maneira a atender s necessidades de consumo interno de petrleo e seus derivados, gs natural e condensado, e assegurar o adequado funcionamento do Sistema Nacional de Estoques de Combustveis e o cumprimento do Plano Anual de Estoques Estratgicos de Combustveis, de que trata o art. 4 da Lei n 8.176, de 8 de fevereiro de 1991. VI - sugerir a adoo de medidas necessrias para garantir o atendimento demanda nacional de energia eltrica, considerando o planejamento de longo, mdio e curto prazos, podendo indicar empreendimentos que devam ter prioridade de licitao e implantao, tendo em vista seu carter estratgico e de interesse pblico, de forma que tais projetos venham assegurar a otimizao do binmio modicidade tarifria e confiabilidade do Sistema Eltrico. (Includo pela Lei n 10.848, de 2004). Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, eficincia e, tambm ao seguinte: [...]. [sem grifo no original] Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] XXXII - O Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor; [...] Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico,na forma da lei, diretamente ou sob o regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Pargrafo nico. A lei dispor sobre: [...] IV - a obrigao de manter servio adequado.

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Art. 6. [...] 1 Servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas. [...] Art. 7 Sem prejuzo do disposto na Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990, so direitos e obrigaes dos usurios: I - receber servio adequado; II - receber do poder concedente e da concessionria informaes para a defesa de interesses individuais e coletivos; III - obter e utilizar o servio, com liberdade de escolha entre os vrios prestadores de servio quando for o caso, observadas as normas do poder concedente; [Redao dada pela Lei n 9.648, de 27/5/1999] IV - comunicar s autoridades competentes os atos ilcitos praticados pela concessionria na prestao do servio; VI - contribuir para a permanncia das boas condies dos bens pblicos atravs dos quais lhes so prestados os servios. [...] Art. 9 A tarifa do servio pblico ser fixada pelo preo da proposta vencedora da licitao e preservada pelas regras de reviso previstas nesta lei, no edital e no contrato. 1 A tarifa no ser subordinada legislao especfica anterior e somente nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrana poder ser condicionada existncia de servio pblico alternativo e gratuito para o usurio. 2 Os contratos podero prever mecanismos de reviso das tarifas, a fim de manter-se o equilbrio econmico- financeiro. 3 Ressalvados os impostos sobre a renda, a criao, alterao ou extino de quaisquer tributos ou encargos legais, aps a apresentao da proposta, quando comprovado seu impacto, implicar reviso da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso. 4 Em havendo alterao unilateral do contrato que afete o seu inicial equilbrio econmicofinanceiro, o poder concedente dever restabelec-lo, concomitantemente alterao. [...] Art. 11. No atendimento s peculiaridades de cada servio pblico, poder o poder concedente prever, em favor da concessionria, no edital de licitao, a possibilidade de outras fontes de receitas alternativas, complementares, acessrias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei. Pargrafo nico. As fontes de receitas previstas neste artigo sero obrigatoriamente consideradas para a aferio do inicial equilbrio econmico-financeiro do contrato. Art. 29. Incumbe ao poder concedente: I - regulamentar o servio concedido e fiscalizar permanentemente a sua prestao; II - aplicar as penalidades regulamentares e contratuais; III - intervir na prestao do servio, nos casos e condies previstos em lei; IV - extinguir a concesso, nos casos previstos nesta lei e na forma prevista no contrato; V - homologar reajustes e proceder reviso das tarifas na forma desta Lei, das normas pertinentes e do contrato; VI - cumprir e fazer cumprir as disposies regulamentares do servio e as clusulas contratuais da concesso; VII - zelar pela boa qualidade do servio, receber, apurar e solucionar queixas e reclamaes dos usurios, que sero cientificados, em at trinta dias, das providncias tomadas; VIII - declarar de utilidade pblica os bens necessrios execuo do servio ou obra pblica, promovendo as desapropriaes, diretamente ou mediante outorga de poderes concessionria, caso em que ser desta a responsabilidade pelas indenizaes cabveis;

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IX - declarar de necessidade ou utilidade pblica, para fins de instituio de servido administrativa, os bens necessrios execuo do servio ou obra pblica, promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes concessionria, caso em que ser desta a responsabilidade pelas indenizaes cabveis; X - estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservao do meio ambiente e da conservao; XI - incentivar a competitividade; e XII - estimular a formao de associaes de usurios para defesa de interesses relativos ao servio. Art. 3 Alm das incumbncias prescritas nos arts. 29 e 30 da Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, aplicveis aos servios de energia eltrica, compete especialmente ANEEL: I - implementar as polticas e diretrizes do governo federal para a explorao da energia eltrica e o aproveitamento dos potenciais hidrulicos, expedindo os atos regulamentares necessrios ao cumprimento das normas estabelecidas pela Lei n 9.074, de 7 de julho de 1995; II - promover as licitaes destinadas contratao de concessionrias de servio pblico para produo, transmisso e distribuio de energia eltrica e para a outorga de concesso para aproveitamento de potenciais hidrulicos; III - definir o aproveitamento timo de que tratam os 2 e 3 do art. 5 da Lei n 9.074, de 7 de julho de 1995; IV - celebrar e gerir os contratos de concesso ou de permisso de servios pblicos de energia eltrica, de concesso de uso de bem pblico, expedir as autorizaes, bem como fiscalizar, diretamente ou mediante convnios com rgos estaduais, as concesses e a prestao dos servios de energia eltrica; V - dirimir, no mbito administrativo, as divergncias entre concessionrias, permissionrias, autorizadas, produtores independentes e autoprodutores, bem como entre esses agentes e seus consumidores; VI - fixar os critrios para clculo do preo de transporte de que trata o 6 do art. 15 da Lei n 9.074, de 7 de julho de 1995, e arbitrar seus valores nos casos de negociao frustrada entre os agentes envolvidos; VII - articular com o rgo regulador do setor de combustveis fsseis e gs natural os critrios para fixao dos preos de transporte desses combustveis, quando destinados gerao de energia eltrica, e para arbitramento de seus valores, nos casos de negociao frustrada entre os agentes envolvidos. [...] Art. 14. O regime econmico e financeiro da concesso de servio pblico de energia eltrica, conforme estabelecido no respectivo contrato, compreende: I - a contraprestao pela execuo do servio, paga pelo consumidor final com tarifas baseadas no servio pelo preo, nos termos da Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995; [...] IV- apropriao de ganhos de eficincia empresarial e de competitividade; [sem grifo no original] Art. 15. Entende-se por servio pelo preo o regime econmico-financeiro mediante o qual as tarifas mximas do servio pblico de energia eltrica so fixadas: I - no contrato de concesso ou permisso resultante de licitao pblica, nos termos da Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995; II - no contrato que prorrogue a concesso existente, nas hipteses admitidas na Lei n 9.074, de 7 de julho de 1995; III - no contrato de concesso celebrado em decorrncia de desestatizao, nos casos indicados no art. 27 da Lei n 9.074, de 7 de julho de 1995; IV - em ato especfico da ANEEL, que autorize a aplicao de novos valores, resultantes de reviso ou de reajuste, nas condies do respectivo contrato.

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Art. 4. A Poltica Nacional de Relaes de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem com a transparncia e harmonia das relaes de consumo, atendidos os seguintes princpios: [...] VII racionalizao e melhoria dos servios pblicos; [...] IV - a obrigao de manter servio adequado. Art. 6. So direitos bsicos do consumidor: [...] X a adequada e eficaz prestao dos servios pblicos em geral. [...] Art. 22. Os rgos pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias, permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, so obrigados a fornecer servios adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos. Art. 4 ANEEL compete: [...] I - implementar as polticas e diretrizes do governo federal para a explorao de energia eltrica e o aproveitamento dos potenciais de energia hidrulica; II - incentivar a competio e supervision-la em todos os segmentos do setor de energia eltrica; III - propor os ajustes e as modificaes na legislao necessrios modernizao do ambiente institucional de sua atuao; IV - regular os servios de energia eltrica, expedindo os atos necessrios ao cumprimento das normas estabelecidas pela legislao em vigor; XV - cumprir e fazer cumprir as disposies regulamentares do servio e as clusulas dos contratos de concesso ou de permisso e do ato da autorizao; XVI - estimular a melhoria do servio prestado e zelar, direta e indiretamente, pela sua boa qualidade, observado, no que couber, o disposto na legislao vigente de proteo e defesa do consumidor; [...]. Art. 12. A ao regulatria da ANEEL, de acordo com as diretrizes e competncias estabelecidas neste Anexo, visar primordialmente : I - definio de padres de qualidade, custo, atendimento e segurana dos servios e instalaes de energia eltrica compatveis com as necessidades regionais; II - atualizao das condies de explorao dos servios e instalaes de energia eltrica, em decorrncia das alteraes verificadas na legislao especfica e geral; III - promoo do uso e da ampla oferta de energia eltrica de forma eficaz e eficiente, com foco na viabilidade tcnica, econmica e ambiental das aes; IV - manuteno da livre competio no mercado de energia eltrica. [...] Art. 14. As aes de proteo e defesa do consumidor de energia eltrica sero realizadas pela ANEEL, observado, no que couber, o disposto no Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, aprovado pela Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990, na Lei n 8.987, de 1995, e n Decreto n 2.181, de 20 de maro de 1997. Pargrafo nico. Objetivando o aperfeioamento de suas aes, a ANEEL articular-se- com as entidades e os rgos estatais e privados de proteo e defesa do consumidor.

ANLISE COMPARATIVA DOS PROCESSOS DE REVISO TARIFRIA DOS SETORES DE TRANSPORTE, ENERGIA ELTRICA E TELECOMUNICAES
PAULO SISNANDO RODRIGUES DE ARAUJO

INTRODUO O equilbrio econmico-financeiro um dos pilares da prestao dos servios pblicos delegados pelo Estado s empresas privadas, pois garante que as condies econmico-financeiras acordadas na poca da outorga do servio sero mantidas durante toda a vigncia da concesso. Isso no significa que os contratos de concesso so estticos, dado que esses observam os princpios do interesse pblico e da mutabilidade, e tm por objetivo atender as necessidades essenciais da coletividade. No entanto, caber, em caso de alteraes das condies inicialmente acordadas, o restabelecimento do equilbrio em favor da parte desfavorecida, seja ela os usurios ou o concessionrio, atravs de revises tarifrias ou de alterao de outros dispositivos dos contratos de concesso, como dilatao de prazo ou novas obrigaes impostas aos concessionrios. Entre os servios pblicos delegados pelo Estado, destacam-se os relacionados ao setor de infra-estrutura, que envolvem grandes investimentos e abrangem grande nmero de usurios. Esses servios possuem grande impacto na economia brasileira, sendo que o seu bom funcionamento condio indispensvel para o desenvolvimento do Pas.
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Dentro desse contexto, foram criados rgos reguladores, na esfera federal e estadual, para acompanhar a prestao dos servios pblicos de infra-estrutura e garantir o cumprimento dos objetivos e das obrigaes dos contratos de concesso. Cabe ao rgo regulador promover o equilbrio entre as prestadoras de servio e os usurios, garantindo a boa prestao dos servios outorgados, que por serem pblicos tm por finalidade atender o interesse da coletividade, sem, no entanto, desconsiderar os interesses dos agentes econmicos detentores da concesso do servio pblico. O desafio do rgo regulador ento garantir que essa relao ocorra de modo saudvel para os dois lados, embora estejam envolvidos interesses antagnicos nessa relao, que so os interesses de maximizao de lucros do concessionrio e os interesses dos usurios em receber o servio de forma contnua, com qualidade e com baixo valor da tarifa. Assim, para desempenhar este papel fundamental no jogo regulatrio, as agncias reguladoras devem estar tecnicamente capacitadas com recursos humanos e ferramentais que lhes permitam ter um forte conhecimento do mercado do seu setor de atuao, especialmente em relao s condies econmicas dos entes regulados e da operao da concesso, destacando-se as estruturas de custos das empresas. No entanto, ainda assim haver assimetria de informaes entre as empresas e os rgos reguladores, cujo grau de importncia variar de acordo com o modelo de equilbrio econmico-financeiro implantado. Outra dificuldade enfrentada pelos rgos reguladores a ocorrncia, durante a execuo contratual, de fatos que no foram previstos inicialmente nos contratos

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e regulamentos, que demandam a realizao de esforos por parte do regulador para identificar se tais situaes esto relacionadas ao risco assumido pelos concessionrios ou ensejam o restabelecimento do equilbrio econmico-financeiro. O objetivo deste trabalho contribuir para uma melhor compreenso dos mecanismos de equilbrio-financeiro, atravs de uma descrio sucinta desses mecanismos em alguns setores de infra-estrutura, fazendo uma comparao com os processos de reviso tarifria em cada um dos setores e com a atuao dos rgos reguladores. Sero analisados trs dos principais setores de infra-estrutura com forte impacto na vida dos cidados, so eles: transporte, energia eltrica e telecomunicaes, regulados, respectivamente, pelas Agncias ANTT, Aneel e Anatel. Esses setores apresentam caractersticas bem distintas em relao aos servios prestados e ao processo de reviso tarifria, que se encontra em diferentes estgios de evoluo em cada uma dessas Agncias. A anlise dos processos de reajuste e reviso tarifria desses diferentes setores permitir uma maior compreenso dos mecanismos de equilbrio econmico-financeiro utilizados e da complexidade da atuao das agncias reguladoras nesse aspecto. Embora se trate tambm dos setores de energia eltrica e transportes, o enfoque principal do trabalho o setor de telecomunicaes, sendo que a anlise dos outros setores servir de suporte para analisar o modelo de equilbrio econmico-financeiro do setor de telecomunicaes e para utilizar boas prticas dos demais setores como sugestes para esse setor. No escopo deste trabalho analisar em detalhe os modelos econmicos e matemticos que regem o equilbrio econmico-financeiro de cada um desses setores, como anlises dos mtodos de regulao por taxa de retorno, price cap, LRIC, entre outras tcnicas1. Ressalta-se que o objetivo do presente estudo no esgotar os modelos existentes de equilbrio econmico-financeiro, nem desenvolver teorias econmicas e jurdicas sobre o assunto, mas suscitar uma comparao entre os diversos setores regulados de infraestrutura com o objetivo de analisar e comparar as principais caractersticas dos modelos e princpios utilizados em cada um desses trs setores. O trabalho traz uma abordagem mais voltada para um entendimento da situao atual de cada agncia reguladora em relao ao acompanhamento do equilbrio econmico-financeiro, e em especial para o caso da Anatel. Busca-se neste trabalho finalmente trazer possveis contribuies para o aperfeioamento do modelo de equilbrio econmico-financeiro utilizado pela Anatel. Nesse intuito sero verificadas as boas prticas existentes nos outros setores, bem com feitas sugestes de cunho perceptivo e indagaes sobre a questo da regulao econmica em um setor dinmico como o das telecomunicaes.

Reviso Tarifria das Concesses de Rodovias O setor de transportes um dos pilares da infra-estrutura bsica de um pas e tem por funo escoar a produo industrial e agrcola brasileira, seja internamente no Brasil, seja para a exportao, bem como realizar o transporte de passageiros dentro do pas ou internacionalmente. O chamado Custo Brasil muito impactado pela deficincia da infra-estrutura de transporte do nosso Pas, que responsvel por grandes perdas no percurso da produo exportao, sendo um gargalo para o escoamento da produo desde a origem (estradas

vicinais e rodovias estaduais) at o local de exportao (fronteiras rodovirias, portos e aeroportos) ou ao destino final dentro do Pas (rodovias, aeroportos, hidrovias e ferrovias). O setor de transporte pode ser dividido em infra-estrutura aeroporturia, porturia, hidroviria, ferroviria e rodoviria, e o transporte de passageiros por esses meios. Alguns desses servios so caracterizados como servios pblicos e, assim, so objeto de concesso por parte do Estado a entes delegados para prestao do servio. Essa atribuio de servio pblico est destacada na Constituio Federal, em seu artigo 21, que trata dos servios que so de competncia da Unio. No caso de concesso de rodovias, essa atribuio dada pela Lei n 9.074, de 7 de julho de1995.

Aspectos Gerais das Concesses Rodovirias O Brasil possui a segunda maior malha viria do mundo, no entanto apresenta baixssimo ndice de pavimentao e precrio estado de conservao das rodovias existentes. Em face da escassez dos recursos pblicos em nosso Pas, em especial para os setores que demandam altos volumes de investimentos, o Brasil optou por conceder aos entes privados a operao de rodovias. Esse movimento ocorreu tanto em nvel federal como estadual. No Brasil, a prtica na delegao de rodovias tem sido a utilizao da concesso de servios pblicos precedida de execuo de obra pblica, pois as rodovias normalmente se encontram em condies inadequadas, estando no edital previstas as obras e atividades a cargo da empresa vencedora da licitao. No entanto, os investidores do setor privado s tero interesse em rodovias viveis economicamente, ou seja, que apresentem um trfego de veculos suficiente para garantir o retorno do investimento atravs do pagamento de pedgio, em face dos custos de manuteno das rodovias e da disponibilizao dos equipamentos previstos nos contratos de concesso. Com a celebrao dos contratos de concesso para as rodovias mais movimentadas, o governo pode concentrar seus esforos e recursos nas rodovias cuja explorao no lucrativa, beneficiando tambm os usurios dessas rodovias com melhores condies de trafegabilidade e segurana.
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Para aquelas rodovias nas quais as tarifas pagas pelos usurios no so suficientes para cobrir os custos operacionais da concesso, existe a opo de celebrao de uma parceria pblicoprivada (PPP), na qual permitido ao governo subsidiar parte da operao da empresa2. Em 2006, o Brasil possua cerca de cinco mil quilmetros de rodovias federais concedidos ao setor privado, incluindo-se as rodovias federais delegadas e administradas pelos estados. Essa ao de delegao de rodovias federais teve incio em 1994, com a concesso da Ponte Rio Niteri. As rodovias concedidas concentram-se nas regies Sul e Sudeste do Pas que so as que apresentam viabilidade econmica para os investidores em face do fluxo rodovirio presente nessas rodovias e pontes.

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O equilbrio econmico-financeiro das concesses rodovirias O pedgio pago pelos usurios na utilizao das rodovias a tarifa prevista na Lei de Concesses, e constitui a receita principal que garante a remunerao do concessionrio. O pedgio deve servir tanto para proporcionar o justo lucro do concessionrio, como para permitir que os usurios utilizem o bem pblico (princpio da modicidade tarifria). Nas concesses rodovirias, o equilbrio econmico-financeiro d-se em torno das condies apresentadas na licitao, atravs das tarifas apresentadas na proposta vencedora e das especificaes do edital de licitao, que estabelecem as condies a serem observadas ao longo da durao do contrato de concesso. Um dos principais aspectos a serem observados pelos concessionrios o Plano de Explorao de Rodovias (PER), que traz os investimentos e as atividades que a concessionria vencedora da licitao ir assumir com o compromisso de sua total execuo, atravs de servios de obras, manuteno, conservao e monitorao do trecho rodovirio sob sua responsabilidade. Destacam-se como informaes principais do PER o nmero de praas de pedgio, o plano de investimento a ser realizado, o fluxo de veculos e a utilizao de receitas adicionais. Do ponto de vista do concessionrio, a base de remunerao a receita recebida do pedgio que ter seu valor preservado segundo os mecanismos de reajuste e revises tarifrias previstos. Os encargos associados concesso so aqueles previstos no PER do edital de licitao, e a alterao dessas caractersticas pressuposto para realizao de reviso tarifria. Destaca-se que no contrato de concesso est previsto que as concessionrias assumem o risco geral de trnsito, ou seja, o risco de trnsito inerente rodovia, incluindo-se alteraes de volume de trfego, mesmo que seja pela transferncia de trnsito para outras rodovias. Assim este fator no pode ser usado pelas concessionrias para provocar uma reviso extraordinria, salvo se ficar comprovado que esta reduo decorreu de ato unilateral do concedente que tenha impactado o equilbrio econmico-financeiro. Os contratos prevem um reajuste tarifrio anual automtico baseado na variao de preos do setor conforme frmula a seguir: TBR = V{[0,14(ITi-Ito) -0,34(Ipi-IPo) 0,32(IOAEi-IAOEAo) + 0,20(ICi-ICo)]+1} ITo IPo IOAEo ICo Onde: - TBR o valor da Tarifa Bsica de Pedgio Reajustada; - V o valor da Tarifa Bsica de Pedgio; - Ito e Iti so os ndices de Terraplanagem, relativo ao ms da data-base e do reajuste respectivamente; - IPo e Ipi so os ndices de Pavimentao, relativo ao ms da data-base e de reajuste respectivamente;

- IOAEo e IOAEi so os ndices de Obras de Artes Especiais, relativo ao ms da data-base e de reajuste respectivamente; - ICo e ICi so os ndices de Servios de Consultoria, relativo ao ms da data-base e de reajuste respectivamente; - 0,14; 0,34; 0,32; e 0,20 parmetros cuja soma igual a 1 (um)3. Observa-se que o reajuste tarifrio baseado exclusivamente em ndices especficos do setor, que so calculados pela Fundao Getlio Vargas, e no em ndices que medem a variao global da economia como IGP-DI e IGP-M. O contrato tambm estabelece as condies que ensejam a reviso tarifria que visa restabelecer as condies iniciais da concesso na data da assinatura do contrato. Essa reviso pode ser provocada pelos concessionrios ou pelo rgo regulador, podendo ter como motivadores: criao, alterao ou extino de impostos, exceto imposto de renda; acrscimo ou supresso de encargos no PER; quando ocorrncias supervenientes, decorrentes de fora maior, caso fortuito, fato da Administrao ou de interferncias imprevistas resultem comprovadamente em acrscimo de custos para a concessionria; alterao do contrato que comprovadamente altere os encargos da concessionria, para mais ou para menos; quando a concessionria auferir receita alternativa, complementar ou acessria ou de projetos associados concesso. sempre que forem constatadas modificaes estruturais nos preos relativos aos fatores de produo ou nos preos dos insumos relativos aos custos considerados na formao do valor da tarifa bsica de pedgio. Uma caracterstica importante deste processo de reviso tarifria que ele relativo ao fato ou ao evento que lhe deu origem, nica, completa e final para todo o perodo da concesso. Assim, ser feito um ajuste ou reviso para cada evento que teoricamente provocar distrbio do equilbrio econmico-financeiro.
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Destaca-se tambm a previso contratual de considerao das receitas adicionais obtidas pelas concessionrias no processo de reviso tarifria com o objetivo de garantir a modicidade tarifria. Constituem receitas alternativas, complementares, acessrias ou de projetos associados, quaisquer receitas da concessionria no advindas de recebimento de pedgio ou de aplicaes financeiras, sejam elas direta ou indiretamente provenientes de atividades vinculadas explorao da rodovia, das suas faixas marginais, acessos ou reas de servio e lazer, como postos, hotis, lanchonetes e shoppings, inclusive as decorrentes de publicidade. Assim, estabelecido o valor da tarifa pelo investidor na proposta vencedora, bem como os custos de operao, a partir de sua oferta de preo e da tarifa de pedgio

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apresentada para cada praa de pedgio, calcula-se a taxa de retorno estabelecida para essa concesso que vigorar ao longo do contrato, uma vez que o modelo atualmente utilizado o equilbrio das condies iniciais da proposta. Assim, retorna-se sempre a taxa de retorno, que determina a remunerao do empreendimento, calculada na data de assinatura do contrato, baseada na proposta da licitao. O que se observa, que tem havido nesse perodo das primeiras concesses at hoje, um grande nmero de pedidos de ajustes pelas concessionrias. Por exemplo, a concesso da Rodovia Via Dutra teve de 1995 at 2003 dez adequaes e oito processos de reviso, sem considerar os reajustes anuais. Entre os fatores que motivam as concessionrias a buscarem o reequilbrio, destacam-se alteraes das condies da PER, alterao de impostos, liminares no processo de licitaes que impactam o fluxo financeiro por atraso na entrada em operao, entre outros. Desse modo, verifica-se que esse mecanismo de revises por evento mostrase pouco efetivo, pois a cada situao de desconforto, as concessionrias buscam seu reequilbrio econmico-financeiro. Para as revises, talvez seja mais interessante que ocorram em intervalos maiores de modo a analisar a evoluo do equilbrio em um perodo, mantendo-se sempre as revises extraordinrias para casos que necessitam de uma atuao pontual da Agncia Reguladora. O importante que a Agncia no atue a todo momento em desequilbrios instantneos, que podem ser apenas situaes pontuais que no afetem o equilbrio do contrato de concesso em um perodo maior de observao. Assim, deve-se construir um mecanismo que garanta o equilbrio econmico-financeiro da concesso, mas com anlises mais peridicas, no devendo a concessionria recorrer ANTT a cada instante de desequilbrio. Vasconcelos4 tece algumas crticas ao modelo de equilbrio econmico-financeiro utilizado pelas concesses de rodovias federais, pois o modelo de assegurar a taxa de retorno ao investidor no mais adequado, podendo trazer algumas conseqncias como: o investidor incentivado a realizar investimentos desnecessrios nas rodovias, no previstos no PER, pois estes so cobertos com o reajuste de tarifa5; as condies de anlise do equilbrio econmico-financeiro so baseadas em dados estticos apresentados na poca da licitao, e no h previso de nenhum mecanismo de ajuste desses valores. Por exemplo, os custos apresentados na proposta, certamente iro reduzir ao longo da durao do contrato, sendo essas redues de custos apropriadas exclusivamente pelo concessionrio; as taxas de retorno podem ser estabelecidas em momentos instveis da economia, por exemplo, as concesses atuais foram previstas em momento de instabilidade econmico com alto risco pas; no est previsto o repasse da produtividade, ou parcela desta, ao usurio. Portanto, destaca-se a aplicao das receitas advindas de outras formas que no a tarifa, para a reduo, ou um menor aumento, das tarifas de pedgios, que so pagas pelos usurios destas rodovias. Contudo, a no previso, expressa nos editais das formas de receitas adicionais de cada concesso e a obrigao de busc-las, no motiva os concessionrios a explorar as receitas alternativas, vez que o equilbrio econmico-financeiro j est delineado

com a cobrana da tarifa, em tese o lucro j est garantido, e a remunerao adicional integrar a equao econmico-financeira de ajuste do equilbrio. A ANTT est promovendo algumas mudanas nos novos editais para concesso de rodovias federais. Essas mudanas apresentam alguns avanos em relao ao modelo das concesses atuais, como: o reajuste da tarifa bsica de pedgio ser anual e baseado na variao do IPCA; a reviso ordinria ser anual e se dar em conjunto com o reajuste tarifrio. A reviso ordinria a reviso da Tarifa Bsica de Pedgio a ser realizada por ocasio do reajuste tarifrio para incluso dos efeitos de ajustes previstos no Contrato, em decorrncia de fatos, tais como: arredondamento, antecipaes ou postergaes de cronogramas, incluso ou excluso de servios, receitas alternativas, conforme disposto em regulamentao da ANTT; reviso extraordinria em decorrncia de fora maior, ocorrncia superveniente, caso fortuito ou fato da Administrao que resultem, comprovadamente, em alterao dos encargos da Concessionria; reviso que ser realizada a cada cinco anos, com intuito de reavaliar o PER em relao a sua compatibilidade com as reais necessidades advindas da dinmica da rodovia. No obstante essas modificaes no processo de reviso tarifria, ainda mantido o conceito de que a recomposio do equilbrio econmico-financeiro do Contrato dar-se- por meio da manuteno da Taxa Interna de Retorno, apresentada na proposta comercial vencedora do certame. Analisando o equilbrio econmico-financeiro utilizado nas concesses rodovirias federais, observa-se que este est baseado nas condies estabelecidas poca do contrato de concesso, no havendo uma evoluo dos custos apresentados, mas sim dos encargos de cada concessionria, de forma a preservar o equilbrio econmico financeiro. Se por um lado a utilizao de custos informados no edital de licitao diminui a assimetria, por outro, como j mencionado, prejudica os usurios uma vez que todo o ganho de produtividade e a evoluo descrente dos custos de operao no so apropriados pelos usurios. Um exemplo de assimetria de informaes o nmero de trfego de veculos em cada uma das rodovias concedidas, ainda no monitorado diretamente pela ANTT, que depende dos dados informados pelas concessionrias. Os principais atores envolvidos na concesso de rodovias so os concessionrios em si, a ANTT e o Ministrio dos Transportes. Outras instituies como Ministrio Pblico e Tribunal de Contas da Unio tambm atuam nesse processo, e j tomaram atitudes em prol da legalidade e eficincia das concesses, principalmente no relacionado ao valor e formas de cobranas de pedgio.

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REVISO TARIFRIA DO SETOR ELTRICO O setor eltrico uma infra-estrutura essencial para o desenvolvimento do Brasil, devendo sempre estar dimensionado para atender a demanda do parque industrial e

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demais setores que movimentam a economia do Brasil. Assim, h uma grande preocupao do governo e dos empresrios quanto a matriz enrgica brasileira e sua capacidade de acompanhar o crescimento do Pas, para que esse setor no se torne um obstculo para o nosso desenvolvimento. O Estado deve assegurar os investimentos necessrios para a expanso e manuteno da planta eltrica, seja atravs de recursos pblicos ou de recursos privados. No entanto, a capacidade de investimento do setor pblico reduzida e, assim, o governo optou pela delegao dos servios de energia eltrica ao setor privado. Essa ao est respaldada pela Constituio Federal, que tem previso expressa de que o servio de energia eltrica de competncia da Unio, podendo esta delegar a sua prestao a entes privados. O setor eltrico pode ser dividido nos setores de gerao, transmisso e distribuio. O setor de gerao refere-se explorao dos potenciais energticos (hdricos, elicos ou combustveis) para a gerao de energia e sua revenda para empresas do setor de distribuio. O setor de transmisso responsvel pelo transporte da energia das geradoras at as empresas distribuidoras. O setor de distribuio responsvel pela entrega da energia eltrica diretamente s indstrias e s residncias, sendo esta a parte da cadeia de produo que lida diretamente com os usurios.

Aspectos Gerais das Concesses de Distribuio de Energia Eltrica O servio de distribuio de energia comporta-se como um monoplio natural, pois mais vivel economicamente, em funo dos custos e dos investimentos necessrios, o servio ser prestado atravs de uma nica rede do que duplicar a rede existente usada na distribuio da energia at as casas, como os postes, transformadores e condutores. Esta a realidade brasileira, embora j se comece a desenhar uma alternativa de prestao desse setor em um cenrio de competio para os chamados consumidores livres, que so aqueles com alta demanda e que recebem energia em alta tenso, como indstrias e siderrgicas. Em face dessa caracterstica monopolstica de prestao do servio de distribuio de energia eltrica e ao seu carter essencial sociedade, com as empresas de distribuio atendendo quarenta e sete milhes de unidades consumidoras, das quais 85% consumidores residenciais, cabe ao Estado regular a prestao do servio, e, em particular, perseguir o princpio da eficincia e da modicidade tarifria, tendo assim a obrigao de acompanhar o equilbrio econmico-financeiro dessas concesses. Contudo, a garantia da remunerao adequada aos concessionrios tambm deve ser considerada, de forma que esses sejam incentivados a realizar investimentos que garantam a prestao do servio com qualidade, sem interrupes freqentes de energia e dentro dos padres tcnicos que garantam segurana aos consumidores, e permitam o crescimento do Pas sem a preocupao do gargalo de fornecimento de energia e risco de apago, como j ocorrido anteriormente. Esse fato gerou o desequilbrio econmico-financeiro das empresas de distribuio, uma vez que em face da insuficincia de recursos energticos, o governo tomou aes que

coibiram a demanda de energia eltrica, e assim as receitas das empresas de distribuio foram diretamente afetadas por essas aes governamentais. A Aneel concedeu aumentos de tarifas, em revises extraordinrias, s empresas distribuidoras para compensar esse fato, cuja durao da cobrana varia de acordo com as condies de cada empresa poca do apago. Estudo realizado pelo IPEA6 demonstra que somente em 2004 e 2005 que as concessionrias de distribuio retomaram o retorno de seu capital.

O equilbrio econmico-financeiro das concesses de distribuio de energia eltrica No setor de distribuio de energia eltrica optou-se inicialmente por uma regulao por custos, ou com taxa de retorno garantida. No entanto, essa opo no estimulava a eficincia empresarial e preferiu-se por uma regulao por preo mximo (price cap), sendo os contratos de concesso adaptados para essa modalidade, com previso de repasse de ganhos de produtividade para o usurio. Contudo, a opo do governo, quando da desestatizao do setor eltrico, com o objetivo de atrair novos investidores para o setor e aumentar o preo de venda desses ativos, foi fixar em zero o fator de compartilhamento de produtividade a ser repassado aos consumidores na data da assinatura dos contratos at a primeira reviso peridica, que se deu em trs anos aps a assinatura do contrato. Assim, nesse perodo, os possveis ganhos de produtividade ocorridos foram retidos somente pelas concessionrias. Aps essa fase, passou-se a considerar o repasse dos ganhos de produtividade das concessionrias para os consumidores. O equilbrio econmico-financeiro previsto nos contratos de concesso das distribuidoras ocorre por meio do reajuste tarifrio anual e pelas revises tarifrias ordinrias (peridicas) ou extraordinrias. Para os fins de reajuste, a receita das concessionrias dividida em duas partes: Parcela A: inclui os custos sobre os quais a concessionria no tem influncia (compra de energia eltrica e encargos tarifrios) e que so repassados integralmente para a tarifa. Parcela B: inclui os custos de operao, a remunerao dos investimentos e os tributos. sobre essa ltima parcela que recai o esforo maior do regulador durante a reviso peridica. Segundo a Aneel, a essncia da reviso tarifria consiste em se definir um novo valor para a Parcela B. O processo de reajuste tarifrio ocorre com periodicidade anual, visando recompor as perdas inflacionrias das tarifas e obedece a seguinte frmula: IRT = VPA1 +VPBO x (IVI-X) RAO Onde: - IRT = ndice de Reajuste Tarifrio; - VPA1 = Valor da Parcela A, considerando-se as condies vigentes na data do reajuste em processamento e a energia comprada em funo do Mercado de
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Referncia, aqui entendida como mercado de energia garantida da concessionria, nos doze meses anteriores ao reajuste em processamento; - RA0 - Receita Anual, calculada considerando-se as tarifas homologadas na Data de Referncia Anterior e no Mercado de Referncia. - VPBO = Valor da Parcela B, considerando-se as condies vigentes na Data de Referncia Anterior e no Mercado de Referncia, calculado da seguinte forma:  VPB0 = RA0 - VPA0 Onde: - VPA0 - Valor da Parcela A, considerando-se as condies vigentes na Data de Referncia Anterior e a energia comprada em funo do Mercado de Referncia; - IVI - Nmero ndice obtido pela diviso dos ndices do IGP-M do ms anterior data do reajuste em processamento e o do ms anterior Data de Referncia Anterior. - X - nmero ndice definido pela Aneel no processo de reviso tarifria referente ao fator de produtividade, a ser subtrado ou acrescido ao IVI nos reajustes tarifrios anuais Observa-se que o ndice utilizado para o reajuste tarifrio no um ndice setorial, mas um ndice geral de preos IGP-M, amplamente utilizado para atualizao de valores contratuais. Interessante ressaltar que este ndice aplicado somente na Parte B da receita da empresa, que est ligada mais diretamente ao servio de distribuio, enquanto a parcela A, ligada a outras fontes de receita no afetada pela correo desse ndice. Aparece tambm na frmula o fator X que diminudo do ndice inflacionrio como fator de ganho de produtividade da concessionria, que repassado aos usurios, pela no majorao das tarifas pela totalidade do IGP-M, sendo assim um aumento menor do que o previsto pela inflao. A primeira parte da frmula visa restabelecer o equilbrio econmico-financeiro da concesso, enquanto o segundo, denominado de fator X, visa compartilhar com os usurios, especialmente atravs da reduo dos valores das tarifas, os ganhos de produtividade das empresas. A reviso tarifria peridica constitui-se em principal instrumento do regime de preos mximos (price cap), mediante o qual se visa assegurar que parte dos ganhos de eficincia empresarial converta-se em modicidade de tarifa. O processo de reviso tarifrio pode se dar por revises extraordinrias e/ ou peridicas (ordinrias). As revises extraordinrias podem se dar por motivos de alterao de equilbrio por leas extraordinrias, como ocorreu no caso do apago, ou fatos do prncipe e da administrao que afetem o equilbrio econmico-financeiro das concesses.

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Podem ensejar revises extraordinrias alteraes significativas nos custos, incluindo as modificaes de tarifas de compra de energia eltrica e encargos de acesso aos sistemas de transmisso e de distribuio de energia eltrica que possam ser aprovadas pela Aneel durante o perodo. Tanto a concessionria como o poder concedente podem, a qualquer tempo, solicitar a reviso das tarifas, visando manter o equilbrio econmico-financeiro do contrato de concesso. A Aneel definiu que as revises peridicas das tarifas ocorrero de quatro em quatro anos, e sero consideradas as alteraes das estruturas de custos e de mercado das concessionrias, os nveis tarifrios observados em empresas similares no Brasil e em outros pases (benchmarking) e os estmulos eficincia e modicidade tarifria. A Aneel definiu a utilizao da comparao da concessionria com uma empresa de referncia com o objetivo de verificar a eficincia das concessionrias e a racionalizao de seus custos. importante destacar que no processo de reviso peridica que definido o valor do Fator X para cada concessionria, que ser utilizado na frmula do reajuste tarifrio nos reajustes anuais seguintes, at a definio do valor do Fator X na prxima reviso peridica. A metodologia definida pela Aneel para o clculo do Fator X7 estabelece que esse fator composto de trs elementos: Xe, Xc e Xa. Nos pargrafos seguintes apresentado de forma sucinta como so calculados cada um desses componentes.

Componente Xe
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O componente Xe reflete os ganhos de produtividade esperados derivados da mudana de escala do negcio tanto por aumento do consumo de energia eltrica quanto por maior consumo dos usurios existentes, e pela incorporao de novos consumidores entre os perodos de reviso tarifria. Como esses ganhos no so devidos a uma maior eficincia na gesto da empresa sobre os seus custos operacionais, com o objetivo de observar o princpio da modicidade tarifria, o efeito dos ganhos na receita deve ser repassado nas tarifas para os usurios. A Aneel determinou que no clculo do Xe deve ser utilizado o mtodo de fluxo de caixa descontado (FCD), do tipo forward looking8. O enfoque do mtodo FCD utilizado considera investimentos estimados para atender o crescimento previsto do consumo (MWh) e do nmero de consumidores.
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De acordo com o mtodo do FCD, o valor do componente Xe aquele que iguala o valor presente lquido dos fluxos de caixa da concessionria no perodo tarifrio, incluindo o valor dos ativos no final do perodo, com o valor dos ativos da concessionria no incio do perodo tarifrio. Os fluxos de caixa so descontados a uma taxa igual ao custo de capital da concessionria (WACC) estabelecido na reviso tarifria peridica. Para se utilizar a metodologia de FCD, necessrio construir um cenrio com base nas seguintes variveis: receita, custos operacionais, investimentos e base de remunerao. a) Receita

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A receita tarifria determinada a partir do mercado de energia eltrica previsto para o perodo tarifrio e pela tarifa mdia do reposicionamento tarifrio. A previso de mercado de energia eltrica obtida por meio do mercado do Ano-Teste, informado pela concessionria e validado pela Aneel; pelos valores histricos do consumo de energia; pelo nmero de consumidores das categorias tarifrias (residenciais, industriais, comerciais, rurais e outros); e pela previso de crescimento das variveis macroeconmicas. importante ressaltar que a previso de mercado, ajustada pela Aneel, ser discutida com cada concessionria. O mercado de energia eltrica uma varivel de grande relevncia na determinao do valor do componente Xe, uma vez que, no momento do reposicionamento tarifrio, assumido que a empresa possui um nvel de custos e de investimentos eficientes. Isto implica que a produtividade refletida pelo componente Xe do fator X est ligada aos ganhos de escala que a empresa obter ao atender uma demanda maior, com custos incrementais menores do que os reconhecidos no momento do reposicionamento tarifrio. b) Custos operacionais A Aneel adotou em sua metodologia a utilizao de uma empresa de referncia para calcular os custos eficientes de cada concessionria e calcular com os custos praticados na para determinar os valores de Xe na reviso tarifria. Os custos operacionais eficientes so custos que assegurem a concessionria de obter os nveis de qualidade do servio exigidos e de os ativos necessrios manterem sua capacidade de servio inalterada durante toda sua vida til, so definidos pela Aneel a partir da empresa de referncia imaginada para atuar na regio da concessionria. c) Investimentos Com a finalidade de realizar o clculo do componente Xe, necessrio dispor da estimativa dos fluxos de investimentos da empresa no perodo tarifrio. As projees incluem os investimentos de expanso do sistema, para atender o crescimento do mercado devido incorporao de novos consumidores e o aumento de carga dos consumidores existentes. Tambm so projetados os investimentos requeridos para a renovao dos ativos de distribuio que chegaram ao final de sua vida til. Vale ressaltar que os investimentos necessrios so exclusivamente investimentos em instalaes de distribuio, j que os investimentos relacionados gesto comercial, administrao, e outros, como veculos, software, etc. so reconhecidos nos custos da Empresa de Referncia. d) Base de Remunerao Regulatria A base de remunerao consiste no nvel de investimentos sobre o qual se aplica a taxa de remunerao do capital, para fins de determinao do valor a ser considerado na tarifa, a ttulo de remunerao, sobre os investimentos realizados pela concessionria. A base de remunerao regulatria a ser considerada o valor dos ativos fsicos da concessionria (que esto efetivamente prestando servio para o consumidor, como subestaes, linhas de distribuio, edifcios, etc.), atualizados na data da reviso tarifria peridica, lquida de depreciao, descontados todos os ativos que esto includos nos custos operacionais da Empresa de Referncia.

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Componente Xc O componente Xc reflete a avaliao dos consumidores sobre a sua concessionria, sendo obtido mediante o resultado da pesquisa ndice de Satisfao do Consumidor da Aneel (IASC). O componente Xc que reflete a satisfao do usurio calculado pela comparao do ndice obtido pela concessionria na pesquisa realizada pela Aneel (IASC) e o benchmarking de ndice de satisfao definido pela Aneel como 0.7 (70%), que segundo a Agncia indica que a performance da empresa est perto do ideal, melhor do que o esperado e que seus clientes esto globalmente satisfeitos. Assim, de acordo com o resultado obtido pela empresa em relao ao benchmarking de 70%, ser punida ou premiada em relao ao ndice de satisfao aferida pela pesquisa da Aneel.

Componente Xa O componente Xa reflete a aplicao do ndice de Preo ao Consumidor Amplo (IPCA) para o componente mo-de-obra da parcela B da concessionria, com o objetivo de refletir o valor da remunerao da mo-de-obra do setor formal da economia brasileira. interessante observar que enquanto os valores de Xe e Xc so calculados em cada reviso tarifria peridica, o valor de Xa aplicado em cada reajuste tarifrio anual. A metodologia visa determinar o valor do componente Xa de modo que a aplicao do ndice (IGPM - Xa), em cada reajuste tarifrio anual, assegure a preservao da condio de equilbrio econmico-financeiro do contrato de concesso definida pelo reposicionamento tarifrio. Atravs dessa metodologia, a Agncia reguladora tenta assegurar a correta correo dos custos das empresas, ajustando os ndices de correo (IGP-M e IPCA) s respectivas parcelas de custos das empresas, evitando-se assim uma correo maior ou menor dos custos das empresas. Para fins de determinao de Xa, deve-se levar em conta que a Parcela B compese de trs elementos: i) Custos operacionais da concessionria; ii) Remunerao sobre capital e depreciao, baseados na avaliao dos ativos efetivamente necessrios para a prestao do servio de distribuio;
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iii) Tributos. O mtodo de determinao dos custos operacionais (CO) mediante a denominada Empresa de Referncia (ER) permite estabelecer, para cada concessionria distribuidora, as parcelas desses custos que correspondem, respectivamente, a materiais e equipamentos e mo- de-obra. O IGP-M um ndice adequado para refletir a evoluo dos custos de materiais e equipamentos durante o perodo tarifrio, enquanto que o IPCA um ndice mais adequado para refletir a evoluo dos custos de mo-de-obra. Assim, para ajustar o valor dos Custos Operacionais aplica-se uma ponderao desses ndices pelas parcelas de mo-de-obra e custos de materiais e equipamentos em cada ano do perodo tarifrio. Da mesma forma, a remunerao sobre o capital e a depreciao so proporcionais ao valor de reposio desses ativos ou base de remunerao regulatria bruta9, que

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engloba parcelas que se referem a custos de mo-de-obras e de materiais e equipamentos. Os valores dessas parcelas so ento ajustadas proporcionalmente pelo IPCA e IGP-M respectivamente. J o ndice de ajuste considerado para os tributos o IGP-M. Cabe novamente salientar que essa metodologia de clculo do Fator X s foi aplicada para as revises tarifrias peridicas das concessionrias ocorridas a partir de abril de 2003. Existe uma assimetria de informaes entre regulador e regulado, pois o regulador no tem acesso completo s informaes da empresa regulada. Ainda que possa realizar auditorias, est em desvantagem em relao empresa, que pode manipular as informaes econmicas e contbeis. Assim, a Aneel optou pela utilizao de uma empresa de referncia, adaptada s condies de cada concessionria, com o objetivo de comparar o desempenho operacional de cada concessionria e verificar sua eficincia, em comparao com a empresa de referncia. O usurio no deve arcar com a parcela de custos operacionais de uma empresa que resultado de uma m gesto de sua administrao. Dessa forma, o regulador faz uma anlise dos custos das empresas em comparao com os custos de uma empresa de referncia, considerada eficiente, e determina o Fator X a ser utilizado no processo de reajuste tarifrio.

A Atuao da Aneel A Aneel vem ocupando posio de destaque entre as agncias reguladoras no que tange a regulao econmica dos entes regulados e dos contratos de concesso, destacando-se a funo de manuteno de equilbrio econmico-financeiro dos contratos de concesso das empresas de distribuio. Destaca-se a transparncia que a Aneel d a esse processo com a realizao de audincias pblicas para cada processo de reviso de tarifria de cada concessionria de energia eltrica. O modelo de price cap utilizado pela Aneel prev a utilizao do Fator X como forma de compartilhar com os usurios os ganhos de produtividade obtidos pelas empresas, mas mantendo-se o estmulo a operao eficiente por parte das empresas, seja atravs da comparao com a empresa de referncia, seja pelo intervalo de quatro anos entre as revises peridicas que determinam o Fator X a ser utilizado nos reajustes tarifrios dos perodos seguintes at a prxima reviso tarifria. Esse intervalo permite que as prestadoras se apropriem dos ganhos de produtividade ocorridos nesse perodo. No entanto, a metodologia de reviso tarifria utilizada pela Aneel vem sofrendo crticas por parte dos grupos de interesse, e at mesmo do presidente da Agncia que reconheceu em entrevista a jornais de grande circulao10 a necessidade de reviso da metodologia. Fato que a metodologia encontra-se em fase de aprimoramento e a Aneel deve coloc-la brevemente em consulta pblica. Uma das principais crticas em relao ao Fator Xc que utiliza a pesquisa de satisfao do usurio como fator de reduo da tarifa. Assim, uma empresa com baixa qualidade na prestao do servio seria penalizada com a reduo de sua tarifa. Embora essa opo tenha um carter interessante de incentivo melhoria da qualidade por parte das empresas, questiona-se se a reviso tarifria seria um instrumento de punio s empresas,

uma vez que existem vrias outras disposies regulatrias com esse fim, principalmente as relacionadas ao acompanhamento da qualidade na prestao dos servios, que j prev medidas sancionatrias para os casos de descumprimentos das obrigaes contratuais e regulamentares. Outro aspecto que os usurios tendo conhecimento de que uma resposta negativa na pesquisa de satisfao tem o poder de afetar o reajuste de tarifria a seu favor, pode simular suas respostas e manipular o resultado da pesquisa. Outro ponto de crtica das distribuidoras a utilizao de uma empresa de referncia para comparar os custos operacionais das concessionrias e o grau de sua utilizao no Fator Xe. Observa-se que a Aneel, em revises tarifrias realizadas, j expurgou custos considerados ineficientes dos clculos do Fator Xe, como custos de pessoal de uma concessionria bem acima dos praticados no setor. Cabe destacar que, apesar das crticas sofridas pelas empresas, foi verificado que a rentabilidade das concessionrias de distribuio alcanada em 2004 e 2005 deu-se atravs dos processos de reviso tarifrias iniciados em 2003. Observou-se tambm que durante o apago, foi realizada uma reviso extraordinria com o objetivo de restabelecer o equilbrio econmico-financeiro. Fato que o processo de reviso tarifrio recente em nosso Pas, e, no caso da Aneel, s foi efetuado plenamente uma vez para a maioria das concessionrias (entre 2003 e 2005), vez que para o primeiro perodo do contrato de concesso foi estabelecido que o Fator X seria zero. Na prxima rodada de revises peridicas, a partir de 2007, a Agncia ter mais experincia no tema e ser possvel obter melhores resultados, realizando o aprimoramento da regulamentao no que for necessrio.
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REVISO TARIFRIA DO SETOR DE TELECOMUNICAES A grande velocidade com que ocorrem as inovaes tecnolgicas e as alteraes nos cenrios, econmicos ou tcnicos, de prestao dos servios so duas caractersticas marcantes do setor de telecomunicaes. A misso do rgo regulador torna-se ento ainda mais complexa, pois deve acompanhar pari passu todas essas mudanas do mercado e atuar na defesa dos interesses pblicos. O fator tecnologia est muito presente no setor de telecomunicaes, causando alteraes na forma de prestao de servio, e tornando as regulamentaes editadas obsoletas mais rapidamente. Podemos citar, por exemplo, o boom da telefonia mvel, que atualmente possui mais do que o dobro de clientes da telefonia fixa; a televiso digital que dever quebrar a barreira entre a radiodifuso e os servios de telecomunicaes existentes em nosso Pas; e a tecnologia Voz sobre IP que quebra o paradigma dos servios de longa distncia , nacional e internacional. Todas essas inovaes levam a uma convergncia, que significa que no haver mais impeditivo tecnolgico para que uma operadora preste um grande nmero de servios atravs de uma mesma rede11. A convergncia e as inovaes tecnolgicas esto diretamente relacionadas questo da manuteno do equilbrio econmico-financeiro, vez que afetam diretamente o perfil de custos e de receitas das empresas, bem como a demanda pelos servios regulados e a gesto das empresas, que passam a prestar um grande nmero de servios, podendo assim obter maiores ganhos de produtividade. Isso j pode ser verificado nas concessionrias de telefonia fixa pertencentes a grupos empresariais que possuem operaes mveis, e, portanto operam servios prestados em regime pblico e privado, com nveis de acompanhamento distintos por parte da Agncia.

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O Modelo Regulatrio Brasileiro Os servios de telecomunicaes so caracterizados na Constituio Federal como servio pblico de competncia da Unio, que podem ser delegados a entes privados atravs dos instrumentos de concesso, permisso e autorizao. A Lei n 9.472, de 16 de julho de 1997, conhecida como Lei Geral de Telecomunicaes, classificou os servios de telecomunicaes em dois grandes grupos: servios prestados em regime pblico, delegados atravs de concesso e permisso, e servios prestados em regime privado, delegados atravs de autorizao. O servio prestado em regime pblico considerado servio essencial sociedade, devendo observar os princpios bsicos do servio pblico em sua prestao, devendo o rgo regulador garantir a sua prestao (continuidade) e acompanhar de perto a atuao da prestadora, intervindo se necessrio. O servio prestado em regime privado est sujeito s leis da livre concorrncia, obedecendo aos requisitos estabelecidos pelo rgo regulador que podem variar de acordo com as caractersticas e a importncia para a sociedade de cada servio. Assim o controle tarifrio e a manuteno do equilbrio econmico-financeiro esto relacionados somente aos servios prestados em regime pblico delegados por concesso. A LGT definiu apenas o Servio Telefnico Fixo Comutado (STFC) como servio prestado em regime pblico. Esse servio pode ser prestado tambm em regime privado, por autorizaes, e compreende as modalidades de servio local, longa distncia nacional e longa distncia internacional. Embora seja prestado em regime privado, o Servio Mvel Pessoal (SMP) objeto de uma forte regulao, a exceo do aspecto do equilbrio econmico-financeiro do contrato de concesso e das questes de continuidade. Essa forte regulao do SMP justifica-se pela sua importncia no cenrio brasileiro e por ser prestado em regime de oligoplio. Segundo pesquisas realizadas12, o servio mvel j est desempenhando o papel de universalizao dos servios de telecomunicaes, com um percentual significativo (16,5%) de pessoas s possuindo o telefone mvel como nico meio de telecomunicao. No Brasil, o nmero de celulares ultrapassa a casa dos 90 milhes enquanto o nmero de telefones fixos se encontra no patamar de 40 milhes (dados de abril de 2006). Alguns juristas e especialistas do setor questionam que, apesar de o servio mvel ser delegado por autorizao, isso no tem o condo de retirar o carter pblico desse servio, pois deve prever o interesse pblico em primeiro lugar, cabendo inclusive um maior controle dos preos. Do outro lado, h os que defendem que o servio mvel prestado em regime privado, e, como a interveno do estado deve ser mnima possvel, a competio presente no setor assegura a modicidade tarifria. Fato incontestvel que o servio mvel tornou-se um servio essencial para a sociedade, e assim h necessidade de uma atuao mais prxima da Agncia em relao a sua prestao. A Anatel j acompanha os ndices de reajustes dos preos dos planos bsicos, e principalmente as tarifas de interconexo. No servio mvel, a competio foi implantada, sendo que o Territrio brasileiro atendido em cada regio por trs ou quatro prestadoras. A dinmica de mercado e a limitao do espectro de freqncia determinaram esse nmero de concorrentes.

J o modelo regulatrio estabelecido para o servio de telefonia fixa previa a exclusividade para as concessionrias em um primeiro momento aps a privatizao, e depois a implantao de um duoplio em cada rea de atuao, para finalmente em 2001 ocorrer liberao do mercado e no haver restries em relao a novos entrantes nos servios de telefonia fixa, s que estes operariam em regime privado. No entanto, o modelo idealizado no teve sucesso em relao competio na telefonia fixa local, que ainda pode ser caracterizado como uma situao de monoplio, pois a concorrncia conquistou parcela insignificativa do mercado em face das dificuldades encontradas pelas empresas entrantes. Houve, sim, uma competio no mercado de telefonia de longa distancia nacional e internacional, e com a introduo do cdigo de seleo de prestadora, o usurio pode decidir a cada chamada de modo rpido e fcil, qual a empresa prestar o servio de longa distncia nacional ou internacional. Assim cabe ao rgo regulador atuar bem de perto no servio telefnico fixo local, garantindo que a empresa tenha o retorno suficiente, mas defendendo os interesses dos usurios e o princpio da modicidade tarifria, que um dos pilares da prestao do servio pblico.

O equilbrio econmico-financeiro das concesses de STFC Anteriormente privatizao das empresas do Sistema Telebrs, o controle tarifrio era realizado pela regulao via taxa de retorno, que consiste em limitar os preos de tal maneira que a firma regulada ganhe o suficiente para cobrir seus custos mais uma taxa de remunerao sobre o capital investido.
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O antigo Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes, Lei n 4.117, de 27 de agosto de1962, estabelecia que as tarifas seriam fixadas pelo Poder Pblico com base no conceito de custo do servio, acrescido da justa remunerao do capital. Essa justa remunerao foi fixada em 12% ao ano pela Resoluo n 43/1966 do Conselho Nacional de Telecomunicaes, com a redao alterada pela Portaria n 1.381/1978 do Ministrio das Comunicaes. Aps a privatizao, optou-se pelo modelo de controle tarifrio por preo teto (price cap), com repasse da produtividade ao usurio (RPI-X), j praticado em outros pases do mundo com objetivo de estimular a eficincia na prestao dos servios. Assim como ocorreu para o setor eltrico, no primeiro perodo optou-se por um fator X=0 para estimular a participao das empresas no leilo de privatizao, aumentar o preo ofertado pelas empresas estatais no leilo de privatizao e compensar o esforo a ser realizado para o cumprimento das metas de universalizao. Depois dos primeiros anos, resolveu-se estipular como 1% o Fator X a ser aplicado at 2005 para o servio de telefonia fixa local. Em face da competio j instalada no mercado de telefonia de longa distncia nacional e internacional, ser dado destaque neste trabalho s concesses da telefonia local, pois esta permanece como monoplio em sua prestao, contudo grande parte do discutido aplica-se para as concesses de longa distncia nacional e internacional. O contrato de concesso assinado em 1998 trazia previso expressa de mecanismos de manuteno do equilbrio econmico-financeiro da concesso em seu Captulo 1213, afirmando que constitui pressuposto do contrato a preservao, em regime de ampla

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competio, da justa equivalncia entre a prestao e a remunerao, vedado s partes o enriquecimento imotivado s custas de outra parte ou dos usurios do servio. Entende-se por equilbrio econmico-financeiro o fato de que a receita de prestao do STFC suficiente para remunerar a despesa de prestao do STFC mais o Custo do Capital empregado na prestao do servio (capital prprio ou de terceiros). O contrato de concesso estabelecia o reajuste tarifrio, em perodo no inferior a doze meses, e a possibilidade de reviso extraordinria em caso de ser constatado um desequilbrio econmico-financeiro da concesso. No havia previso da reviso ordinria, pois o contratado assinado seria renovado em 2006, e at l os ndices de ganho de produtividade (Fator X) j tinham sido predefinidos pela Anatel. Assim, caso a concessionria ou a Anatel no solicitassem a reviso extraordinria at 2005 s haveria reajuste tarifrio, situao essa que foi verificada na prtica. O contrato de concesso trazia de forma expressa que no caberia reviso tarifria por ineficincia de gesto da explorao da concesso, incluindo custos operacionais e administrativos excessivos, riscos normais da atividade empresarial, incapacidade de aproveitar as oportunidades do mercado e da negligncia ou omisso da prestadora na explorao do servio. O contrato previa a reviso extraordinria pelas condies de fato do prncipe, fato de administrao, e lea econmica (teoria da impreviso), conforme estabelecido na Lei de Concesses. O reajuste tarifrio estava detalhado no contrato de concesso e no podia ocorrer em intervalos inferiores a doze meses. A frmula prevista para o reajuste tarifrio no contrato de concesso de 1998 era: (HABt + Asst + nto x Pt) (1-k) Ft (HABto + Assto + nto x Pto) 36 36 Onde: - HABt e HABto so os valores mdios da taxa de habilitao, lquido de tributos incidentes, da data do reajuste e data do ltimo reajuste respectivamente, e so ponderados pelos percentuais e valores das classes residencial, no-residencial e tronco. - Asst e Assto so os valores da assinatura da data do reajuste e da data do ltimo reajuste respectivamente, e so valores ponderados de acordo com os percentuais de clientes e valores de assinatura das classes residencial, no-residencial e tronco. - Nto o nmero mdio de pulsos faturados por assinatura do Plano Bsico do Servio Local, considerado o intervalo de tempo compreendido entre o ltimo reajuste e o ms anterior data da proposta do reajuste. - Pt e Pto so os valores do pulso na data do reajuste e na data do ltimo reajuste respectivamente.

- FT o fator de recomposio inflacionrio e dado pela relao do indicador IGPD-I da data do reajuste e da data do ltimo reajuste: FT = IGPD-It IGPD-Ito - K o fator de transferncia da produtividade para o usurio, ou seja, o Fator X. No contrato de concesso assinado em 1998, ficou estabelecido que K = 0 at 31/12/2000; K=0,01 (1%) at 31/12/2005. J havia a previso de que o valor de K seria revisto na renovao do contrato de concesso. Outro aspecto definido no reajuste tarifrio a possibilidade de excurso do valor do reajuste de cada um dos itens estabelecidos na equao acima no valor de at 9%. A frmula a seguir explicitada para o valor da habilitao residencial, mas pode ser usado para qualquer um dos termos que compe a cesta de servios: HABRest HABResto x 1,09 x IGP-DI t Interessante observar que para qualquer um dos valores da cesta de servio: habilitao (residencial, no-residencial e tronco), pulso, ou assinatura (residencial, noresidencial ou tronco), foi estabelecida uma possibilidade de excurso desse valor de 9% em relao ao ndice de reposio inflacionrio FT. Este fato poderia ser utilizado desde que a inequao de reajuste tarifrio acima fosse mantida para toda a cesta de servio. Dessa forma, a concessionria teve uma maior flexibilidade para definir o valor de reajuste de cada item da cesta de servios de acordo com seus interesses comerciais. Embora esta metodologia trouxesse um incentivo concessionria, pois propiciaria uma maior flexibilidade na definio das tarifas, ela foi criticada pelas entidades de defesa dos consumidores, dado que as operadoras utilizariam as regras estabelecidas no contrato, e aumentariam mais o valor da assinatura, uma fonte de receita que apresenta baixa elasticidade e reduz valores como habilitao, que j no vinham sendo praticados comercialmente.
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Observa-se tambm que esta frmula de reajuste trazia a possibilidade de prejuzo dos usurios residenciais, pela utilizao da excurso para esses valores, em beneficio dos no-residenciais e troncos (grandes clientes das operadoras, sob os quais poderia haver maior competio), o que fere o princpio do servio pblico de generalidade e universalizao do servio a todos os cidados. Os valores de tarifa de uso (usados na interconexo de redes) e de longa distncia nacional e internacional, traziam valores de fator de transferncia (K) maiores, chegando a 20% para tarifa de uso e 15% para longa distncia internacional, embora tambm tenham sido pr-fixados e sem previso de revises peridicas.

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Durante o perodo de 1998 a 2005, no houve reviso tarifria peridica, o que representa um longo intervalo que compromete a eficincia do modelo price cap, pois o ganho de produtividade de um setor no permanecem constante ao longo do tempo, e sua intensidade influenciada por inovaes tecnolgicas, podendo os ganhos de produtividade futuros serem maiores ou menores do que originalmente estabelecido pelo regulador. Ou seja, pode ocorrer que os ganhos da firma cresam ou se reduzam por um prazo demasiado longo sem que os consumidores se beneficiem ou paguem por isso. Outro problema que o longo intervalo sem revises peridicas pode ocasionar quando o ndice de inflao utilizado no reajuste tarifrio no retrata a variao de preos dos insumos. Assim, as distores introduzidas por reajustes inadequados podem se acumular ao longo dos anos de modo a ocasionar tarifas abaixo ou acima dos custos. No caso de tarifas superiores aos custos, no haver incentivos eficincia empresarial e, pior, haver uma injusta transferncia de renda dos usurios para a firma. De fato, a empresa pode deixar de buscar a eficincia e a reduo de custos se, reiteradamente, as tarifas forem reajustadas em ndices superiores variao de seus custos. interessante observar que a frmula de reajuste descrita acima s aplicvel para o plano bsico, que de oferta obrigatria a todos os usurios do STFC, no entanto, essa frmula no obrigatoriamente aplicada para os reajustes e valores dos planos alternativos. Contudo, a realidade que no STFC, ao contrrio do Servio Mvel, no houve interesse da disponibilizao de planos alternativos aos usurios por parte das empresas prestadoras. Essa situao s comeou a se modificar, e ainda de forma muito restrita, no ltimo ano, com o grande questionamento sobre a existncia e o valor da assinatura bsica. Outro destaque que no havia previso no contrato de concesso ou na LGT de que as receitas alternativas, complementares e acessrias deveriam ser consideradas no processo de reviso tarifria para garantir a modicidade tarifaria. O governo, por meio do Decreto n 4.733, de 10 de junho de 2003, estabeleceu as diretrizes a serem observadas na poltica de telecomunicaes e na renovao de contratos das concessionrias. Em relao aos aspectos econmicos, o Decreto apresentou as seguintes diretrizes:
Art. 7o A implementao das polticas de que trata este Decreto, quando da regulao dos servios de telefonia fixa comutada, do estabelecimento das metas de qualidade e da definio das clusulas dos contratos de concesso, a vigorarem a partir de 1o de janeiro de 2006, dever garantir, ainda, a aplicao, nos limites da lei, das seguintes diretrizes: I - a definio das tarifas de interconexo e dos preos de disponibilizao de elementos de rede dar-se- por meio da adoo de modelo de custo de longo prazo, preservadas as condies econmicas necessrias para cumprimento e manuteno das metas de universalizao pelas concessionrias; II - a definio do reajuste das tarifas de pblico ser baseada em modelo de teto de preos com a adoo de fator de produtividade, construdo mediante a aplicao de sistema de otimizao de custos a ser implementado pela agncia reguladora; [...]

VII - as modalidades de servio de telecomunicao - local, longa distncia nacional e longa distncia internacional - tero contabilidade separada; (...); XV - a viabilidade econmica da prestao do servio em regime pblico ser assegurada, em mbito nacional, regional, local ou em reas determinadas, quando concomitante com sua explorao em regime privado. 1o O modelo a que se refere o inciso I deste artigo ser construdo mediante a aplicao de sistema de otimizao de custos, a ser implementado pela agncia reguladora, considerando os custos de amortizao dos investimentos realizados para a prestao do Servio Telefnico Fixo Comutado - STFC e as tarifas de interconexo das redes de suporte aos diversos servios de telecomunicaes, de forma sistmica e balanceada, abrangendo todos os segmentos socioeconmicos e geogrficos.

Observa-se ento uma poltica pblica que estabeleceu um processo de controle tarifrio pelo preo teto (price cap) com a adoo do Fator X (fator de produtividade) que dever ser definido segundo o sistema de otimizao de custos a ser estabelecido pela Anatel. Para as tarifas de interconexo tambm foi previsto a adoo de modelo de custo de longo prazo. As diretrizes estabelecidas pelo Decreto presidencial deveriam ser observadas na renovao dos contratos de concesso do STFC. De fato, no novo contrato com vigncia a partir de 1 de janeiro de 2006 houve modificaes significativas nas clusulas referentes ao reajuste tarifrio, no entanto, em relao ao Captulo XIII - Da Proteo da Situao Econmica da Concessionria e da Reviso das Tarifas, que trata sobre aspectos do equilbrio econmico-financeiro, foram mantidas as mesmas clusulas do contrato anterior. Ou seja, no h uma definio explcita de uma reviso peridica e o intervalo regulatrio associado. Apenas menciona, quando trata do fator de transferncia na frmula de reajuste tarifrio, que os mecanismos de reviso sero estabelecidos em regulamentao especfica. Existe a previso da possibilidade de alterao do contrato em 2005, 2010 e 2015, mas no h meno especfica em relao questo de revises tarifrias. Assim, at que seja definida essa regulamentao, e caso nela haja essa previso, no est clara a regra a ser utilizada a partir de 2008 para a reviso peridica. No novo contrato de concesso, o critrio utilizado para o clculo do reajuste tarifrio passou a ser: (Asst + nto x Mint) (1-k) x Ft x (Assto + nto x Minto) Onde: - Asst e Assto so os valores da assinatura mdio da data do reajuste e da data do ltimo reajuste respectivamente, e so valores ponderados de acordo com os percentuais de clientes e valores de assinatura de cada classe (residencial, noresidencial e tronco), e do somatrio do valor de percentual de usurios associados ao plano bsico e o valores de assinatura dos demais planos de servio. - Nto o nmero minutos faturados por assinatura do Plano Bsico do Servio Local, incluindo o total de minutos equivalentes s chamadas realizadas em horrio
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reduzido, considerado o intervalo de tempo compreendido entre o ltimo reajuste e o proposto. - Mint e Minto o valor do minuto de utilizao do servio local na data do reajuste e na data do ltimo reajuste respectivamente. - FT o fator de reposio inflacionrio da tarifa e dado por: FT= ISTt ISTto O ndice de Servios de Telecomunicaes (IST) o ndice de atualizao de tarifas composto por uma combinao de nove ndices existentes na economia, com o objetivo de refletir as reais variaes de despesas das prestadoras da melhor forma possvel. Entre os seus principais formadores esto o ndice Nacional de Preos ao Consumidor Amplo (IPCA), com peso de 44%, e o ndice de Preos por Atacado - Oferta Global/Mquinas e Equipamentos Industriais (IPA-OG/Mquinas), com peso de 32%. A seleo dos ndices que compem o IST foi realizada em um trabalho conjunto entre a Anatel e o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE). A Anatel, ao definir IST, mitiga as crticas em relao ao ndice a ser utilizado no reajuste tarifrio, pois a utilizao do IGPD-I nos contratos de concesso anteriores foi duramente criticada por repassar s tarifas o impacto da variao cambial ocorrida no perodo de durao do contrato, e por outro lado a utilizao de ndices especficos do setor possibilitam a manipulao desses ndices pelos agentes. Assim, o IST sendo um ndice composto de vrios ndices com pesos e caractersticas variados, tentando refletir o mais prximo possvel a variao dos custos das empresas apresenta-se como soluo satisfatria. - K= X + FA Onde: - FA um fator de amortecimento que ser aplicado em caso de a variao apresentar ndices altos, que significa uma alta inflacionria no perodo de reajuste tarifrio considerado, tentando proteger os usurios dos efeitos nocivos de uma alta dos ndices que compem o IST. O valor de FA foi definido para os seguintes patamares de variao do IST: 0, para variaes do IST, no perodo considerado, at 10%; 0,01, para variaes do IST, no perodo considerado, acima de 10% e at 20%; 0,02 , para variaes do IST, no perodo considerado, acima de 20% .

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- X o fator de produtividade a ser utilizado no reajuste tarifrio com o objetivo de compartilhar os ganhos de produtividade com os usurios. O valor de X ainda ser definido pela Anatel, a partir de 2008, utilizando a metodologia de otimizao de custos, conforme definido no Decreto n4.733, de 10 de junho de 2003. A Anatel, no novo contrato de concesso, manteve a figura da excurso dos valores dos componentes da cesta de tarifas, mas reduziu esse valor de 9% para 5%. A Anatel

tambm estabeleceu que a assinatura residencial seja sempre menor que as assinaturas das classes no-residencial e tronco. Para o perodo de 2006 e 2007, a Agncia estabeleceu que o Fator X ser definido com base em uma metodologia simplificada, enquanto ocorre a definio do modelo definitivo a ser utilizado, que em face da sua complexidade demanda longos estudos e contratao e capacitao de tcnicos especializados. Essa metodologia simplificada inclui, dentre outros, os dados fsicos e econmicos referentes aos produtos de assinatura mensal e de minuto de utilizao, bem como os referentes aos fatores materiais, pessoal, servios e depreciao. Cabe destacar que no reajuste tarifrio, a Anatel definiu que o valor do Fator X nunca ser inferior zero, mesmo que os resultados dos clculos definidos na metodologia indiquem valores negativos para o Fator X, que representaria um repasse dos custos das empresas no remunerados para as tarifas paga pelos usurios. Essa medida, louvvel do ponto de vista social e da diminuio das desigualdades sociais, traz problemas para a estabilidade regulatria dos contratos de concesso, pois a mesma no apresentou limites para tais valores de X negativos. No entanto, caso constatado, na anlise dos custos, receitas e despesas, que o valor do Fator X negativo, a concessionria ter direito a solicitar reviso tarifria extraordinria como forma de manter o equilbrio econmicofinanceiro da concesso. Observa-se ento um avano em relao ao contrato anterior, j que h uma previso de clculo do Fator X e no um valor arbitrado pela Anatel, embora ainda no esteja previsto o intervalo a ser utilizado nesta condio. No entanto, a Anatel emitiu resoluo para o clculo simplificado do Fator X nesse perodo de dois anos, 2006 e 2007. Conforme a Anatel, as premissas utilizadas para estabelecimento da metodologia simplificada foram: estmulo eficincia e a maximizao dos ganhos a serem compartilhados, transparncia, auditabilidade e confiabilidade, transitoriedade at a introduo de metodologia com a otimizao de custos (2008), e utilizao do IST. O ganho econmico das empresas, resultante da modernizao, expanso ou racionalizao, pode ser definido pela relao entre produtos e fatores de produo. O Fator X foi definido para o perodo 2006/200714 pela seguinte frmula: X= c x (1 1/IPTF)
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Onde:
c - o fator de compartilhamento do ganho de produtividade e determina a proporo de compartilhamento dos ganhos econmicos entre os usurios e a concessionria. No caso do perodo especfico, a Anatel definiu este fator como 0,5, determinando que 50% do ganho de produtividade das empresas seja repassado para os usurios e 50% retido pelas empresas. IPTF - o ndice que representa a variao do fator de produtividade e dado pela relao entre a produtividade do perodo de reajuste e do perodo anterior. Esse fator de produtividade pode ser calculado pela diviso da quantidade de produtos (P) de uma concessionria e a quantidade de fatores de produo utilizadas (F) no perodo determinado.

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IPTF = Pt/Ft = Pt/Pto = IQP Pto/Fto Ft/Fto IQF A metodologia utilizada para o clculo do IPTF foi ndice de Fisher15 e baseada nas receitas, despesas e quantidades dos produtos e fatores de produo, definidos pela Anatel em regulamentao especfica. O clculo do Fator X considera o IPTF do binio anterior, assim, o clculo do Fator X para 2006 utilizar o IPTF do binio 2004-2005, e o Fator X para 2007 usar os valores do IPTF de 2005-2006. Para isso as empresas tero de fornecer os dados de receitas e despesas dos produtos e fatores de produo a partir de 2004 para a Anatel. Outro aspecto interessante que a Anatel definiu um Fator X mdio calculado a partir dos valores de Fator X das concessionrias, ponderado pelo nmero de terminais em servio de cada uma. O Fator X a ser aplicado para cada uma das empresas nunca poder ser inferior ao Fator X mdio, mesmo que o clculo do Fator X da concessionria tenha levado a um nmero menor. Dessa forma, as concessionrias que no apresentarem bons ndices de produtividade IQTF e, conseqentemente, tiveram um Fator X menor, sero penalizadas, pois o Fator X a ser utilizado ser o Fator X mdio do setor. A Anatel buscou por esse dispositivo criar um incentivo para as concessionrias aumentarem a eficincia na prestao do servio e na produtividade, que ser compartilhada em 50% com o usurio. Assim no perodo de transio (2006/2007), a Anatel vai considerar os custos totais da empresa, tais como material, pessoal, servios e depreciao, pelo mtodo FAC16, que avalia de um ano para o outro a variao das receitas e das despesas. Se o resultado for positivo, define-se, em seguida, o percentual a ser compartilhado com os usurios dos servios. A partir de 2008, a metodologia a ser aplicada um ndice de produtividade que inclui a otimizao de custo e dever considerar o custo incremental de longo prazo de uma empresa (Long Run Incremental Costs (LRIC). Um importante pressuposto na metodologia de construo do LRIC corresponde ao princpio forward-looking de otimizao, isto , o LRIC ser baseado em critrios de contabilidade de custos correntes, que levam em conta a utilizao de ativos e recursos de maneira eficiente, tendo por base a rede real do grupo17. A determinao do custo mdio ponderado de capital (WACC) parte da metodologia LRIC. A Anatel definir em regulamentao especfica o clculo do Custo Mdio Ponderado de Capital (WACC). A Agncia ainda no definiu as regras que sero vlidas a partir de 2008, mas ser necessrio que as defina o mais breve possvel, para permitir que a proposta seja devidamente discutida com a sociedade (usurios e prestadoras), e assim minimizar a insegurana regulatria, pois o contrato de concesso j foi assinado por vinte anos, e nem operadoras nem usurios sabem como se dar o reajuste tarifrio a partir da data de 2008.

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A Atuao da Anatel e a Regulao Econmica Nesses quase dez anos de existncia, a Anatel demonstrou um grande esforo em implantar o modelo regulatrio estabelecido na Lei Geral de Telecomunicaes,

promovendo reviso/edio de regulamentos aderentes s novas orientaes legais. Essa atuao teve um enfoque especial na regulao tcnica dos servios, com a edio de regulamentos e aes de caracterizao dos servios e suas caractersticas tcnicas, sendo que a regulao econmico-financeira no foi uma prioridade da Agncia nesses primeiros anos de funcionamento. Essa uma das crticas que a Anatel sofre da sociedade, e a Agncia vem tentando reverter tal situao com a contratao de consultorias especializadas e a emisso de regulamentos especficos sobre o acompanhamento econmico-financeiro da prestao dos servios. Somente com a regulao econmico-financeira bem executada que se pode realizar uma anlise do equilbrio econmico-financeiro do contrato de concesso de forma a garantir a remunerao adequada s empresas e preos razoveis aos usurios. A Anatel tem atuado no sentido de cumprir o estabelecido no contrato de concesso, como forma de manter a estabilidade regulatria, procurando no tomar aes populistas ou expropriao dos lucros das empresas, mantendo o interesse dos investidores no setor de telecomunicaes. Esta postura pode ser observada na defesa da manuteno da assinatura bsica e da utilizao do IGP-DI para a correo das tarifas. Este ponto de vista foi muito criticado por toda sociedade, inclusive pelo prprio Ministrio das Comunicaes, que incentivou o questionamento dos sobre tal posicionamento no judicirio. A Anatel, ao assim se posicionar, atuou de fato como rgo regulador que deve se preocupar com a prestao do servio, analisando os aspectos dos prestadores e dos usurios, sem se dobrar a presses governamentais com interesses polticos. No entanto, como j mencionado, a Agncia no se preocupou com o acompanhamento econmico-financeiro das concesses. Uma das crticas que se faz ao modelo regulatrio utilizado justamente a no-previso explcita de reviso tarifria ordinria em um setor to dinmico e sujeito a ganhos de produtividade, como o de telecomunicaes. O modelo de controle tarifrio de fixao de preos mximos e o repasse da produtividade requerem de forma essencial a realizao de revises tarifrias peridicas, para que esse modelo venha a produzir os incentivos e os efeitos desejados, como a reduo de custos e o compartilhamento de ganhos de produtividade, bem como essencial para assegurar a manuteno do equilbrio econmico-financeiro ao longo do perodo de durao do contrato. Assim, os rgos reguladores ao adotarem o mecanismo de controle tarifrio por peo teto devem fixar o perodo regulatrio, indicando a data em que se proceder reviso contratual. A ausncia da reviso ordinria ou peridica pode gerar efeitos devastadores sobre o equilbrio do contrato e, por isso, no usualmente adotada pelos reguladores de servios pblicos. Em relao questo do reajuste tarifrio das tarifas pelo ndice IGP-DI que apresentem valores bem superiores ao IPCA poca, a Anatel tomou a deciso correta de defender a correo por este ndice conforme previsto no contrato. Deve-se lembrar que esse ndice IGP-DI foi adotado por apresentar, na poca da assinatura do contrato, variao menor que a dos ndices oficiais de inflao, situao que no se repete na atualidade.
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Apesar dessa previso contratual, havia indcios de que o IGP-DI no estava refletindo a variao dos custos dos insumos das concessionrias do STFC, e essas poderiam estar se apropriando de ganhos no decorrentes de sua eficincia empresarial. Assim, a Anatel poderia ter iniciado um processo de reviso tarifria para verificar o equilbrio econmicofinanceiro da concesso aps esses reajustes, e caso constatado o desequilbrio, proceder reviso das tarifas para garantir o retorno condio de equilbrio. O reajuste tarifrio deve recompor o nmero que exprime os custos da empresa. Em outras palavras, ainda que o ndice de reajuste possa alterar nominalmente as tarifas, no dever modific-las em termos reais. Evidencia-se que o direito assegurado aos concessionrios, assim como a qualquer outro que celebre contrato com a Administrao, refere-se manuteno do equilbrio econmico-financeiro pactuado e no correo de suas tarifas por determinado ndice. Vale dizer, o que assegurado ao contratante o direito manuteno da relao de proporcionalidade entre as prestaes e as respectivas remuneraes. O ndice pactuado mero instrumento pelo qual se procura resguardar o equilbrio contratual. Evidentemente que, se insuficiente, a sua utilizao pode ocasionar onerosidade excessiva ao concessionrio, rompendo-se ento o equilbrio e ensejando a reviso tarifria. De igual modo, se excessivo o ndice, oneram-se os usurios, caracterizando-se, assim, igual desproporo entre a remunerao e o servio prestado. Conforme visto anteriormente, foi assegurada na LGT a transferncia integral, aos usurios, dos ganhos econmicos que no decorressem diretamente da eficincia empresarial. O contrato, por sua vez, foi ainda mais rgido e proibiu o concessionrio de auferir ganhos para os quais no tenha contribudo diretamente. Vale dizer, os ganhos econmicos no advindos da eficincia empresarial so considerados, nos termos da lei e do contrato, ganhos indevidos, imotivados e devem ser repassados integralmente aos usurios de forma a assegurar proteo ao consumidor e garantir a razoabilidade tarifria, vez que o concessionrio deve repassar s tarifas quaisquer ganhos para os quais no tenha concorrido. Face ao exposto acima, verificou-se uma falha na atuao da Anatel, ao no realizar uma anlise mais detalhada do impacto dos reajustes tarifrios ocorridos em relao ao equilbrio econmico financeiro, garantindo que no houve ganho indevido de uma das partes (usurio ou da prestadora) em detrimento da outra parte. Essa atuao da Anatel sofreu crticas das entidades de defesa do consumidor, do Ministrio Pblico e do Tribunal de Contas da Unio. Outra crtica a ser feita em relao ao modelo utilizado o longo perodo sem reviso peridica, de 1998 a 2005, que descaracteriza as premissas do modelo de controle tarifrio com repasse de produtividade, de forma a incentivar a eficincia da empresa. O valor do Fator X foi estipulado em 0 e 1% durante o perodo de 1998 e 2005. Caso constatado em uma anlise do equilbrio econmico-financeiro da concesso que os reajustes determinados pela aplicao do IGP-DI foram maiores do que a variao dos custos das empresas, e superiores inflao medida pelo lado do consumidor (IPCA), na prtica, os consumidores no teriam recebido nenhum benefcio tarifrio real, ao contrrio, teria ocorrido um aumento real de tarifas que propiciariam ganhos econmicos pelos concessionrios (a menos de 1%). Assim, caso as tarifas tenham sido reajustadas acima da variao dos custos das concessionrias, a aplicao do Fator X de 1% foi incua como forma de garantir o repasse do ganho de produtividade ao usurio e garantir a modicidade tarifria. Ademais, o Fator X de 1%, arbitrado para compartilhar os ganhos de produtividade das empresas com os usurios, tambm parece ter sido subestimado pelo regulador, pois

os valores de X adotados em outros pases se apresentam bem superiores, variando de 3 a 8%. A Anatel vem tomando aes no sentido de priorizar o acompanhamento econmico-financeiro da prestao dos servios, de modo especial do STFC, que lhe permitir verificar o equilbrio econmico-financeiro dos contratos e estabelecer os critrios e valores de remunerao de redes a serem praticados. No entanto, tais aes vm encontrando obstculos na falta de pessoal especializado, decorrente do atraso da implantao de uma poltica de recursos humanos com contratao de pessoal prprio, e do forte contigenciamento, o que vem, atrasando, ou at mesmo impedindo, a contratao de consultorias especializadas necessrias para definio dos modelos a serem utilizados e para capacitao do pessoal da Agncia. Um exemplo dessa nova postura da Anatel a definio do IST, que um ndice que reflete melhor as variaes dos custos das empresas e est mais prximo de um ndice de variao de preos sob o ponto de vista do consumidor. A Anatel durante essa fase de transio (2006-2007), para um modelo de controle tarifrio baseado em otimizao de custos, ter a oportunidade de se capacitar nesse aspecto regulatrio em que ainda apresenta deficincias, melhorando, assim, sua atuao como rgo regulador. No entanto, essencial para a transparncia do processo e para a estabilidade regulatria que os novos dispositivos a serem utilizados a partir de 2008 como regulamento do WACC sejam definidos com a antecedncia necessria. fundamental tambm que a regulamentao a ser editada defina explicitamente o intervalo regulatrio a ser utilizado entre as revises peridicas.

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Anlise Comparativa dos Processos de Reviso tarifria dos setores de transporte, energia eltrica e telecomunicaes Os setores de transporte, energia eltrica e telecomunicaes representam uma parcela significativa do PIB18 e so essenciais ao desenvolvimento da economia do Pas. As concesses analisadas nesse trabalho afetam diretamente os cidados, usurio desses servios, e especificamente a questo do equilbrio econmico-financeiro, por meio dos valores das tarifas praticadas.

Os setores apresentam realidades distintas Embora os trs tipos de concesses analisadas neste trabalho sejam relativos a servios pblicos da rea de infra-estrutura, a realidade de cada um desses setores bem distinta, e exige uma atuao diferenciada das agncias reguladoras para cada caso. As concesses de rodovias federais, em geral, so concesses precedidas de obras pblicas de reconstruo ou de aparelhamento de rodovias, e esto relacionadas a um setor de infra-estrutura mais ligado indstria da construo civil, com grupos controladores constitudos por grandes empreiteiras acostumadas a realizar obras para o Estado. O setor de construo e manuteno de rodovias no um setor que apresenta inovaes tecnolgicas freqentes modificantes das caractersticas do servio prestado,
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mas apresenta sim inovaes que afetam os custos operacionais e administrativos das empresas, como a utilizao de novas tcnicas e de materiais de pavimentao e de novas tecnologias que automatizam as praas de pedgio. As concesses de rodovias federais existentes, embora se refiram a estradas com maior movimento do Pas, ainda representam um pequeno percentual da malha viria brasileira com potencial para ser explorada pelo setor privado, pois diferentemente de outros setores, as concesses so especficas por rodovia, e grande parte das rodovias brasileiras no apresenta viabilidade econmica devido ao baixo trfego de veculos. As concesses de distribuio de energia eltrica por sua vez so relativas a um monoplio natural, com uma s empresa tendo a concesso para distribuio de energia eltrica por cada rea de atuao. No entanto, o nmero de concesses, em um total de sessenta e quatro, permite uma maior pulverizao dos grupos controlados, sendo que grande parte dessas concesses ainda so empresas estatais estaduais. Embora seja um setor que envolva mais tecnologia que o de rodovias, essas mudanas tecnolgicas so relacionadas a questes de segurana, custos e eficincia das empresas, e no configuram alteraes na prestao do servio. O servio bem definido, como a distribuio de energia eltrica nas residncias, indstria e comrcio, e seu produto a disponibilizao de energia medida em KWatt por hora. Embora tenha a caracterstica de monoplio e sem um produto substituto, o setor de distribuio de energia eltrica sofreu bastante com o apago que alterou as condies de demanda do mercado, por questes de falta de oferta e imposio de penalizaes nas contas por consumo excessivo, que permaneceram aps a crise como fator de comportamento dos consumidores, e somente agora os padres da demanda de consumo voltam a se estabilizar nos patamares observadas antes da crise do apago. O setor de telecomunicaes apresenta inovaes tecnolgicas freqentes que afetam no somente os custos operacionais das empresas, mas principalmente a forma de prestao do servio, e at mesmo propiciam a criao de novos servios e a extino de outros servios. Por exemplo, o servio de radiochamada (paging) foi praticamente extinto pelas inovaes tecnolgicas da telefonia celular que propiciaram o servio de envio de mensagens e o celular pr-pago. O servio de telefonia fixa comutado (STFC) o nico servio de telecomunicaes prestado em regime pblico, e sua delegao realizada por concesso atendendo aos requisitos e caractersticas de um servio pblico. Embora o arcabouo regulatrio estabelea a competio no servio de telefonia fixa, na prtica ainda h monoplio na prestao do servio de telefonia fixa local em cada uma das trs regies de prestao. No entanto, o nmero de usurios do STFC se estagnou em um patamar de 40 milhes, enquanto o nmero de usurios de servios de telecomunicaes vem aumentado a altas taxas, o que demonstra que a necessidade dos servios de telecomunicaes vem sendo suprida por servios prestados em regime privado, como o servio mvel, ou a telefonia utilizando tecnologia IP19, que ainda objeto de discusso sobre sua regulamentao nos servios de longa distncia. Assim, ao contrrio da distribuio de energia eltrica e das rodovias federais, o servio de telefonia fixa, embora no sofra a concorrncia de outros prestadores do

mesmo servio, sofre sim a concorrncia de outros servios de telecomunicaes que podem afetar as receitas das concessionrias de STFC. Dessa forma, caso o governo tenha o interesse de manter um servio de telecomunicaes prestado em regime pblico, necessrio que se preocupe em estimular a competio sem prejudicar o equilbrio econmico-financeiro dos contratos de concesso. Outra preocupao que os grupos controladores da concesses do STFC so tambm detentores de grande parte do mercado dos servios prestados em regime privado, com menor submisso s regras de regulao, e podem assim focar sua aes para estes servios em detrimento do servio pblico considerado essencial para a sociedade. Percebe-se ento que o setor de telecomunicaes apresenta uma maior diversidade de servios e de aspectos de competio, que tornam bem mais complexa a atuao da Agncia na regulao econmico-financeira do mercado, e dificultam a anlise do equilbrio econmico-financeiro dos contratos de concesso desse setor.

Comparao dos Processos de Reviso Tarifria Na seo anterior observamos que existem diferenas marcantes entre os trs setores analisados, e essas diferenas tambm se fazem presentes nos processos de garantia do equilbrio econmico-financeiro desses setores. Cada um deles est em um estgio de evoluo diferente em relao a esse aspecto, que demonstra uma no-uniformidade do tratamento da questo do equilbrio econmico-financeiro entre os servios pblicos de infra-estrutura.
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Nos contratos de concesso de rodovias, a manuteno do equilbrio econmicofinanceiro verificada pela preservao da taxa de retorno definida na proposta vencedora da licitao, enquanto para os setores de distribuio de energia eltrica e de telefonia fixa, que anteriormente tambm j foram regulados por taxa de retorno, o controle tarifrio realizado via preo teto (price cap), com previso de repasse de produtividade (Fator X) para os usurios. Esses dois setores, apesar de usarem o controle tarifrio por preo teto, encontramse em fases bem distintas na sua aplicao nos reajustes tarifrios e na anlise do equilbrio econmico-financeiro das concesses. Os contratos de setor eltrico j trazem a metodologia de clculo do reajuste tarifrio do Fator X, e j foram realizadas revises peridicas para as empresas concessionrias, sendo observados problemas em sua execuo, como erros na pesquisa de satisfao que invalidaram seu resultado na aplicao do Fator Xc, e o uso de resultados ainda no definitivos para clculo dos valores de Xe. Nos primeiros trs anos, o Fator X foi estabelecido como 0%. Para o setor de distribuio de energia eltrica, o Fator X composto de trs parcelas, sendo uma relacionada avaliao das empresas pelo usurio (pesquisa de satisfao), a segunda referente ponderao dos ndices de reajuste IPCA e IGP-M para reajuste de custos de mo-de-obras, e a terceira referente a uma anlise da eficincia da empresas, comparando seus custos com os de uma empresa de referncia com as mesmas caractersticas das concessionrias.

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O setor de distribuio eltrica o nico que utiliza a opinio do usurio como um dos parmetros de clculo do Fator X, embora este ponto seja objeto de contestao das empresas concessionrias e de alguns especialistas do setor. J para os contratos de concesso de telefonia fixa, o processo de reviso tarifria somente se inicia em 2006, j que desde 1998 s houve reajustes tarifrios e os valores do Fator X aplicados desde 1998 foram fixados em 0% e 1% na assinatura do contrato de concesso. O processo de reviso tarifria a ser aplicado em 2006 e 2007 baseado em uma metodologia simplificada, fundamentada em custos alocados (FAC), e com compartilhamento de 50% do valor da produtividade aos usurios. A Anatel ainda ir definir as regras a serem utilizadas no processo de reviso tarifria a partir de 2008, que dever obedecer aos critrios de otimizao de custos (conforme definido pelo Decreto n 4.733, de 10 de junho de 2003), e, assim como ocorre no setor de distribuio de energia eltrica, dever utilizar uma empresa de referncia para analisar a eficincia dos custos das concessionrias. Em relao ao ndice utilizado no reajuste tarifrio tambm so observadas diferenas entre os trs setores. Nas concesses de rodovias, o ndice de reajuste do valor das tarifas (pedgio) formado por uma cesta composta por quatro ndices especficos do setor de construo (custos de terraplanagem, pavimentao, obras de artes especiais e servios de consultoria). Existem crticas relacionadas utilizao de ndices especficos de um setor no processo de reajuste tarifrio, pois esses podem ser manipulados pelos agentes desse mercado, especialmente em um mercado com forte concentrao. No entanto, a ANTT j prev nas minutas dos prximos de contratos de concesso a serem celebrados, a utilizao do ndice IPCA, que embora possa no refletir a variao de custos do contrato de concesso, um ndice blindado manipulao por parte dos agentes que atuam no setor de transporte. No setor de distribuio de energia eltrica, o ndice utilizado no processo de reajuste tarifrio o IGP-M que um ndice geral da economia para atualizao de valores. Especificamente no clculo do Fator X, realizada uma ponderao do IGP-M com o IPCA, pois foi considerado que o IGP-M no um ndice adequado para a correo dos custos referentes mo-de-obra, sendo o IPCA mais apropriado para a correo desse componente dos custos. No setor de telecomunicaes, foi utilizado at o fim de 2005, o ndice IGP-DI para a correo dos valores da cesta de tarifas da telefonia fixa. Esse ndice foi motivador de embates entre o Ministrio das Comunicaes e a Anatel, pois embora na poca de definio dos contratos de concesso fosse o ndice com menor variao, a alterao da situao cambial no perodo 1999 a 2003provocou valores bem superiores aos dos demais ndices utilizados para correo da economia como o IPCA. Com a situao cambial atual, o IGP-DI apresenta novamente valores inferiores ao IPCA. Em face dessa grande controvrsia, a Anatel estabeleceu o novo ndice IST especfico para o setor de telecomunicaes, baseado em nove ndices de reajuste de preos, que busca ao mesmo tempo refletir de melhor forma os custos dos insumos aplicados nas concesses de telefonia fixa, bem como no ser influencivel pelas operadoras do setor. Destaca-se o esforo da Anatel na definio em desse novo ndice em cooperao com o IBGE, o qual divulga o resultado do ndice mensalmente no stio da Anatel.

Outro aspecto a ser observado o intervalo regulatrio utilizado em relao s revises tarifrias, pois como visto neste trabalho, o perodo entre as revises tarifrias um fator crtico nos resultados (sucesso ou fracasso) da metodologia de price cap para incentivar uma maior eficincia por parte das empresas. Somente no setor eltrico que foi definido o intervalo de quatro anos entre as revises tarifrias peridicas, valor este compatvel com os intervalos utilizados em outros pases. Nos setor de transporte, assim como no setor de telecomunicaes, no havia previso de revises peridicas, e assim no foi estabelecido um intervalo regulatrio para a ocorrncia de revises tarifrias. Observou-se um comportamento bem distinto entre esses dois setores, pois enquanto no setor de concesso de rodovias, as concessionrias apresentaram um grande nmero de solicitaes de revises extraordinrias para restabelecer o equilbrio econmico-financeiro, no setor de telecomunicaes no foi realizada nenhuma reviso extraordinria desde 1998. Na minuta do novo contrato de concesso a ser utilizada nas novas licitaes de rodovias, a ANTT estabeleceu um intervalo anual para a reviso tarifria referente aos efeitos de arredondamento, antecipaes ou postergaes de cronogramas, incluso ou excluso de servios e receitas alternativas, e um perodo qinqenal para reviso do PER em relao a sua compatibilidade com as reais necessidades advindas da dinmica da rodovia. A Anatel ainda no estabeleceu as regras a serem utilizadas a partir de 2008 no processo de reviso tarifria, e, portanto, ainda no possvel saber qual a regra a ser utilizada em relao ao intervalo entre as revises peridicas. Essas duas situaes opostas podem provocar distores na anlise do equilbrio econmico-financeiro, pois tanto um perodo curto como um longo demais podem no trazer incentivos eficincia por parte das empresas, embora este aspecto seja mais aplicado metodologia price cap, do que regulao por taxa de retorno usada nas rodovias. Outro aspecto a utilizao das receitas acessrias, complementares, alternativas, acessrias ou de projetos associados concesso do servio pblico como forma de promover a modicidade tarifria. Nas concesses de rodovias h a previso expressa da utilizao dessas receitas para a reduo do valor das tarifas, contudo, como essas concesses so reguladas por taxa de retorno, estipulada na assinatura do contrato de concesso, no h um incentivo para que as concessionrias busquem essas receitas alternativas, uma vez que a taxa de retorno j est garantida e no ser alterada. Nos contratos de concesso de distribuio de energia eltrica, tambm h a previso de destinao parcial de receitas auferidas com outras atividades empresariais exercidas pela empresa concessionria para proporcionar a modicidade das tarifas de energia ao usurio final. J no setor de telecomunicaes, no h essa previso expressa na LGT, e nem nos contratos de concesso (antigos e novos), de que as receitas complementares, alternativas e acessrias devem ser consideradas no processo de reviso tarifria, com vistas a proporcionar a modicidade tarifria. Como no foram definidas ainda as regras a serem

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aplicadas a partir de 1998, no possvel conhecer se estas receitas sero consideradas no clculo do Fator X.

Diferenas na atuao das Agncias A atuao dos rgos reguladores fundamental para garantir o equilbrio econmico-financeiro, para incentivar as empresas a serem mais eficientes em sua operao, e para que os ganhos de produtividade sejam repassados aos usurios. Neste trabalho, verificou-se distintas atitudes da ANTT, da Anatel e da Aneel em relao ao acompanhamento equilbrio econmico-financeiro das concesses, bem como se encontrarem em diferentes estgios de evoluo em relao a esse tpico. A ANTT, que foi criada em 2001, est em uma fase de concluso de estudos de viabilidade e definio dos editais e contratos de concesso para a licitao de novos trechos de rodovias federais. As minutas desses novos dispositivos, embora mantenham a regulao por taxa de retorno, j apresentam melhorias em relao aos contratos anteriores, como a definio do IPCA como ndice de reajuste e a definio do intervalo para a ocorrncia de revises peridicas. Essas novas licitaes so uma oportunidade para que a ANTT corrija algumas falhas dos contratos existentes, como a utilizao, em todas as revises tarifrias, ao longo da durao do contrato, dos custos operacionais informados poca da licitao, de modo que todo o ganho de produtividade seja assimilado pelas concessionrias, sem que o usurio tenha qualquer benefcio. Assim as concessionrias teriam sua rentabilidade aumentada sem observao do princpio da modicidade tarifria. Outro aspecto uma melhor definio no edital sobre a utilizao de receitas acessrias criando mecanismos que incentivem as concessionrias a buscarem essas receitas. A Aneel foi a agncia pioneira no processo de acompanhamento econmicofinanceiro das concesses, e, portanto, a que tem maior experincia no processo de reviso tarifria. A Aneel estabeleceu um Fator X em 0% nos primeiros trs anos da concesso, e em seguida passou a definir o valor desse fator. Apesar das dificuldades iniciais encontradas, a Aneel seguiu o processo de reviso tarifria gradualmente, tendo que, inclusive, estipular ndices de fatores de correo de tarifas, enquanto a regulamentao ainda no estava pronta. Embora muito criticada pelas concessionrias, a Aneel adotou um modelo de reviso tarifria com a utilizao de uma empresa de referncia eficiente, com o objetivo de analisar se os custos praticados nas empresas eram eficientes e deveriam ser considerados, total ou parcialmente, no processo de reviso tarifria. No entanto, aps as primeiras rodadas de reviso tarifria, com o mtodo estabelecido, os prprios dirigentes da Agncia admitem a necessidade de ajustes nos mecanismos regulamentados que provocaram crticas das concessionrias, como a utilizao da pesquisa de satisfao para reduo das tarifas e a utilizao de resultados preliminares das empresas para definio do Fator X, o que provocou uma instabilidade regulatria em relao aos valores das tarifas reajustadas. A Aneel est aprimorando o processo de reviso tarifria, devendo submet-lo consulta pblica em um curto espao de tempo. A Aneel passou por um processo muito complexo durante a crise do apago, na qual teve de administrar uma oferta de energia limitada e impor regras que limitassem a demanda, e, dessa forma, afetar diretamente o equilbrio econmico-financeiro das

concesses de distribuio, que tiveram um processo de reviso extraordinria especfico para a reposio das perdas referentes crise do apago. A recuperao da rentabilidade das empresas distribuidoras ocorreu aps o perodo de reviso tarifria, que demonstra que esse processo tende a restabelecer o equilbrio na concesso a nveis adequados, podendo beneficiar os usurios ou as concessionrias, dependendo da situao das tarifas que podem estar remunerando adequadamente ou no as empresas prestadoras de servio. J a Anatel, que foi criada sete meses aps a Aneel, teve um a postura menos proativa em relao aos aspectos de reviso tarifria e anlise do equilbrio econmicofinanceiro das concesses, pois estabeleceu um perodo de oito anos sem a previso de revises tarifrias, prefixando os valores de X em 0 e 1% durante essa fase. Os esforos da Anatel concentraram-se na adaptao da regulamentao existente nova orientao da LGT e implantao do modelo regulatrio. No entanto, a competio no foi estabelecida e o mercado de telefonia fixa local monoplio de empresas privadas. A Anatel, ento, est buscando adquirir conhecimento e experincia nessa rea de regulao e fiscalizao econmicofinanceira, capacitando seus quadros e contratando consultorias especializadas. Essa tarefa vendo sendo duramente afetada pelos contingenciamentos oramentrios que a Anatel sofre nos ltimos anos. A misso da Anatel bastante complexa em face da grande dinamicidade do setor e das inovaes tecnolgicas que mudam as caractersticas dos servios de telecomunicaes. A Anatel definiu uma metodologia simplificada a ser aplicada em 2006 e 2007, o que j mostra uma maior maturao da Agncia em relao a este tema, e est atualmente em um processo de definio na metodologia de reviso tarifria, baseada em otimizao de custos a ser aplicada a partir de 2008. A Agncia enfrenta dificuldades devido falta de cultura de acompanhamento econmico-financeiro das concesses, que no foi realizado nesses oito anos, e como separar custos e receitas das diversas modalidades de servio da prestadora. Assim, a Anatel est elaborando um arcabouo regulatrio concernente regulao econmico-financeiro que compreenda no s os aspectos de reviso tarifria, mas tambm os critrios para determinao de preos de tarifas de uso de rede, e o tratamento a ser dado a empresas com poder de mercado significativo, tendo como objetivo estimular a competio no setor. Outra dificuldade enfrentada pela Aneel, e em breve pela Anatel, a definio dos custos eficientes para a empresa de referncia e de remunerao adequada do capital, uma vez que na definio do valor a ser utilizado do WACC, necessria a utilizao de dados dos Estados Unidos para a definio do risco do setor, pois no Brasil no h ainda sries histricas sobre o desempenho das empresas, e so poucas as empresas com capital aberto que possam ser utilizadas na definio consistente desses ndices.

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Melhorias possveis no processo de reviso tarifria do Setor de Telecomunicaes A Anatel est em processo de definio do novo arcabouo regulatrio a ser utilizado no processo de reviso tarifria, uma oportunidade para incorporar as boas prticas que so empregadas em outras agncias reguladoras no processo de reviso tarifria. Observa-se que cada um dos modelos empregados apresenta vantagens e desvantagens, e o setor de telecomunicaes, que est em uma fase de definio do

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modelo a ser utilizado a partir de 2008, pode se apropriar das boas prticas utilizadas em outros setores O setor de telecomunicaes possui especificidades que tornam o acompanhamento mais complexo , mas isto no impede a utilizao de alguns mecanismos utilizados em outros setores de infra-estrutura. Assim, verificamos a importncia da definio de um intervalo regulatrio adequado no novo processo de reviso, de forma a dar maior estabilidade regulatria ao modelo e maior incentivo eficincia por parte das empresas, que poderiam assimilar os ganhos de produtividade existentes entre os intervalos de definio do Fator X. Outro ponto complexo a adoo de uma empresa de referncia que retrate os custos eficientes dos servios de telefonia fixa e a comparao das concessionrias reais com esta empresa hipottica, em face da grande diversidade de servios prestados pelas empresas. Assim, a metodologia de anlise de custos e receitas das empresas deve ser elaborada visando expurgar custos e receitas no associados diretamente ao servio concedido, no caso telefonia fixa, na comparao com a empresa eficiente. Por outro lado, pode ser contemplada no novo modelo de reviso tarifria a utilizao das receitas acessrias, alternativas ou complementares ao servio STFC, a fim de promover a modicidade tarifria. A Anatel poder definir quais so essas receitas e em que proporo contribuiro para reduo das tarifas finais aos usurios, possivelmente no clculo do Fator X. importante que a regulamentao crie incentivos efetivos para que as empresas busquem o aumento das receitas acessrias, pois, embora essa opo esteja prevista no contrato de concesso de rodovias, tal prtica no ocorre. O novo modelo deve preconizar a transparncia em todo o processo de reviso tarifria, resguardados os dados reservados das operadoras sobre custos e receitas, envolvendo, pelos processos de consulta e audincia pblica, toda a sociedade, em especial usurios e suas entidades representativas. Essa ao d maior credibilidade ao processo e minimiza os questionamentos posteriores aos ndices de reajustes das tarifas. Deve ser tambm melhorado o processo de fiscalizao econmico-financeira dos contratos de concesso que possibilitar dar maior confiabilidade aos dados fornecidos pelas empresas, fornecendo, assim, uma maior credibilidade a todo processo de reviso tarifria. Face ao maior dinamismo do setor e da possibilidade de alteraes nas caractersticas de prestao do servio de telefonia fixa, a nova regulamentao deve estabelecer regras que sejam flexveis e no se apliquem somente s caractersticas atuais dos servios e das concessionrias.

CONSIDERAES FINAIS Alguns servios do setor de infra-estrutura so classificados como servios pblicos, inclusive de forma expressa no texto constitucional, devido a sua fundamental importncia para a sociedade brasileira, devendo assim observar os princpios que regem a prestao dos servios pblicos em nosso Pas. Foi observado que a manuteno do equilbrio econmico-financeiro serve para preservar, durante a vigncia do contrato de concesso, as condies estabelecidas na proposta vencedora do edital de licitao, que se mostra atraente para a empresa

proponente, vez que esta elaborou a proposta, e para o Estado, que escolheu a melhor proposta para as condies do edital de licitao. No transcorrer do trabalho, observou-se que o reajuste e a reviso tarifria so instrumentos destinados a realizar a manuteno desse equilbrio, e tambm compartilhar com os usurios os ganhos econmicos decorrentes da modernizao, expanso ou racionalizao dos servios. Alm disso, a metodologia utilizada nesses dois processos deve propiciar incentivos adequados eficincia da prestao dos servios que trar benefcios tanto para os usurios quanto para as concessionrias. Compete ao rgo regulador realizar o acompanhamento dos servios delegados, inclusive no que tange as questes econmico-financeiras das concesses. A atuao do rgo regulador deve ter a efetividade necessria para enfrentar os problemas de assimetria de informaes, conhecendo os custos e receitas das operaes das concessionrias, de forma a obter uma anlise do equilbrio econmico-financeiro. Este deve refletir de forma precisa a situao das concesses para que possa atuar no processo de controle tarifrio, resguardando os interesses dos usurios e das prestadoras, sendo que esta ltima j dispe de recursos e de capacitao necessria para a defesa de seus interesses. Cada um desses setores de infra-estrutura abordados neste trabalho possui caractersticas prprias que lhes confere distintas formas e tcnicas de acompanhamento do equilbrio econmico-financeiro, embora o objetivo seja comum, de propiciar a modicidade tarifria e incentivar uma maior eficincia na prestao dos servios por parte das empresas. As agncias reguladoras encontram-se em diferentes estgios de evoluo no que diz respeito ao acompanhamento dos aspectos tarifrios da concesso, e enfrentam desafios de diferentes complexidades, sendo observado que necessrio um perodo para o aprimoramento dos processos de acompanhamento do equilbrio econmico-financeiro das concesses pelas agncias. No caso do setor de telecomunicaes, foi observado que a Anatel, durante os primeiros oito anos das concesses de telefonia fixa, no teve uma atuao efetiva na regulao econmico-financeira desses contratos, at mesmo porque no havia uma previso expressa de revises ordinrias no marco regulatrio, embora existisse a previso da reviso extraordinria em caso de verificao de desequilbrio econmico-financeiro. No entanto, a Anatel est em processo de definio de um novo arcabouo regulatrio para regulamentar o disposto pelo Ministrio das Comunicaes em relao poltica pblica de controle tarifrio, que foi incorporado aos novos contratos de concesso. Assim, a Anatel est em um momento que lhe confere a oportunidade de avanar e aprimorar o processo de reviso tarifria existente em outros setores e em outros pases, utilizando o aprendizado dos erros e acertos de outras agncias (nacionais e internacionais), e incorporando as boas prticas observadas na nova regulamentao a ser definida. A Anatel, atuante de um setor bem mais dinmico do que outros setores de infraestrutura, deve utilizar novas tcnicas e metodologias eficientes que permitam incentivar a eficincia das empresas prestadoras de servio, mitigando os problemas de assimetria de informaes e no permitindo que fatos estranhos concesso contamine seus custos. A Anatel j iniciou esse processo de regulamentao com a edio de regulamentos a serem utilizados no acompanhamento econmico-financeiro das concesses e
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autorizaes, como o regulamento de separao de contas, o estabelecimento do conceito de empresa detentora de poder significativo de mercado, a definio da metodologia simplificada a ser utilizada no processo de reviso tarifria dos anos 2006 e 2007, entre outros. Alguns desafios a serem enfrentados pela Anatel no seu papel de regulao econmico-financeira do mercado de telecomunicaes, que devem ser objeto de estudos detalhados por especialistas do setor, so: a convergncia tecnolgica dos servios; a consolidao do mercado em um pequeno grupo de prestadores; e a situao do servio de telefonia fixo comutado. A questo da definio e manuteno do servio telefnico fixo comutado como o nico servio prestado em regime pblico deve ser objeto de preocupao da Anatel, e mais especialmente do Ministrio das Comunicaes, que o rgo formulador de polticas pblicas do setor. Esse servio sofreu uma estagnao de crescimento e vem sendo substitudo por outros servios que apresentam novas tecnologias, como a telefonia celular, que detm mais que o dobro de usurios que o STFC e j se apresenta como alternativa para a universalizao das telecomunicaes, e a tecnologia Voz sobre IP que , permite a realizao de chamadas telefnicas pela rede internet. Assim, diferentemente do servio de distribuio de energia eltrica, o servio de telefonia fixa pode ter gradativamente diminuda sua essencialidade para o cidado brasileiro. Pode, ento, ser dado mais liberdade para o rgo regulador identificar os servios essenciais para a sociedade e passar a regular mais fortemente esses servios, inclusive em relao ao controle de tarifas e preos cobrados dos usurios e de outras empresas, caso a competio no seja eficiente para garantir a modicidade tarifria. Outro aspecto que deve ser objeto de estudo o acompanhamento econmicofinanceiro das concesses frente convergncia tecnolgica e de servios, que permite a prestao de vrios servios utilizando a mesma infra-estrutura e a oferta de uma enorme gama de servios a um mesmo usurio. Assim, o controle dos custos, receitas e de outros dados relativos concesso do STFC torna-se ainda mais complexo, e pode at mesmo no fazer mais sentido consider-lo isoladamente na busca do incentivo eficincia empresarial. Soma-se a convergncia, a grande concentrao do setor de telecomunicaes, em que os grupos existentes j operam praticamente todas as modalidades de servios de telecomunicaes disponveis. Assim, cabe estudar e analisar a melhor alternativa para a atuao da Agncia neste cenrio, considerando o carter atual de monoplio do servio de telefonia fixa local, e a evoluo do setor, tendo como preocupao maior garantir os direitos dos cidados na prestao dos servios de telecomunicaes, que so servios pblicos delegados pelo Estado aos entes privados.

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EXECUO DOS CONTRATOS DE CONCESSO - POSSIBILIDADE DE ALTERAO

UNILATERAL DOS CONTRATOS DE CONCESSO DE SERVIO PBLICO

DEMSTENES TRES DE ALBUQUERQUE

1 INTRODUO Muito se tem debatido, atualmente, acerca dos chamados riscos regulatrios no Brasil. Afirma-se que um dos principais fatores de elevao deste risco seria a insegurana jurdica decorrente da falta de clareza a respeito das regras de regulao da prestao de servios pblicos por terceiros, estranhos aos rgos e entidades do Estado, via concesso ou permisso. Assevera-se, ainda, que a possibilidade, sempre latente, de desrespeito aos termos contratuais, firmados pelo Estado, enseja o temor de empresas, estrangeiras ou nacionais, em investir grandes somas no Brasil. Esta questo ganha destaque, ademais, uma vez que no h previso na Lei n 8.987/1995, que dispe acerca das concesses em gerais, nem mesmo em normas especficas que regem as concesses em determinadas reas especficas, sobre a possibilidade de a Administrao Pblica alterar unilateralmente os contratos de concesso e permisso. Dentro do vazio normativo e ante a relevncia da segurana jurdica em um Estado Democrtico de Direito, surge a dvida: poderia o Poder Pblico, diante de razes de interesse pblico efetivamente comprovadas, determinar a alterao unilateral do contrato? Caso afirmativo, estaria o concessionrio obrigado a aceitar as alteraes ou poderia pleitear a resciso contratual por culpa da administrao, uma vez que no teria sido respeitado o princpio do pacta sunt servanda? Mais ainda, no estaria a Administrao vedada a alterar unilateralmente os contratos, uma vez que, pelo princpio da legalidade, somente poderia agir segundo os ditames legais? Poderiam ser utilizados, por analogia, os comandos normativos estabelecidos pela Lei n 8.666/1993, como forma de superar a ausncia de lei a respeito? Vrias so as perguntas que emergem a partir do tema proposto e que o ordenamento positivo especfico no responde de modo satisfatrio. Da a necessidade de se aprofundar o estudo do tema, buscando solues dentro do Direito que no firam direitos individuais e que no acarretem prejuzo ao interesse pblico adjacente a toda concesso e permisso de servio pblico.
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Nesse contexto, caberia aos Tribunais de Contas examinar a legalidade das alteraes contratuais eventualmente ocorridas de forma unilateral? Poderiam, a exemplo do que ocorre na Lei n 8.666/1993, as concessionrias representar s Cortes de Contas acerca de ilegalidades ocorridas na execuo de tais contratos? Cumpre enfatizar que o TCU j vem enfrentando problemas similares aos apontados acima e tem decidido pela possibilidade de alterao unilateral. Estende, ainda, sua fiscalizao tambm s concessionrias de servio pblico. O presente trabalho busca estudar as normas que regem a matria, na procura de respostas juridicamente fundamentadas s questes suscitadas, partindo, sempre que possvel, do estudo de casos concretos que se apresentam aos Tribunais de Contas.

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Dessa forma, inicia-se com uma rpida sntese acerca da evoluo histrica da atuao do Estado Moderno, a partir da concretizao dos ideais revolucionrios do final do sculo XVIII. Na mesma assentada, mostra-se que, acompanhando as mudanas do Estado, o prprio conceito de servio pblico experimentou uma evoluo, notadamente a partir do final do sculo XIX. No captulo seguinte, so trazidos os conceitos tradicionais e modernos de contrato como gnero. Alguns princpios gerais que podem ser aplicados tanto aos contratos privados como em relao aos denominados contratos de Direito Pblico. A importncia da manuteno, sempre que possvel, das regras contidas nos instrumentos celebrados entre as partes, sejam elas pblicas ou privadas. Nesse sentido, faz-se rpida ponderao sobre a relevncia do princpio da segurana jurdica para a estabilidade das relaes sociais e a importncia dos contratos para a manuteno deste princpio. Em etapa posterior, examinam-se os chamados contratos de Direito Pblico, suas espcies, princpios aplicveis, caractersticas que lhes diferenciam dos demais contratos. Nesse ponto, verifica-se a insero dos contratos de concesso nesta modalidade de ajuste. A presena das chamadas clusulas exorbitantes, a justificar a classificao do contrato de concesso de servio pblico como de Direito Pblico. Passa-se, ento, a analisar a possibilidade de alteraes contratuais no mbito das concesses, mxime, diante da normatizao incompleta no que pertine s concesses e permisses de servio pblico. A ausncia de dispositivos na norma especfica autoriza a aplicao subsidiria das regras contidas na Lei de Licitaes e Contratos acerca das alteraes unilaterais da administrao. Todavia, no so extensveis os limites quantitativos e qualitativos impostos pela Lei nq 8.666/1993 aos contratos de concesso de servio pblico. H de se ponderar, ainda, a incidncia do princpio da segurana jurdica como garantia s partes contratantes de manter inclume os termos avenados. Examinada a questo referente modificao unilateral dos contratos de concesso como efetivao de prerrogativa inerente aos contratos administrativos, so estudados, no Captulo seguinte, os limites ao exerccio deste poder-dever. H barreiras legais a serem respeitadas pela Administrao Pblica que no podem ser, licitamente, transpostas sem a anuncia da concessionria. Faz-se um apanhado geral na doutrina e na jurisprudncia acerca destes limites. Em tpico especfico, analisado o equilbrio econmico-financeiro, principal direito do concessionrio e que est imune ao poder de alterao unilateral do contrato de concesso. Se no cabe ao concessionrio obstar o exerccio legtimo deste poder por parte do Estado, assegura-lhe o direito de manuteno da equao econmico-financeira estabelecida originalmente no contrato de concesso. So trazidas lies de autores acerca do tema, bem como decises judiciais que corroboram este entendimento. Por fim, com base nos estudos desenvolvidos ao longo do trabalho, so extradas as principais concluses acerca da questo, em que se busca responder aos problemas levantados e que se constituram nos objetivos a serem perseguidos. A principal questo a ser examinada no presente trabalho, portanto, a possibilidade jurdica de a Administrao Pblica alterar unilateralmente os contratos de concesso de servio pblico, sem que isso implique o direito do concessionrio em obter a resciso da avena, por desrespeito a clusula contratual.

Nesse contexto, so trazidos alguns exemplos jurisprudenciais da Corte de Contas da Unio, em que foram discutidas modificaes ocorridas em contratos de concesso e suas repercusses no mundo jurdico. O objetivo geral do texto, portanto, situar a questo da possibilidade de alterao unilateral dos contratos de concesso junto ao ordenamento positivo vigente e eventuais solues admitidas em Direito para superar os problemas a serem enfrentados nesta seara. O objetivo especfico examinar as decises dos tribunais de contas a respeito do assunto e, a partir delas, fornecer sugestes para o deslinde das questes jurdicas que exsurgem da problemtica associada ao tema, como, por exemplo, antecipar-se a eventuais questionamentos judiciais acerca de eventuais alteraes promovidas pela administrao pblica nos contratos de concesso e chanceladas pelas cortes de contas. Para isso, centra-se o trabalho em pesquisa bibliogrfica acerca das matrias tratadas, com espeque, principalmente, em autores que estudam as questes relacionadas com o Direito Administrativo em geral, sem embargo de trazer rpidas pinceladas acerca da teoria geral dos contratos. Tambm buscou-se informaes em livros e artigos publicados em revistas especializadas que versam sobre temas especficos ligados concesso de servios pblicos. Utilizou-se, ainda, como fonte de pesquisa, da jurisprudncia dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da Unio sobre os contratos de concesso de servio pblico e a possibilidade de sua alterao unilateral.

2 A EVOLUO DO ESTADO PRESTADOR DE SERVIOS O atual estgio de desenvolvimento do Estado no mais permite a atuao arbitrria e sem limites dos agentes pblicos. Desde a concepo moderna de Estado de Direito, do Estado sujeito s normas, em contraposio ao Estado absolutista, no h espao para a irresponsabilidade administrativa. Configura o Estado de Direito como o Estado de subservincia s leis, ao ordenamento jurdico. Paralelamente, a repblica consubstancia o princpio da coisa pblica, de todos e para todos. No mais se confunde o Estado absolutista, regaliano, em que havia ntida confuso entre o patrimnio da Coroa com o patrimnio pblico. Hoje, o Estado tem, por sua razo final de existir, a busca do bem comum, da efetiva concreo do interesse pblico. Evidente que, para a realizao deste mister, necessita de recursos financeiros que vai buscar no seio da sociedade para, em ltima anlise, retornar, na forma de incentivos, poder de polcia, prestao de servios, a esta mesma sociedade. Com a passagem do Estado liberal, de ntido contedo negativo e minimalista, para o Estado do bem-estar social, as funes e as atividades estatais sofreram fortes transformaes. Antes, a administrao limitava-se a garantir, a assegurar as liberdades individuais diante do poder estatal. Todavia, esta funo mnima do Estado gendrme mostrou-se insuficiente para assegurar a verdadeira igualdade jurdica aos indivduos e, em ltima anlise, a prpria liberdade individual. Surgem, ento, com a evoluo para o Estado social, novas necessidades pblicas, que requerem atuao positiva do Poder Pblico, a fim de garantir a plena realizao do interesse pblico e da justia social. Assume o Estado postura ativa, tendo que realizar
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diversas aes, de forma a assegurar, ou buscar assegurar, a dignidade da pessoa humana. Verifica-se, contudo, que estas novas necessidades no poderiam ser plenamente satisfeitas com instrumentos e limitaes tradicionais do Poder Pblico. Torna-se imprescindvel, ento, que se aparelhe o Estado com os meios adequados para atingir e realizar seus novos objetivos. Percebe-se que as amarras tradicionais, e necessrias, frise-se, que tornam a atividade estatal extremamente burocratizadas, no se mostram compatveis com os desafios de um Estado agente, empreendedor. Eram perfeitamente adequadas ao Estado ausente, mas incongruentes com o Estado promotor do equilbrio social. Nesse contexto, buscaram-se formas alternativas de se propiciar que a administrao pblica melhor desempenhasse seu papel. Aparecem, ento, as chamadas empresas estatais, juntamente com as autarquias. Estas de direito pblico, aquelas organizadas como pessoas jurdicas de direito privado. Criam-se meios para que a atuao estatal possa, de maneira mais gil, atingir seu fim ltimo: a realizao do interesse pblico. Tais empresas foram criadas, basicamente, para que pudessem prestar servios pbicos que o Estado, em sua organizao tradicional, no conseguia realizar de forma gil e eficaz. As estatais surgiram para satisfazer as necessidades pblicas latentes que o Estado no mais era capaz de atender, por meio de seus mecanismos at ento existentes.

2.1 Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista Inicialmente, o Estado, ao buscar novas formas de atuar diretamente na prestao de servios pblicos, buscou a criao de pessoas jurdicas distintas do Ente poltico, porm ainda com personalidade jurdica de direito pblico. Surgiram, nesse contexto, as autarquias. No obstante, tais pessoas administrativas ainda estavam vinculadas, de uma forma mais tnue, reconhea-se, a normas de direito pblico. Dessa forma, buscando uma atuao mais eficiente e menos burocrtica, surgiram as chamadas empresas estatais. Pessoas jurdicas de direito privado com o objetivo de realizar determinado interesse pblico, que, livre das amarras tradicionais da Administrao Pblica, poderiam desempenhar sua funo de forma mais efetiva. Pela expresso empresas estatais pode-se designar, na precisa lio de Maria Sylvia Zanella Di Pietro,
todas as sociedades, civis ou comerciais, de que o Estado tenha o controle acionrio, abrangendo a empresa pblica, a sociedade de economia mista e outras empresas que no tenham essa natureza e s quais a Constituio faz referncia, em vrios dispositivos, como categoria parte (arts. 71, II, 165, 5, III, 173, 1).1

Cumpre enfatizar, desde logo, que tais entidades podem constituir-se sob qualquer forma admitida em direito e, at mesmo, inovarem no ordenamento, respeitada a autorizao legal para sua criao. Contudo, esta possibilidade de inovao restrita Unio, posto que os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, apesar de poderem criar suas prprias estatais, no podem fugir da tipicidade societria estabelecida em norma federal.

Isso, porque, nos termos do art. 22, I, da Constituio Federal, compete privativamente Unio legislar sobre direito comercial. Ora, o estabelecimento de empresas estatais, pelos referidos entes polticos, em modalidade societria diversa daquela prevista pela lei federal, implicar, de forma reflexa, previso de outro tipo de sociedade, matria tpica de direito comercial, que o constituinte originrio entendeu por bem deixar para a Unio, de forma privativa, a competncia para legislar. Neste trabalho, contudo, cingir-se- a examinar as duas principais figuras existentes na administrao pblica: as empresas pblicas e as sociedades de economia mista. A partir da definio legal dada pelo Decreto-Lei n 200/1967 e suas alteraes, de aplicao obrigatria restrita ao mbito federal, a doutrina busca definir as duas instituies, sem embargo de tecer ponderveis crticas a respeito do conceito legal. Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, empresa pblica
a pessoa jurdica criada por lei como instrumento de ao do Estado, com personalidade de Direito Privado, mas submetida a certas regras especiais decorrentes de ser coadjuvante da ao governamental, constituda sob quaisquer das formas admitidas em Direito e cujo capital seja formado unicamente por recursos de pessoas de Direito Pblico interno ou de pessoas de suas Administraes indiretas.2

Mais adiante, o ilustre Professor esclarece que sociedade de economia mista pode ser entendida como
a pessoa jurdica criada por lei, como instrumento de ao do Estado, dotada de personalidade jurdica de Direito Privado, mas submetida a certas regras especiais decorrentes desta sua natureza auxiliar da atuao governamental, constituda sob a forma de sociedade annima, cujas aes com direito a voto pertenam em sua maioria Unio ou entidade de sua Administrao indireta, sobre remanescente acionrio de propriedade particular.3

357

Do conceito acima exposto, do qual no diverge, no essencial, a maioria da doutrina e acolhido, inclusive, pela jurisprudncia, percebe-se a existncia de grandes semelhanas entre empresas pblicas e sociedades de economia mista. Ambas so instrumentos auxiliares de ao governamental. Possuem personalidade jurdica de direito privado, porm sujeitas a restries decorrentes de sua misso institucional. Sua criao depende de prvia autorizao legal. Esto ambas submetidas ao controle estatal. Vinculam-se aos fins definidos na lei instituidora.
Regulao de servios pblicos e controle externo

Contudo, apresentam diferenas essenciais que as distinguem umas das outras. Em relao forma de organizao, enquanto que as empresas pblicas podem adotar qualquer tipo societrio, as sociedades de economia mista somente podem organizar-se sob a forma de sociedade por aes. Quanto composio do capital, as empresas pblicas apresentam capital integralmente pblico, podendo ter a participao de diversos membros da Federao (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) ou de qualquer de seus entes. J as sociedades de economia mista, necessariamente, apresentam participao acionria mista, do Poder Pblico e de particulares, devendo a administrao possuir o controle acionrio votante da entidade.

Tribunal de Contas da Unio 358

Na esfera federal, ademais, as empresas pblicas, quando em juzo na qualidade de autoras, rs, assistentes ou opoentes, so processadas e julgadas perante a Justia Federal, ressalvadas as excees expressas na Carta Poltica, nos termos do art. 109, inciso I, da CF. As sociedades de economia mista, por seu turno, na esfera federal, tm suas aes judiciais sob a competncia e jurisdio da justia estadual ou distrital comum, salvo se o ente poltico ingressar no feito e demonstrar interesse no deslinde da questo, consoante Smula n 42 do E. Superior Tribunal de Justia. Assim, uma das formas encontradas pelo Estado para alcanar maior efetividade na prestao de servios pblicos foi a criao das estatais, com a conseqente outorga do direito de atuar na rea respectiva. Todavia, este no foi o nico meio de se buscar maior eficcia na prestao de servios pblicos. Buscou-se, tambm, passar para a iniciativa privada a explorao de determinados servios que no eram exclusivos do Estado, via contratos de concesso e de permisso de servio. Antes de aprofundar mais o estudo do tema, contudo, mostra-se oportuno fazer um rpido histrico da evoluo do conceito de servio pblico.

2.2 Servio Pblico O conceito de servio pblico varia conforme o tipo de sociedade em que se insere o ordenamento jurdico respectivo. Assim, em pases que adotam, historicamente, regimes liberais, a noo de servio pblico mais limitada se comparada com aquela obtida em naes com maior pendor para o socialismo. Acompanha, ainda, a evoluo do Estado ao longo do tempo. Corolrio lgico do Estado liberal, ps-revolucionrio, de atribuies mnimas, uma definio mais restrita de servio pblico. O aumento das atribuies estatais observadas na passagem do Estado liberal para o chamado welfare state foi acompanhado pela ampliao da noo de servio pblico. E, com a retrao do Estado que se observa atualmente, novamente tende-se a restringir o alcance da expresso. Tamanha a relevncia do entendimento a ser conferido expresso que, nos primrdios do desenvolvimento do Direito Administrativo como ramo autnomo do Direito, sua definio confundia-se com a prpria acepo a servio pblico. Isso facilmente justificvel, pois a evoluo desta rea da Cincia Jurdica acompanhou a prpria evoluo do Estado que, conforme j realado, tambm experimentou um avano dos servios pblicos. Modernamente, a doutrina no unvoca no sentido de se definir, com preciso, o que seja servio pblico e quais atividades materiais do Estado podem ser consideradas efetivamente como integrantes do conceito. No obstante, h consenso quanto s diversas acepes que se tm sobre o tema. Basicamente trs so os aspectos considerados, o objetivo, o subjetivo e o formal. Sob uma viso objetiva, ganha relevo definir a matria a ser desenvolvida e o grau de essencialidade para as pessoas em geral. Dentro de uma perspectiva subjetiva, o importante verificar qual a pessoa que presta o servio, se for um ente estatal o servio pblico. Por fim, sob a tica formal, o essencial para a definio seria o regime jurdico em que prestado o servio.

Para Hely Lopes Meirelles,

servio pblico todo aquele prestado pela Administrao ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundrias da coletividade ou simples convenincias do Estado.4

A professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, aps tecer interessantes concluses acerca das diversas acepes dadas para a expresso, d sua contribuio ao debate, propondo tambm sua conceituao. Explicita que o servio pblico
toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exera diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente s necessidades coletivas, sob regime jurdico total ou parcialmente pblico.5

Para Celso Antnio Bandeira de Mello,

servio pblico toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruvel diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhes faa as vezes, sob um regime de Direito Pblico - portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restries especiais -, institudo pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como prprios no sistema normativo.6

J Jos dos Santos Carvalho Filho, seguindo a mesma linha de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, procura dar uma configurao ampla definio, abarcando os trs aspectos principais do conceito. Para o autor carioca, servio pblico toda atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados, basicamente sob regime de direito pblico, com vistas satisfao de necessidades essenciais e secundrias da coletividade.7 Tambm Digenes Gasparini busca conceituar a expresso englobando os trs sentidos por ela comportados. Baseando-se na lio de Celso Antnio, lana sua definio como
toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade fruvel preponderamente pelos administrados, prestada pela Administrao Pblica ou por quem lhes faa as vezes, sob um regime de Direito Pblico, institudo em favor de interesses definidos como prprios pelo ordenamento jurdico.8

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Na feliz sntese de Maral Justen Filho, pode-se afirmar que

abandonou-se a concepo global e ampla do servio pblico para refugiar-se em um conceito mais restrito, ainda que de maior preciso jurdica. Trata-se de limitar servio pblico s atividades que satisfazem necessidades primordiais

Regulao de servios pblicos e controle externo

Verifica-se, das definies trazidas acima, que se est diante de tema que admite diversas acepes e que est a sofrer diretamente as influncias culturais e ideolgicas daqueles que buscam conceitu-lo. No obstante, caminha-se, atualmente, para se deixar as discusses acerca da melhor definio do instituto para os meios acadmicos. Isso, porque cabe lei definir quais atividades devem ser prestadas, com exclusividade ou no, pelo Estado.

Tribunal de Contas da Unio

ou essenciais dos habitantes por meio de prestaes de natureza econmica, antecedida de declarao legislativa.9

Se cabe ao ordenamento definir quais so os servios a serem prestados pelo Estado em regime de Direito Pblico com o objetivo de atender a necessidades materiais fruveis pela populao, deve, tambm, a norma estabelecer de que forma e em que circunstncias tais servios devem ser prestados. Nesse contexto, determina o art. 175 , caput, que o poder pblico tem o dever de prestar os servios pblicos, diretamente ou sob o regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao. Permite, portanto, que o legislador infraconstitucional regulamente as concesses de servio pblico, e transfere ao gestor poltico a deciso sobre qual a melhor forma de prestar os servios respectivos, se diretamente ou se via terceiros, pela concesso de servios pblicos. Hiptese em que sero formalizados os respectivos contratos, sempre precedidos de licitao. Aqui cabe um pequeno comentrio a respeito. Diferentemente do que ocorre com as obras, compras, servios e alienaes, em que o inciso XXI do art. 37 da CF permite expressamente e que a norma infraconstitucional estabelece hipteses de dispensa, o art. 175 expresso no sentido de que os contratos de concesso ou permisso sero precedidos necessariamente de licitao. Aqui, no h falar em hipteses de dispensa de licitao ou de licitao dispensada. Tomada a deciso poltica de transferir a terceiros, estranhos Administrao, a prestao dos servios, imprescindvel se faz a prvia licitao. A nica exceo possvel nas hipteses em que for materialmente impossvel o certame. Assim, uma vez que o poder pblico adote a deciso de conceder ou permitir que terceiros realizem os servios pblicos respectivos, faz-se necessria a abertura de procedimento licitatrio pertinente, nos termos da legislao especfica, com a sucessiva assinatura do contrato de concesso ou de permisso. Contratos estes que, em que pese celebrados pela Administrao Pblica e sujeitos a regime de direito pblico, no deixam de ser um ajuste de vontades. Assim, sero efetuadas, a seguir, algumas consideraes acerca dos contratos em geral, seus princpios e principais caractersticas que podem servir de subsdio na interpretao das regras contratuais, sempre que as normas e princpios de Direito Pblico forem insuficientes para solucionar os eventuais problemas que surjam.

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3 CONTRATOS EM GERAL Os contratos de concesso e de permisso de servios pblicos so tpicos contratos de Direito Pblico, regulados por regime prprio, caracterizado pela existncia de clusulas exorbitantes que permitem ao Poder Pblico, diante de determinadas situaes previamente estabelecidas por lei, alterar e, at mesmo, extinguir o vnculo contratual. Dessa forma, conceitos, caractersticas e princpios que regem os contratos em geral no so inteiramente aplicados aos contratos de concesso e de permisso. Todavia, importa reconhecer que, apesar das particularidades que os distinguem dos contratos de Direito Privado, as noes bsicas acerca dos ajustes, seus elementos e princpios, podem servir de fonte de informaes para o deslinde de questes referentes ao correto entendimento deste tipo de avena. Nesse contexto, cobra relevo trazer algumas definies doutrinrias acerca do instituto contratual. Slvio Rodrigues, ancorado em Clvis Bevilqua, afirma que o contrato o acordo de vontade para o fim de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos10.

Para Maria Helena Diniz, contrato

o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurdica, destinado a estabelecer uma regulamentao de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relaes jurdicas de natureza patrimonial.11

Orlando Gomes ensina que

na concepo tradicional, o contrato todo acordo de vontades destinado a constituir uma relao jurdica de natureza patrimonial e eficcia obrigacional. (...omissis...) uma ao humana de efeitos voluntrios, praticado por duas ou mais partes, da qual o ordenamento jurdico faz derivar um vnculo.12

Historicamente, pode-se afirmar que o contrato um instituto que sempre esteve presente nas sociedades organizadas. No haveria grande impropriedade em se afirmar que o contrato inerente s comunidades jurdicas. Onde h convivncia social, o contrato surge como importante fonte de obrigaes a regular a vida em coletividade. Suas caractersticas bsicas podem sofrer alteraes conforme o nvel de interferncia do Estado nas relaes intersubjetivas. Nesse contexto, varia o grau de dirigismo contratual no tempo e no espao. Quanto maior a interveno estatal na vida individual, maiores as restries liberdade das partes em regular seus ajustes. No obstante, importa reconhecer, com base no ordenamento jurdico vigente, a existncia de alguns elementos constitutivos bsicos dos contratos em geral que podem ser perfeitamente aplicados aos contratos de concesso e de permisso, com as devidas adaptaes ao regime de Direito Pblico a que esto submetidos, em que o dirigismo contratual mostra-se mais acentuado. Na feliz lio de Arnaldo Rizzardo, pode-se afirmar que os elementos que fornecem condies de existncia e de validade aos contratos, a partir do regime estabelecido pelo Cdigo Civil, so a capacidade das partes, o objeto lcito, a forma prescrita ou no-defesa em lei e o consentimento. Podem ser citados, ainda, como princpios fundamentais do regime contratual, na esteira de Orlando Gomes, a autonomia da vontade, o consensualismo, a fora obrigatria e a boa-f. Para o referido autor, a autonomia da vontade
particulariza-se no Direito Contratual na liberdade de contratar. Significa o poder dos indviduos de suscitar, mediante declarao de vontade, efeitos reconhecidos e tutelados pela ordem jurdica. No exerccio desse poder, toda pessoa capaz tem aptido para provocar o nascimento de um direito, ou para obrigar-se. (...omissis...) O conceito de liberdade de contratar abrange os poderes de autoregncia de interesses, de livre discusso das condies contratuais e, por fim, de escolha do tipo de contrato conveniente atuao da vontade. Manifesta-se, por conseguinte, sob trplice aspecto: a) liberdade de contratar propriamente dita; b) liberdade de estipular o contrato; c) liberdade de determinar o contedo do contrato.13

361

Princpio bsico do direito contratual privado, a autonomia da vontade sofre srias restries no mbito do regime de Direito Pblico, em todas as trs vertentes citadas acima. Isso, porque a Administrao Pblica est adstrita a dois valores fundamentais, a indisponibilidade do interesse pblico e a supremacia deste em relao ao interesse privado.

Regulao de servios pblicos e controle externo

Tribunal de Contas da Unio 362

Dessa forma, mesmo a liberdade em contratar, sob a tica interna da Administrao, encontra-se relativizada. No pode o administrador pblico contratar se quiser, como quiser, quando quiser e o que quiser. Est adstrito ao atendimento do interesse pblico e deve obedincia s normas que regem os contratos administrativos. Nesse contexto, o princpio da autonomia da vontade tem pouca relevncia no mbito do Direito Pblico. Tambm o princpio do consensualismo, segundo o qual basta o simples consentimento para sua formao, tem campo de aplicao restrito nos contratos administrativos, que so, via de regra, solenes. Somente em casos especficos, expressamente previstos pela lei, admite-se a celebrao de ajustes com a Administrao Pblica sem a observncia das formas prescritas em lei. Todavia, estas so hipteses excepcionais. Excees estas que, a princpio, no tm aplicao no campo das concesses e permisses de servios pblicos. Nesta seara, impera a regra do formalismo dos contratos, segundo as regras contidas na Lei Geral das Concesses. A fora obrigatria princpio geral de contratos na esfera do Direito Privado e que tambm tem grande repercusso nos contratos administrativos. decorrncia natural da segurana jurdica que permeia todo o ordenamento jurdico. Consubstancia-se na mxima de que o contrato faz lei entre as partes. Na lio de Orlando Gomes, celebrado que seja, com observncia de todos pressupostos e requisitos necessrios sua validade, deve ser executado pelas partes como se suas clusulas fossem preceitos legais imperativos14. Tais preceitos tambm so vlidos para os contratos de concesso e de permisso de servio pblico, ainda que em um patamar diverso, uma vez que comporta excees em uma maior amplitude se comparado com os contratos de Direito Privado. As normas de ordem pblica que regulam as concesses e permisses de servio pblico e os contratos celebrados pela Administrao Pblica permitem a alterao unilateral dos contratos, sempre que esta medida seja necessria para a satisfao do interesse pblico adjacente avena, configurando verdadeiras excees regra geral da fora obrigatria do ajuste. Todavia, devem ser tidas como medidas de carter excepcional e, sempre que possvel, devem ser evitadas, buscando-se, dentro dos limites legais estabelecidos, buscar-se um acordo com a parte contrria, evitando-se a utilizao do jus imperium pelo Poder Pblico. Maiores consideraes a respeito do tema sero expendidas mais frente, quando se enfrentar a questo central do presente trabalho: as alteraes nos contratos de concesso de servio pblico. O princpio da boa-f tem plena incidncia nos contratos tanto na esfera privada quanto na pblica. As partes tm o dever de agir com lhaneza ao celebrar seus ajustes, sem buscar vantagens indevidas. No pode uma parte se aproveitar de situaes privilegiadas que, porventura, possua em relao outra para obter ganhos absurdos. Devem agir com lealdade e confiana. No mbito do Direito Pblico, ademais, tal princpio ganha relevncia face constitucionalizao do princpio da moralidade administrativa que tem, como corolrio necessrio, a boa-f nas relaes do Estado com seus administrados. Todavia, tal princpio no exclusivo da Administrao, tambm aqueles que com ela contratam devem agir com honestidade, lealdade, confiana, mxime quando esto executando servios de interesse de toda a coletividade. Outro princpio geral da teoria dos contratos aplicvel, tambm, aos contratos de Direito Pblico o da relatividade dos contratos, segundo o qual, na feliz sntese de Maria Helena Diniz, o contrato somente produz efeitos entre os contratantes. (...omissis...) Assim, ningum se submeter a uma relao contratual, a no ser que a lei o imponha ou a prpria pessoa o queira15.

Arnaldo Rizzardo elenca, ainda, como princpios regedores dos contratos em geral a equivalncia das prestaes, que veda a possibilidade de se ter vantagens escandalosas a partir de um contrato vlido. No se permite a vantagem escandalosa. Referido autor traz, ainda, o princpio da supremacia da ordem pblica, como verdadeira limitao liberdade contratual. Afirma que
embora a regra mais importante seja a autonomia da vontade, h restries impostas por lei de interesse social, impedindo as estipulaes contrrias moral, ordem pblica e aos bons costumes, as quais no ficam subjugadas vontade das partes.16

3.1 Contratos Administrativos No obstante a existncia de diferenas relevantes entre os contratos de Direito Pblico e os ajustes de Direito Privado, pode-se afirmar que os contratos administrativos constituem espcie do gnero contrato, mxime diante da classificao dos atos jurdicos em geral. Isso porque, apesar das peculiaridades que possui este tipo de avena, configura verdadeiro negcio jurdico. Diferenciam-se, basicamente, pela impossibilidade de a Administrao Pblica dispor livremente acerca do contedo, da forma, do objeto do contrato. No possui plena liberdade contratual, tpica dos contratos privados. Na lcida lio de Lucas Rocha Furtado,
os contratos celebrados pela Administrao Pblica distinguem-se daqueles celebrados no mbito do direito privado porque em relao a estes ltimos vale, como regra, a disponibilidade da vontade. Normalmente, no campo do direito privado, tm as partes ampla liberdade de contratar, ao passo que, ao celebrar contratos, a Administrao Pblica deve ter toda sua atuao vinculada plena realizao do interesse pblico.17

363

Nesse contexto, ensina Celso Antnio Bandeira de Mello que o contrato administrativo
um tipo de avena travada entre a Administrao e terceiros na qual, por fora de lei, de clusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanncia do vnculo e as condies preestabelecidas assujeitam-se a cambiveis imposies de interesse pblico, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado.18
Regulao de servios pblicos e controle externo

Hely, ressaltando a atuao da Administrao nos contratos como tutora do interesse pblico, define o contrato administrativo como o
ajuste que a Administrao Pblica, agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade administrativa para a consecuo de objetivos de interesse pblico, nas condies estabelecidas pela prpria Administrao.19

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, aps trazer a clssica distino entre contratos da Administrao - gnero - e contratos administrativos - espcie -, define estes como os ajustes que a Administrao, nessa qualidade, celebra com pessoas fsicas ou jurdicas, pblicas ou privadas, para a consecuo de fins pblicos, segundo regime jurdico de direito pblico20.

Tribunal de Contas da Unio

Cabe ressaltar, como o fez a ilustre professora paulista, que, tradicionalmente, os autores que tratam do tema, admitem a hiptese de a Administrao Pblica firmar contratos em que se despe de parcela de suas prerrogativas e privilgios que se encontra diante dos particulares, estando em situao de relativa igualdade com a contratada. Nestas hipteses, diz-se que a Administrao, a par dos chamados contratos administrativos acima definidos, tambm celebra ajustes de Direito Privado, sujeitando-se s regras e princpios vlidos a tais avenas. Muito embora se deva reconhecer a existncia de tais situaes, no se pode olvidar que a Administrao, mesmo quando celebra contratos deste jaez, est a defender interesses pblicos indisponveis. Portanto, ainda que no estejam presentes todas as caractersticas que marcam os contratos administrativos, a supremacia do interesse pblico determina que o Poder Pblico se imponha diante do particular, sempre que houver confronto de interesses na execuo contratual. Carlos Ari Sundfeld, por sua vez, nem sequer admite a existncia de contratos privados da Administrao. Afirma que, mesmo nos contratos em que haja predominncia de interesses particulares, no se despe totalmente o Poder Pblico de suas prerrogativas, est sujeito s derrogaes impostas por normas de ordem pblica, no ficando imunes, tais ajustes, aos controles a que se submetem os atos da Administrao. Assevera que
os contratos da Administrao Pblica so contratos administrativos, submetidos ao regime de direito administrativo e informados pelos princpios e regras que lhe so prprios. Inexistem contratos privados da Administrao, porquanto a ausncia, para ela, de liberdade negocial impede que seus atos bilaterais pertenam ao sistema do direito privado.21

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Importa reconhecer, entretanto, que a Administrao Pblica celebra alguns ajustes de carter eminentemente privado, muito embora, como bem colocou o professor paulista acima, no possa se afastar dos princpios constitucionais que regulam o regime administrativo. A prpria Lei de Licitaes admite a possibilidade de haver contratos celebrados pela Administrao Pblica regidos, predominantemente, por normas de direito privado, tais como a locao, o financiamento e o seguro. Porm, mesmo nestas hipteses determina a Lei que sejam obedecidas as regras de forma do contrato, estabelcidas nos arts. 55, 60 e 61. Resta examinar, ento, quais so os fatores a serem considerados para se evidenciar a existncia de um contrato administrativo tpico, em que a Administrao parte, regulado por um regime prprio, que afasta a incidncia das regras prprias do direito comum. Na esteira de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, podem ser citadas oito caractersticas especficas que marcam os contratos administrativos: a) Administrao Pblica como parte privilegiada; b) fim pblico; c) forma prescrita em lei; d) procedimento legal; e) contrato de adeso; f) intuitu personae; g) clusulas exorbitantes; h) mutabilidade. O privilgio da Administrao na relao contratual decorre diretamente dos princpios fundamentais que regem as relaes jurdicas administrativas, a supremacia do interesse pblico frente ao particular e a indisponibilidade da coisa pblica. o Poder Pblico o tutor deste interesse maior e, como tal, ao celebrar seus ajustes com terceiros, apresenta-se com uma srie de prerrogativas que garantem sua supremacia sobre o particular. A finalidade pblica caracterstica que deve estar presente em toda e qualquer atividade administrativa. Seja na prtica de atos ou na celebrao de contratos, de

qualquer espcie, o administrador deve sempre ter como fim ltimo a busca da satisfao plena do interesse pblico. Os contratos administrativos so, via de regra, formais, solenes. Devem obedecer s regras estabelecidas por lei para sua formalizao. Somente a norma, portanto, pode excepcionar as exigncias legais para a correta instrumentalizao dos ajustes celebrados pela Administrao Pblica. Dessa regra geral no escapam os contratos de concesso e de permisso, regulados pela Lei n 8.987/1995. A celebrao de contrato administrativo decorre, obrigatoriamente, de um procedimento legal especfico. Decorre de uma seqncia de atos predeterminados pelas diferentes normas que regem os diversos tipos de contratos administrativos. A prpria Constituio Federal estabelece, em seu art. 175, a necessidade de prvia licitao para a concesso e a permisso de servios pblicos. A Lei de Concesses dispe acerca da matria estabelecendo diversas regras a serem respeitadas para a celebrao do ajuste. Os contratos administrativos so verdadeiros contratos de adeso, em que no h margem para discusso acerca do objeto a ser contrato, do contedo da avena, da forma a ser estabelecida para sua instrumentalizao.
Todas as clusulas dos contratos administrativos so fixadas unilateralmente pela Administrao. Costuma-se dizer que, pelo instrumento convocatrio da licitao, o poder pblico faz uma oferta a todos os interessados, fixando as condies em que pretende contratar; a apresentao de propostas pelos licitantes equivale aceitao da oferta pela Administrao.22
365

Os contratos administrativos so celebrados em funo das condies pessoais do contratado, a serem apuradas durante o curso do procedimento licitatrio. Importa para a Administrao celebrar ajustes com quem tenha plenas condies de executar a contento a avena, evitando-se as indesejveis interrupes na realizao do contrato. Tal caracterstica ganha relevo em relao aos contratos de concesso, que tm por objeto a prestao de servios coletividade. Nessa hiptese, a interrupo da execuo do ajuste pode levar paralisao da prestao destes servios. Da a importncia fundamental de a Administrao Pblica estabelecer critrios rigorosos para permitir a participao de interessados no processo de seleo da proposta mais vantajosa. Ressalta-se, apenas, que o personalismo dos contratos administrativos no pode ser confundido com preferncias pessoais, sob pena de se ferir de morte o princpio constitucional da impessoalidade. H de se evitar a adoo de critrios subjetivos de habilitao dos interessados em participar dos certames, que possam ensejar a escolha dos contratados por consideraes pessoais do agente pblico. Clusulas exorbitantes so aquelas que no esto presentes, em regra, nos chamados contratos comuns e que, algumas delas poderiam ser consideradas ilcitas no mbito do regime privado. Conferem privilgios Administrao Pblica em detrimento do contratado, colocando-a em posio de supremacia em relao a ele. Tal fato no representa afronta ao princpio da igualdade, uma vez que tem seu fundamento de validade na busca do interesse pblico que se encontra, ou deve se encontrar, adjacente a todo contrato celebrado pela Administrao Pblica. Mais adiante, sero examinadas as clusulas exorbitantes previstas pela Lei de Concesses que conferem prerrogativas ao Poder Pblico na execuo dos contratos de concesso, sempre com a finalidade de melhor atender aos interesses da coletividade abrangida pelos servios concedidos.

Regulao de servios pblicos e controle externo

Tribunal de Contas da Unio

Decorrncia lgica e natural das clusulas exorbitantes a mutabilidade dos contratos administrativos. Todavia, a possibilidade de alterao unilateral dos contratos no decorre apenas do poder da Administrao, podem surgir hipteses de modificao oriundas de outras fontes. Nas palavras de Zanella Di Pietro,
Um dos traos caractersticos do contrato administrativo a sua mutabilidade, que, segundo muitos doutrinadores, decorre de determinadas clusulas exorbitantes, ou seja, das que conferem Administrao o poder de, unilateralmente, alterar as clusulas regulamentares ou rescindir o contrato antes do prazo estabelecido, por motivo de interesse pblico. Segundo entendemos, a mutabilidade pode decorrer tambm de outras circunstncias, que do margem aplicao das teorias do fato do prncipe e da impreviso.23

O alcance desta caracterstica marcante dos contratos administrativos nas concesses e permisses de servio pblico, possibilitando que a Administrao Pblica, em nome do interesse pblico presente em tais avenas, altere unilateralmente os contratos ser objeto de exame mais acurado.

4 CONTRATOS DE CONCESSO DE SERVIOS PBLICOS A fim de melhor delimitar o tema a ser tratado no presente Captulo, impende destacar que o termo concesso, no mbito do Direito Administrativo, comporta duas categorias jurdicas distintas: a concesso de uso de bem pblico, real ou simples, e a concesso de servios pblicos. So institutos diversos, regulados por regimes jurdicos bem diferentes e que visam regulamentar coisas distintas. Na precisa definio de Hely Lopes Meirelles, concesso de uso o contrato administrativo pelo que o Poder Pblico atribui a utilizao exclusiva de um bem de seu domnio a particular, para que o explore segundo sua destinao especfica24. J a concesso de direito real de uso, tambm utilizado para transferir a utilizao de bem pblico a terceiros, definida pelo saudoso Mestre como sendo
o contrato pelo qual a Administrao transfere o uso remunerado ou gratuito de terreno pblico a particular, como direito real resolvel, para que dele se utilize em fins especficos de urbanizao, industrializao, edificao, cultivo ou qualquer outra explorao de interesse social.25

366

J a concesso de servios pblicos versa sobre a forma como o Poder Pblico transfere a terceiros a prestao de servios pblicos. Celso Antnio Bandeira de Mello a define como
o instituto atravs do qual Estado atribui o exerccio de um servio pblico a algum que aceita prest-lo em nome prprio, por sua conta e risco, nas condies fixadas e alterveis unilateralmente pelo Poder Pblico, mas sob garantia contratual de um equilbrio econmico-financeiro, remunerando-se pela prpria explorao do servio, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usurios do servio.26

Maral Justen Filho, ao explicitar as distines entre concesso de servio pblico e concesso de uso de bem pblico, ensina que a concesso de servio pblico consiste na delegao temporria da prestao de servio pblico a um particular, que passa a atuar por conta e risco prprios27. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao tratar das diversas formas de parceria entre Administrao Pblica e particulares, define a concesso de servio pblico como
o contrato administrativo pelo qual a Administrao Pblica delega a outrem a execuo de um servio pblico, para que o execute em seu prprio nome, por sua conta e risco, mediante tarifa paga pelo usurio ou outra forma de remunerao decorrente da explorao do servio.28

Digenes Gasparini no discrepa, na essncia, dos conceitos acima indicados. Segundo o autor,
concesso de servio pblico o contrato administrativo pelo qual a Administrao Pblica transfere, sob condies, a execuo e explorao de certo servio, que lhe privativo, a terceiro que para isso manifeste interesse e que ser remunerado adequadamente mediante a cobrana dos usurios de tarifa previamente por ela aprovada.29

Por fim, cumpre citar que a Lei nq 8.987/1995, ao determinar regras gerais sobre concesses e permisses de servios pblicos, distingue duas espcies de concesses, conforme sejam ou no precedidas de obras pblicas. A par das crticas feitas conceituao legal, fato que norma h, vlida, uma vez que no foi impugnada at o momento, e, portanto, deve ser aplicada e corretamente interpretada. Nos termos do inciso II do art. 2q da referida Lei, a concesso a delegao da prestao de servio pblico, feita pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado. A concesso precedida de obra pblica a construo, total ou parcial, conservao, reforma, ampliao ou melhoramento de quaisquer obras de interesse pblico, delegada pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realizao, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionria seja remunerado e amortizado mediante a explorao do servio ou da obra por prazo determinado. Importa destacar, das definies acima, que a natureza contratual integra o prprio conceito de concesso. A nica possibilidade de haver transferncia de servio pblico a terceiros via contrato, seja de concesso, com todas as regras estabelecidas em lei, seja de adeso, caracterizando o instituto da permisso, nos termos do art. 40 da Lei Geral de Concesses. A concesso contrato de direito administrativo, com todas as caractersticas que particularizam esta espcie contratual. Seu objeto sempre a prestao de um servio pblico que pode, ou no, ser precedido da construo de obra pblica. Diferencia-se dos demais contratos administrativos, basicamente, pelo fato de que a execuo do contrato, por parte da contratada, faz-se diretamente coletividade. O interesse pblico est diretamente associado plena realizao do objeto contratado. Nos demais contratos

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administrativos, em regra, o objeto visa a atender interesse da prpria Administrao, de modo a permitir que esta execute suas atividades essenciais populao. O interesse pblico, no caso, est adjacente ao ajuste. A existncia de um interesse pblico latente nos contratos de concesso de servio pblico enseja a plena incidncia das clusulas exorbitantes e da mutabilidade contratual, que, na hiptese, tem por objetivo primordial buscar concretizar os princpios que regem a prestao dos servios pblicos. Assim, sempre que for necessrio modificar-se o ajuste, de forma a melhor atender aos princpios norteadores da prestao do servio pblico objeto do contrato, tem o poder concedente o dever de promover a alterao suficiente para se atingir o interesse pblico visado, sempre respeitando os direitos da concessionria e dentro dos estritos limites permitidos pela lei.

4.1 Princpios Norteadores da Prestao de Servios Pblicos Mostra-se imprescindvel para se entender o alcance das alteraes contratuais permitidas por lei a compreenso adequada dos princpios que regem os servios pblicos e que, portanto, devem balizar a execuo dos contratos de concesso respectivos. Em verdade, no caso dos contratos de concesso, a mutabilidade da avena e as clusulas exorbitantes tm por objetivo ltimo a concretizao de tais princpios. Frise-se, apenas, que tais princpios, em que pese estarem positivados na Lei que rege as concesses e permisses de servio pblico, aplicam-se, tambm, s hipteses em que o Estado entende por bem prestar diretamente os servios. Maria Sylvia Zanella Di Pietro elenca como princpios inerentes concesso a continuidade dos servios pblicos, a mutabilidade do regime de concesso e a igualdade dos usurios. A continuidade deve ser entendida como a vedao da interrupo da prestao dos servios, salvo nas estritas hipteses permitidas em lei e no contrato. O 1 do art. 6 da Lei n 8.987/1995 estabelece a continuidade como um dos requisitos essenciais para que o servio seja considerado adequado ao pleno atendimento dos usurios. O 3, por sua vez, dispe que a interrupo do servio em determinadas hipteses no configura descontinuidade. Assim, lcita a no-prestao em situao de emergncia ou aps aviso prvio, se motivada por razes tcnicas ou de segurana das instalaes ou se por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade. Decorrem da continuidade a imposio de prazos rigorosos ao contratado, o direito ao equilbrio econmico-financeiro do contrato e a no-incidncia da exceo de contrato no cumprido contra a Administrao. Somente as hipteses acima descritas podem ensejar a interrupo vlida da prestao do servio. O descumprimento de clusula contratual por parte do Poder Concedente no motivo vlido para ensejar a interrupo no fornecimento dos servios contratados. A mutabilidade, aplicvel tanto aos concessionrios quanto aos usurios, permite que as chamadas clusulas regulamentares do contrato podem ser unilateralmente alteradas pela Administrao Pblica, sempre que assim o indicar o interesse pblico. No h para os usurios e concessionrios direito adquirido manuteno do regime jurdico inicialmente ajustado, pelo menos no que pertine s clusulas regulamentares, que so aquelas inerentes ao prprio objeto do contrato. O mesmo no ocorre em relao s

clusulas de natureza contratual, que possuem reflexos econmicos. Estas somente podem ser alteradas em comum acordo com o concessionrio e respeitados os direitos dos usurios. A igualdade dos usurios decorre naturalmente da igualdade jurdica e da impessoalidade. Assim, a prestao dos servios deve ser equnime para todos que estiverem em situao idntica. Tratamentos diferenciados somente podem ser admitidos na medida em que os usurios tambm estiverem em situaes diferenciadas e, nestas hipteses, a discriminao deve ser proporcional aos limites das desigualdades apuradas. Ainda sobre os princpios, cabe trazer interessante lio de Maral Justen Filho que tem como fundamental s concesses de servio pblico a composio harmnica de interesses pblicos e privados. Nessa seara, deve-se sempre buscar a integrao dos diversos princpios envolvidos em uma relao jurdica com contedo econmico e que visa a atender interesses distintos. Ao mesmo tempo em que se reconhece a incidncia plena dos dois princpios fundamentais do Direito Pblico: a supremacia do interesse pblico sobre o privado e a indisponibilidade de bens e interesses pblicos, h de se admitir a coexistncia de princpios, tambm com espeque constitucional, que garantem ao particular a intangibilidade de seus bens. Como ensina o mencionado autor paranaense,
a concesso um instrumento de composio dialtica entre princpios e interesses de diversa ordem (...omissis...)
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Por isso, o poder concedente dispe da prerrogativa de introduzir modificaes no contedo do vnculo e, mesmo, intervir no controle do concessionrio, tal como lhe incumbe reprimir condutas inadequadas dos cidados. Mas a supremacia e indisponibilidade do interesse pblico no garante ao poder concedente a possibilidade de eliminar o lucro privado ou de impedir a fruio do servio pblico pelos usurios.30

A Lei n 8.987/1995 positiva princpio bsico, norteador de toda a concesso e que deve ser obedecido durante toda a execuo da avena, ao estabelecer, no art. 6, que toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao pleno atendimento dos usurios. O 1 do citado dispositivo esclarece o que seja servio adequado, prevendo requisitos a serem obedecidos pelos prestadores de servio. Deve, portanto, satisfazer a condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas. Digenes Gasparini traz uma rpida sntese dos elementos essenciais a serem preenchidos na prestao dos servios pblicos. Regularidade a observncia de padres mnimos de qualidade e quantidade estabelecidos pelo concedente, em decorrncia do nmero e exigncias dos usurios. Eficincia deve refletir a prestao dos servios da melhor forma possvel, com o menor custo, evitando-se desperdcio. Deve-se buscar, aqui, a menor tarifa que possa remunerar corretamente a concessionria, sem trazer prejuzos qualidade dos servios.

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Segurana na prestao dos servios implica a reduo de riscos aos usurios e tambm aos concessionrios. No deve haver falhas na operao das tecnologias utilizadas, de forma a garantir a integridade fsica e patrimonial dos beneficirios dos servios, bem como dos operadores respectivos. A atualidade exige dos concessionrios a utilizao das tcnicas mais modernas disponveis para a prestao dos servios, sem que isso implique reduo no lucro devido. Nesse contexto, obriga-se o concessionrio a manter-se constantemente atualizado com as novas tecnologias oferecidas. A generalidade forma de expresso do princpio da igualdade. O oferecimento dos servios deve ser amplo, equitativo, somente permitidas as discriminaes devidamente justificadas pelas caractersticas individuais de cada usurio ou grupo de usurios. A cortesia na prestao dos servios exige de quem os oferta um tratamento urbano, com lhaneza, educao, sem rispidez no trato com o pblico. A modicidade nas tarifas impede que os servios pblicos sejam prestados mediante a cobrana de valores exorbitantes. Deve obedecer ao menor valor que possibilite ao concessionrio obter a taxa interna de retorno acordada no contrato de concesso. No pode permitir que as tarifas tragam lucros indevidos aos concessionrios. A execuo dos contratos deve, ao longo do perodo de sua vigncia, buscar sempre atender aos princpios acima elencados de forma que os servios pblicos mantenham-se adequados, obedecidos os requisitos estabelecidos em lei. Todavia, cumpre ressaltar que, em regra, os contratos de concesso possuem longo prazo de vigncia, em virtude dos altos investimentos envolvidos e que no podem ser recuperados em curto prazo de tempo. Isso, porque a remunerao dos concessionrios ocorre via tarifa paga diretamente pelos usurios e que deve ser mdica, consoante visto supra. Assim, caso os prazos de concesso fossem curtos, conforme os previstos na Lei de Licitaes, os valores que as tarifas deveriam ter para possibilitar a amortizao dos investimentos efetuados seriam muito altos, o que dificultaria a modicidade tarifria buscada pela Norma Legal. Ademais, tarifa elevada representa srio bice universalizao dos servios, pois pode inviabilizar que pessoas com menos recursos tenham acesso aos servios, ante a impossibilidade econmica de arcar com estas despesas. No de difcil previso que, em contratos de longo prazo, as situaes previstas inicialmente, por ocasio de sua assinatura, venham a se modificar. O prprio contorno do interesse pblico envolvido pode alterar-se no decorrer da avena, a demandar alteraes de rumo no contrato. Enfim, diversas so as hipteses que podem ocorrer a ensejar a necessidade de modificao contratual unilateralmente pela Administrao Pblica, de forma a possibilitar o melhor atendimento ao interesse pblico. Resta, ento, examinar como esta matria encontra-se regulada no ordenamento positivo e quais os limites impostos ao poder concedente para sua atuao imperativa perante o contratado. Antes, contudo, importa discorrer rapidamente sobre a questo da segurana jurdica, relevante garantia de respeito aos termos contratados e que serve de pilar de sustentao dos direitos dos concessionrios.

5 SEGURANA JURDICA O Direito tem sido um dos grandes pilares do desenvolvimento da civilizao ao longo da histria. Por meio da ordem jurdica previamente estabelecida, as expectativas de conduta das pessoas inseridas em determinado tecido social podem ser mais facilmente previstas, tornando o convvio intersubjetivo mais harmonioso. Desempenha o Direito, nesse contexto, importante papel de pacificao social, pois busca estabelecer regras gerais de condutas a serem obedecidas pelos integrantes de um determinado grupo de pessoas. Na sempre atual lio de Miguel Reale, aos olhos do homem comum o Direito lei e ordem, isto , um conjunto de regras obrigatrias que garante a convivncia social graas ao estabelecimento de limites ao de cada um de seus membros31. Para que a ordem jurdica consiga atingir de forma eficaz seu objetivo de manuteno do convvio pacfico e harmonioso dos cidados por ela regidos, alguns princpios basilares devem ser obedecidos. A estabilizao das relaes jurdicas presentes no seio social uma das formas de se assegurar a eficincia do Direito como regulador das liberdades individuais. Nesse contexto, ganha proeminncia a segurana jurdica, princpio acolhido implicitamente pela Carta Magna, a partir de diversas regras constitucionais espalhadas por todo o texto da Lei Maior. Tamanha sua importncia que o constituinte vedou ao legislador infraconstitucional a possibilidade de editar ato normativo que possa violar direito adquirido, ato jurdico perfeito ou coisa julgada (art. 5q, inciso XXXVI), consagrando tal regra como garantia fundamental da pessoa humana, imune, inclusive, emenda constitucional, consubstanciando-se em verdadeira clusula ptrea. princpio fundamental destinado a resguardar a incolumidade das situaes jurdicas definitivamente consolidadas. Diversos fatores so essenciais para se alcanar a segurana jurdica e com ela a tendncia de estabilizao das relaes sociais, fundamental para a manuteno do convvio das pessoas em comunidade. Um dos pilares da segurana jurdica exatamente o respeito aos termos firmados nos contratos. Frustariam as expectativas de todos aqueles que celebrassem acordos, essenciais ao convvio social, a possibilidade irrestrita de que as avenas pudessem ser alteradas a qualquer tempo pela vontade exclusiva de uma das partes. Nesse contexto, ganha relevo a necessidade que os contratos tm de apresentaremse como negcios jurdicos dotados de certa estabilidade. Mesmo em relao aos contratos administrativos, que tem por fim ltimo a satisfao do interesse pblico, h de se buscar, sempre, a integralidade do acordado originariamente. No campo das concesses de servio pblico, esta caracterstica mostra-se fundamental. No so pequenos, em regra, os investimentos que as empresas interessadas na prestao dos servios objeto dos contratos devem fazer para dar cabo aos princpios que regem a matria. Ademais, no podem obter retorno imediato destes investimentos, uma vez que, para isso, teriam que ser estabelecidas tarifas elevadas, impossveis de serem arcadas pela maioria da populao, frustrando um dos princpios basilares que marcam a prestao de servios que a sua universalizao ou generalizao.

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Por isso, conforme j comentado, o retorno deve ser buscado a longo prazo e os ajustes devem ser respeitados. Poucos aventurar-se-iam a gastar somas vultosas de dinheiro em investimento sem que tivessem a certeza de que um mnimo de estabilidade ser-lhes-ia assegurado. Fundamental, para isso, que os contratos sejam respeitados. H de se possibilitar um grau de certeza e segurana nas relaes jurdicas em que o Estado integra, a fim de evitar que terceiros percam o interesse de celebrar acordos com a Administrao Pblica. Por outro lado, no menos verdadeiro que os contratos de concesso buscam a plena satisfao da comunidade pela realizao dos servios pblicos a serem prestados indiretamente por terceiros estranhos Administrao Pblica. Importa reconhecer, ainda, que, muitas vezes, o pleno atendimento ao interesse pblico que permeia as concesses de servio pblico somente atingido com mudanas nos contratos respectivos. Pode-se, inclusive, chegar a situaes extremas em que melhor atende ao fim pblico a prpria extino do contrato de concesso. Tem-se, ento, duas situaes conflituosas. A segurana jurdica, a requerer a estabilidade das relaes jurdicas, e a necessidade de alterao contratual para melhor atender ao interesse pblico. Neste caso, no h dvida, h de se dar preferncia busca do fim pblico colimado pela concesso. Incide, de forma direta e incisiva, o princpio da supremacia do interesse pblico, basilar do Direito Administrativo. Todavia, para que se possa conferir um mnimo de segurana aos contratos, estas alteraes necessrias plena realizao dos servios pblicos devem estar previamente estabelecidas em lei. No se pode deixar ao talante deste ou daquele administrador a deciso de modificar esta ou aquela clusula contratual. Os contratos de concesso possuem prazos demasiadamente longos que, necessariamente, passaro por diversas equipes de Governo, representativas de diversas correntes ideolgicas. Mostra-se imperioso evitar que mudanas de orientaes polticas daqueles que esto frente do Poder Concedente possam ensejar alteraes contratuais, nica e exclusivamente por entendimento particular deste ou daquele governante. Para isso, necessrio que as normas jurdicas abstratas, preexistentes, estabeleam as hipteses em que poder a Administrao Pblica fazer valer de suas prerrogativas pblicas, lanando mo das chamadas clusulas exorbitantes. nesse contexto que deve ser entendido o princpio da mutabilidade do regime jurdico das concesses.

6 ALTERAES UNILATERAIS NOS CONTRATOS DE CONCESSO Importa reconhecer a necessidade de se manter a estabilidade das relaes jurdicas oriundas dos contratos de concesso. Mxime quando se entende que tais contratos devem caracterizar-se por um verdadeiro acordo de vontades, no em busca de objetivos contrapostos, antagnicos. Devem refletir acordo de vontades associativas, como bem destacado por Maral Justen Filho. O Poder Concedente, ao tomar a deciso poltica de perpassar iniciativa privada a execuo de determinado servio pblico, tem por objetivo primordial o atendimento finalidade pblica decorrente da prestao dos servios concedidos. Conclui-se que a melhor forma de atender a esta finalidade, por razes distintas, conceder a terceiros, via licitao, a execuo dos servios.

Ao concessionrio, por seu turno, interessa obter lucro na atividade que ir desenvolver por conta do contrato de concesso. Lucro que ser obtido com a prestao adequada dos servios objeto da avena. Os contornos finais que daro legitimidade obteno do lucro por parte do concessionrio, ao mesmo tempo que permite que os servios pblicos sejam prestados adequadamente, atendendo aos requisitos legais, sero dados pelo respectivo contrato. Impe-se, ento, que concedente e concessionrio busquem atuar de forma associativa, cooperativa, de forma a melhor atender aos interesses envolvidos. Todavia, h situaes que, a princpio, mostram-se inconciliveis. Haveria dificuldade em se obter soluo negociada frente a determinadas hipteses que impediriam, ou ao menos demandariam longo tempo de negociao, a soluo acordada. Assim, a fim de evitar que estas situaes possam acarretar prejuzo ao servio pblico concedido, afetando, em ltima anlise, o interesse pblico que envolve a concesso, confere-se ao Poder Concedente, como gestor deste interesse, prerrogativas de fazer valer sua deciso de alterar determinadas clusulas contratuais, a fim de melhor atender ao fim pblico. Nesse contexto, cumpre sempre lembrar que, ao se celebrar contrato de concesso, transfere-se a execuo dos servios a terceiros, estranhos Administrao Pblica. Todavia, a titularidade destes servios permanece com o ente poltico incumbido constitucionalmente, ou mesmo por normas infraconstitucionais, de prest-los comunidade. Permanecendo o Poder Concedente com a titularidade dos servios, lcito permitirlhe que, diante de situaes concretas que ocorram durante a vigncia do contrato de concesso, possa alterar os termos da avena, a fim de melhor ajustar a execuo contratual aos interesses pblicos tutelados pelo Estado. Decorrncia lgica desta titularidade a possibilidade de, nos termos da lei, alterar-se regras contratuais, ainda que sem a anuncia do concessionrio. Alis, no fosse conferida esta prerrogativa ao Poder Concedente, a soluo a ser dada, sempre que houvesse a necessidade de se adaptar o interesse pblico dinmica da prestao dos servios seria a extino da avena, pelas formas previstas no ordenamento jurdico. No outro o entendimento de Maral Justen Filho, para quem
a competncia estatal para regulamentar o servio no desaparece em virtude da outorga da concesso. Da deriva que as condies originais fixadas pelo Estado podem ser alteradas supervenientemente, ao longo do tempo. Alis e considerando as circunstncias caractersticas da outorga de uma concesso, essa condies originais devero ser modificadas ao longo do prazo de vigncia da concesso. que as caractersticas do servio pblico impem no apenas sua continuidade, mas sua adequao permanente. Isso significa incumbir ao poder concedente o dever-poder de estabelecer, por ocasio da outorga, identificar as condies mais satisfatrias e adequadas para a prestao do servio por parte do concessionrio. Mas essa soluo no basta. indispensvel que o servio mantenha as caractersticas de adequada satisfao ao interesse pblico concreto, ao longo do prazo da concesso. Portanto, se eventos supervenientes produzirem modificaes no estado de fato, incumbir a introduo de inovaes nas

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condies do servio, adequando-o s novas caractersticas ou s necessidades surgidas.32

Como bem acentuou o ilustre professor paranaense, a possibilidade de alterao unilateral dos contratos de concesso de servio pblico no se constitui mera prerrogativa do Poder Concedente, mas verdadeiro dever legal imposto ao administrador pblico, pois, sempre que houver modificao na situao de fato ou de direito durante a execuo do ajuste que implique a necessidade de alterao na concesso de forma a melhor atender ao interesse pblico, tem o gestor a obrigao de efetuar esta mudana contratual, independentemente da anuncia do concessionrio. No poderia o interesse pblico ficar merc da vontade do particular para ser melhor atendido. nesse contexto que tem a Administrao o poder-dever de produzir as alteraes necessrias satisfao do interesse pblico. Frise-se que uma das caractersticas dos contratos de concesso o seu dinamismo. Novas tecnologias so apresentadas a todo o momento nas diversas reas determinadas pelo ordenamento como dever do Estado em atend-las mediante a prestao de servios. Tecnologias estas que devem ser incorporadas s concesses em andamento, como forma de manter o servio adequado de que trata a Lei de Concesses. No obstante, a natureza contratual das concesses de servio pblico confere certas garantias ao concessionrio. Por conseguinte, no so todas as clusulas contratuais que podem ser licitamente alteradas unilateralmente pela Administrao Pblica. A doutrina unvoca no sentido de reconhecer esta prerrogativa ao Poder Concedente apenas em relao s chamadas clusulas regulamentares.

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Consoante j afirmado anteriormente, o contrato de concesso uma das espcies de contrato administrativo. Possui alguns pontos de distino em relao aos demais tipos deste gnero contratual. O principal talvez seja seu objeto especfico que a prestao de servio pblico. Trata-se, contudo, de contrato administrativo tpico e, como tal, apresenta algumas de suas caractersticas essenciais. Apresenta, como leciona Justen Filho,
duas categorias de clusulas contratuais. Existem aquelas que versam sobre o desempenho das atividades de prossecuo do interesse pblico e so denominadas regulamentares ou de servio. Alm delas, h as clusulas que asseguram a remunerao do particular e que so ditas econmicas. As primeiras podem ser unilateralmente alteradas pela Administrao Pblica; as outras, no.33

Ensina Maria Sylvia que o carter contratual da concesso no afasta o fato de se tratar de
uma forma de prestao de servio pblico; em conseqncia, tudo o que diz respeito organizao do servio fixado unilateralmente pelo Poder Pblico e pode ser alterado tambm unilateralmente para adaptao s necessidades impostas em benefcio do interesse pblico. Essa parte que disciplinada unilateralmente pelo Poder Pblico impe-se ao particular no tanto como decorrncia do contrato, mas por tratar-se de normas que decorrem do poder regulamentar da Administrao. Muitas vezes, essas normas constam da prpria lei que disciplina o servio, de tal modo que, ao assinar o contrato de concesso, o concessionrio est se sujeitando a uma situao estatutria regulamentar, que no admite qualquer discusso ou

alterao, ainda que com a concordncia das partes. Essa parte regulamentar da concesso, que diz respeito forma de gesto do servio, consta das chamadas clusulas regulamentares do contrato de concesso. Elas definem o objeto, a forma de execuo, a fiscalizao, os direitos e deveres das partes, as hipteses de resciso, as penalidades, os direitos dos usurios etc.34

Por se tratarem de verdadeiras normas de ordem pblica, ainda que presentes no contrato, no podem ser afastadas pela vontade das partes. Ademais, configuram verdadeiro regime jurdico das concesses, razo pela qual no conferem direito adquirido aos concessionrios de mant-lo insuscetvel de mudanas ao longo da execuo da avena. questo j sedimentada na jurisprudncia e na doutrina o fato de que no h direito adquirido a regime jurdico. Todo aquele que mantm relao jurdica com o Estado submete-se s regras que orientam esta relao, inclusive a eventuais mudanas que possam ser validamente operadas unilateralmente pelo Estado. As clusulas regulamentares dos contratos de concesso integram o regime jurdico aplicvel concesso. Podem e devem ser modificadas pelo Poder Concedente, sempre que o interesse pblico assim o exigir, sem que o concessionrio possa legitimamente recusar-se a submeter-se ao novo regime advindo desta alterao. H decises judiciais dos Tribunais Superiores que corroboram a tese doutrinria supra, entendendo lcitas alteraes unilaterais de contratos de concesso. O Supremo Tribunal Federal, j em 1968, reconheceu a existncia das clusulas exorbitantes e da mutabilidade dos contratos de concesso como trao distintivo em relao aos demais contratos, consoante se depreende da ementa da deciso proferida em sede de Agravo Regimental nq 42.854, relatada pelo Ministro Aliomar Baleeiro, publicada no Dirio Oficial da Unio, de 28 de junho de 1968: Os contratos sobre concesses de servio pblico administrativos distinguem-se dos civis pela mutabilidade e pela 'clusula exorbitante': o Estado-Cliente no deixa de ser o Estado-Prncipe. No mesmo sentido, a deciso proferida no Mandado de Segurana n 17.957: Na concesso de servio pblico lcita a modificao, pelo poder concedente, do funcionamento do servio, desde que fique assegurado o equilbrio financeiro do contrato. (RDA 95/132). Tambm a 1 Turma do Superior Tribunal de Justia tem este entendimento, conforme se depreende de deciso adotada em Recurso em Mandado de Segurana RMS nq 3.161-6/RJ, relator Ministro Demcrito Reinaldo, publicada na imprensa oficial em 11 de outubro de 1993, cuja ementa do seguinte teor:
lcito ao poder concedente alterar, unilateralmente, as clusulas objetivas do servio, e, at agravar os encargos ou as obrigaes do concessionrio, desde que reajuste a remunerao estipulada, evitando a quebra do equilbrio econmico-financeiro do contrato. A Lei nq 5.153, de 1991, do Municpio de Campos - RJ no inconstitucional, posto que, embora imponha a gratuidade nos transportes coletivos de servidores municipais que indica, acobertou esse nus como aumento concreto do itinerrio concedido s linhas de nibus do Municpio, bem como com o reajuste das tarifas. Recurso a que se nega provimento.
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Interessante deciso foi adotada pelo E. Tribunal de Contas da Unio, ao examinar representao formulada por parlamentar para que fosse investigada a correo da cobrana de ISSQN sobre os valores cobrados no pedgio de rodovias que tiveram

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sua explorao concedidas a terceiros. Na oportunidade, o Tribunal entendeu que no havia leis municipais que permitissem a referida cobrana, razo pela qual determinou a imediata suspenso da referida cobrana, bem como a aplicao dos recursos ilegalmente cobrados em melhorias na rodovia, no previstas no contrato. Deixou assente o relator, Ministro Walton Alencar Rodrigues, ao apreciar pedido de prorrogao de prazo por parte do extinto DNER, a possibilidade de alterao unilateral das clusulas dos contratos de concesso que no disponham sobre o equilbrio econmico-financeiro, consoante se verifica do excerto de seu Voto:
Note-se que no h nenhum obstculo de ordem legal ou contratual que impea o DNER de proceder imediatamente diminuio do valor das tarifas, uma vez que os contratos de concesso das rodovias permitem alterao unilateral por parte do Poder Pblico, desde que preservado seu equilbrio econmico-financeiro, que, na hiptese, restaria inclume, visto que a receita subtrada das concessionrias no lhes pertence de direito e a elas no corresponde nenhuma obrigao. (Acrdo nq 139/99 - Plenrio).

Decorre esta prerrogativa do Poder Concedente do princpio da mutabilidade das concesses, j comentado anteriormente, que impede que o regime jurdico vigente no momento da assinatura do contrato transforme-se em algo estanque, impossvel de ser alterado. Novamente, Maria Sylvia Zanella Di Pietro quem confere os contornos da alterao, in verbis:
Essa necessidade de alterao - que deve ser devidamente motivada - pode decorrer da mudana na situao de fato, ou seja, de circunstncias de variada natureza que recomendem a mudana de clusulas regulamentares, como, por exemplo, o progresso cientfico, que torna superadas tcnicas anteriores, ou a diminuio ou acrscimo da demanda pelo servio. E tambm pode decorrer de alteraes na situao de direito: a lei que disciplinava o servio sofre alteraes, que acarretam a necessidade de alterar as clusulas regulamentares do servio.35

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Cabe, apenas, esclarecer que o fato de no haver direito adquirido para o concessionrio e tambm para os usurios manuteno integral do regime jurdico vigente no momento da assinatura do contrato de concesso, no implica a inexistncia de direito adquirido em relao ao que foi pactuado e perfeitamente operado antes da modificao do regime. Ou seja, na vigncia das clusulas regulamentares, preenchidos todos os requisitos previstos pelas mencionadas clusulas para que o concessionrio ou o usurio possam legitimamente usufruir de determinado direito, posterior alterao destas clusulas no podem afetar a fruio deste direito. Neste caso, no h direito adquirido a regime jurdico, mas direito adquirido ao que foi regulamentado validamente por determinado regime em determinado momento. A Lei n 8.987/1995 no dispe expressamente acerca do poder de alterao unilateral das clusulas regulamentares por parte da Administrao. Todavia, em diversos artigos estabelece conseqncias e at mesmo disciplina alguns direitos decorrentes da modificao contratual operada unilateralmente pelo Poder Concedente. Nesse ponto, esclarecedora a lio de Celso Antnio Bandeira de Mello, a seguir transcrita:
Embora a lei, ao relacionar os encargos do concedente, no se refira de modo taxativo a tal poder de alterao unilateral, pois o omitiu na referida catalogao, induvidosamente o acolheu de modo expresso ou implcito em diferentes artigos. Com efeito, o art. 9, 4, estatui que, em havendo alterao

unilateral do contrato que afete o seu inicial equilbrio econmico-financeiro, dever concomitantemente restabelec-lo. Outrossim, tal poder est implicado na disposio constante do inciso VII do art. 18 (atinente a clusulas do edital) e no inciso V do art. 23, precitado (o qual arrola as clusulas essenciais do contrato de concesso). que ambos se reportam a direitos e obrigaes do concedente (assim como do concessionrio) relacionados s previsveis necessidades de futura alterao e expanso dos servios e conseqente modernizao, aperfeioamento e ampliao dos equipamentos e das instalaes. De toda sorte, j o art. 6 e 1 e 2 implicavam o reconhecimento de tal poder. que neles, havendo sido exigida a atualidade do servio (a lei, certamente, quis falar em atualizado ou em atualizao, mas desconhecia a expresso adequada em nosso idioma), a est, evidentemente, pressuposto o poder de impor as alteraes para isto requeridas. O fato que, estivesse ou no mencionado o poder de alterao unilateral das condies de prestao do servio, haver-se-ia sempre de consider-lo implcito na prpria natureza do instituto. que, por estar em pauta um servio pblico - ou obra pblica, como resulta da j mencionada dico desabrida do art. 2, II -, jamais poderia o concedente despojar-se do elementar dever jurdico de ajustar o servio ou a obra ao interesse pblico, sempre que suas cambiantes necessidades o impusessem.36

Maral Justen Filho concebe a possibilidade de alterao unilateral concebidas para a outorga, desde que versem sobre as condies da prestao do servio.
So as chamadas clusulas regulamentares ou de servio, que disciplinam o contedo das prestaes, o modo de sua execuo, os padres de qualidade, os limites qualitativos e quantitativos e outras caractersticas da atividade em que se materializa a prestao do servio pblico. Quando se tratar de concesso de servio relacionada com obra pblica, a competncia estatal examinada abranger inclusive o contedo e a programao original dessa obra.37

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Toshio Mukai, ao admitir a possibilidade de alterao unilateral, entende como objeto principal deste poder regulamentar as questes referentes ao modo, forma e s condies de pagamento. do autor a lio:
As clusulas essenciais de modo, forma e condies de prestao do servio, exigidas pelo inc. II do art. 23, j estavam previstas para qualquer modalidade de contrato administrativo pelo art. 55, inc. II, da Lei nq 8.666 (regime de execuo e forma de fornecimento). As clusulas que determinarem estes itens sero o fulcro principal do que estar sujeito ao poder regulamentar da Administrao Pblica, ou seja, ao poder de alterao unilateral, respeitado sempre o equilbrio econmico-financeiro.38
Regulao de servios pblicos e controle externo

No h grande divergncia doutrinria acerca da possibilidade de o Poder Concedente alterar unilateralmente o contrato de concesso apenas no que diz respeito s chamadas clusulas regulamentares. Prerrogativa esta que pode, inclusive, ser exercida at mesmo antes da assinatura do contrato. Seria um contra-senso admitir-se a legitimidade de modificao do contrato j celebrado imposta pela Administrao e, ao mesmo tempo, ter por irregular que estas mudanas sejam efetuadas antes de o contrato se aperfeioar. O mesmo fundamento jurdico que permite a alterao da avena tambm torna lcita a mudana anterior formao do ajuste.

Tribunal de Contas da Unio

Questo que vem sendo colocada perante os Tribunais diz respeito necessidade de se ouvir a concessionria antes de se efetuar a alterao unilateral. Importa saber se incide o princpio da ampla defesa tambm nas hipteses em que o Poder Concedente deve utilizar sua prerrogativa de modificar o ajuste para melhor atender ao interesse pblico. Maral Justen Filho, ao abordar o problema, dispe que
um limite fundamental a ser observado pelo poder concedente a propsito de modificaes das condies originais da outorga envolve a observncia do devido processo legal. No cabvel que o poder concedente, invocando a titularidade da competncia, produza ato modificatrio sem submisso ao processo e ao procedimento cabveis.39

As 1 e 2 Turmas do Superior Tribunal de Justia vm adotando o mesmo entendimento esposado pelo autor supra, concluindo pela impossibilidade de a Administrao Pblica prescindir da ampla defesa e do contraditrio ao alterar unilateralmente as clusulas de contratos de concesso de servio pblico. o que se depreende das decises adotadas no ROMS n 2539/T0 - 2 Turma e ROMS nq 1903/TO - 1 Turma, respectivamente, in verbis:
Mandado de Segurana. Recurso. Transporte Coletivo. Explorao de Linha de nibus. Contrato de Concesso. Alterao Unilateral, pela Administrao. Impossibilidade. A concesso dos servios de transportes coletivos para explorao de linha de nibus, gera direitos e s pode ser alterada com observncia do devido processo legal, assegurada ampla defesa. (Dirio da Justia, de 10 de outubro de 1994, p. 27138).
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O contrato de Administrao com terceiros, para a realizao de servio pblico, constitui ajuste de Direito Administrativo, bilateral e oneroso, inaltervel unilateralmente, especialmente em relao a clusulas que ocasionem manifesto prejuzo ao concessionrio. A concesso de servio pblico, nos termos da legislao pertinente, s altervel com dano ao concessionrio, se observado o devido processo legal, em que se assegure a ampla defesa ao contratante prejudicado. ineficaz a alterao de clusulas financeiras do contrato de concesso, com prejuzo para a concessionria, sem que aquela alterao tenha sido efetivada mediante procedimento licitatrio. (Dirio da Justia de 29 de maro de 1993).

Reconhea-se que, de um lado est a necessidade de estabilidade da relao contratual, corolrio da segurana jurdica, requisito essencial para que as empresas privadas tenham interesse em realizar grandes aportes de capital suficientes para garantir os investimentos que iro propiciar a prestao de um servio adequado. De outro, h a possibilidade, sempre latente, de que o Poder Concedente, durante a vigncia do contrato de concesso, possa alterar unilateralmente determinadas clusulas, chamadas regulamentares, da avena, de forma a adaptar as regras contratuais s mudanas fticas ou jurdicas novas e que reclamam mudanas a serem efetuadas de forma a melhor atender ao interesse pblico. A fim de propiciar um equilbrio possvel a estes dois princpios que parecem antagnicos, o inciso V do art. 23 da Lei nq 8.987/1995 estabelece, como clusula essencial do contrato de concesso, o fato de o Poder Concedente j antever os direitos

e obrigaes que decorram de futuras alteraes e expanses do servio, de sua modernizao, do aperfeioamento das tecnologias envolvidas. Cumpre trazer a lume ensinamento a respeito da questo da lavra de Luiz Alberto Blanchet, a seguir transcrito:
O administrador, a elaborar o edital - e seus anexos, com a minuta do futuro contrato -,deve faz-lo com o mais rigoroso critrio, procurando, inclusive, antever as necessidades futuras do universo de usurios, tais como as necessidades futuras da expanso proporcional ao aumento da populao usuria, ou de substituio e modernizao do equipamento necessrio prestao do servio em razo do desgaste natural em funo do tempo e tambm da normal e progressiva modernizao da espcie a que pertence o equipamento utilizado. Inmeras, enfim, seriam as situaes, mas qualquer delas dever ter os efeitos direitos, garantias e obrigaes do concedente e do concessionrio - regulados no contrato.40

Busca-se, dessa forma, reduzir ao mximo as surpresas que podem advir ao concessionrio e tambm aos usurios, em decorrncia do exerccio do poder-dever da Administrao Pblica de alterar unilateralmente a parte regulamentar dos contratos de concesso de servio pblico. Todavia, nem sempre possvel antever todas as situaes que podero ensejar a necessidade desta modificao. Nestes casos, no resta dvida que as mudanas se impem, para que o fim pblico seja alcanado. Importa reconhecer que tanto a doutrina majoritria quanto a orientao dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da Unio admitem a possibilidade de haver modificao unilateral nos contratos de concesso de servio pblico por parte do Poder Concedente, sempre que necessrio para melhor atender o interesse pblico, desde que obedecido o devido processo legal, nos termos da orientao jurisprudencial do STJ. Todavia, esta prerrogativa estatal no absoluta, ilimitada. Encontra limites e condicionantes ao seu exerccio, conforme ser abordado a seguir.

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7 LIMITES ALTERAO UNILATERAL DOS CONTRATOS DE CONCESSO A primeira grande restrio que vem sendo colocada pela jurisprudncia, a partir de uma interpretao extensiva da garantia do devido processo legal insculpida no art. 5, inciso LVI, da Constituio Federal, diz respeito necessidade de se assegurar a ampla defesa e o contraditrio ao concessionrio, antes de se promover as modificaes no contrato. No pode, nos termos da orientao do STJ acima indicada, o Poder Concedente efetuar as alteraes unilaterais nos contratos de concesso de servio pblico sem antes assegurar ao concessionrio a possibilidade de apresentar suas razes. Pode perfeitamente impor unilateralmente as modificaes que se mostrarem necessrias ao atendimento do interesse pblico. Porm, para que isso ocorra, necessrio que seja obedecido o devido processo legal. Ou seja, antes de se efetuar as mudanas, tem que ser dada oportunidade contratada de se manifestar a respeito. O simples fato de ouvir as razes da concessionria no impe ao Poder Pblico o dever de somente efetuar a alterao se contar com a anuncia do contratado. Admitir tal situao submeter o interesse pblico disponibilidade do interesse particular do concessionrio.

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No obstante, como decorrncia lgica desta restrio que vem sendo colocada, pelo Judicirio, ao exerccio da prerrogativa sob comento por parte do Poder Concedente a necessidade de que a deciso de alterar-se unilateralmente determinada clusula contratual deve ser motivada. No atende ao princpio do devido processo legal simplesmente se admitir que a concessionria, previamente, seja ouvida. Nas hipteses em que as ponderaes trazidas pelo particular no forem suficientes para afastar a necessidade da alterao contratual, tem a Administrao Pblica que explicitar por que razo subsiste esta necessidade. Em que medida o interesse pblico somente ser atendido com a modificao. O exerccio da garantia do contraditrio e da ampla defesa, corolrios do devido processo legal adjetivo somente se concretiza com a demonstrao de que as alegaes porventura produzidas foram efetivamente consideradas pela Administrao. Isso somente possvel se for motivada a deciso final de alterao contratual. Dessa forma, pode-se afirmar que consiste o dever de obedincia ao devido processo legal, na forma como entendido pelo Superior Tribunal de Justia, verdadeiro limite de carter procedimental ao livre exerccio do poder-dever de alterao unilateral dos contratos de concesso de servio pblico. A limitao ao exerccio desta prerrogativa pblica no se resume, porm, a restries de natureza formal. H empecilhos de ordem material a impedir que determinadas clusulas contratuais possam vir a sofrer alterao durante a execuo da avena. O primeiro deles diz respeito impossibilidade de alterao do objeto. Modificar-se o objeto da concesso implica mudana no prprio servio pblico que, por opo poltica, teve sua prestao entregue a particular, aps regular procedimento licitatrio prvio. Por conseguinte, no pode o Poder Concedente, sob o argumento de exercer seu poder-dever de atender ao interesse pblico, alterar o servio objeto da concesso. Assim o fazendo, estar burlando o comando constitucional que, categoricamente, impe a necessidade de licitao prvia sempre que se optar pela prestao indireta de servio pblico (art. 175, caput, da CF). Nesse sentido a lio de Toshio Mukai, ao afirmar que
o objeto pode ser uma das clusulas contratuais (art. 23, I) que no se referem ao equilbrio econmico-financeiro, mas que limitam o poder regulamentar, pois torna-se imutvel. O objeto no pode ser alterado em sua natureza, inclusive para que no se lese o princpio licitatrio.41

Tem o Estado o poder discricionrio de optar por prestar o servio diretamente, outorg-lo a uma empresa por ele criada para esse fim (estatais) ou transferir sua execuo a terceiros (concesso ou permisso), sem, contudo, perder sua titularidade. Neste ltimo caso, porm, sempre mediante licitao. No se questiona, portanto, a liberdade de escolha que o constituinte conferiu ao agente poltico em relao ao modo de prestao do servio pblico. Na feliz sntese apontada por Jos Afonso da Silva,
o modo de gesto desses servios pblicos, dentre outros, no s de competncia da Unio, mas tambm dos Estados, Distrito Federal e Municpios, entra no regime da discricionariedade organizativa, ou seja, cabe Administrao escolher se o faz diretamente, ou por delegao a uma empresa estatal (pblica

ou de economia mista), ou por concesso (autorizao ou permisso) a uma empresa privada.42

Todavia, tendo a Administrao optado por transferir a prestao do servio a uma empresa privada, sob um regime de Direito Pblico, est obrigada a seguir o procedimento estabelecido pela Constituio, com a inafastvel prvia licitao. Nesta hiptese, frise-se, o constituinte no deu margem ao legislador infraconstitucional para prever situaes de dispensa de licitao, conforme j comentado anteriormente. A licitao de rigor. Logo, celebrado o contrato de concesso, no cabe alterao em seu objeto, pois, assim o fazendo, estar-se- modificando o servio a ser prestado. Novo servio pblico, que no foi o objeto da licitao realizada, estar sendo prestado sem que tenha havido licitao especfica para esse fim. o que afirma Maral Justen Filho:
Tornar-se-ia intil o procedimento licitatrio prvio. Se a Administrao Pblica pudesse modificar radicalmente os termos da contratao, o objeto contratual acabaria distinto daquele licitado. Logo, a licitao no teria cumprido sua funo constitucional de selecionar a proposta mais vantajosa com observncia do princpio da isonomia. Alis, no por outro motivo que no se admite diversidade entre o contedo do contrato e as condies do ato convocatrio da licitao.43

Admite-se, em tese, apenas alteraes no objeto do contrato que no desvirtuem sua natureza. No se pode transformar a concesso de servio de telefonia fixa em telefonia mvel, por exemplo. Estar-se-ia burlando frontalmente o princpio da licitao prvia e, via de conseqncia, ferindo de morte o princpio da igualdade de oportunidades, pois, seria concedido servio diverso do licitado. Alterao unilateral do contrato de concesso que acarrete o desvirtuamento do objeto concedido pode acarretar, inclusive, a possibilidade de o concessionrio, legitimamente, opor-se a tais mudanas e, se o caso, at mesmo se esquivar de cumpri-las. assente na doutrina e na jurisprudncia a regra segundo a qual no pode o contratado invocar, contra a Administrao Pblica, a exceo do contrato no cumprido para alijar-se de suas obrigaes. Isso, em decorrncia da supremacia do interesse pblico sobre o privado e do princpio da continuidade do servio pblico. antiga, alis, a orientao do Supremo a respeito, consoante se depreende do decidido em sede do RE nq 30.431, relatado pelo Ministro Nelson Hungira, publicado em 6 de junho de 1957, em que se afirmou que o concessionrio no pode opor Administrao Pblica a exceptio non adimpleti contractus. Princpio este que veio a ser melhor delimitado com a Lei nq 8.666/1993 que confere um prazo mximo de noventa dias de inadimplncia da Administrao em relao ao contratado, a partir do qual poder ser aplicada a regra geral dos contratos acima indicada. Todavia, no caso de concesso de servio pblico, desvirtuado o objeto, pode o concessionrio recusar-se a cumpri-lo, mesmo porque no est obrigado a ter condies tcnicas de prestar o servio, aps sua mudana unilateral. Celso Antnio Bandeira de Mello, aps admitir a possibilidade de alterao unilateral dos contratos de concesso de servio pblico pelo Poder Concedente, alerta que mudanas que desvirtuem o objeto concedido podem ser legitimamente resistidas pelo concessionrio, in verbis:

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O poder de alterao unilateral das clusulas regulamentares confere-lhe a possibilidade de alterar as condies do funcionamento do servio. Por isso, pode impor modificaes relativas organizao dele, a seu funcionamento e desfrute pelos usurios, o que inclui, evidentemente, as tarifas a serem cobradas. O concessionrio no se pode opor s alteraes exigidas, nem esquivar-se de cumpri-las ou reclamar a resciso da concesso, desde que o objeto dela no haja sido desnaturado ou desvirtuado pelas modificaes impostas.44

Limitao que no restringe apenas s modificaes dos contratos, mas que orienta a prpria concesso originria e diz respeito rea a ser concedida. Evidente que a prestao de servio a ser objeto de concesso deve estar limitada titularidade do Poder Concedente sobre o mesmo servio. No pode um determinado ente dispor sobre servios de outrem, sob pena de violao do pacto federativo. Nesse sentido, ademais, a lio de Toshio Mukai, ao definir rea como:
a circunscrio territorial que deve abranger a atividade a ser exercida pela concessionria. Atente-se para o fato de que a circunscrio territorial no poder ser maior que a base territorial sob a qual repousam os poderes do poder concedente, sob pena de recair no vcio de incompetncia.45

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de se observar, ainda, que, em determinadas licitaes para a concesso de servio pblico, a rea parte essencial do objeto licitado. No se licita apenas determinado servio, mas a explorao e prestao deste servio em determinada rea. Evidente que, nestas hipteses, no pode o Poder Concedente vir a alterar os limites territoriais estabelecidos previamente pelo edital, ainda que para rea tambm sob sua competncia material. Cite-se como exemplo a concesso dos servios de telefonia fixa que foram divididas reas de prestao em todo o territrio nacional. Neste caso, no pode a Unio, a quem cabe a titularidade sobre tais servios, sob a alegao de estar utilizando de seu poder de alterao unilateral dos contratos, modificar os limites de operao da concessionria definidos no edital, sob pena de violar o princpio da vinculao aos termos do edital, bem como afetar direito da concessionria vencedora do certame que regulou a prestao dos servios na rea a ser atingida pela mudana. Questo relevante a ser tratada neste tpico diz respeito aplicao dos limites previstos no art. 65 da Lei nq 8.666/1993 sobre o exerccio do poder de a Administrao modificar unilateralmente os contratos de concesso. A Lei Geral de Concesses no possui dispositivo similar ao citado supra. No dispe expressamente acerca de eventuais limites objetivos s alteraes unilaterais efetuada pelo Poder Concedente. A doutrina majoritria no sentido de admitir que, ante o silncio da Norma Especfica sobre determinado assunto, devem ser aplicados, de forma subsidiria, por analogia, os comandos insertos na Norma Geral de Licitaes. Por conseguinte, poder-se-ia concluir, de forma direta, que, no dispondo a Lei nq 8.987/1995 acerca dos limites quantitativos e qualitativos a serem obedecidos pela Administrao Pblica ao alterar unilateralmente seus contratos, deveriam ser seguidas as regras estabelecidas pela Lei nq 8.666/1993 sobre a questo. Esta no , todavia, a melhor concluso. Dispe o mencionado art. 65, inciso I, da Lei de Licitaes que os contratos podem ser alterados unilateralmente pela Administrao quando houver mudana do projeto ou das especificaes, para melhor adequao tcnica

aos seus objetivos ou quando for necessria a modificao contratual em decorrncia de acrscimo ou diminuio quantitativa de seu objeto, obedecidos os limites estabelecidos pelo 1q (25% para obras servios e compras e 50% no caso de acrscimo em reforma de edifcio ou de equipamentos). No h grandes dificuldades em se aplicar a primeira hiptese prevista para alterao unilateral de contratos. Trata-se de modificao qualitativa que atende perfeitamente aos princpios que regem a prestao de servios pblicos. Um dos pressupostos fticos a reclamar alterao unilateral do contrato, inclusive, diz respeito exatamente necessidade de melhor adequao tcnica da prestao dos servios. Fere a Lei Geral de Concesses a no-modificao do contrato que no possibilite a adoo de melhor tcnica para a prestao dos servios. dever do concessionrio prestar servios adequados durante todo o tempo da concesso, incumbindo ao concedente o nus de fiscalizar a execuo, de forma que os requisitos legais para se considerar um servio como adequado sejam obedecidos ao longo da prestao dos servios. O 1q do art. 6q da Lei nq 8.987/1995, ao estabelecer quais critrios devem ser atendidos para se conseguir um servio adequado - pressuposto necessrio para a concesso -, expressamente menciona a atualidade. Dessa forma, impe-se ao concessionrio a obrigao de estar sempre buscando as melhores e mais modernas tcnicas para a prestao do servio concedido. Obrigao esta que deve perdurar por todo o prazo da concesso e que pode, alis deve ser imposta pelo Poder Pblico ao concessionrio, ainda que unilateralmente. Por conseguinte, a aplicao subsidiria da alnea a do inciso I do art. 65 da Lei nq 8.666/1993 aos contratos de concesso de servio pblico no se mostra material ou juridicamente incompatvel com as caractersticas deste tipo de ajuste. Ao contrrio, vai ao encontro dos princpios e regras norteadores da concesso. O mesmo no ocorre, contudo, em relao aos limites impostos pelo 1q do citado dispositivo legal. Ao delimitar at que ponto podem ser alterados unilateralmente os contratos administrativos regidos pela Lei nq 8.666/1993, o legislador utilizou o valor do contrato como parmetro. Isso no traz grande dificuldade de apurao, uma vez que o quantum do ajuste facilmente obtido e os prazos de vigncia no excedem, em regra, a cinco anos. Nos contratos de concesso a situao completamente diversa. Nem sempre o valor total do contrato facilmente afervel. Os critrios de julgamento das propostas estabelecidos no art. 15 da Lei nq 8.987/1995 do uma noo desta dificuldade. A proposta vencedora pode ser, conforme o critrio adotado, o menor valor da tarifa, a maior oferta, nos casos de pagamento pela outorga, a melhor proposta tcnica com preo prefixado, combinao de melhor tcnica e menor tarifa ou de maior preo com melhor tcnica, ou, ainda, melhor preo pela outorga, aps qualificao tcnica anterior. Ademais, os contratos de concesso apresentam, por razes j sintetizadas anteriormente, prazos de durao extremamente longos, o que dificulta, ainda, mais obter precisamente o valor da concesso. Frise-se, ainda, que a remunerao da concessionria muitas vezes paga pelos usurios, via tarifa. Outrossim, estabelecer quantitativos mximos objetivos de acrscimo ou supresso do valor total contratado pode afrontar o princpio da universalizao dos servios. Um dos requisitos bsicos para a adequao dos servios que sejam disponibilizados a toda

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a coletividade para que possa desfrut-los. Devem estar disponveis a todos que queiram e possam deles usufruir. Houvesse a restrio supra, tendo o acrscimo atingido 25% do valor contratado no mais seria possvel promover-se alterao quantitativa do ajuste, ainda que tivesse um nmero expressivo de pessoas a serem atendidas. Evidente que esta situao afrontaria o princpio da universalizao que rege a concesso dos servios pblicos. Maral Justen Filho adverte acerca da inaplicabilidade dos 1q e 2q da Lei nq 8.666/1993 aos contratos de concesso de servio pblico, consoante se verifica da lio abaixo transcrita:
A temtica da modificao das condies originais da concesso no pode ser enfocada luz dos limites contemplados no art. 65, 1q e 2q, da Lei nq 8.666/1993. Esses dispositivos externam princpios compatveis com contratos de natureza distinta da concesso. So hipteses em que os recursos pertinentes contratao so de responsabilidade do Estado. A fixao dos limites previstos nos aludidos dispositivos reflete uma grande preocupao com o controle dos dispndios estatais. Isso fica evidente quando se determina a impossibilidade de modificao alm de certos limites nem mesmo diante da concordncia do particular - o que comprova que a tutela legal no se orienta, nesse passo, a proteger o interesse do contratado. Ora, esse tipo de preocupao no existe no mbito da concesso, eis que no h transferncia de recursos pblicos para o concessionrio. No h necessidade de estabelecer alguma forma de limitao de desembolso estatal derivado de alteraes contratuais.46

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Essa incompatibilidade, todavia, no se mostra presente quando se tratar do segundo tipo de concesso previsto pela Lei nq 8.987/1995, aquela precedida de obra pblica. Neste caso, perfeitamente possvel, ao menos em relao execuo da obra, determinar-se o valor especfico e, em cima dele, estabelecer limites quantitativos a serem obedecidos pelo Poder Concedente para fins de alterao quantitativa unilateral. Nada impede que, aps a assinatura do contrato e durante a construo da obra, a Administrao Pblica, por razes de convenincia e oportunidade, decida por aumentar ou diminuir a referida obra. Neste caso, porm, incide, por analogia, as regras previstas no art. 65 da Lei nq 8.666/1993, at mesmo como forma de assegurar ao concessionrio condies mnimas de certeza quanto ao tamanho do empreendimento que ter que fazer. Esta , ademais, a orientao de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao comentar a possibilidade de aplicar-se o art. 65 aos contratos de concesso de servio pblico, in verbis:
Com efeito, na concesso de servio pblico, o objeto que h de ser respeitado em sua essncia, em sua natureza; nem mesmo se cogita de valor do contrato, at porque no a Administrao Pblica que vai remunerar a concessionria, e sim os usurios do servio concedido. Isso no significa, contudo, nem a impossibilidade de alterao do contrato, nem a inexistncia de limites a essa alterao. Conforme dito anteriormente, a mutabilidade inerente ao contrato de concesso, como a todos os contratos administrativos. Mas a alterao deve respeitar determinadas limitaes, como a natureza do objeto, o interesse pblico, o direito do concessionrio manuteno do equilbrio econmico-financeiro. Seria muito difcil, seno impossvel, impor limites quantitativos ao contrato de

concesso de servio pblico. Fundamentalmente, a alterao no pode significar burla ao princpio da licitao. Diferente a situao quando se trata de contrato de concesso de servio pblico precedido de obra pblica. Com relao a ela, existem dados mais objetivos, comensurveis, passveis de definio de um valor. Alm disso, o art. 65, 1q, da Lei nq 8.666 atinge os contratos de obras, servios e compras. O objetivo que norteou o dispositivo, ao impor a limitao quantitativa, o de evitar que, a pretexto de alterar o contrato, seja ele ampliado de tal modo que a parte correspondente ao acrscimo pudesse ser objeto de outro contrato, portanto, sujeita licitao. O contrato de concesso de servio pblico precedido de obra pblica tem duplo objeto, sendo um deles precisamente a execuo de uma obra pblica essencial prestao do servio pblico. Nesse caso, perfeitamente aplicvel o limite imposto pelo referido dispositivo da Lei nq 8.666.47

Dessa forma, pode-se afirmar que a aplicao subsidiria do art. 65 da Lei nq 8.666/1993 no automtica nem integral. Apenas os comandos compatveis com a natureza dos contratos de concesso de servio pblico podem ser utilizados, subsidiariamente, para regular as alteraes unilaterais deste tipo de contrato. Assim, aplica-se, perfeitamente, o disposto na alnea a do inciso I do citado dispositivo legal, posto que vai ao encontro do princpio da atualidade que rege a prestao de servio pblico. Os limites quantitativos estabelecidos pela referida Norma Legal, por sua vez, s tm incidncia nos casos de concesso de servio pblico precedido de obra pblica e apenas na parte que se refere execuo da obra respectiva.
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Conforme restou assente, o exerccio da prerrogativa de alterao unilateral dos contratos de concesso decorre diretamente do exerccio da titularidade dos servios que permanecem com o Poder Concedente. Prerrogativa esta que somente encontra fundamento jurdico quando se tratar das chamadas clusulas regulamentares do contrato de concesso. Tais clusulas estabelecem o verdadeiro regime jurdico da concesso que visa concretizao do interesse pblico envolvido na prestao dos servios concedidos. Por conseguinte, no tem o concessionrio direito adquirido imutabilidade deste regime. lcito ao Poder Concedente alterar unilateralmente este regime, ainda que durante a vigncia da concesso. Mais do que isso, consubstancia verdadeiro dever proceder a esta alterao sempre que for necessrio para melhor atender finalidade pblica da concesso.
Regulao de servios pblicos e controle externo

Frise-se, contudo, que este poder-dever limita-se s chamadas clusulas regulamentares do contrato. No se estende s clusulas financeiras que, segundo alguns autores, seriam o ncleo essencial da concesso que confere a natureza contratual da avena. Constitui verdadeiro direito adquirido do concessionrio a manuteno do equilbrio econmico-financeiro previsto originalmente na avena. Esta a garantia sagrada do contratado que no pode ser objeto de mudana discricionria por parte da Administrao Pblica. Trata-se, portanto, de verdadeiro limite material ao exerccio do poder de imprio do Estado de impor, coercitivamente, ao contratado as alteraes que se mostrem necessrias para a melhor adequao dos servios concedidos. Pela sua relevncia, a questo relativa ao equilbrio econmico-financeiro do contrato de concesso de servio pblico ser abordada em captulo prprio.

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8 O EQUILBRIO ECONMICO-FINANCEIRO NOS CONTRATOS DE CONCESSO Muito se tem escrito acerca do tema, com a profundidade que a matria merece. No se pretende aqui elaborar estudo especfico sobre o equilbrio econmico-financeiro nos contratos de concesso, sem embargo de reconhecer que a questo merece uma ateno mais detalhada. A abordagem a ser dada cingir-se- a examinar o equilbrio econmico-financeiro como limite material ao exerccio do poder de alterao unilateral dos contratos de concesso. Como visto anteriormente, o interesse pblico relacionado prestao do servio pblico objeto do contrato de concesso pode, muitas vezes, ensejar a necessidade de alterao unilateral de clusulas do ajuste, sem que o concessionrio possa obstar esta modificao. Todavia, este poder exorbitante de que dispe a Administrao Pblica acarreta um direito subjetivo inderrogvel do concessionrio, que a recomposio dos valores originalmente previstos para a concesso. Este ponto imutvel, no podendo ser alvo de mudana por parte do Poder Concedente, sob pena de ilegalidade. Configura-se o equilbrio econmico-financeiro a principal garantia do concessionrio frente ao Estado. Aqui, o princpio da segurana jurdica deve preponderar, no sucumbindo diante do exerccio das prerrogativas do Poder Pblico. A legitimidade da possibilidade de se alterar unilateralmente a avena por parte do Concedente tem como contraponto o direito de o concessionrio manter inalterada a equao econmica prevista inicialmente. O carter sinalagmtico dos contratos em geral impe a assuno de obrigaes recprocas por ambas as partes que devem guardar uma proporo original em razo da qual fixada a remunerao da concessionria. Ensina Jos Anacleto Abduch Santos que essa relao original existente entre a quantidade de obrigaes assumidas pelo contratado e a quantidade de remunerao a que far jus denomina-se equao econmico-financeira do contrato administrativo.48 Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro,
o equilbrio econmico-financeiro constitui a relao que se estabelece no momento da celebrao do contrato, entre o encargo assumido pelo concessionrio e a remunerao que lhe assegura a Administrao por via do contrato.49

Celso Antnio Bandeira de Mello leciona que

h uma necessria relao entre os encargos fixados no ato concessivo e o lucro ento ensejado ao concessionrio. Uns e outro, segundo os termos compostos na poca, como pesos distribudos entre dois pratos da balana, fixam uma igualdade de equilbrio. este equilbrio que o Estado no s no pode romper unilateralmente mas deve, ainda, procurar preservar.50

Maral Justen Filho leciona que

como regra, o contrato administrativo produz direitos e deveres para ambas as partes, em situao de correlatividade. Essa noo se encontra na origem do instituto do equilbrio econmico-financeiro (tambm denominado de equao econmica-financeira) do contrato administrativo. A expresso indica uma espcie de relao entre encargos e retribuies que o contrato administrativo

gera para as partes. Significa que, em um contrato administrativo, os encargos correspondem (equivalem, so iguais) s retribuies.51

O legislador infraconstitucional, ao editar as regras gerais sobre concesso e permisso de servio pblico, no ficou silente aos comentrios doutrinrios acerca do tema. Estabelece expressamente o 4q do art. 9q da Lei nq 8.987/1995 que, havendo alterao unilateral do contrato que afete seu equilbrio econmico-financeiro inicial, deve o Poder Concedente restabelec-lo, na mesma oportunidade em que efetuar a alterao. Ou seja, o mesmo ato que promover a modificao unilateral do contrato deve, tambm, prever a nova relao de retribuies concessionria, de forma a recompor o equilbrio. Ademais, conforme ensina Caio Tcito, a equao econmico-financeira no novidade no ordenamento jurdico nacional. No se trata de inovao do legislador, estranha evoluo do Direito. O autor traa uma rpida evoluo do conceito dentro do Direito Constitucional, in verbis:
O princpio do equilbrio financeiro nas concesses de servio pblico, embrionariamente contido nos modelos acima assinalados, no desapareceu, antes se consolidou, com o seu reconhecimento no plano constitucional. A Constituio de 1934 marca o critrio da justa retribuio do capital como fator essencial a fim de permitir o atendimento normal das necessidades pblicas de expanso e melhoramento dos servios concedidos (art. 137). O comando reaparece aperfeioado na Constituio de 1937 que atribui reviso das tarifas o papel de permitir que, no interesse coletivo, delas retire uma retribuio justa e adequada ao atendimento regular da prestao dos servios (art. 147). Distingue o texto constitucional a dupla funo da tarifa: retribuir o capital investido e propiciar recursos para a expanso e melhoramento do servio. Preceito equivalente se reproduz na Constituio de 1946 (art. 151) e alcana a plenitude na Constituio de 1967 e na reforma de 1969, que definem como finalidade das tarifas, ao lado da justa remunerao do capital e do financiamento da expanso do servio, a de assegurar o equilbrio econmico e financeiro do contrato (art. 160, na CF de 1967, art. 167 na EC nq 1, de 1969). A Constituio atual, mais sbria, conserva, como finalidade da lei, a preservao do carter especial dos contratos de concesso e destaca como de sua essncia, a par dos direitos dos usurios, a adoo de poltica tarifria compatvel com a prestao do servio adequado.52

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Exatamente por ser direito subjetivo do contratado, o equilbrio financeiro representa verdadeiro limite ao exerccio do poder de alterao unilateral dos contratos, a ser obedecido em duas acepes. Primeiro, a prpria clusula econmica do ajuste, que estabelece, originalmente, a equao a ser obedecida durante o prazo da concesso no pode ser objeto de alterao unilateral. Segundo, limita o alcance das alteraes lcitas produzidas unilateralmente pela Administrao, uma vez que impe ao Poder Concedente o dever de restabelecer, simultaneamente, o equilbrio, sempre que o exerccio de sua prerrogativa pblica afetar a equao econmica estipulada no contrato original de concesso.

Regulao de servios pblicos e controle externo

O equilbrio econmico-financeiro configura-se, portanto, direito subjetivo do concessionrio, expressamente previsto em lei, com origem constitucional. No pode, dessa forma, ser, licitamente, alterado unilateralmente pelo Poder Concedente. Eventual tentativa de frustrar a equao prevista originalmente no contrato representa verdadeiro abuso por parte do Estado, visto que fere direito bsico do concessionrio.

Tribunal de Contas da Unio

O Supremo Tribunal Federal, em deciso antiga, j consolidava este entendimento, consoante se depreende do aresto abaixo, publicado na RTJ n 46, p. 144:
Na concesso de servio pblico, como ato complexo, meio regulamentar, meio contratual, o concedente pode modificar, por lei, o funcionamento dos servios, alterando o regime dos bens pblicos envolvidos e at impondo novos nus ao cessionrio, desde que a este assegure o equilbrio financeiro, para remunerao e amortizao do capital efetivamente investido.

Tambm o E. Superior Tribunal de Justia j decidiu no sentido de que o equilbrio econmico-financeiro direito do contratado, consoante se depreende da ementa a seguir transcrita:
ADMINISTRATIVO - EXPLORAO DE SERVIO PBLICO - PERMISSO OUTORGA A PRAZO FIXO - CONCESSO - REAJUSTE DE TARIFAS MANUTENO DO EQUILBRIO FINANCEIRO. - Na execuo de servio de transporte mediante permisso, impe-se o reajuste de tarifas, sempre que necessrio para restabelecer o equilbrio financeiro do empreendimento (Decreto-Lei n 2.300/1986, Art. 55). (RESP n 12.0113/MG, publicado no Dirio da Justia, de 14 de agosto de 2000, p. 141).

Importa reconhecer a existncia do direito manuteno, ao longo da execuo do contrato de concesso, da equao financeira estabelecida originalmente no contrato. Como explicita Floriano Azevedo Marques Neto,
relevante, tambm, o fato de que os contratos de concesso so de longo prazo e o equilbrio da concesso dinmico. Isso implica que podem existir, conforme a concesso, perodos em que haja mais investimentos sem retorno, fluxo de caixa negativo etc. Da que o equilbrio nestes empreendimentos dever sempre ser aferido em cada momento a partir de parmetros especficos e diferenciados.53

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Configura-se o equilbrio financeiro em direito subjetivo do concessionrio, ainda que no explicitado no contrato de concesso, pois decorre de princpios implcitos na Lei de Concesses e na Constituio Federal, tais como da razoabilidade, da eqidade, da continuidade do servio pblico. Ademais, este equilbrio deve ser mantido durante a vigncia do ajuste, trata-se, como visto, de direito dinmico que adaptado s diversas modificaes que possam ocorrer durante o perodo acobertado pela concesso do servio. Consoante bem explicitado pelo eminente Ministro do E. Tribunal de Contas da Unio, Walton Alencar Rodrigues, ao relatar processo que tratava do exame de contrato de concesso de explorao de rodovia federal, a equao econmica do contrato assegura a manuteno da taxa interna de retorno prevista originalmente na proposta durante a execuo do ajuste:
O fluxo de caixa o instrumento que permite, a qualquer instante, verificar se a taxa interna de retorno original est sendo mantida. Cabe ressaltar que a Taxa Interna de Retorno - TIR extrada diretamente da proposta vencedora da licitante e expressa a rentabilidade que o investidor espera do empreendimento. Em termos matemticos, a TIR a taxa de juros que reduz a zero o valor presente lquido do fluxo de caixa, ou seja, a taxa que iguala o fluxo de entradas de caixa com as sadas, num dado momento.

Assim, pode-se dizer que a manuteno da taxa interna de retorno garantia tanto do Poder Pblico, quanto da concessionria, e sua modificao d ensejo reviso contratual, na forma prevista na lei e no contrato. (Acrdo nq 393/2002 - Plenrio).

Na mesma assentada, restou decidido que as receitas decorrentes da explorao do servio, mas no previstas no contrato de concesso, no compem a equao financeira do contrato e, portanto, no devem estar integradas no clculo do reequilbrio eventualmente realizado. Importa destacar, neste ponto, que, como qualquer outro direito, o equilbrio financeiro no um direito absoluto, impossvel de ser atingido. Nesse sentido, cabe trazer baila que o legislador, ao definir as duas hipteses de concesses, expressamente determinou que a explorao dos servios concedidos dar-se- por conta e risco do concessionrio. Por conseguinte, sempre que o risco ordinrio do negcio acarretar eventual reduo nos lucros da concessionria, no poder valer-se da teoria do equilbrio econmico-financeiro para obter eventuais recomposio de receitas. O equilbrio econmico-financeiro socorre ao concessionrio frente s hipteses de lea extraordinria, em que os riscos a serem suportados no decorrem naturalmente do negcio envolvido na prestao dos servios. Advm de fatores extraordinrios, no relacionados diretamente com a atividade empresarial inerente concesso. Nesse sentido, precisa a lio de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao asseverar que
as leas ordinrias correm por conta do concessionrio e no autorizam a recomposio do equilbrio econmico-financeiro; as flutuaes no lucro, para mais ou para menos, no autorizam a reviso das clusulas financeiras, j que se inserem na idia de que a execuo do servio se faz por conta e risco do concessionrio (art. 2q, II, da Lei nq 8.987). As leas extraordinrias, por serem imprevisveis e no imputveis ao concessionrio, correm por conta do poder concedente, autorizando a reviso das clusulas financeiras para recomposio do equilbrio rompido.54

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Esta lea extraordinria, para ensejar o reequilbrio do contrato, deve ser imprevisvel quando da assinatura da avena e no pode ser imputvel ao concessionrio. Nesse contexto, evidente que as alteraes unilaterais produzidas pelo Concedente no eram previsveis pelo concessionrio. Ademais, salvo em casos excepcionais que a necessidade de modificao do contrato decorra da conduta do concessionrio, as alteraes unilaterais no so imputveis aos concessionrios. Da a concluso assente na doutrina e na jurisprudncia de que a modificao unilateral dos contratos de concesso pode ensejar a necessidade de recomposio da equao econmica-financeira prevista originalmente e rompida em decorrncia do exerccio da prerrogativa estatal de alterar o contrato de concesso. Apenas a ttulo ilustrativo, cite-se que a alterao unilateral dos contratos apenas um dos motivos que pode ensejar o restabelecimento do equilbrio financeiro inicial. Outros fatores tambm podem acarretar esta necessidade e que tambm integram o conceito de lea extraordinria, tais como a lea econmica (teoria da impreviso), o fato do prncipe e o fato da administrao. Neste ponto, adere-se aos conceitos trazidos por Di Pietro,
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que distingue a alterao unilateral do fato do prncipe, enquanto que alguns autores entendem que a alterao unilateral estaria abrangida por este ltimo. De fato, a recomposio decorrente de alterao unilateral da concesso deriva diretamente da responsabilidade contratual da Administrao que, ao estabelecer modificao na avena, faz nascer ao contratado direito de recomposio do equilbrio financeiro. Diferente o fato do prncipe que so medidas de ordem geral, no diretamente relacionadas com o contrato, mas que nele repercutem provocando o desequilbrio em detrimento da concessionria. Neste caso, h responsabilidade do Estado, mas no por conta direta do contrato. A Lei nq 8.987/1995 expressamente previu a aplicao da teoria do fato do prncipe, no 3q do art. 9q, ao estabelecer que a criao, a alterao ou a extino de tributos (exceto os impostos sobre a renda) ou encargos legais, aps a apresentao da proposta, implica a reviso da tarifa, para mais ou para menos, desde que comprovado o impacto. O fato do prncipe corresponde s ocorrncias de responsabilidade do Poder Pblico, no como parte, mas como ente responsvel por regular a vida social como um todo, que repercutem, de forma reflexa e no direta, sobre o contrato. Tambm a teoria da impreviso pode acarretar o reequilbrio econmico-financeiro do contrato de concesso. Sempre que fato externo, alheio vontade das partes, imprevisto, imprevisvel e inevitvel, ocorrer e causar um desequilbrio econmico-financeiro insuportvel s partes, tornando a execuo do ajuste excessivamente onerosa ao concessionrio, lcito ser efetuar a recomposio do equilbrio. Cumpre, ainda, esclarecer que a teoria do equilbrio econmico-financeiro, a par de ter suas origens histricas como forma de garantir o concessionrio contra o exerccio do poder de imprio do Poder Concedente, pode, perfeitamente, acarretar a recomposio do ajuste de forma a diminuir a retribuio do concessionrio. O citado 3q do art. 9q j determina que a alterao tributria ou de encargos legais pode implicar alterao tarifria para menos. Nesse contexto, cumpre enfatizar que o direito ao concessionrio de obter a remunerao proporcional ao servio que ir prestar, mantidas as situaes ftica e jurdica presentes no momento da formulao da proposta. Alteradas uma ou outra, h de se verificar sua repercusso na concesso, podendo, inclusive, representar a necessidade de reduo no valor da tarifa. Evidente que o equilbrio econmico-financeiro representa o mnimo de segurana e garantia aos concessionrios de que podem realizar grandes investimentos para a prestao de servios, que tero a retribuio originalmente proposta mantida durante a execuo do contrato. Estar imune s alteraes unilaterais do Poder Concedente, bem como aos fatores externos extraordinrios que possam acarretar onerosidade excessiva ao concessionrio. Devem, apenas, preocupar-se com o risco normal, comum a qualquer atividade negocial. Nesse sentido, pode-se afirmar que o equilbrio econmico-financeiro desempenha importante papel de atrao s empresas interessadas nos servios concedidos. Papel este fundamental para o sucesso da concesso. Como lecionam Gilberto Jos Vaz e Renata Faria Silva Lima, um contrato de concesso de servio pblico, para se viabilizar, depende necessariamente de seu poder de atrao como negcio empresarial.55

CONCLUSO O conceito e a amplitude da expresso servio pblico acompanhou pari passu a evoluo do Estado moderno, a partir do constitucionalismo ps-Revoluo Francesa. Assim, no Estado Liberal do incio do sculo XIX, caracterizado pela ao negativa do Poder Pblico, no sentido de interferir o mnimo possvel na esfera particular dos cidados, a noo de servio pblico era ainda incipiente. Com o advento do Estado do Bem-Estar Social e a necessidade de aes positivas da Administrao Pblica, no intuito de assegurar aos cidados a plena fruio de seus direitos e o atendimento integral de suas necessidades essenciais, desenvolveu-se o conceito de servio pblico. Conceito este que apresenta diferentes acepes, de acordo com a relevncia que se d a seus elementos constitutivos. Do ponto de vista material, da atividade a ser desenvolvida, seria servio pblico apenas aquilo que atendesse a necessidades essenciais para as pessoas em geral. Dentro de uma perspectiva subjetiva, relevante para a conceituao o titular dos servios a serem prestados, se for o Estado, ento o servio pblico. Por fim, sob a tica formal, o essencial para a definio seria o regime jurdico em que prestado o servio. No obstante, as discusses acerca do tema perdem relevo, na medida em que coube ao legislador determinar que atividades so consideradas servios pblicos. Definido pelo ordenamento o que seja servio pblico, cabe ao Administrador, por opo poltica, decidir como ser prestado o servio, diretamente pela Administrao ou indiretamente, hiptese em que a execuo ser transferida a terceiros, estranhos ao Poder Pblico, via contrato de concesso ou permisso, sempre precedido de licitao. Esta opo expressamente admitida pelo Diploma Bsico, nos termos do art. 175, caput. Configura-se, portanto, a concesso de servio pblico verdadeiro contrato, bilateral, oneroso, sinalagmtico, aplicando-se, no que for cabvel, as regras da teoria geral dos contratos. Todavia, diversas so as regras do Direito Comum que sucumbem diante da concesso, pois trata-se de tpico contrato administrativo, com todas as peculiariedades desta modalidade de avena. A presena de clusulas exorbitantes, inadmissveis nos contratos de Direito Privado, marcante nos contratos de concesso e justifica-se diante do objetivo a ser buscado no ajuste, que a busca incessante da satisfao do interesse pblico diretamente relacionado com a prestao dos servios concedidos. Exatamente para assegurar que, durante a vigncia da concesso, o interesse pblico seja sempre o mote principal buscado pela Administrao, pacfico o entendimento de que o Pode Concedente possui a prerrogativa de alterar unilateralmente os contratos de concesso, ainda que sem a anuncia do concessionrio. Concretizam-se, aqui, os dois princpios fundamentais que regem a Administrao Pblica: a supremacia do interesse pblico sobre o particular e a indisponibilidade do interesse pblico. Se a modificao da avena imprescindvel para que a finalidade pblica da concesso seja atingida, no pode o administrador dispor do interesse pblico, deixando de agir. Impe que exera seu poder-dever de alterar o contrato. Nesta hiptese, no pode o concessionrio opor resistncia a esta mudana, argumentando que violaria eventual direito particular seu, pois este cede diante do interesse pblico. Dessa forma, ainda que no haja comando legal expresso na Lei Geral de Concesses estabelecendo diretamente esta possibilidade, como, por exemplo, dispe o

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art. 65 da Lei nq 8.666/1993, a doutrina e a jurisprudncia, tanto do Judicirio quanto da Corte Federal de Contas, so unssonas no sentido de admitir a alterao unilateral dos contratos de concesso. Mxime porque tais avenas, em regra, caracterizam-se pelo longo prazo de durao e pelas constantes inovaes tecnolgicas envolvidas na prestao do servio respectivo. Evidente que, diante destes fatores, a alterao unilateral se impe. Todavia, o exerccio desta prerrogativa no pode ser ilimitado, irrestrito, sob pena de frustrar o objetivo visado pelo Estado ao optar pela concesso da prestao de servios a terceiros. Pequeno ser o incentivo para que empresas aportem grande volume de capital se no tiverem a garantia de que as relaes contratuais tero um mnimo de estabilidade. A segurana jurdica, que permeia todo o ordenamento jurdico, tambm tem sua aplicao nos contratos de concesso e deve ser integrada com o princpio da mutabilidade que tambm granjeia as concesses de servio pblico. Nesse contexto, alguns limites ao poder-dever de alterao unilateral do contrato de concesso so colocados. Sob a tica formal, o Superior Tribunal de Justia vem consolidando o entendimento de que a modificao unilateral dos contratos no pode prescindir do devido processo legal, devendo ser assegurado ao concessionrio o contraditrio e a ampla defesa. Do ponto de vista material, apenas as chamadas clusulas regulamentares do contrato de concesso podem ser objeto de alterao unilateral. A parte econmica do ajuste, que configura a essncia da natureza contratual da concesso, no pode ser alvo de mudana contratual do Poder Concedente, sem a anuncia do contratado. Ademais, mesmo as alteraes lcitas produzidas pela Administrao devem corresponder ao direito correlato do concessionrio de ver revista a equao econmico-financeira originalmente prevista na proposta. H de se buscar um ponto timo na execuo da avena, buscando tutelar os diversos interesses em jogo de forma a assegurar que a finalidade ltima da concesso seja alcanada. De um lado, permite-se ao Poder Concedente que efetue as alteraes necessrias durante a execuo da avena. De outro, confere-se ao concessionrio o direito de ver imutvel o equilbrio econmico-financeiro previsto inicialmente. Na lcida lio de Maral Justen Filho,
o exerccio pelo Estado de suas competncias dirigentes do servio pblico no pode ignorar a finalidade a ser atingida: a prestao adequada do servio pblico. A correo de equvocos e defeitos, eventualmente verificados no desempenho do concessionrio, dever do poder concedente - mas isso no significa produzir situao que torne ainda menos plausvel a obteno do servio adequado.(JUSTEN FILHO, Maral. Concesses de Servios Pblicos e as Multas por Inadimplemento do Concessionrio. ILC nq 100, jun. 2002, p. 493).

Mais do que sujeitos antagnicos em uma relao jurdica contratual, concedente e concessionrio devem atuar de forma cooperativa, como colaboradores comprometidos com a persecuo de uma mesma finalidade: a prestao de servios pblicos adequados com o pagamento de uma justa remunerao.

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NOTAS
1 2

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 10.ed. So Paulo: Atlas, 1998, p. 330 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 11.ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 112. Op. cit. p. 116.

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MEIRELLES, Hely. Direito Administrativo Brasileiro. 25.ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 306. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Adminstrativo. 16.ed. So Paulo: Atlas , 2003, p. 99. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 11.ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 477. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Direito Administrativo. 9.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 257. GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. 8.ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 267. JUSTEN FILHO, Maral. Teoria Geral das Concesses de Servio Pblico. So Paulo:Dialtica, 2003, p.49. RODRIGUES, Slvio. Direito Civil. 23. ed. vol. 3. So Paulo: Saraiva, 1995, pp. 9/10. DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro. 18.ed. 3qvol. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 24. GOMES, Orlando. Contratos. 17.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 12. GOMES, Orlando. Contratos. 17.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p.22. GOMES, Orlando. Contratos. 17.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 36. DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro. 18.ed. 3qvol. So Paulo: Saraiva, 2003, p.38-39. RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 14. FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Licitaes e Contratos Administrativos., So Paulo:Atlas, 2001, p. 221. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 11.ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 445. MEIRELLES, Hely. Direito Administrativo Brasileiro. 25.ed. So Paulo: Malheiros, 2000,pp. 199/200. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Adminstrativo. 16.ed. So Paulo: Atlas , 2003. p. 240. SUNDFELD, Carlos Ari. Licitao e Contrato Administrativo. So Paulo: Malheiros, 1994, p. 203. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Adminstrativo. 16.ed. So Paulo: Atlas , 2003, p. 255. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Adminstrativo. 16.ed. So Paulo: Atlas , 2003, pp. 262/263. MEIRELLES, Hely. Direito Administrativo Brasileiro. 25.ed. So Paulo: Malheiros, 2000,p. 478. Idem, p. 480. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17.ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 652. JUSTEN FILHO, Maral. Teoria Geral das Concesses de Servio Pblico. So Paulo:Dialtica, 2003, p. 105. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Parcerias na Administrao Pblica. 4.ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 75. GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. 8.ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 298. JUSTEN FILHO, Maral. Teoria Geral das Concesses de Servio Pblico. So Paulo:Dialtica, 2003, p. 290. REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 19.ed. So Paulo: Saraiva, 1991, pp . JUSTEN FILHO, Maral. Teoria Geral das Concesses de Servio Pblico. So Paulo:Dialtica, 2003, p. 299. JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 7.ed. So Paulo: Dialtica, 2000, p. 529. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Parcerias na Administrao Pblica. 4.ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 77-78. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Parcerias na Administrao Pblica. 4.ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 80. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17.ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 677. JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 7.ed. So Paulo: Dialtica, 2000, . p. 441. MUKAI, Toshio. Concesso e Permisso de Servio Pblico. Boletim de Direito Administrativo Outubro/2001, p.760. JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 7.ed. So Paulo: Dialtica, 2000, p. 443.

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PARTE 4

ANLISE DO EFEITO DAS REFORMAS REGULATRIAS E PRIVATIZAO DOS SERVIOS PBLICOS NO BRASIL ELETRICIDADE E TELEFONIA
LUCIANO DOS SANTOS DANNI

INTRODUO A privatizao de servios pblicos de infra-estrutura parte do receiturio geral de privatizao, liberalizao econmica e reforma do Estado previsto pelo Consenso de Washington. Segundo esse paradigma, a privatizao justifica-se pelo esgotamento da capacidade fiscal dos Estados, e pelos ganhos de eficincia resultantes da gesto privada, mais profissional e menos sujeita a interferncias polticas. Segundo Birdsall e Nellis (2002), em todo o mundo so mais de 100 mil as firmas parcial ou totalmente privatizadas at os dias de hoje. A anlise tcnica dos efeitos dos processos de privatizao sobre o bem-estar e crescimento econmico tm sido positiva, apesar da impopularidade do fenmeno. Como ressaltam os autores,
a evidncia de corrupo na Rssia e Malsia, o desequilbrio fiscal no Brasil, a escalada de preos na Argentina, e a perda de empregos em vrios pases, manchou sua reputao mesmo entre proponentes das reformas liberalizantes ao longo das duas ltimas dcadas. (BISARD e NELLIS, 2002)

Os autores apontam como a principal razo para tantas crticas a percepo de que a privatizao foi injusta: resultou em aumentos de preos, e promoveu oportunidades para tornar mais ricos os ricos e mais pobres os pobres, e onde houve algum ganho de eficincia, ocorreu em funo da simultaneidade deste processo com a desregulamentao ou outras medidas de incentivo competio. Para McKenzie e Mookherjee (2002), as diferenas na avaliao popular de processos de privatizao e das concluses apresentadas pela literatura podem decorrer de vis no processo de formao da percepo popular, bem como no uso de diferentes padres de julgamento dos aplicados pelos economistas, mas consideram que a falta de informaes adequadas a principal causa dessas diferenas. McKenzie e Mookherjee (2002), e Nellis (2003) apresentam um argumento psicolgico para a impopularidade do fenmeno na Amrica Latina. Privatizao, assim como globalizao e ajustes estrututrais tornaram-se termos que automaticamente tendem a gerar reaes negativas. E apresentam ainda um dado importante: as crticas mais intensas esto relacionadas privatizao de servios pblicos, e no de setores competitivos da economia. Isso deve-se, segundo Nellis (2003), essencialmente a trs fatores: percepo de perda de soberania, na medida em que empresas estrangeiras adquirem valiosos ativos nacionais construdos ao longo de dcadas; ao senso comum de que a privatizao necessariamente conduz a aumentos de preos, e suspeio generalizada de que muitos dos processos de privatizao e concesso de servios foram caracterizados por conluios, fraudes e incompetncia. Anuatti-Neto et all (2003) citam dados da pesquisa Latinobarmetro, de 2001, demonstrando que, apesar de no ter apoio da opinio pblica, a privatizao melhor

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avaliada pelos brasileiros que pelos demais cidados latino-americanos: 53% dos entrevistados no Brasil acreditam que o processo no foi benfico para o Pas, contra 63% na mdia dos demais pases da regio. Vrios trabalhos acadmicos dedicaram-se a avaliar o resultado dos processos de privatizao em todo o mundo, do ponto de vista de seus resultados fiscais montantes arrecadados, eventuais redues no endividamento pblico, redues de despesa, entre outros aspectos e dos ganhos de eficincia para diferentes setores. Mais recentemente, a literatura econmica passou a dar maior nfase aos resultados distributivos dos processos de privatizao nos setores de infra-estrutura e de prestao de servios pblicos, em especial nos pases em desenvolvimento, onde o acesso a tais bens e servios no universal, e onde h maior incidncia de pobreza e desigualdade social. A literatura econmica j identificou que a desigualdade pode representar um obstculo ao crescimento econmico, particularmente nas economias em desenvolvimento, em que as instituies e os mercados so fracos1. Segundo Birdsall e Nellis (2002), existem evidncias de que a desigualdade pode perpetuar-se ao afetar o ritmo natural de evoluo das polticas econmicas, por possibilitar a manuteno de arranjos polticos improdutivos. Ademais, em alguma medida, a maioria das sociedades possui e impe certos limites sua tolerncia com relao desigualdade, independentemente de seus efeitos sobre o crescimento e a eficincia. O objetivo deste trabalho analisar se as reformas regulatrias e a privatizao nos setores de telefonia e energia eltrica contriburam para a reduo das desigualdades e da pobreza no Brasil. O trabalho est organizado como se segue: a seo 2 trata da discusso sobre o sentido de implementar polticas sociais via servios pblicos de infra-estrutura; a seo 3 apresenta como os principais efeitos da privatizao sobre ao pobreza e desigualdade identificadas pela literatura; a seo 4 rev os resultados para o Brasil; as sees 5 e 6 analisam a evoluo do acesso e preo dos servios no Brasil; a seo 7 conclui.

POLTICAS SOCIAIS VIA SERVIOS PBLICOS? Segundo Estache, Gomez-Lobo e Leipziger (2000), a pergunta bsica a responder para iniciar a discusso sobre servios pblicos e bem-estar se as ligaes entre pobreza e infra-estrutura em geral devem ser vistas simplesmente como mais uma forma de manifestao da pobreza e, se como tal, devem ser mitigadas via polticas sociais (de bemestar) de modo geral. Apesar da resposta ser afirmativa, os autores a propem de outra maneira: dado que na grande maioria dos pases em desenvolvimento que implementaram reformas regulatrias e privatizao de servios pblicos no existe uma poltica efetiva de bem-estar, se uma anlise sria da situao consegue demonstrar que estas reformas tm impactos sobre os pobres, seria o caso de implementar polticas de bem-estar relacionadas a esses setores ao menos no curto e mdio prazos? O que essas questes sugerem que ligar programas sociais a mudanas na indstria de servios pblicos tarefa complexa. A maior causa dessa complexidade a dificuldade de avaliar os efeitos de mudanas nesses servios de outras mudanas simultneas nas polticas pblicas. Outras questes, como balancear os benefcios entre os que tm e os que no tm acesso aos servios so desafios nada simples aos formuladores de poltica. Finalmente, a discusso apresenta uma questo institucional: dado que os objetivos sociais tenham sido reconhecidos como importantes, e avaliadas as limitaes das polticas pblicas de promoo de bem-estar tenham sido delimitadas, ser

que reguladores dos setores de prestao de servios pblicos devem ter objetivos sociais e de bem-estar como uma de suas obrigaes? Alguns crticos, como Vickers (1998, in Estache, Gomez-Lobo e Leipziger, 2000), argumentam que as vantagens de ter reguladores com tarefas de perseguir objetivos distributivos so superadas pelas desvantagens em termos de captura, incertezas e falta de accountability; reguladores de servios talvez como os banqueiros centrais, deveriam ter objetivos mais focados em seus setores. Segundo este tipo de raciocnio, os impactos distributivos de reformas regulatrias e privatizao, quando negativos, deveriam ser compensados por polticas pblicas gerais de combate pobreza. A literatura poltica econmica reconhece o sistema fiscal baseado em transferncias do tipo lump sum como o mais eficiente. Na prtica, h de se considerar que existem limitaes relativas no s a criar ou aumentar impostos sem distorcer as decises de alocao de recursos, como tambm para identificar os pobres e fazer chegar a eles os recursos, de modo a concretizar potenciais ganhos de bem-estar. Na maioria dos pases em desenvolvimento, os sistemas tributrios so bastante ineficientes, e a restrio fiscal tal que muitos pases j possuem elevados nveis de taxao, o que dificulta ou mesmo impossibilita obter recursos a um custo suficientemente baixo para financiar um sistema de seguridade social. Finalmente, h de se observar que a implementao de subsdios ou de outros esquemas redistributivos tem limites. Collard et all (1980, in Andrade, 1998) ressaltam que os limites de um processo redistributivo so mais ou menos rgidos conforme as caractersticas sociais, polticas e especficas do pas, e parecem ser mais estritos nos pases em desenvolvimento, dada a maior extenso da pobreza relativa e absoluta nestes. Um desses limites a perda de produo que uma poltica redistributiva pode acarretar ao transferir renda dos mais produtivos e empreendedores para os demais. Segundo Van de Walle (1995), geralmente a progressividade dos benefcios do gasto pblico pode ser limitada devido a fatores institucionais, macroeconmicos ou de economia poltica, que so muitas vezes ignorados em avaliaes de programas de governo.

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IMPACTOS DA PRIVATIZAO E REFORMAS REGULATRIAS DE SERVIOS PBLICOS REVISO DA LITERATURA SOBRE O CASO BRASILEIRO Reformas regulatrias e processos de privatizao no devem vir necessariamente juntos, mas tal simultaneidade ocorreu em diversos casos. Em especial na Amrica Latina, essas reformas foram um pressuposto para viabilizar o processo de privatizao. A grande onda de reformas e privatizaes de servios pblicos ocorrida nos anos 80 e 90, em especial na Amrica Latina, teve uma srie de motivaes, entre elas a possibilidade de utilizar o capital privado para assegurar a ampliao da cobertura destes servios, em um cenrio marcado pelo esgotamento da capacidade fiscal dos Estados Nacionais. Aps tais eventos, comum haver movimentos de realinhamento de preos e novos investimentos, produzindo uma srie de efeitos macro e microeconmicos, tais como alteraes em: crescimento econmico, retornos sobre o capital fsico e sobre o trabalho, finanas pblicas, acesso aos servios, desenvolvimento do mercado de capitais, preos e poder de compra. Danni (2004) apresenta uma reviso da literatura sobre o assunto. A maioria dos trabalhos de avaliao da privatizao no Brasil tem como foco o desempenho das empresas, e at o ano 2000 eram realizados por tcnicos do BNDES, brao executivo da maioria dos processos de venda das empresas brasileiras. Em alguns

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desses trabalhos, possvel avaliar o impacto dos ganhos de produtividade sobre as relaes de trabalho nos setores privatizados, bem como avaliar qualitativamente outros efeitos da privatizao no Pas. Pinheiro e Giambiagi (1997) apresentam os principais argumentos tcnicos para justificar a importncia de implementar um processo amplo de privatizao. A avaliao da situao das empresas no perodo pr-privatizao demonstra a baixa rentabilidade e capacidade de gerao de dividendos ao Tesouro: ao longo do perodo 1981-94, as empresas estatais apresentaram retornos mdios negativos sobre o patrimnio lquido de 2,5%; entre 1988 e 1994, perodo em que havia dados disponveis, a distribuio de dividendos representou apenas 0,4% do capital prprio (equity) das estatais federais. Comparando o baixo retorno destas empresas em relao ao custo da dvida pblica, seria mais racional do ponto de vista do bem-estar global da sociedade brasileira empreender uma reciclagem de ativos: transferir o controle acionrio das estatais para a iniciativa privada e utilizar os resultados da privatizao para abater o principal da dvida. Entre as causas do baixo desempenho das empresas estatais, Macedo (2000) aponta o fato destas pagarem salrios significativamente mais elevados do que a iniciativa privada. Ao comparar salrios entre as estatais e empresas privadas de tamanhos semelhantes, controlando para as diferenas em educao, idade, sexo, e experincia, o autor encontra diferenas significativas, que chegavam a ser 80% maiores nas estatais, em alguns casos.

EFEITOS FISCAIS Apesar de ter sido amplamente anunciado que a privatizao seria um dos meios para obter-se o ajuste fiscal duradouro, na prtica seus efeitos em termos de reduo de dvidas e alvio para descomprimir gastos sociais no foram observados. Macedo (2000), argumenta que a privatizao gerou custos macroeconmicos, na medida em que as receitas dela advindas ao oramento governamental e ao balano de pagamentos via investimentos diretos estrangeiros permitiram o adiamento de um ajuste fiscal genuno e a necessria desvalorizao do Real. Tanto que a dvida lquida expressa como percentual do PIB, aps cair entre 1990 e 1994, voltou a crescer vigorosamente com a estabilizao da economia. O autor argumenta que a defesa do Real, cujo principal instrumento foi a manuteno de patamares elevados de juros, agravou seriamente os dficits fiscais, o processo de aumento da dvida e o desequilbrio externo do Pas. Alm disso, o processo de aprovao da emenda constitucional para permitir a reeleio do ento Presidente Cardoso demandou um forte esquema de barganhas polticas e oramentrias para sua aprovao, contribuindo decisivamente para o agravamento do cenrio macroecmico em 1997. Devido s leis corporativas aprovadas em meados dos anos 90, como preparao para o processo de privatizao, foi possvel transformar o gio pago em operaes de fuso e aquisio de empresas em crdito tributrio. Assim, parte do valor total arrecadado com a venda das empresas no foi nada mais do que antecipao de impostos. O crescimento da dvida pblica entre 1997 e 1998, aproximadamente U$ 65 bilhes em valores da poca, representa praticamente do total do resultado da privatizao no Brasil, segundo Macedo (2000). Considerando o crescimento da dvida de um patamar

de 30% do PIB em 1994 para quase 50% em 1999, o autor conclui que a contribuio do programa como um todo para o ajuste das finanas pblicas foi perdida, uma vez que o quadro foi seriamente agravado pelos dficits crescentes e pelo aumento da dvida. O autor apresenta o contra-argumento de que sem a privatizao, a crise poderia ter sido pior, para refut-lo em seguida: o processo representou, de alguma maneira, um alvio na severa restrio fiscal verificada, permitindo ao governo expandir seus gastos, inclusive com juros da dvida. O comportamento apresentado foi aderente ao conceito de Kornai, de leves restries oramentrias, tpico de governos centralizados cujos oramentos so apenas vagamente monitorados ou controlados pelo Congresso Nacional e pela sociedade. Sem a privatizao, a restrio fiscal imposta pelos mercados financeiros teria sido alcanada antes, uma vez que os recursos da privatizao no existiriam para permitir arcar com os juros, mas isso no significa que a crise seria mais grave. A reduo na participao das empresas estatais no endividamento lquido do Pas abriu espao para o aumento do endividamento das diversas esferas de governo. Sem a privatizao2, a DLSP teria atingido 66,5% do PIB, o que seria insustentvel dadas as condies dos mercados financeiros. Assim, os ajustes necessrios foram apenas adiados, consumindo os recursos gerados com a privatizao.

CRESCIMENTO O auge da privatizao no Brasil foi marcado por um perodo de graves crises financeiras globais, em um perodo de vulnerabilidade e desequilbrio da economia brasileira, principalmente externo, mas tambm fiscal. O arrocho fiscal subseqente s crises e ataques especulativos contriburam para agravar mais ainda a situao de baixo crescimento econmico. Provavelmente, o evento mais importante diretamente associado ao processo de privatizao, com srios efeitos sobre o crescimento do Pas, foi o racionamento de energia eltrica, justamente quando a economia parecia se recuperar de uma seqncia de crises. Diversos problemas associados reforma do setor eltrico, em grande parte de ordem institucional, resultaram em um descompasso entre novos investimentos (especialmente em gerao e transmisso de energia) e o aumento do consumo, dando origem a uma crise de abastecimento. A soluo foi implantar um esquema de racionamento, com metas de reduo de consumo que vigoraram por nove meses na maioria do Pas. Entre as anlises dos impactos do racionamento de energia eltrica sobre o crescimento econmico, ressalta-se o trabalho realizado pela Fundao Getlio Vargas (FGV/EASP 2001)3. No estudo so feitas simulaes supondo um racionamento global de , 20%, durante seis meses, sobre o fornecimento de energia nas regies Sudeste, CentroOeste e Nordeste do Brasil, chegando s seguintes estimativas: uma diminuio da taxa de crescimento do PIB de 1,5 pontos percentuais em relao s expectativas anteriores de crescimento; em termos monetrios, esse impacto equivale a R$15 bilhes em bens e servios que deixaram de ser produzidos no Pas em 2001; esta reduo na produo teria implicado o encerramento, ou a no-abertura, de cerca de 850 mil postos de trabalho; uma reduo de 1,5% na produtividade da economia brasileira;

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uma reduo de US$1,6 bilho na balana comercial do Pas. RETORNOS SOBRE CAPITAL FSICO Anuatti-Neto et all (2003) analisam o desempenho econmico-financeiro das empresas privatizadas antes e depois da transferncia do seu controle, comparando tambm indicadores das empresas privadas4 utilizadas como grupo de controle. Os autores ressaltam a importncia desta comparao com o setor privado, em funo dos altos e baixos da economia brasileira ao longo dos anos 90. A concluso que a privatizao trouxe ganhos de eficincia, especialmente a eficincia operacional, aumentou o nvel de investimentos, e melhorou o desempenho econmico-financeiro das empresas envolvidas no processo. Importantes fontes de ganhos para as empresas foram a reduo do emprego direto e aumentos de preos. Motta (2003) realiza uma anlise de custo-benefcio social utilizando cenrio contra-factual como proposto por Jones e Vogelsang (1990) para avaliar os resultados da reestruturao do setor eltrico. O estudo conclui que ao longo do perodo 1993-2007 o processo ter resultado em ganhos de eficincia da ordem de 2,6% do PIB de 1994. A causa mais importante dos ganhos de eficincia a reduo nos custos controlveis5 pelas empresas de distribuio da ordem de 10% ao ano ao longo do perodo 1995-2000. A reduo de custos deveu-se principalmente ao aumento da produtividade do trabalho. Utilizando pesos sociais iguais, a autora conclui que as empresas receberam a grande fatia do ganho lquido propiciado pela privatizao: para todos os cenrios utilizados, o ganho das empresas de pelo menos metade do benefcio lquido. Em segundo lugar, viriam os consumidores, sendo os menores ganhos apropriados pelo Governo. No entanto, uma das premissas bsicas para o comportamento do regulador econmico nas revises tarifrias, fundamental para determinar o ganho dos consumidores entre o perodo 2001-2007, no se verificou: contrariamente premissa de redues reais nos preos da ordem de 0,54% ao ano, o que tem sido verificado nas revises tarifrias perdicas realizadas entre 2001 e 2004 so aumentos superiores aos ndices de inflao ao consumidor (como IPCA, IPC). Isso significa que os ganhos relativos das empresas ao longo do perodo devem ser ainda maiores que os estimados pela autora.

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RETORNOS SOBRE O TRABALHO Anuatti-Neto et all (2003) concluem que nos setores de eletricidade e distribuio de gs a privatizao reduziu o nvel de emprego. No setor de telecomunicaes esta concluso no clara, em funo de diversos fatores, entre eles a rpida expanso experimentada pela telefonia. Motta (2003) conclui que a reduo de custos verificadas no segmento de distribuio de energia eltrica decorreu principalmente do aumento da produtividade do trabalho, da ordem de 196% no perodo. O total de empregados nessas empresas praticamente reduziu-se pela metade, com bvias implicaes do ponto de vista distributivo. Segundo matria publicada na Gazeta Mercantil de 28 de julho de 2004, o volume de funcionrios no setor de telefonia caiu de 81 mil em 1998 (ano da privatizao) para 54 mil em 2004: enquanto as concessionrias de telefonia fixa demitiram 2/3 de

seus quadros nos ltimos anos, as operadoras de servio mvel aqueceram o mercado de trabalho. As perdas de postos de trabalho nos servios de infra-estrutura que foram privatizados contrastam com a manuteno do nvel de emprego nos setores de gua e saneamento, ainda sob controle estatal. No entanto, alm destes setores terem mantido seu lento ritmo histrico de crescimento, de acordo com o Diagnstico 2002 do SNIS6 (Sistema Nacional de Informaes sobre Saneamento), do total de 25 empresas estaduais de saneamento, 22 esto no vermelho.

DESENVOLVIMENTO DO MERCADO DE CAPITAIS Anuatti-Neto et all (2004) afirmam que, em funo das reestruturaes prvias ao processo de privatizao das empresas no Brasil, e dado o objetivo de maximizao de receita de venda, havia o temor de que algumas clusulas da lei que protegiam os investidores minoritrios (como o tag along e direitos dos minoritrios oprimidos7) emperrassem o processo de privatizao. Assim, o governo promoveu reformas nas leis, excluindo esses direitos. Em muitos casos, segundo observam os autores, investidores minoritrios foram prejudicados por comportamentos oportunistas dos controladores. Como tais reformas no foram revistas, provvel que o efeito negativo da privatizao sobre os mercados de capitais ainda durem por um bom tempo no Brasil. Esta uma constatao grave, uma vez que um dos efeitos benignos alegados pelos seus proponentes era justamente de fortalecer os mercados de capitais, em funo dos efeitos positivos que isto traria para a economia brasileira.
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Com relao democratizao da propriedade do capital, Macedo (2000) conclui que este foi um objetivo relegado a segundo plano, apesar de alguns pequenos avanos. Quando algum mecanismo para viabilizar a democratizao do capital foi implementado, ocorreu em benefcio de trabalhadores de classe mdia ou alta. Os fundos de penso e os trabalhadores por eles assistidos foram fortemente beneficiados com a privatizao: dada a existncia de passivos atuariais a descoberto, esses valores foram descontados do preo de venda das empresas, equilibrando estes fundos. Apenas recentemente trabalhadores em geral puderam utilizar crditos do Fundo de Garantia por Tempo de Servio (FGTS) em ofertas de aes da Petrobrs e da Vale do Rio Doce.

EVOLUO DOS PREOS E DA COBERTURA DOS SERVIOS DE TELEFONIA E ENERGIA ELTRICA NO BRASIL, PERODO 1992-2002 Como visto nas sees anteriores, a participao privada no provimento dos servios pblicos pode resultar em uma srie de impactos sobre a qualidade, o preo e a expanso dos servios. Por meio das Pesquisas Nacionais por Amostra de Domiclios (PNADs), produzidas pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE), possvel observar claramente que ocorreu um grande aumento na cobertura dos servios nos anos que se seguiram privatizao do setor de telefonia (1998), enquanto os demais mantiveram um ritmo constante de expanso. Enquanto os servios de gua e esgoto continuam sendo prestados essencialmente por empresas pblicas, no setor de energia eltrica, como no de telefonia, foram implementadas reformas regulatrias.
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Grfico 1 Cobertura de servios de infra-estrutura no Brasil, em % da populao com acesso a servios

100
Cob ertu ra (% d a p op u la o) eletricidade gua esgoto fone fixo fixo e celular

90 80 70 60 50 40 30 20 10 0 1992 1993 1995 1996 1997 1998 1999 2001 2002

Fonte: IBGE, PNADs 1992 a 2002 em microdados.

A partir da discusso sobre os efeitos de reformas regulatrias e privatizao dos servios pblicos, este trabalho prope-se a avaliar os resultados para os setores de telefonia e de energia eltrica no Brasil. Ao realizar esta tarefa, preciso considerar vrias diferenas importantes: grau de cobertura dos servios muito dspar: segundo dados da Pesquisa Nacional por Amostra de Domiclios (PNAD 2002), 3,7% da populao brasileira no dispem de energia eltrica, enquanto 39,6% no possuem telefone em seus domiclios. Do ponto de vista econmico a energia eltrica um servio essencial, enquanto a telefonia no necessariamente: segundo os padres de gastos revelados pela Pesquisa de Oramentos Familiares (POF) de 2002/2003, as despesas com energia eltrica representam uma parcela decrescente das despesas totais quanto maior a renda das famlias8, comportamento no verificado nas despesas com telefonia. Tanto a velocidade como a relevncia das mudanas tecnolgicas nos dois setores muito distinta. A introduo da tecnologia de telefonia mvel criou uma alternativa de acesso que compete com as redes de telefonia fixa, e h novas tecnologias de comunicao que prometem outras mudanas, enquanto que as tecnologias de gerao por fontes alternativas, principal substituto para levar energia a localidades remotas, ainda apresentam custos elevados. No entanto, h vrios pontos em comum, a partir dos quais possvel tirar concluses para o futuro destes setores e, principalmente, para outros setores de infraestrutura e servios pblicos, em que novos arranjos institucionais e regulatrios esto

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sendo implementados, como o caso do abastecimento de gua. A semelhana mais importante de ordem institucional, uma vez que esses servios so considerados pblicos pelas leis brasileiras, e, segundo Grotti (2000), devem obedecer a requisitos de continuidade, igualdade, universalidade, mutabilidade e eficincia. No entanto, o que ainda se verifica no Brasil um quadro de concentrao espacial dos servios de infra-estrutura no Brasil, que pode ser explicada pela diversidade socioeconmica, acentuada desigualdade scio-territorial do Pas e por uma histria de investimentos pblicos que priorizou certas regies, em especial a zona urbana, em que os retornos econmico-financeiros so maiores em funo de ganhos de escala e maior concentrao populacional. A partir desses determinantes, a anlise dos efeitos das reformas regulatrias e da privatizao sobre o acesso aos servios pblicos aqui apresentada busca avaliar se estas reformas esto contribuindo para alterar a herana de desigualdade social no Pas, bem como para a reduo da pobreza. A falta de acesso aos servios de energia e telefonia nos domiclios relativamente mais grave na zona rural: aproximadamente 80% da populao rural possui acesso energia eltrica, e 18% possui acesso a telefones particulares, enquanto no meio urbano a cobertura atinge 99% e 68% da populao, respectivamente para eletricidade e telefones, segundo dados da PNAD 2002. Como aproximadamente 84% da populao brasileira vive nas cidades, e dadas as taxas de cobertura de telefonia no meio urbano e rural, em termos absolutos, ainda h maior nmero de pessoas sem acesso a telefone no prprio domiclio no meio urbano. J em relao aos servios de energia eltrica, que so praticamente universais no meio urbano, o total de pessoas em domiclios sem eletricidade na zona rural superior ao da zona urbana.
Tabela 1 Taxa de acesso a telefones e energia eltrica, em % da populao
possui energ. eltrica Rural 79,5 Urbano no metropolitano 99,1 Urbano metropolitano 99,9 Brasil 96,3 Fonte: PNAD 2002 em microdados. situao possui telefone 18,3 61,6 79,8 60,3 possui telefone s celular fixo 9,8 7,6 10,0 8,7

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s fixo 5,6 30,3 28,3 25,8

e celular 2,9 23,7 41,5 25,9

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A infra-estrutura de energia eltrica e de telefonia fixa do tipo rede. Nos grandes centros urbanos de se esperar que os retornos sejam maiores em funo da concentrao espacial de usurios e de ganhos de escala, por isso, natural que a oferta dos servios seja maior nas grandes cidades. Enquanto os servios de energia eltrica j se encontram praticamente universalizados no meio urbano, na telefonia ainda h uma parcela significativa do mercado por atender.

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Grfico 2 Cobertura dos servios de telefonia e energia eltrica para os meios urbano e rural do Brasil
90 80 70

% da populao

60 s celular 50 s fixo 40 30 20 10 fixo e celular

Rural

Urbano

100 90 80

% da populao

70 60 50 40 30 20 10 Urbano Metropolitano Brasil Rural tem eletricidade tem telefone

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Fonte: IBGE, PNAD 2002 em microdados.

A configurao de indstria de rede ajuda a explicar a diferena entre a maior taxa de acesso a telefones nas regies metropolitanas (grandes cidades) em comparao com as demais cidades do Brasil. Ao analisar o padro de distribuio no acesso aos servios, percebe-se uma escala crescente de cobertura por zona: rural, urbano no metropolitano, urbano metropolitano. Ao analisar a maneira como se d o acesso aos servios de telefonia, possvel perceber a maior importncia relativa do telefone celular no meio rural como nico meio de acesso aos servios. Segundo Barros, Henriques e Mendona (2001), o Brasil no pode ser considerado um Pas pobre: cerca de 64% dos pases, que abrigam 77% da populao mundial, tm renda per capita inferior brasileira. No entanto, o grau de pobreza no Brasil

Metropolitano

Brasil

significativamente superior mdia dos pases com renda per capita similar brasileira, o que sugere a relevncia da m distribuio de recursos para explicar a pobreza nacional: enquanto no Brasil os pobres representam aproximadamente 34% da populao, nesses pases essa parcela corresponde a menos de 10%. Ou seja, apesar de a populao brasileira no estar entre as mais pobres do mundo, o Brasil um Pas com muitos pobres. Nosso extremo grau de desigualdade distributiva representa o principal determinante da pobreza no Pas. O coeficiente de Gini do Pas, de 0,6, coloca-o entre os quatro mais desiguais do mundo. Para os pases em que h dados sobre a distribuio de renda, o Brasil o Pas que apresenta a distribuio mais desigual, com a renda mdia dos 10% mais ricos, representando vinte e oito vezes o valor da renda dos 40% mais pobres. tambm o nico Pas dentre os que h dados disponveis em que a renda dos 20% mais ricos superior a trinta vezes a renda dos 20% mais pobres. Como demonstra a Tabela 2, o acesso a telefones particulares e energia eltrica crescente com a renda domiciliar per capita. Por meio desses dados possvel perceber a correlao positiva entre renda per capita e cobertura, ressaltando que a diferena entre a cobertura dos servios no significativa para a populao mais rica. Para estes, o acesso a ambos servios praticamente universal. J para os mais pobres, os contrastes aumentam e so maiores para telefonia. O acesso energia eltrica praticamente universal entre a populao com renda per capita mensal superior a duzentos reais.
Tabela 2 Cobertura dos servios de energia eltrica e telefones por faixa de renda, em % da populao de cada faixa de renda
possui (em %) eletricidade telefone 0 a 50 R$/ms 50 a 100 R$/ms 100 a 150 R$/ms 150 a 200 R$/ms 200 a 300 R$/ms 300 a 400 R$/ms 400 a 500 R$/ms 500 a 750 R$/ms 750 a 1000 R$/ms mais de 1000 R$/ms Brasil 86,4 93,7 97,0 98,1 99,1 99,6 99,8 99,9 99,9 99,9 96,2 17,2 32,8 52,1 62,7 77,5 87,0 91,9 94,6 97,7 98,5 60,2 possui telefone (em %) s fixo s celular fixo e celular 9,3 18,6 29,0 34,1 37,8 38,1 33,5 27,5 20,4 12,3 25,9 5,2 8,5 10,9 10,9 11,6 9,8 8,3 6,8 5,6 3,4 8,7 2,7 5,6 12,2 17,7 28,1 39,0 50,0 60,3 71,7 82,7 25,6
409

Fonte: IBGE, PNAD 2002 em microdados.

Regulao de servios pblicos e controle externo

ANLISE DA EXPANSO DA COBERTURA DOS SERVIOS Os anos de 1997 e 1998 so um marco em termos de reestruturao e privatizao dos setores de energia eltrica e de telefonia. Em 1997 a Lei Geral de Telecomunicaes (LGT, Lei n 9.472, de 16 de julho de 1997) regulamentou as reformas no setor, acabando com o monoplio estatal nas telecomunicaes. Entre outros aspectos importantes para o escopo deste trabalho, ressalta-se tambm a criao da Aneel e da Anatel, e a introduo do conceito legal de universalizao no setor de telefonia pela LGT. A venda do sistema Telebrs concretizou-se efetivamente em meados de 1998, mas j no fim de 1997 estava operacionalizada a ciso das empresas do Sistema Telebrs, que operavam sob a nova regulao econmica estabelecida pela LGT e pelos novos contratos de concesso.

Tribunal de Contas da Unio 410

Para fins de anlise prope-se a diviso temporal em dois perodos de cinco anos: 1992-1997 e 1998-2002. O primeiro caracterizado pela existncia de monoplios estatais regulados pelo custo de servio, e o segundo pelo controle privado ou misto, e regulao por preos mximos e incentivo competio. Dois tipos de exerccio sero desenvolvidos ao avaliar-se a evoluo dos servios ao longo do perodo 1992-2002: avaliar a evoluo dos servios por regies e por grupos de renda. Com isto, busca-se avaliar se, e em que medida, as reformas regulatrias e a privatizao dos setores de telefonia e energia eltrica contriburam para a ampliao do acesso, e quais foram seus efeitos sobre a desigualdade social e regional. A anlise de padres de incidncia (standard incidence analyis), diagnstico sobre a atual distribuio do acesso, importante para entender qual a situao dos diferentes setores. No entanto, Estache, Foster e Wodon (2002) ressaltam que mais importante a anlise de incidncia marginal, que consiste em investigar quem so os beneficiados pelo crescimento na cobertura dos servios pblicos, porque as polticas pblicas tendem a apresentar impactos na margem. Tanto a evoluo dos preos como da cobertura dos servios resultam de mltiplas decises de polticas pblicas e de variveis conjunturais. McKenzie e Mookherje (2003) consideram que as limitaes dos dados disponveis em termos de representar de maneira precisa os impactos distributivos da privatizao so o principal desafio a ser superado. Idealmente a anlise de incidncia marginal deve ser conduzida, tendo-se como base de comparao um cenrio contra-factual. Estes cenrios devem refletir os efeitos da urbanizao, do crescimento econmico e da poltica de investimentos nos setores em anlise, caso fossem mantidos sob controle estatal. Idealmente, devem ser de simples construo. No entanto, descrever possveis comportamentos alternativos da evoluo de preos e cobertura dos servios tarefa caracterizada pelo seu alto grau de subjetividade9. Cenrios contra-factuais so intrinsecamente difceis de construir, em especial considerando as mudanas macroeconmicas, choques globais, desregulamentao de mercados e liberalizao comercial que atingiram a maioria absoluta dos pases que empreenderam as reformas em questo, afetando os preos relativos entre os servios em anlise e os demais bens e servios na economia. Mudanas tecnolgicas podem tambm afetar o ritmo de crescimento no acesso, o que pode ser extremamente relevante no caso de telecomunicaes, com o advento do celular. Assim, na maioria dos casos, estes fatos e outros problemas associados natureza dos dados disponveis podem inviabilizar a construo de cenrios contra-factuais, e a anlise feita a partir de dados brutos de acesso e preos. A despeito das consideraes apresentadas anteriormente, McKenzie. e Mookherje (2003) afirmam que, mesmo em tais situaes, no h outra alternativa melhor para medir os impactos distributivos das reformas regulatrias e privatizao. Neste trabalho, as limitaes de dados disponveis inviabilizaram a construo de cenrios contra-factuais.

EVOLUO POR FAIXA DE RENDA Como apresentado no Grfico 1, enquanto para telefonia fixa verificou-se um forte crescimento na taxa de ampliao da cobertura dos servios para o perodo psprivatizao, os servios de energia eltrica mantiveram o mesmo ritmo de expanso.

A partir destas constataes, possvel inferir a respeito dos benefcios das reformas e privatizao para os consumidores residenciais como um todo. Dado que a cobertura dos servios aumenta com a renda, e considerando que, para parte da populao, os servios j so praticamente universais, como visto por meio da Tabela 2, de se esperar que a distribuio destes ganhos no seja uniforme para todas as faixas de renda. Assim, para determinar os efeitos distributivos das reformas e privatizao sobre o acesso aos servios, preciso avaliar os benefcios marginais relativos expanso dos servios para cada grupo de renda (variao da cobertura do servio, na Tabela 3. importante ressaltar que o crescimento no acesso aqui observado fruto dos dois componentes discutidos anteriormente: ampliao da rede de distribuio e crescente urbanizao do Pas. Os dados permitem observar a natural desacelerao da ampliao do acesso medida que se aproxima da universalizao dos servios, para cada uma das categorias de renda. A evoluo nos dois setores no diretamente comparvel. Basta ver que em 1992 a cobertura dos servios de energia eltrica para os 10% mais pobres atingia uma parcela maior dessa faixa de renda do que a cobertura de telefones fixos para os 20% mais ricos. Assim, preciso considerar as dificuldades crescentes de ampliao do acesso medida que se caminha em direo universalizao dos servios. Elevadas taxas de crescimento da base de cobertura (denominadas variaes relativas nas tabelas) so esperadas quando se parte de situaes de virtual excluso completa, como o caso da cobertura de telefonia para as faixas inferiores de renda em 1992.10
Tabela 3 Cobertura dos servios de energia eltrica e telefonia fixa, em % da populao por dcimos da renda, variao absoluta da cobertura e taxa de crescimento da cobertura tendo como base os anos iniciais de cada perodo entre 1992 e 2002.
dcimos de renda 10% + pobres 10-20% 20-30% 30-40% 40-50% 50-60% 60-70% 70-80% 80-90% 10% + ricos % com eletricidade por dcimos 1992 1997 2002 57,7 74,4 83,0 89,7 91,5 94,8 95,8 98,0 99,2 99,7 69,0 83,4 89,8 94,3 95,3 97,6 98,7 99,5 99,8 99,9 85,4 91,1 94,7 96,7 97,5 98,3 99,2 99,5 99,9 99,9 variao da cobertura 92 - 97 97 - 02 11,4 9,0 6,8 4,6 3,8 2,8 3,0 1,4 0,6 0,2 16,3 7,7 4,9 2,4 2,2 0,7 0,5 0,1 0,1 0,0 variao relativa 92 - 97 97 - 02 20% 12% 8% 5% 4% 3% 3% 1% 1% 0% 24% 9% 5% 3% 2% 1% 0% 0% 0% 0%

411

dcimos de renda 10% + pobres 10-20% 30-40% 40-50% 50-60% 60-70% 70-80% 80-90% 10% + ricos

% com telefone por dcimos 1992 1,1 1,4 4,5 6,2 9,8 14,5 24,4 40,3 69,3 1997 2,2 2,9 7,9 12,1 19,4 28,3 40,6 60,5 83,5 2002 11,0 16,8 37,0 47,5 53,8 66,0 76,2 85,5 93,8

variao da cobertura 97 - 02 celular 2002 8,8 13,9 29,1 35,4 34,4 37,7 35,6 25,0 10,3 4,7 6,9 10,9 11,5 10,5 12,0 10,0 7,5 4,2

variao relativa 92 - 97 93% 111% 76% 94% 97% 95% 66% 50% 20% 97 - 02 399% 480% 368% 293% 178% 133% 88% 41% 12% celular 2002

2002 c/ cel. 92 - 97 15,6 23,7 47,9 59,0 64,2 78,0 86,3 93,1 98,0 1,1 1,5 3,4 5,8 9,5 13,8 16,2 20,2 14,2

Fonte: IBGE, PNADs em microdados.

Considerando a natural desacelerao no crescimento decorrente da maior proximidade da universalizao no setor eltrico, observa-se que os benefcios marginais de expanso dos servios de energia eltrica foram significativamente maiores para a

Regulao de servios pblicos e controle externo

42% 41% 29% 24% 19% 18% 13% 9% 5%

Tribunal de Contas da Unio 412

populao mais pobre. Estes benefcios reduziram-se no perodo ps-privatizao em relao ao perodo anterior para todas as faixas de renda, exceto para os 10% mais pobres. Para este grupo, a privatizao trouxe ganhos nos benefcios marginais de expanso. J os benefcios marginais da expanso dos servios de telefonia fixa foram maiores para o grupo definido entre os 30% e os 90% da renda. Entre os 10% mais pobres da populao, verifica-se que os benefcios marginais de expanso dos servios de eletricidade so mais elevados que os de telefonia, mesmo dada a maior cobertura daqueles. Este comportamento provavelmente est associados ao fato de que, enquanto para energia eltrica a barreira de acesso est essencialmente associada falta de oferta, no caso de telefonia a ausncia de demanda decorrente da falta de capacidade de pagamento e do fato desses servios serem menos essenciais para a subsistncia seja a barreira mais relevante expanso do acesso. Os dados permitem tambm verificar a contribuio da tecnologia de telefones mveis na ampliao do acesso, ao considerar a cobertura conjunta da telefonia fixa e mvel para o ano de 2002. Os valores apresentados demonstram que o celular traz benefcios marginais maiores para o grupo definido entre os 30% e os 80% da renda, no obstante a contribuio ser significativa para todas as faixas de renda. Uma forma direta de visualizar os ganhos de eqidade resultantes da ampliao da cobertura dos servios pblicos por meio das Curvas de Lorenz, que so construdas plotando-se a parcela de cobertura total acumulada dos servios em funo da renda per capita domiciliar total acumulada. Uma distribuio perfeitamente eqitativa resultaria na linha reta que forma ngulo de 45 com os eixos cartesianos. Para construir esses grficos, a populao foi dividida em centsimos da renda total. O fato de as curvas de distribuio do acesso aos servios de energia eltrica e de telefonia fixa no Brasil aproximarem-se da distribuio eqitativa, medida que se consideram os anos mais prximos a 2002, demonstra que a evoluo do acesso aos servios de telefonia fixa e de energia eltrica foi no sentido de amenizar a desigualdade original da distribuio da cobertura dos servios entre as diferentes faixas de renda.
Grfico 3 Concentrao do acesso a telefones fixos particulares ao longo da distribuio de renda da populao brasileira.
1,0 0,9
Frao do aces s o acumulado

0,8 0,7 0,6 0,5 0,4 0,3 0,2 0,1 0,0

0,0 0,1 1992 0,2 1997 0,3 2002 0,4 0,5 0,6 Frao da renda acumulada 2002 c/ celular 0,7 0,8 0,9 1,0

Fonte: IBGE, PNADs 1992 a 2002 em microdados.

Ressalta da anlise das curvas de Lorenz para telefonia a situao inicial de baixa cobertura dos servios, com uma grande concentrao do acesso entre os mais ricos. Como nos anos posteriores privatizao, verificaram-se os maiores movimentos de aproximao das curvas em direo linha de 45, conclui-se que as reformas e a privatizao desse setor ampliaram os ganhos de eqidade resultantes da expanso da cobertura dos servios. O grfico permite tambm observar o impacto de uma nova tecnologia sobre a eqidade. Como em 2002, h dados para telefonia celular, possvel traar a curva de distribuio da cobertura dos servios de telefonia, considerando conjuntamente as duas formas de acesso aos servios: por telefones fixos e celulares.
Grfico 4 Grfico de concentrao no acesso energia eltrica, perodo 1992-2002.
1,0 0,9
Frao do acesso acumulado

0,8 0,7 0,6 0,5 0,4 0,3 0,2 0,1 0,0 0,0 0,1
1992

0,2
1997

0,3
2002

0,4

0,5

0,6

0,7

0,8

0,9

1,0

Frao da renda acumulada

Fonte: IBGE, PNADs 1992 a 2002 em microdados.

413

Para energia eltrica, a distribuio inicial j bastante prxima de uma situao de eqidade, a anlise visual das curvas de Lorenz permite verificar que mesmo prximo da universalizao dos servios houve ganhos de eqidade entre 1992 e 2002, sendo difcil comparar os perodos pr e ps-privatizao. Mas existem maneiras de avaliar quantitativamente os ganhos por meio de coeficientes de concentrao. Os coeficientes de concentrao propostos pela literatura derivam-se de coeficientes de concentrao que baseiam-se na distribuio interpessoal de renda, tradicionalmente empregados na literatura sobre pobreza e distribuio de renda, como o Coeficiente de Gini. O coeficiente utilizado neste trabalho o aplicado por Vlez (1995, in Foster, 1995), para avaliar a evoluo da cobertura dos servios de energia eltrica na Colmbia. O coeficiente de concentrao proposto varia de +1 a -1, em que valores positivos indicam uma distribuio regressiva, valores negativos indicam uma distribuio progressiva, e zero uma distribuio perfeitamente igualitria. O coeficiente cs, para cada um dos setores em questo, calculado segundo a frmula abaixo, em que n o total de classes estratos de renda da varivel renda utilizada (100 centsimos, neste caso) e xi o percentual de acessos totais referentes ao grupo i (no confundir com a taxa de acesso para o grupo).

cs =

2 n 1 (1 + ) ix i n i =1 n

Para telefonia, a evoluo dos coeficientes de concentrao apresenta padres bastante distintos nos perodos pr e ps-reestruturao/privatizao. J para energia eltrica, os padres de reduo de desigualdade parecem manter o mesmo ritmo ao longo dos dois perodos.

Regulao de servios pblicos e controle externo

Tribunal de Contas da Unio

Grfico 5 Coeficientes de concentrao para o acesso a telefones no Brasil.

0,700 0,600 0,500 0,400 0,300 0,200 0,100 C fone fixo C fixo e cel C eletricidade

1992

1994

1996

1998

2000

2002

1992 C fone fixo C eletricidade 0,601 0,074

1993 0,604 0,069

1995 0,598 0,060

1996 0,557 0,051

1997 0,533 0,050

1998 0,493 0,044

1999 0,444 0,037

2001 0,311 0,028

2002 0,307 0,024

2001 c/cel. 2002 c/cel. 0,277 0,264

Fonte: IBGE, PNADs 1992 a 2002 em microdados.

A partir do Grfico 5 possvel verificar que a reduo na desigualdade ao acesso dos servios de telefonia iniciou-se entre 1995 e 1996, como resultado da preparao do setor para o processo de privatizao. Ao longo do perodo 1995-2001, observa-se uma reduo mais acentuada nos coeficientes de concentrao de telefonia, diferentemente do observado para energia eltrica, em que a lenta reduo deste coeficiente mantida. Alm dos efeitos da regulao, possvel observar que a introduo de novas tecnologias (no caso, a telefonia celular) tambm contribuiu para tornar mais eqitativa a distribuio de telefones. Ao calcular o coeficiente de concentrao incluindo o acesso a telefones celulares, verifica-se que o valor inferior ao do coeficiente calculado apenas para telefones fixos no ano de 2002. Assim, possvel concluir que a telefonia celular contribui positivamente para a universalizao dos servios de telefonia. A aparente estagnao do coeficiente de desigualdade no acesso a telefones fixos verificada em 2002 ( preciso dispor de mais anos para confirmar a tendncia) pode ser sinal de que, a partir da, a barreira mais relevante ao acesso a telefones fixos no seja mais a oferta, mas a demanda pelos servios. Uma explicao para isso pode ser o fato de telefones fixos terem uma tarifa de acesso, diferentemente de celulares pr-pagos, cujo crescimento especialmente entre a classe mdia e baixa continua sendo expressivo.

414

EVOLUO POR REGIES fundamental correlacionar a anlise regional da expanso dos servios com a anlise por faixa de renda. Os 20% mais pobres da populao brasileira, que ainda apresentam taxas de acesso energia eltrica significativamente menores que os demais em sua absoluta maioria composta por habitantes da zona rural. Como era de se esperar, a expanso dos servios de energia eltrica na zona rural segue o mesmo padro verificado para os 20% mais pobres, em relao aos demais: apesar da cobertura na zona rural crescer mais doque para a zona urbana, o ritmo de expanso manteve-se praticamente estvel ao longo do perodo 1992-2002, com ligeira queda aps as reformas.

Tabela 4 - Cobertura dos servios de energia eltrica e telefonia por zona, em % da populao atendida.
energia Rural Urbana Brasil desv. padro desv./mdia cobertura (% populao) crescimento 1992 1997 2002 92-97 97-02 54,9 97,4 88,4 30,0 34% 68,1 99,0 92,7 21,8 24% 79,5 99,4 96,3 14,1 15% 13,2 1,6 4,4 11,4 0,4 3,5 telefone Rural Urbana Brasil desv. padro desv./mdia cobertura (% populao) crescimento 1992 1997 2002 2002 c/cel 92-97 97-02 +celular 6,5 7,1 1,9 4,7 11,2 18,3 2,8 21,6 17,4 13,9 80% 31,6 26,2 19,0 73% 59,2 51,6 33,9 66% 68,3 60,4 35,3 59% 10,0 8,8 27,6 25,4 9,1 8,8

Fonte: IBGE, PNADs 1992 a 2002 em microdados.

Enquanto as maiores taxas de crescimento dos servios de telefonia so observadas na zona urbana, para energia eltrica ocorre o oposto, uma vez que nas cidades esse um servio praticamente universal. Percebe-se que, mesmo ainda havendo um espao significativo para ampliao dos servios de energia eltrica na zona rural, contrariamente ao esperado, a expanso dos servios naquele meio foi ligeiramente menor aps as reformas regulatrias e privatizao. J para telefonia, possvel perceber a acelerao da expanso dos servios tanto no meio urbano como no meio rural. Se considerada apenas a telefonia fixa, mesmo com essa acelerao, no meio rural o crescimento da cobertura ainda foi menor do que para energia eltrica. No entanto, se considerada a contribuio dos celulares, a ampliao dos servios no perodo ps-privatizao foi superior de energia eltrica tanto no meio urbano como no rural. Em funo dos efeitos descritos, o nvel de cobertura dos servios no meio rural aproximou-se daquele no meio urbano no caso de energia eltrica, mas no no caso de telefonia.
415

Tabela 5 Cobertura dos servios de energia eltrica e telefonia por regio, em % da populao atendida.
energia NE SE S CO BR desv. padro desv./mdia cobertura (% populao) crescimento 1992 1997 2002 92-97 97-02 74,2 95,6 93,8 88,3 88,4 9,7 0,1 82,2 97,8 97,0 93,6 92,7 7,2 0,1 90,3 99,2 98,6 96,9 96,3 4,1 0,0 8,0 2,2 3,2 5,3 4,4 8,1 1,4 1,5 3,3 3,5 telefone NE SE S CO BR desv. padro desv./mdia cobertura (% populao) crescimento 1992 1997 2002 2002 c/cel 92-97 97-02 +celular 9,2 22,4 17,6 19,0 17,4 5,6 0,3 15,2 32,5 27,4 32,5 26,2 8,2 0,3 29,6 64,6 57,9 55,4 51,7 15,4 0,3 36,2 72,8 71,2 66,5 60,3 17,2 0,3 5,9 10,1 9,8 13,5 8,8 14,4 32,1 30,5 22,9 25,5 6,6 8,1 13,4 11,1 8,6

Fonte: IBGE, PNADs 1992 a 2002 em microdados.

Regulao de servios pblicos e controle externo

O padro de evoluo da cobertura dos servios entre grandes regies para os dois setores bastante similar ao verificado entre zona rural e urbana, com relao aos aspectos de convergncia regional. Como em relao distribuio de energia eltrica algumas regies (e na zona urbana, para todo o Pas) j encontravam-se bastante prximas da universalizao dos servios, o crescimento resultou em convergncia regional da cobertura. J para telefonia, em termos absolutos, verifica-se um aumento da disperso dos dados de cobertura. Essa divergncia causada por um maior aumento da cobertura nas Regies Sul e Sudeste (e tambm para a zona urbana de todo o Pas), que j apresentavam maiores nveis de cobertura, em especial no perodo ps-privatizao. Em termos relativos, a disperso dos dados de cobertura avaliada como a razo entre

Tribunal de Contas da Unio

o desvio-padro e a mdia manteve-se estvel. O efeito da introduo da tecnologia dos celulares exatamente o mesmo: aumenta a disperso absoluta da cobertura, mas como h aumentos de cobertura para todas as regies, a disperso relativa (calculada em relao mdia) se mantm.

EVOLUO DO PREO DOS SERVIOS Por meio do Grfico 6 possvel perceber que, se por um lado, a forte ampliao da oferta de telefones fixos possibilitou a virtual eliminao de pagamentos para se dispor de uma linha, por outro lado, o aumento verificado nas tarifas locais e assinatura bsica de telefones fixos para o perodo 1994-2004 foi praticamente o dobro da inflao verificada no perodo (medida pelo IPC-10, ou IGP-DI ambos produzidos pela Fundao Getlio Vargas FGV). As tarifas de energia eltrica tambm tiveram aumentos significativamente superiores aos da inflao do perodo em questo.
Grfico 6 Evoluo de preos de servios pblicos e ndice de preos ao consumidor.
900 800 700 600

500 400 300

gua e esgoto eletricidade fone linha (compra) telefone IGP-DI IPC 10

indice
416

200 100 jan/01 0 jan/95 jan/96 jan/98 jan/99 jan/94 jan/97 jan/00 jan/02 jan/03 jan/04

Telefone: preo de assinatura e pulsos para telefone residencial.

gua e esgoto 24,44 19,29 12,71 1,52 fone linha (compra)

acumulados (%) jan94-mai04 jan94-dez02 jan94-dez97 dez97-dez02

eletricidade 25,56 20,99 10,40 2,02

telefone 50,97

IPC 10 27,95 24,79 17,59 1,41

IGP-DI 24,07 21,18 11,33 1,87

1,00 4,02 0,25

42,42 26,17 1,62

Fonte: Fundao Getlio Vargas, FGVdados.

CONSIDERAES FINAIS A concentrao espacial dos servios de infra-estrutura no Brasil pode ser explicada pela diversidade socioeconmica, acentuada desigualdade scio-territorial do Pas e por uma histria de investimentos pblicos maiores em certas regies, em especial na zona urbana, em que os retornos econmico-financeiros so maiores em funo de ganhos de escala e maior concentrao populacional.

A partir do diagnstico da atual cobertura dos servios de energia e de telefonia, possvel concluir que os benefcios marginais associados expanso dos servios de eletricidade e telefonia no Brasil sero maiores para os mais pobres, uma vez que a cobertura dos servios superior medida que aumenta a renda, e entre os mais ricos j encontra-se prxima universalizao dos servios. O padro de distribuio de cobertura entre os municpios demonstra que existe uma relao direta entre desenvolvimento (medido pelo IDH municipal) e cobertura dos servios. Provavelmente esta uma relao bi-causal, mas o fato em si aponta para a relevncia dos servios de infra-estrutura como um dos fatores para dar suporte ao desenvolvimento regional. A convergncia regional no acesso aos servios s ocorreu a partir de situaes em que as regies com maior grau de cobertura j encontravam-se muito prximas universalizao. Esse comportamento foi verificado em escala estadual para energia eltrica. Para telefonia fixa, o aumento da cobertura dos servios representou tambm uma ampliao das desiguladades em termos absolutos entre os estados. A disperso relativa da cobertura dos servios, medida como a razo entre o desvio-padro da cobertura dos servios e a mdia brasileira manteve-se estvel, uma vez que os servios ampliaram-se em todos os estados. No necessariamente a liberalizao, desregulamentao e privatizao resultam em ampliao do ritmo de crescimento da coberturta de servios pblicos para todos os grupos populacionais. Para o caso brasileiro, as reformas no setor de energia eltrica no implicaram aumento no ritmo de expanso da cobertura dos servios para os mais pobres, nem para a zona rural. No obstante, os benefcios marginais decorrentes de tal expanso j eram superiores para essas categorias do que para as demais, que haviam atingidos nveis de saturao. medida que o atendimento a certos grupos populacionais no atrativo do ponto de vista puramente econmico-financeiro, apenas mecanismos que estimulem ou forcem o investimento so capazes de reduzir as desigualdades no acesso. Apesar de haver espao para ampliaes na taxa de expanso dos servios de energia eltrica na zona rural, em especial nas regies mais pobres, isso no foi observado aps a privatizao do setor. Um sinal claro de que o Governo Brasileiro parece ter aprendido esta lio o fato de destinar R$ 5,3 bilhes, dos R$ 7 bilhes estimados como necessrios para universalizar o acesso energia eltrica no Brasil at o ano de 2008 (o resto vir de aportes estaduais e municipais, e das prprias empresas). Os grandes beneficirios destes investimentos sero os 20% mais pobres da populao.
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No caso do setor de telefonia, verificou-se um aumento maior dos benefcios marginais de acesso para as faixas intermedirias de renda. Este fato, associado estagnao nos nveis de acesso a partir do ano 2000, sinalizam que aps superadas as barreiras relacionadas falta de oferta, passam a ser relevantes as barreiras de demanda, associadas falta de capacidade de pagamento da populao mais pobre. Apesar do relevante crescimento da planta telefnica, superando as metas de universalizao tanto no que se refere aos acessos individuais como aos de uso pblico, ainda persistem grandes desigualdades inter e intra-regionais no acesso aos servios de telefonia. Algumas empresas j esto criando planos com estruturas tarifrias alternativas para atender s necessidades dos grupos mais pobres. possvel tambm que a implementao

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de subsdios cruzados financiados pela poro fixa das tarifas de telefone seja benfica. No entanto, preciso ter cuidado especial com relao aos critrios de seleo, para no incorrer nas ineficincias existentes nos subsdios nas tarifas de energia eltrica implementados pela Lei n 10.438/2002, conforme demonstram Danni et all (2004). A contrapartida dos resultados positivos em termos de ampliao do acesso foram aumentos de preos muito superiores ao da inflao verificada na economia como um todo, especialmente para o setor de telefonia. Esse resultado importante para delinear, dentro dos consumidores residenciais, qual o possvel grupo de perdedores com as reformas estruturais e privatizao dos servios pblicos: parte da classe mdia das grandes cidades, que j tinha acesso aos servios, e viu esta conta representar uma parcela crescente dos gastos domsticos. Apesar dos fortes aumentos verificados, dados preliminares da POF 2002/2003 divulgados pelo IBGE apontam que os gastos com energia eltrica, telefone fixo e celular representam respectivamente 2,21%, 1,79% e 0,63% das despesas totais das famlias brasileiras. Mesmo representando uma pequena parcela das despesas totais do oramento familiar, o que faz com que mudanas nos preos destes servios tenham pequeno impacto sobre o bem-estar das famlias quando expresso em termos de seu oramento total, conforme argumentam McKenzie e Mookherjee (2002), a percepo de que os servios pblicos aumentaram muito mais do que os outros preos da economia mais um elemento a explicar a percepo negativa da privatizao que aparece nas pesquisas: uma vez que a classe mdia urbana um grupo formador de opinio, e considerando que ao menos parte deste grupo esteja relativamente em pior situao do que antes da privatizao (mesmo que em termos absolutos estejam melhor, devido a possibilidades de maior acesso a uma segunda linha telefnica, ou a celulares), possvel que esta parcela da populao consiga ter feito prevalecer seu ponto de vista sobre os efeitos do processo sobre os servios. Ainda com relao a impactos da privatizao sobre os servios, preciso lembrar que o racionamento de energia, com conseqncias negativas evidentes sobre o bem-estar da populao e sobre o crescimento da economia, contribuiu muito para uma percepo negativa do processo pelos brasileiros. Some-se a isso a percepo popular dos efeitos descritos por Macedo (2000): mesmo sem ter dados para inferir que a privatizao permitiu adiar um ajuste fiscal necessrio, as pessoas tendem a associar o fato de que os recursos da privatizao no foram suficientes para reduzir as vulnerabilidades da economia. Ou que, como parte das amplas reformas estruturais ocorridas nos anos 90, no resultaram na prometida retomada do crescimento econmico sustentado, como demonstra Arbache (2004). Uma avaliao completa dos resultados da privatizao e reformas estruturais ser possvel para o Brasil a partir da disponibilizao dos microdados da POF pelo IBGE. Com estes, ser possvel aplicar modelos para medir os efeitos de mudanas nos preos e acesso aos servios, como o de McKenzie Mookherje (2003). De posse destes resultados, comparando-se os efeitos descritos pelos trabalhos existentes para o Brasil, ser possvel traar um quadro mais completo do resultado distributivo das reformas, como proposto qualitativamente por Birdsall e Nellis (2002) para o setor de telefonia: os autores consideram que a privatizao do setor pode ter trazido enormes ganhos de eficincia, com grandes aumentos na cobertura e qualidade dos servios para os consumidores, e em especial para setores produtivos em que as telecomunicaes so um insumo crtico.

Mas a fixao de baixos preos de privatizao para assegurar o sucesso da venda11 pode ter significado que contribuintes de classe mdia indiretamente tenham perdido, com ganhos para alguns poucos novos donos das empresas, aumentando a concentrao de ativos na economia. Como parte dos ganhos foi para grupos estrangeiros, o efeito direto sobre a distribuio interna de riqueza e renda seria menor, mas em contrapartida gerando uma sensao de que foi feito um mau negcio, injusto para a sociedade como um todo. Ao considerarem o efeito fiscal da privatizao descrito por Macedo (2000) um alvio temporrio da restrio fiscal do Estado, possibilitando o adiamento de medidas impopulares, tendo como efeitos subseqentes o aumento nas taxas de juros, ou a reduo de gastos sociais os autores concluem que estes efeitos regressivos indiretos em um segundo momento podem ter exacerbado o grau inicial de desigualdade.

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NOTAS
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Aghion et all (1999) apresentam uma reviso da literatura a respeito. Easterly (2002) apresenta evidncias empricas de que a desigualdade causa do subdesenvolvimento. Incluindo os gastos com a reestruturao das estatais, e assumindo como constante a sua parcela da dvida lquida.

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Todos os estudos encontrados que apresentam algum mtodo consistente para estimar tais impactos so referentes poca em que o racionamento ainda estava em vigor. A entendido como empresas que no eram inicialmente estatais. Grande parte dos custos de empresas de distribuio, como energia comprada segundo contratos de transio at a liberalizao do mercado, energia comprada de Itaipu, e encargos setoriais no esto sob controle das empresas. Os custos controlveis so os demais, como pessoal, servios, manuteno, etc. Fonte: SNIS, disponvel em: <http://www.snis.gov.br/>. O tag along dava o direito aos minoritrios de vender suas aes pelo mesmo preo pago pelo bloco de controle; as clusulas de minoritrios oprimidos estipulava que suas aes deveriam ser compradas no mnimo ao preo contbil, em casos de reestruturaes, fuses ou privatizaes. Bens para os quais os consumidores gastam parcelas decrescentes de suas despesas totais medida em que sua renda aumenta so essenciais. Quando os gastos so parcelas crescentes com o aumento da renda, so bens suprfluos, ou de luxo. Esse ponto de vista compartilhado por vrios autores, e apontado nos principais trabalhos que apresentam revises da literatura: Birdsall e Nellis (2002), Estache, Foster e Wodon (2002), Mackenzie. e Mookherje (2003). O dado relevante considerado pela literatura sobre efeitos distributivos da privatizao so os benefcios marginais para cada grupo. Isto , a variao absoluta da cobertura, e no o crescimento relativo da base. Segundo Birdsall e Nellis (2002), governos geralmente subprecificam ativos para assegurar que a venda seja um sucesso, e evitar embaraos, o que possibilita aos maiores compradores a oportunidades de boas barganhas. Outra razo para este comportamento incentivar cidados locais a tomarem parte nos leiles. Paradoxalmente, um mecanismo com algum propsito distributivo pode, considerando-se todos seus efeitos, aumentar a desigualdade.
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UMA ANLISE DOS EFEITOS DA PRIVATIZAO DOS SERVIOS

DE TELEFONIA NO BRASIL E DA IMPLANTAO DO MARCO REGULATRIO NO PROCESSO DE UNIVERSALIZAO

MARCELO NASCIMENTO BARBOSA

1 INTRODUO A privatizao e a desregulamentao dos mercados so alguns dos pilares do receiturio geral de liberalizao econmica e reforma do Estado previsto pelo Consenso de Washington. Segundo esse paradigma, a privatizao justifica-se pelo esgotamento da capacidade fiscal dos Estados e pelos ganhos de eficincia resultantes da gesto privada, mais profissional e menos sujeita a interferncias polticas. Nesse sentido, vrios trabalhos acadmicos dedicaram-se a avaliar o resultado dos processos de privatizao em todo o mundo, particularmente do ponto de vista de seus resultados fiscais e dos ganhos de eficincia para diferentes setores. Mais recentemente, a literatura econmica passou a dar maior nfase aos resultados distributivos dos processos de privatizao e s reformas regulatrias dos setores de infra-estrutura e prestao de servios pblicos, em especial nos pases em desenvolvimento, onde o acesso a tais bens e servios no universal, e onde h maior incidncia de pobreza e de desigualdade social. Em um desses trabalhos, em ampla avaliao das privatizaes no mundo inteiro, Birdsall e Nellis (2002) afirmam que mais de 100 mil firmas foram parcial ou totalmente privatizadas at os dias de hoje. Os autores apresentam uma extensa reviso bibliogrfica sobre o assunto, e concluem que a anlise tcnica dos efeitos dos processos de privatizao sobre o bem-estar e o crescimento econmico tem sido positiva, apesar da impopularidade do fenmeno entre os cidados comuns. Como ressaltam,
[...] a evidncia de corrupo na Rssia e Malsia, o desequilbrio fiscal no Brasil, a escalada de preos na Argentina, e a perda de empregos em vrios pases, manchou sua reputao mesmo entre proponentes das reformas liberalizantes ao longo das duas ltimas dcadas (BIRDSALL & NELLIS, 2002).

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Nesse contexto, este trabalho tem como objetivo especfico tecer consideraes sobre alguns aspectos das reformas regulatrias e da privatizao no setor de telecomunicaes sob a tica da Teoria Poltica Positiva da Regulao TPPR. Mais especificamente avaliando o trabalho desempenhado pela Agncia Nacional de Telecomunicaes (Anatel), agncia reguladora do setor de telecomunicaes brasileiro que tem como uma de suas principais atribuies incentivar e fiscalizar o cumprimento das metas de universalizao de acesso

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Ainda recente na memria a existncia de uma demanda altamente reprimida que resultava na dificuldade de se obter uma linha telefnica, devido escassez de investimentos para ampliao da oferta. Como conseqncia, a reforma do setor de telecomunicaes no Brasil preocupou-se com a induo de investimentos para a expanso das redes e a remoo de barreiras para universalizar o acesso aos servios. Isso faz com que a anlise desse setor, numa perspectiva dos impactos sociais produzidos, seja de extrema relevncia tendo em vista os propsitos declarados na instituio do novo marco regulatrio, no s para apontar evolues, mas tambm para orientar iniciativas semelhantes em outros setores.

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ao sistema de telefonia fixa servio pblico exercido em regime de concesso que deve ser obrigatoriamente garantido pelo Estado. A TPPR analisa a regulao como um mercado formado por demandantes e ofertantes de regulao, aplicando os modelos de escolha pblica e do principal-agente delegao de funes regulatrias a reguladores e ao relacionamento estabelecido entre Poderes Executivo, Legislativo, Judicirio e grupos de presso na gerao, exerccio, fiscalizao e controle da regulao. Uma auditoria operacional realizada pelo Tribunal de Contas da Unio na Anatel sobre o acompanhamento das metas de universalizao, foi principal referncia para este trabalho e a anlise dos resultados obtidos foi apresentada com o enfoque da TPPR. O artigo est dividido em seis sees: na seo 2 apresentada uma contextualizao do tema e o embasamento terico da TPPR; a seo 3, descreve o Plano Geral de Metas de Universalizao (PGMU) e analisa suas implicaes para as concessionrias e para o Regulador; na seo 4 feito um diagnstico da cobertura dos servios de telefonia realizado a partir de bases de dados produzidas pelo Instituto Nacional de Geografia e Estatstica (IBGE), considerando aspectos socioeconmicos e regionais da populao brasileira, e analisa a evoluo desta cobertura para perodos pr e ps-privatizao; a seo 6 trata do processo de fiscalizao da Anatel, o que envolve uma avaliao dos processos, ferramentas e procedimentos utilizados pela Agncia e demonstra como seria um processo de fiscalizao com o apoio de um Sistema de Informaes Georreferenciadas (SIG). Ao final, so apresentadas a correlao entre os paradigmas da TPPR e os principais achados e consideraes finais. A problematizao deste artigo consiste no fato de que o cumprimento das metas de universalizao considera uma srie de aspectos, que vo desde a quantidade at a qualidade dos acessos aos servios de telefonia pblica, correlacionados com a renda da populao, conforme critrios estabelecidos pelo IBGE. Ento, as seguintes questes se apresentam: Quem realmente est tendo acesso aos servios de telefonia fixa individual e coletiva no Brasil? Como a Anatel fiscaliza o cumprimento das metas de universalizao? Como esto sendo aplicadas as sanes no caso de no-cumprimento? Que atores determinaram a atual conformao dos servios, de que forma e em nome de quais interesses? Quais foram, em ltima instncia, as conseqncias do processo de privatizao em termos da universalizao dos servios de telecomunicaes no Brasil?

2 CONTEXTUALIZAO DO TEMA Antes de prosseguir, cabe esclarecer que, em grande medida, as constataes e resultados apresentados nessa monografia foram colhidos no desempenho das atividades profissionais deste pesquisador como Analista de Controle Externo do Tribunal de Contas da Unio (TCU), atuando na Secretaria de Fiscalizao de Desestatizao (Sefid). Os trabalhos desenvolvidos no TCU relacionados ao acompanhamento da privatizao e da regulao so de diversas naturezas: avaliao da modelagem econmico-financeira das empresas a privatizar e de novos planos de delegao de servios pblicos, auditorias operacionais e de conformidade nas agncias reguladoras, acompanhamento de revises tarifrias, anlises de coordenao institucional e macro-regulao, entre outros.

Mais recentemente, o Tribunal vem desenvolvendo uma nova linha de atuao, voltada para avaliao dos impactos da privatizao e das reformas regulatrias sobre os consumidores residenciais. Essa linha de trabalho, que conta com o apoio do governo britnico por meio do Departament for International Development (DFID), busca avaliar em que medida esses processos tm contribudo para ampliar o acesso aos servios pblicos e quais seus impactos do ponto de vista da reduo das desigualdades sociais no Brasil. Como membro de equipe de analistas do Tribunal de Contas, este articulista participou de uma Auditoria Operacional1 com o objetivo analisar se as reformas regulatrias e a privatizao no setor de telecomunicaes efetivamente contriburam para a ampliao e a democratizao do acesso aos servios de telefonia, e avaliar o trabalho desempenhado pela Anatel no sentido de incentivar e fiscalizar o cumprimento das metas de universalizao de acesso ao sistema fixo de telefonia referenciado como Sistema de Telefonia Fixa Comutada (STFC) na literatura tcnica e legal que um servio pblico operado em regime de concesso, que alm de estar sujeito a metas de universalizao, tambm se sujeita a compromissos de continuidade e ao princpio da modicidade tarifria, entre outros, conforme a legislao pertinente. Na auditoria no se pretendeu aferir se as metas de universalizao foram efetivamente cumpridas ou no. Uma abordagem assim demandaria um enorme esforo de levantamento de dados e informaes, ao invs disso, a equipe se props a produzir um diagnstico de como a Anatel fiscaliza e atesta o cumprimento dessas metas pelas concessionrias do STFC. Importa ressaltar, contudo, que os principais achados dessa auditoria o perfil da atual cobertura dos servios de telefonia e um diagnstico de como a Anatel fiscaliza e atesta o cumprimento das metas de universalizao pelas concessionrias de telefonia fixa foram incorporados resumidamente a essa monografia como um estudo de caso a se analisar sob o enfoque da Teoria Poltica Positiva da Regulao.

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A Teoria Poltica Positiva da Regulao Considerando que a Teoria Poltica Positiva da Regulao, doravante denominada TPPR, porquanto o paradigma terico-metodolgico central deste trabalho, cabe aqui apresentar seus principais conceitos e abordagens. De incio, destaque para o fato de que a TPPR trabalha com as mesmas premissas bsicas da anlise econmica neoclssica, entendendo que o comportamento dos agentes econmicos guiado por escolhas racionais, que buscam a maximizao de seus interesses. Para Stiglitz (1988), enquanto a economia normativa tida como a economia do bem-estar, a anlise positiva est voltada no apenas para o estudo das conseqncias de polticas pblicas, mas especialmente para a compreenso das foras econmicas formadoras das polticas observadas na prtica. O grande mrito da TPPR, ento, tentar ganhar maior realismo, ao expressar de forma mais prxima fenmenos do comportamento da regulao. A TPPR tambm incorpora outras importantes premissas usadas pela escola neoclssica, dentre as quais o problema da assimetria de informaes e o modelo principal-agente, incertezas de comportamento e oportunismo, bem como teoria dos custos de transao.

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No entanto, a TPPR vai alm da teoria normativa, porque considera em sua anlise, quais fatores que influenciam a tomada de decises, o papel de instituies polticas no processo regulatrio. Assim, impende estudar qual o papel dessas instituies no processo de tomada de decises e na realizao da regulao, apontando problemas e distores observveis. Por isso, para a TPPR a prtica regulatria afasta-se do ponto Pareto timo2, dado o papel e influncia das questes polticas. Laffont (1994), fazendo uma crtica da teoria normativa, considera que
A justificada necessidade de rigor imposta pela teoria econmica tem levado negligncia das restries polticas sobre a economia [...]. As restries colocadas sobre a alocao de recursos pelo sistema poltico, e em particular pelo funcionamento das nossas democracias, so enormes (LAFFONT, 1994: 509).

Importa ressaltar tambm que a TPPR concentra-se no fato de que falhas de mercado e quaisquer polticas adotadas para corrig-las necessariamente tm conseqncias distributivas. Os diversos agentes econmicos que so afetados por estas conseqncias so presumidamente racionais e maximizadores de seu interesse prprio. Deste modo, a teoria prev que eles agiro para impedir, redirecionar ou proteger a poltica sendo proposta de acordo com a forma que ela os afeta. Na grande maioria das vezes no h uma forma de corrigir a falha de mercado que seja tima em termos de bem-estar social. Tambm raro que existam formas de conciliar os interesses conflitantes atravs de compensaes laterais ou outros esquemas simples de resoluo de conflitos. Na prtica a soluo determinada por intermdio das instituies polticas, que estabelecem a forma que a soluo da falha de mercado vai tomar. A perspectiva ora colocada enfraquece a teoria do interesse pblico, segundo a qual regulao e outras polticas pblicas so estabelecidas pelo Estado com o objetivo de gerar um resultado de bem-estar social e corrigir falhas de mercado, incorporando eficincia econmica. Mueller (1998), sob essa perspectiva, concebe o Estado como um ditador benevolente, onipotente e onisciente, cuja atribuio seja maximizar o bemestar social, para demonstrar, no entanto, que as polticas pblicas no so resultado direto da atuao desse Estado, que visa a um s interesse pblico, mas sim que polticas, regulatrias, no caso deste estudo, so editadas em funo dos interesses de grupos envolvidos, e da interao entre tais grupos, atingidos pela prtica regulatria. Para a TPPR, a sociedade mapeada em diversos grupos de interesse, vistos em relaes que envolvem mltiplos principais, afetados pela escolha de polticas regulatrias. Admitindo-se que tais grupos so racionais, est claro que maximizam seus prprios interesses, de modo que agiro com vistas a influenciar a escolha do Estado entre um leque de opes que se abre, em termos de possveis polticas pblicas. Assim, pode acontecer que grupos tentem impedir ou proteger uma poltica adotada, conforme seus interesses. Como exemplo deste fenmeno, pode-se citar a falta de capacidade de investimento em expanso e modernizao na infra-estrutura de telecomunicaes que o sistema Telebrs experimentava antes da privatizao, como conseqncia da deficitria estrutura tarifria vigente poca, que eram definidas pelo Governo Federal como autoridade econmica ao procurar maximizar seus prprios interesses centrados na conteno do processo inflacionrio, e no na prestao dos servios em si, ou em sua compatibilidade com os custos. Mais ainda, a confluncia de interesses, com vistas a influenciar a adoo de polticas, mostra-se especialmente viva, notadamente observvel, em um momento em

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que as instncias de poder poltico realizam a implementao de uma nova poltica pblica, perodo em que haver modelagem institucional e de polticas governamentais, ou, ainda, redesenho de estrutura e processo, com correes e adaptaes, como no caso do processo de elaborao da Lei Geral de Telecomunicaes (Lei n 9.472, de 16 de julho de 1997), e da criao da Anatel. Nesse perodo, a reestruturao do setor de telecomunicaes em andamento no Pas encontrava-se sob avaliao e discusso, apresentando um cenrio para novas definies polticas, construindo-se novas polticas e diretrizes, segundo os interesses dos grupos e a atuao efetiva dos atores polticos envolvidos no processo. Nesse problema, que se resolve com embate poltico, a soluo, em termos das opes adotadas, no normativa, j que vai se distanciar, tanto de um resultado eficiente, como de um que privilegie o interesse pblico. Alis, a poltica pblica utilizada, em regra, pode ser mais bem compreendida como resultado das instituies e do embate de interesses de grupos da sociedade, com capacidade de exercer presses. Nem sempre, contudo, o regulador implementa uma poltica regulatria desenhada e almejada pelos legisladores. Essa pressuposio, que permeia a teoria da regulao de Stigler (1971), no eficaz para a hiptese, devendo ser flexibilizada neste momento de anlise. Para tanto, a TPPR d um passo frente e reconhece novas relaes explicveis pelo modelo principal-agente, relaes situadas na esfera intragoverno, que ocorrem entre legisladores e reguladores. De fato, h conflitos de interesses facilmente diagnosticveis nessa relao, de modo que o regulador, mesmo subordinado ao legislador, no est necessariamente maximizando os interesses deste, passando a ter interesses prprios: prestgio, poder, influncia, novos cargos, maiores salrios. Ademais, o regulador normalmente no se relaciona com o eleitorado, no devedor de explicaes, no tem representatividade eletiva. Sua atuao est justificada em outras bases, que so, em regra, o domnio da tcnica necessria para realizao das atribuies que lhes so confiadas. Existe, assim, um problema a ser explicado pela TPPR, que se refere oferta de regulao. Em outros termos, pergunta-se qual poltica pblica concreta ser ofertada aos mercados, o quanto tal poltica concreta distancia-se de seu desenho original. A premissa da unidade regulador-legislador deve ser flexibilizada para que se possa visualizar o fato de que existe uma relao principal-agente entre reguladores e legisladores, que surge a partir do problema de assimetria de informaes. Assim, reguladores no esto associados aos mesmos interesses dos legisladores. Este problema, que parte da assimetria de informaes, tem considerveis conseqncias sobre a regulao a ser implementada pelos legisladores, que tero incentivos em modelar sua relao com o regulador, a fim de alinhar possveis interesses divergentes. O legislador, ao modelar E & P3 de instituies, prevendo a possibilidade de desvio, pode criar mecanismos para detectar eventuais desvios no comportamento, com vistas a facilitar sua tarefa de superviso. Deste modo, a modelagem de estrutura e processo de agncias , ento, forma eficiente de alinhar interesses do agente e realizar controle ex ante, evitando altos custos de monitoramento do legislador. Os legisladores permanecem maximizando apoio poltico, visando sua manuteno no poder, de maneira que tm interesse em oferecer distribuio de renda ou de benefcios advindos da regulao. De outro lado, os legisladores no tm interesse em realizar diretamente uma poltica, nem sequer de incorrer em altos custos de superviso da agncia da concorrncia. Os benefcios da delegao de competncias so, ainda, maiores que os custos de controle ou monitoramento.
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Esses altos custos de controle identificam o problema da assimetria de informaes. Enquanto os benefcios da delegao permanecerem, vlida e racional a criao de agncia, mesmo incorrendo em uma situao principal-agente. Nesse sentido, a racionalidade dos legisladores indica forte incentivo em modelar E & P de instituies, a fim de reduzir custos de agncia, decorrentes da assimetria de informaes. Para os legisladores, arranjos institucionais modelados ex ante trazem ganhos em efetividade do controle vis--vis os mecanismos convencionais de superviso ex post, com os quais reduz-se custos de monitoramento.

Modelo Principal-Agente e Grupos de Interesse O modelo principal-agente traz uma importante representao das relaes entre agentes econmicos e dos mecanismos de identificao de grupos de interesse polticos diversos. Para melhor compreender a razo de ser de certas polticas regulatrias o porqu de tais polticas serem implementadas da forma como so observadas e se afastarem da poltica desejada deve-se entender como as intrincadas relaes entre grupos de interesse se estruturam. O ponto de partida para esta anlise o fato de que tais relaes envolvem mecanismos de delegao de tarefas e assimetrias de informao entre o agente que delega funes e aquele que as recebe. Para que uma dada relao possa ser explicada a partir da relao principal-agente, ela dever possuir cinco caractersticas, que so: i) Delegao: estabelece-se uma relao entre sujeitos principal, que delega atribuies; agente, quem recebe a incumbncia; ii) assimetria de informao: o agente detm informaes secretas, ou s vezes, tem acesso a informaes privilegiadas, o que lhe coloca em posio de vantagem em relao ao principal; iii) relao imperfeita entre esforo e resultados: os resultados observados pelo principal no so decorrncia direta dos nveis de esforo empreendido pelo agente na consecuo da tarefa, o que dificulta a determinao da sua devida contraprestao; iv) altos custos de monitoramento: existem custos elevados de fiscalizao das atividades do agente, o que dificulta, seno impede que o principal venha a observar o empenho do agente; v) interesses no alinhados entre principal e agente ambos tm interesses prprios e no coincidentes, que orientam suas condutas. Isso leva o agente a no implementar a tarefa delegada segundo os interesses do principal, mas sim segundo a tica de seus interesses particulares. Assim, a existncia de delegao de tarefas de um principal para um agente algo intrnseco opo de transferncia de atribuies, dado que o principal na verdade, aquele que tem interesse na realizao da tarefa delegada percebe que h ganhos advindos da delegao. De fato, os legisladores enfrentam um trade-off entre realizar diretamente todas as polticas editadas, ou delegar a agentes incumbncia para realiz-

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las em seu nome e interesse. De um lado, os polticos estariam cuidando diretamente da regulao econmica de setores de monoplio natural, ou realizando diretamente poltica antitruste. No entanto, optam por delegar tais tarefas a agncias reguladoras setoriais ou a urna agncia de defesa da concorrncia, reconhecendo que h ganhos de eficincia e de especializao nessa delegao. Como conseqncia da opo de delegar atribuies surge o problema de assimetria de informaes sobre as aes do agente. A teoria da informao veio incorporar ao estudo de mercados o pressuposto da imperfeita circulao da informao, que gera restries ao problema de maximizao, desviando o resultado timo de eficincia econmica. Assim, sempre que for possvel afirmar que h custos elevados em se obter informao, surgem as seguintes hipteses: i) Adverse selection: em razo dos altos custos da informao, o principal no capaz de observar as qualificaes prprias do agente, bem como o risco associado escolha deste ou daquele agente; ii) Moral Hazard: a partir da assimetria de informaes e, considerando que o agente no poder ser monitorado pelo principal a custos baixos, no possvel verificar o esforo empregado pelo agente na realizao dos objetivos. Se no houvesse assimetria de informao nas relaes regulatrias, contratospadro, com clusulas convencionais de remunerao e contraprestao seriam instrumentos hbeis para soluo da relao entre os sujeitos. A questo toma complexidade em situaes nas quais os acordos convencionais no conseguem alinhar interesses, o que traduz necessidade de insero de clusulas sui generis.
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Existe tambm outro perigo em efetuar tais delegaes: certa parcela de poder transferida do principal para o agente como forma de realizar a tarefa delegada. O problema surge quando esse poder passa a ser usado pelo agente para perseguir seus prprios interesses, agindo de forma oportunista. Com efeito, o principal, percebendo a possibilidade de desvios nos objetivos traados, vai buscar formas complexas de delegao, tentando manter, ainda, suficiente poder de controle para se resguardar do comportamento desviante. Dessa forma, o modelo principal-agente uma construo terica que consegue explicar o porqu de certas relaes contratuais ou institucionais, que no so resolvidas facilmente, apresentando-se como forma de estruturar relaes complexas de delegao, de modo a mitigar os problemas advindos da assimetria de informao entre o principal que delega a tarefa e o agente que a cumpre. As aplicaes do modelo podem ser as mais variadas possveis, tanto no setor pblico como no privado. Mueller (1998) utiliza-o para explicar a relao do executivo encarregado da direo de empresa com os acionistas, que, sabidamente, no dispem de tempo e de condies para realizar todas as atividades de interesse da firma, o que os leva a delegar tais tarefas a experts em administrao. Assim, os acionistas definem quais objetivos iro perseguir. No entanto, no conseguem aferir se tais objetivos esto sendo buscados pelo agente da melhor forma possvel. Isto significa que os acionistas no so capazes de avaliar o nvel de esforo colocado pelo executivo, j que o nico fato observvel o lucro obtido no foral do ms. O modelo principal-agente mostra que h ganhos de delegao, mas, ao mesmo tempo, h perigo de comportamento oportunista. Muitas vezes estes perigos podem

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ser to severos que os atores desistem da relao e os ganhos de delegao no so realizados. Isto representa uma grande perda para a sociedade, que deixa de realizar diversas atividades. Tendo em vista que o Estado permanece optando por se engajar nestas relaes, porque no seria concebvel que os representantes eleitos da populao realizassem diretamente todas as polticas prometidas no processo eleitoral, possvel que os problemas tenham sido, ao menos, parcialmente, contornados atravs de mudanas nas relaes de delegao. No mbito estatal, mais especificamente na realizao de polticas pblicas, como a regulao e a defesa da concorrncia, h uma intrincada teia de relaes com tais caractersticas do modelo principal-agente. Com efeito, de se esperar, que alm dos ganhos de delegao envolvidos nestas relaes, existam tambm os problemas prprios dessa relao assimetria de informaes, incentivos no cooperao e ao comportamento oportunista o que contribui para que as tarefas delegadas no se realizem da forma planejada e desejada pelos polticos. Mesmo assim, espera-se que a delegao seja ainda mais vantajosa para as partes, permitindo que os polticos cuidem de questes indelegveis e que haja ganhos de especializao com a ao do agente. No entanto, os polticos incorrem no risco de que o agente se aproveite da assimetria de informao para perseguir polticas do seu interesse e no aquelas intencionadas pelos polticos. O agente que atua na defesa da concorrncia passa, assim, a maximizar seus prprios interesses, cultivando objetivos relacionados com a carreira e poder na agncia. Desta forma, fica claro que os objetivos dos membros do setor pblico so apenas parcialmente coincidentes, j que, ao perseguir seus objetivos prprios, o agente poder estar levando para o principal uma parcela menor de vantagens. Por conseguinte, grupos da sociedade responsveis pela eleio dos polticos podem ter interesses contrariados pelo oportunismo do agente, o que, inequivocamente, desagradar os interesses eleitorais dos polticos. Como salvaguarda, uma das solues encontradas pelos polticos consiste em manipular o desenho da agncia, de modo a tornar mais difcil ao regulador agir oportunisticamente. Assim, a sociedade formada por grupos de interesse que demandam regulao. Para anlise da universalizao, por exemplo, pode-se identificar que existem grupos de interesse relacionados com a poltica da universalizao que demandam a realizao de polticas de regulao. Estes grupos, na mesma linha de raciocnio, vo exercer presso poltica, porque vo demandar um desenho da Anatel que mais se compatibilize com seus interesses.

A Burocracia Estatal Muito antes do tratamento que a TPPR vem dando burocracia como grupo de interesse, surge com Weber (1963) a caracterizao da burocracia como um dos traos distintivos das sociedades modernas, em que a proliferao de setores requer formas complexas de organizao. A burocracia j foi identificada em diversas etapas da histria moderna, desde a burocracia patrimonialista, ou servil estudada por Faoro (1985) at a burocracia moderna atualmente concebida e legitimada pelo tecnicismo. Aplicando-se ao Estado Brasileiro no perodo atual, fica evidente a importncia da burocracia como instrumento de organizao racional da administrao pblica. Partindo

da premissa de que toda autoridade tem uma forma de se legitimar, Weber (1963) considera que a origem da autoridade burocrtica a racionalidade e a tcnica. Ao longo de um perodo da histria recente, a burocracia desenvolveu diversas imagens, a mais marcante destas uma viso hoje arraigada que associa burocracia ineficincia na execuo de tarefas, falta de inovao e acomodao, procrastinao e apego. Stiglitz (1988) compara a atividade produtiva das firmas e a atividade administrativa e conclui que sempre muito mais complicado avaliar-se o desempenho e a eficincia dessa ltima. A lucratividade como meta para os agentes econmicos um objetivo bastante evidente; para o setor pblico, no entanto, no o . Assim, a multiplicidade de objetivos que o Estado persegue, relacionados com a melhor alocao de recursos na sociedade, normalmente torna mais difcil o xito de determinadas polticas pblicas. Todavia, um dos pontos fortes da TPPR o fato de ter acrescentado anlise weberiana a percepo de que a burocracia age como grupo de interesses. Nesse sentido, Stiglitz (1988) aponta o pioneirismo dos estudos de Niskanen (1971), que trouxeram mais realismo para anlise da burocracia. O autor revela que a burocracia maximiza salrios, gratificaes, reputao, poder e indicaes e, por tal razo, procura realizar suas atividades da mesma forma que as firmas tentam aumentar sua produo. Por essa razo, Niskanen (1971) projeta um cenrio de competio entre burocratas nos mesmos moldes da concorrncia de mercado, atribuindo falta de competio no setor pblico-agncias e burocratas monopolizam a oferta de uma determinada poltica para uma certa demanda inelstica a tradicional ineficincia dos rgos pblicos. Assevera, ainda, que, embora se saiba que burocratas maximizam poder e prestgio da agncia, a burocracia no v a si mesma como grupo que tem interesses polticos, mas sim como defensora do interesse pblico. Em termos tericos, a idia de que a burocracia tem papel fundamental no processo de tomada de decises polticas encontra guarida em diversos trabalhos com perspectiva positiva. Weingast & Moran (1983) defendem que h, de fato, controle do parlamento sobre as agncias. No entanto, assevera que h vrios fatores que contribuem para que tal controle no seja efetivo: primeiro, a assimetria de informaes entre agncia e legisladores; segundo, possveis alianas entre agncia e clientes, com objetivos de evitar monitoramento; terceiro, altos custos de aprovao de uma nova legislao que redirecione a agncia. O insulamento da burocracia favorece primordialmente os prprios burocratas com aumento da discricionariedade da agncia, a ser utilizada para perseguir mais objetivos particulares do que o interesse pblico.
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Hammond & Knott (1996) concluem que o controle da burocracia dado a partir de um arranjo de poderes entre o Presidente e o Congresso. A idia de que os rgos sejam controlados por um ou por outro algo no factvel concretamente. Portanto, concluem que o controle da burocracia uma questo contingencial, de forma que no h uma regra nica que defina os modos de controle da burocracia; os mecanismos de controle sero modelados das mais variadas formas, a depender das circunstncias de exerccio de poder poltico. Para certas agncias, pode-se dar maior autonomia, para outras, menos, a depender da situao concreta. No caso da Anatel, considervel parcela de independncia foi conferida pela Lei n 9.472/1997, o que, primeira vista, significa dotar a burocracia de autonomia e aumentar assimetria de informaes, na proporo da transferncia de competncias

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das instncias de poder poltico para rgos de regulao. Com isso, aquilata-se a possibilidade de desvios e comportamento oportunstico. Cabe, pois, avaliar, sob o enfoque da anlise positiva, quais os mecanismos de controle dessa burocracia, de que forma e com que eficincia esses mecanismos so utilizados pelo principal.

Oferta de Regulao Importante considerar a grande contribuio de Stigler (1971) para o desenvolvimento da TPPR. Partindo da idia de que regulao pressupe redistribuio, existe um mercado onde h oferta e demanda por regulao. A oferta dada pelos legisladores que oferecem o bem a diversos grupos de interesses: consumidores, firmas, que so a demanda por regulao. Coube a Peltzman (1976) formalizar o modelo, delineando o problema de maximizao a ser resolvido pelos legisladores, que ofertam regulao: maximizam o apoio poltico que podem receber, porque pretendem reeleger-se. A teoria da regulao econmica de Stigler (1971) estuda com sucesso o problema entre polticos e grupos de interesses da sociedade, especialmente firmas e consumidores. Os modelos de Stigler (1971) e Pelztman (1976) no consideravam divergncias intrnsecas do lado de quem oferta regulao, de modo que se acredita que a regulao implementada pelos agentes reguladores o retrato fiel da regulao desenhada pelos legisladores. Esse passo adiante ser necessrio para compreenso de que, processo de elaborao de E & P da nova agncia, convivem interesses distintos no mbito do setor pblico, em que a burocracia passa a ter objetivos prprios.

Estrutura e Processo de rgos Reguladores A teoria positiva tem cuidado com redobrada ateno das questes relacionadas com o desenho de E & P de agncias. McCubbins, Noll & Weingast (1989) analisando a recente experincia norte-americana, estudam a edio do Clean Air Act e o novo modelo de atuao do Estado no que toca poltica de combate poluio, o que significou uma intrincada redefinio de instituies. A questo subjacente consiste em definir quais procedimentos novos sero adotados e quais esto sendo abolidos. Para os legisladores que votam uma nova legislao, h um claro trade-off entre optar por processos informais de tomada de decises, com aumento da discricionariedade da burocracia, ou optar por processos mais rgidos, que colocam limitaes formais autonomia da agncia. No caso da poltica de combate poluio, optou-se por procedimentos mais formais, demonstrando que os legisladores no desconhecem o papel relevante que a modelagem de E & P podem ter na soluo dos problemas entre principal e agente. A histria das reformas administrativas nos EUA mostra que uma das maiores preocupaes dos legisladores refere-se atuao eficiente das agncias, especialmente no tocante capacidade de seleo e avaliao de informaes relevantes que serviro de base para suas decises administrativas. Da mesma forma, os legisladores debatem a justia e a proteo aos direitos individuais quando cogitam arranjos institucionais alternativos.

Assim, a escolha de E & P guiada por preocupaes polticas, isto porque os parlamentares vem que tais escolhas podem ser decisivas, na medida em que podem assegurar, ou no, que futuras agncias venham a produzir resultados polticos satisfatrios para a coalizo. Dois aspectos so fundamentais para a definio dos arranjos de controle polticos de agncias: primeiro, equilbrio entre as foras dos mltiplos principais, Executivo e Legislativo, gerando uma coalizo que favorea a governana; segundo, definio de E & P de agncias como mecanismo de controle. Na anlise de McCubbins, Noll & Weingast (1989), partindo-se do modelo principal-agente, a coalizo vai procurar selecionar a poltica, a estrutura e o processo que consigam determinar a cooperao da burocracia. Alm do mais, tomando-se em conta o problema dos altos custos de monitoramento, propem-se mecanismos alternativos de deteco de comportamento no cooperativo da agncia, atravs da organizao de sistemas de fire alarms, de modo que grupos da sociedade ouviriam o alerta dado e informariam aos rgos de controle poltico, localizando e delatando o oportunismo.

Delegao de Poderes e Mecanismos de Controle Um dos pontos centrais da discusso deste trabalho refere-se ao relacionamento das agncias reguladoras com o sistema poltico, bem como sobre a origem poltica das decises das agncias. Mesmo para a TPPR, este ainda um ponto bastante controvertido, dividindo-se os pontos de vista, que vem o relacionamento agncia-legislador da seguinte forma: primeiro, levando-se em conta os componentes burocrticos das decises das agncias, assume-se que as agncias so relativamente independentes em relao ao Congresso e ao Presidente da Repblica; segundo, as agncias so efetivamente controladas pelo Congresso em suas realizaes concretas, que no deixam de ser resultado dos seus interesses polticos. Ademais, o debate sobre reformulao de E & P em regra, ignora a falta de , consenso sobre a questo do controle efetivo de agncias, alm de no incorporar propostas decorrentes de observaes ou de evidncias empricas sobre o comportamento da burocracia, que autorizem prognsticos de mudanas nas polticas. Weingast & Moran (1983) partem desses dois pontos de vista, considerando que a definio quanto relao de controle ou no-controle de agncias a grande questo subjacente toda discusso sobre reforma regulatria. Toda reforma no arcabouo regulatrio assenta-se sobre uma dessas concepes de provveis comportamentos de agncias governamentais, e o sucesso de qualquer mudana depende se a concepo de agncia implcita corresponde, ou no, adequadamente prtica das agncias. Com isso, concluem que a compreenso sobre a origem das agncias estatais, bem como da estabilidade ou mudana na poltica concreta realizada por estes entes, decorre da percepo de que existem orientaes polticas subjacentes no processo de tomada de deciso, orientaes estas oriundas do parlamento.
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3 PLANO GERAL DE METAS DE UNIVERSALIZAO O Plano Geral de Metas de Universalizao (PGMU) definiu as metas de acesso individual e coletivo que devem ser atendidas pelas concessionrias at o final de 2005

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para a progressiva universalizao dos servios de telefonia fixa comutado, prestado em regime pblico, em cada unidade da federao. Duas questes so indissociveis s metas de universalizao: o cumprimento das metas, propriamente dito; e a capacidade de aferir se elas esto sendo efetivamente cumpridas. A primeira est ligada aos concessionrios e a segunda ao regulador, mas ambas so direitos garantidos sociedade. relevante observar que tais direitos no se restringem aos usurios de servios telefnicos, mas tambm aos potenciais usurios, tanto de acessos individuais quanto pblicos. Pode-se dizer, portanto, que os direitos sociais de acesso universal aos servios telefnicos prestados em regime pblico encontram contrapartidas nas obrigaes das operadoras na implementao das metas e do ente regulador, na aferio do cumprimento das metas. Esta seo do trabalho tem como objetivo avaliar se a fiscalizao da Anatel est sendo suficiente para assegurar a efetiva aferio do desempenho no cumprimento de tais metas. Quando se fala em universalizao, do ponto de vista legal, est-se tratando de uma modalidade especfica de servio de telecomunicaes. Nessa acepo legal, portanto, universalizar o Servio de Telefonia Fixa Comutada (STFC), no o mesmo que universalizar o Servio Mvel Pessoal (SMP). Tais servios so tecnologicamente diferentes e prestados em regimes jurdicos distintos. Enquanto o STFC prestado em regime pblico, o SMP prestado em regime privado. Essa diferena ter um grande impacto na ao do regulador e nos mecanismos de financiamento pblico para a promoo da universalizao no setor de telecomunicaes. Do ponto de vista normativo, deve-se sempre ter em mente as seguintes idias quando se fala de universalizao de servios de telecomunicaes: i) Os servios de telecomunicaes que devem necessariamente existir, ser ofertados em carter universal e contnuo so assegurados pela Unio (art. 64 da LGT); ii) por serem assegurados pela Unio, podem por ela ser diretamente prestados ou delegados a terceiros (art. 21, XI, CF) iii) instrumento prprio para delegao no setor de telecomunicaes a concesso (art. 21, XI e art. 175, CF c/c art. 83 e art. 118, da LGT); iv) nesses termos, a delegao confere carter pblico ao regime de prestao de tais servios; v) apenas s prestadoras que operam sob o regime pblico (concessionrias) podem ser imputadas obrigaes de universalizao; vi) as obrigaes de universalizao sempre se referem a uma determinada modalidade de servio prestado em regime pblico, nunca indistintamente ao conjunto dos servios ofertados por uma determinada operadora (arts. 64 e 85 da LGT); vii) para cada modalidade de servio prestado em regime pblico, o Poder Executivo deve aprovar, por decreto, um plano geral de metas de universalizao (art. 80 e art. 18, III da LGT);

viii)atualmente, o nico servio de telecomunicao prestado em regime pblico o STFC (art. 64, pargrafo nico da LGT); ix) da mesma forma, existe um nico plano geral de metas de universalizao aprovado para o STFC, conhecido como PGMU (Decreto n 2.592, de 15 de maio de 1998); x) a LGT possibilita ao Poder Executivo a criao de novos servios e sua instituio no regime pblico, sujeitando as concessionrias dessa nova modalidade obrigaes de universalizao. A LGT define bem as caractersticas do tipo de servio de telecomunicaes que a Unio deve assegurar, qual seja: servios de interesse coletivo, prestados em regime pblico e que, alm da universalizao, no podem ser descontinuados. Com o objetivo de acelerar o suprimento das necessidades bsicas de acesso, o Plano Geral de Outorgas previu um incentivo para a antecipao das metas previstas para at 31 de dezembro de 2003: a concessionria que antecipasse suas metas desde que devidamente certificada pela Anatel poderia atuar fora de sua rea de concesso e prestar qualquer tipo de servio de telecomunicaes, a partir de janeiro do ano subseqente ao da antecipao, a partir de janeiro de 2002, conforme a Tabela 3.
Tabela 3: Servios de Telecomunicao Prestados por Segmento e Metas
SEGMENTO 1999 2000 2001 2002 2003a 2004b

Local

Duoplio regional formado pelas trs concessionrias e as empresasespelho locais Concorrncia entre as trs concessionrias, as trs empresasespelho locais, a Embratel e a sua empresa-espelho Duoplio entre a Embratel e a sua empresa-espelho Duoplio entre a Embratel e a sua empresa-espelho

Intra-regional

Autorizada a livre entrada em qualquer segmento ou tipo de servios (ser permitida a entrada das concessionrias e das empresas-espelho se as metas estabelecidas para todas as empresas que atuam em suas regies forem cumpridas antecipadamente).

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Inter-regional Internacional
Fonte: PIRES (1999).
a

A partir de 2003, ser permitida a entrada das autorizadas em qualquer segmento de mercado ou servios, desde que sejam cumpridas todas as obrigaes de atendimento e de expanso previstas nos contratos. A partir de 2004, ser permitida a entrada das concessionrias em qualquer segmento de mercado ou servios, desde que sejam cumpridas todas as obrigaes de atendimento e de expanso previstas nos contratos.
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c Se as metas previstas para dez./2003 forem antecipadas para dez./2001, ser permitida, em 2002, a entrada das concessionrias em qualquer segmento de mercado ou servios.

Deve-se ressaltar que o prmio para a antecipao de metas (a possibilidade de atuar no mercado de longa distncia nacional e internacional) representou uma grande oportunidade para as empresas de telefonia. A partir de pesquisa nas notas explicativas das demonstraes financeiras de algumas empresas, foi possvel acessar dados que demonstram o incremento de receita possvel graas ao prmio pela antecipao de metas do PGMU. A empresa Telemar destaca de maneira bastante clara este incremento de sua

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receita possibilitado pela antecipao de metas: R$ 58,8 milhes em 2002 e R$ 280,4 milhes em 2003. Assim, mesmo representando apenas uma frao do grande mercado de telefonia, que movimenta dezenas de bilhes de Reais por ano, os incrementos de receita apontados so nmeros que falam por si. Se considerados os ganhos de competitividade para atuar no mercado corporativo, decorrentes da habilitao de realizar todos os tipos de chamadas (desde locais a longa distncia internacional), e a possibilidade de lutar por maiores fatias do mercado global de telefonia, conclui-se que realmente os impactos da certificao de antecipao de metas foram importantes para as concessionrias

4 DIAGNSTICO DOS SERVIOS DE TELEFONIA NO BRASIL A realizao de um diagnstico completo sobre a cobertura dos servios de telefonia no Brasil tarefa que envolve analisar os dados sobre o acesso a telefones particulares, sejam fixos ou celulares, e telefones de uso pblico (TUPs). O acesso de consumidores residenciais telefonia celular e fixa avaliado a partir de microdados da Pesquisa Nacional por Amostra de Domiclios (PNAD) do ano de 2002 e do Censo do ano de 2000, ambos produzidos pelo Instituto Nacional de Geografia e Estatstica (IBGE). A planta TUPs, por sua vez, avaliada com base nos dados do Sistema de Gesto das Obrigaes de Universalizao (SGOU), gerado pela Anatel a partir de dados fornecidos pelas concessionrias de telefonia. Segundo dados da PNAD 2002, 103 milhes de brasileiros, ou 60,4% da populao, tm acesso a um telefone particular em seus domiclios4, conforme visto na Tabela 4. A maior parte desses telefones particulares de telefones fixos, com uma ou mais linhas a servir a todos os moradores do domiclio em que esto instaladas, cobrindo 51,7% da populao brasileira.
Tabela 4 Acesso telefones particulares residenciais no Brasil.5

Nota: dados tratados por SEFID/TCU.Fonte: PNAD 2002 em microdados.

Cerca de um quarto da populao brasileira reside em lares onde, alm da linha telefnica fixa, h ao menos um morador que possui um telefone celular. Em outros lares, nos quais residem 8,7% da populao (14,8 milhes de pessoas), o acesso particular aos servios de telefonia ocorre apenas por intermdio do telefone celular, prprio ou de algum outro membro do grupo domstico. Contudo, ainda que os servios de telefonia

particular atinjam uma massa considervel de pessoas, a parcela da populao brasileira que no tem acesso a tipo algum de telefone particular ainda enorme: 39,8%. A anlise da Tabela 4 Acesso telefones particulares residenciais no Brasil. deve ser feita com prudncia, quando se fala em universalizao da telefonia, pois um cidado pode vir a ter acesso aos servios de telefonia, mesmo no possuindo telefone fixo ou celular, se tiver acesso a telefones de uso pblico. Essa ressalva serve tambm para demonstrar que a anlise do acesso aos servios de telefonia fixa e mvel por meio de telefones particulares pode ser importante para vrios fins, entre eles, o de direcionar a aspectos regionais. O grau de cobertura dos servios de telefonia bastante variado em funo da regio analisada. Como demonstra a Tabela 5, a Regio Nordeste6 aquela em que o acesso a um telefone residencial ocorre para menores parcelas da populao.
Tabela 5 Taxa de acesso a telefones por regio, em % da populao.

Nota: dados tratados por SEFID/TCU. Fonte: PNAD 2002 em microdados.

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Alm da variao das taxas de acesso a telefone entre as regies, h diferenas muito mais significativas entre a zona rural e urbana, como demonstram os dados da Tabela 6. Como era de se esperar, o acesso a telefones residenciais particulares muito superior na zona urbana em relao zona rural, em todas as regies. Comparando-se os valores na ltima linha das duas tabelas, possvel verificar o quo superior o acesso a servios de telefonia no meio urbano.
Tabela 6 Taxa de Acesso a Telefones por Regio, em % da Populao.

Nota: dados tratados por SEFID/TCU. Fonte: PNAD 2002 em microdados.

O padro de desigualdades repete-se quando se analisa as mesmas informaes em escala estadual.

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possvel ainda realizar o mesmo exerccio em escala municipal, utilizando dados do Censo de 2000, porm com a limitao de que s h dados para acesso telefonia fixa7. O resultado apresentado sob a forma de mapas, nos quais uma escala cromtica representa diferentes patamares das taxas de acesso aos servios de telefonia fixa. A medida utilizada foi o percentual da populao municipal que reside em domiclios com telefones fixos residenciais.
Figura 1 - Taxa de acesso a telefones fixos para os Municpios Brasileiros, em % da populao

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Nota: dados tratados por SEFID/TCU. Fonte: Censo 2002 em microdados.

Renda Domiciliar Per Capita e Acesso a Telefones Particulares O Grfico 1 permite visualizar a correlao positiva entre renda per capita e acesso a telefone particular, ressaltando o forte contraste entre as taxas de acesso: enquanto que entre a populao com renda domiciliar per capita mensal superior a mil reais o acesso

a telefones praticamente universal, apenas 15% da populao com renda per capita mensal inferior a cinqenta reais possuem telefone. Para esta faixa de renda, pode-se dizer que h dois obstculos que limitam o acesso telefonia particular: a baixa oferta destes servios na zona rural, onde habita parte significativa da populao em questo, e essencialmente a insuficincia de renda, na medida em que mesmo o preo mnimo dos servios de telefonia particular impeditivo.
Grfico 1 - Taxa de acesso a telefones para diferentes faixas de renda, em % da populao

100 90 80 70 60 50 40 30 20 10 0
renda zero

pos s e de telefone (%)

fixo e celular s celular s fixo

750 a 1000 R$/ms

mais de 1000 R$/ms

0 a 50 R$/ms

50 a 100 R$/ms

100 a 150 R$/ms

150 a 200 R$/ms

200 a 300 R$/ms

300 a 400 R$/ms

400 a 500 R$/ms

500 a 750 R$/ms

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Nota: dados tratados por SEFID/TCU. Fonte: PNAD 2002 em microdados.

Enquanto nas faixas de renda mais baixas ou intermedirias predomina o acesso a apenas um dos tipos de telefone particular (fixo ou celular), para as faixas de renda mais elevada, a maioria das pessoas possui os dois tipos de telefone em seu domiclio8. Outro fato importante que a participao relativa do celular como meio exclusivo de acesso telefonia mais significativo nas faixas de renda mais baixas.

Evoluo dos Servios de Telefonia A estratgia para avaliar os impactos da privatizao sobre a ampliao no acesso aos servios de telefonia analisar o ritmo de crescimento da cobertura dos servios de telefonia e a distribuio do acesso a tais servios em funo da renda per capita para os perodos pr e ps-privatizao. No Grfico 2, possvel verificar que para todas as

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faixas de renda o aumento na taxa de acesso a telefones fixos residenciais acentuou-se no perodo compreendido entre os anos de 1998 e 2001. possvel visualizar tambm que os maiores crescimentos absolutos ocorreram para as faixas intermedirias de renda.
Grfico 2 Percentual de Acesso a Telefones Fixos por Faixa de Renda

% cobertura por faixa de renda

100% 90% 80% 70% 60% 50% 40% 30% 20% 10% 0% 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002

10% + pobres 10-20% 20-30% 30-40% 40-50% 50-60% 60-70% 70-80% 80-90% 10% + ricos

Ano
Nota: dados tratados por SEFID/TCU. Fonte: PNADs 1992 a 2002 em microdados.

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No obstante os maiores ganhos absolutos em termos de crescimento nas taxas de acesso terem ocorrido para as camadas intermedirias da renda, como os nveis de acesso para as faixas mais baixas de renda eram reduzidssimos no incio do perodo analisado, os ganhos relativos para estas parcelas foram os maiores, importante ressaltar que a diminuio no crescimento para as duas faixas superiores de renda natural, medida que se aproximam, pois possvel considerar praticamente universalizado o acesso a telefones fixos nestas faixas.

Evoluo da Rede de Telefones de Uso Pblico Para analisar a universalizao dos servios de telefonia de modo completo, deve-se avaliar tambm o grau de penetrao da rede de telefones de uso pblico (TUPs), que

oferece uma alternativa de acesso aos servios de telefonia para aqueles cidados que no possuem acesso a telefones particulares. A partir de dados agregados fornecidos pela Anatel9, possvel inferir que o Plano Geral de Metas de Universalizao (PGMU), a ser apresentado em maiores detalhes na seo captulo seguinte, representou um importante mecanismo de incentivo para a ampliao da rede de telefones de uso pblico.
Grfico 3 Total de telefones de uso pblico no Brasil, em milhares
1.600 1.400 1.200

mil TUPs

1.000 800 600 400 200

Meta Realizado

1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003
Fonte: Anatel e TCU.
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Aferio do Cumprimento das Metas de Universalizao A partir das obrigaes explicitadas nos contratos de concesso e no PGMU, quantificadas em termos de metas a serem cumpridas pelas empresas concessionrias, a Anatel definiu dezoito itens de controle a serem monitorados. A compreenso da natureza e da extenso desses itens o ponto de partida para se ter uma viso do desafio que representa aferir o cumprimento das metas de universalizao, bem como sobre a adequao dos procedimentos e tcnicas empregados nessa aferio.

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A partir da anlise dos tens de controle, verifica-se que a dinmica da oferta dos servios de telecomunicaes planejada a partir de metas de quantidade, de densidade e de distribuio de terminais. Tais propriedades so exigidas de forma diferenciada para zonas mais ou menos densamente habitadas. Do ponto de vista de como produzir diretrizes para a expanso da oferta, esse conjunto de metas, em teoria, compe uma sofisticada sistemtica que pretende levar a infra-estrutura de telefonia a todo o Territrio Nacional. Nesse contexto, verificar se a expanso da oferta dos servios de telecomunicaes vem se dando tal como preconizada no marco regulatrio uma tarefa crtica para o regulador. As avaliaes dos dados agregados dos servios de telefonia fixa so elaboradas pela Superintendncia de Universalizao (SUN), e tm o objetivo de apresentar um diagnstico sinttico da evoluo da cobertura desses servios. As metas que envolvem agregao de dados so monitoradas no mbito destas anlises apresentadas pela SUN. Alm das anlises agregadas, a estratgia da Anatel para avaliar o cumprimento das obrigaes de universalizao baseada em fiscalizaes em campo. O trabalho de campo realizado pela Superintendncia de Radiofreqncia e Fiscalizao (SRF), a partir de demandas apresentadas pela SUN. A seleo das localidades a fiscalizar feita por um processo de amostragem. O processo de amostragem parte da etapa de planejamento, e d origem s fiscalizaes sistemticas. Apesar de a Agncia classificar de forma separada o processo de certificao de antecipao de metas, sua natureza idntica da fiscalizao sistemtica, utilizando-se da mesma metodologia de fiscalizao, mas com objetivos diferentes. A certificao de antecipao de metas inicia-se a pedido das concessionrias, e demanda mais horas de fiscalizao. Alm das fiscalizaes programadas, h tambm fiscalizaes eventuais, que se referem apurao de denncias ou de reclamaes. Em alguns casos, essa apurao realizada diretamente pela SUN, sem a necessidade de acionamento da SRF para fiscalizao in loco. O processo de fiscalizao para aferio da antecipao de metas iniciou-se em novembro de 2001. Em fevereiro e agosto de 2002, receberam os certificados de antecipao de metas a Telefnica e a Telemar, respectivamente. Em paralelo, foi realizada a fiscalizao sistemtica das demais concessionrias. No entanto, o planejamento da fiscalizao em bases anuais comeou a ser realizado a partir do ano de 2002, com incio em 2003.

5 ANLISE DE PROCEDIMENTOS, TCNICAS E FERRAMENTAS UTILIZADOS NA FISCALIZAO O ponto de partida para a anlise do processo de fiscalizao da Anatel o conhecimento das bases de dados de que a Agncia dispe. O Sistema de Gesto das Obrigaes de Universalizao (SGOU) o sistema de informaes que foi criado para dar suporte ao acompanhamento e fiscalizao das metas do PGMU. Esse sistema foi implantado em 2003, e encontra-se ainda em fase de aprimorao.

O Processo de Amostragem Utilizado nas Fiscalizaes Uma etapa preliminar seleo das localidades a fiscalizar por meio de amostragem a construo de uma lista que representa o universo de localidades que devem ser atendidas pelo STFC, segundo o PGMU. Apesar de este plano estabelecer os critrios populacionais para definio do que deve ser considerada uma localidade a ser atendida pelo STFC, a Anatel no realizou nenhum trabalho para, a partir destes critrios realizar um levantamento extensivo em Territrio Nacional, com vistas a preparar uma lista de localidades que devem ser atendidas pelo STFC, passveis de fiscalizao. A lista de localidades a serem atendidas, e, portanto passveis de fiscalizao, origina-se no Sistema rea-rea da Anatel, que alimentado via Internet pelas concessionrias e autorizatrias. Sempre que uma empresa deseja prestar algum servio em determinada localidade, precisa inclu-la neste sistema, para fins de expedio de autorizao de servios e fiscalizao pela Anatel, dando origem ao Cadastro Nacional de Localidades (CNL). Assim, na prtica, atualmente so as concessionrias que determinam o alcance da verificao das obrigaes de universalizao, uma vez que a lista, ou universo de localidades do SGOU, obtida a partir do sistema rea-rea, que por sua vez alimentado pelas concessionrias. As localidades passveis de fiscalizao so as que constam deste universo, pois, a partir dele que a Anatel realiza o planejamento das fiscalizaes. Para os agrupamentos populacionais excludos do sistema rea-rea, e, portanto do SGOU, mas que se enquadrem nos critrios do PGMU para serem atendidas pelo STFC, restariam fiscalizaes pontuais, originadas por denncia, como instrumento de enforcement para assegurar os direitos dessas populaes. No entanto, contar que populaes residentes em localidades excludas de uma lista (o que pressupe serem localidades pequenas e isoladas) sejam organizadas a ponto de conhecerem seus direitos relativos ao PGMU e apresentarem tais demandas parece ser uma viso muito otimista. Os procedimentos de planejamento e execuo da fiscalizao das metas de universalizao foram definidos a partir de um trabalho de consultoria prestado pelo Centro de Pesquisa e Desenvolvimento em Telecomunicaes (CPqD). Este trabalho resultou na publicao do Manual para Acompanhamento e Controle do Cumprimento dos Compromissos Assumidos pelas Prestadoras do STFC (doravante denominado Manual de Acompanhamento). Um dos pontos fundamentais definidos neste manual diz respeito ao processo de amostragem para seleo de localidades e definio da amostra de tens a verificar em cada localidade. A confiabilidade das concluses da Anatel a respeito da situao de cumprimento ou no das metas de universalizao depende completa e inteiramente deste processo de amostragem. No entanto, o processo de amostragem e as frmulas descritas no Manual para Acompanhamento e Controle do Cumprimento dos Compromissos Assumidos pelas Prestadoras do STFC apresentam graves erros e inconsistncias, a ponto de comprometer completamente as concluses da Agncia.

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Estas concluses so embasadas em dois pareceres de especialistas, cujas anlises e concluses so apresentadas em detalhes no relatrio de auditoria. Os pareceres convergem ao apontar erros conceituais e imprecises, problemas na operacionalizao da amostra, e desconsiderao da amostragem em dois estgios. Em funo dos problemas apontados, os consultores ressaltam que o processo de fiscalizao em campo baseado no processo de amostragem com estes problemas no tem valor inferencial. Sendo assim, a Anatel no dispe atualmente dos meios para detectar se as metas esto sendo efetivamente cumpridas, ou mesmo se foram antecipadas.

Execuo de Fiscalizaes e (no) Aplicao de Sanes O ano de 2003 foi o primeiro em que a Anatel realizou no ano anterior o planejamento das aes de fiscalizao em campo. A partir de informaes enviadas pela Agncia, estima-se que neste ano o custo das inspees in loco tenha sido de R$ 2,5 milhes. No entanto, as fiscalizaes efetivamente executadas representaram apenas 45% do esforo demandado pela SUN no planejamento, tendo sido fiscalizadas apenas 2.922 localidades, de um total de 6.835 localidades planejadas. Segundo a Anatel, este fato deveu-se no contratao de 21.679 horas de fiscalizao (Hf) de apoio fiscalizao que estavam previstas a atender SUN; ao desvio de 17.392 de Hf para a fiscalizao da certificao de antecipao de metas da Brasil Telecom; ao consumo de 18.206 de Hf com fiscalizaes pontuais, oriundas de denncias e reclamaes; e reduo de 12.600 de Hf devido no contratao de fiscais na ordem de 20% do previsto para 2003. Todas as justificativas apresentadas demonstram claramente que h restries operacionais ao pleno cumprimento do planejamento das fiscalizaes em campo para verificar o cumprimento das obrigaes de universalizao. Fugiu ao escopo deste trabalho analisar qual sua origem. Mas a clara impossibilidade de atender ao prprio planejamento representa um problema grave, especialmente quando considerada a anlise sobre a insuficincia do tamanho das amostras utilizadas pela Anatel para inferir sobre o cumprimento das metas do PGMU. Uma anlise dos processos de certificao de antecipao de metas do PGMU revela uma ausncia de relao entre o prazo de certificao e o nmero de localidades fiscalizadas. Isso demonstra a heterogeneidade do tratamento dado pela Agncia a tais processos.
Tabela 9 Certificao da antecipao de metas e universos de fiscalizao
Prestadora Telesp Sercomtel CTBC Telecom Embratel (*) Data do Pedido 30 set.2001 31 out.2001 15 out.2001 12 nov. 2001 Data da Prazo de Certificao Certificao 4 mar.2002 8 mar.2002 24 abr.2002 5 jun.2002 155 dias 128 dias 191 dias 205 dias Universo 1 +2 1.151 8 123 356 Localidades Localidades Universo 1 Universo 2 234 2 19 167 917 6 104 189

Prestadora Telemar Brasil Telecom

Data do Pedido 30 nov.2001 28 fev.2002

Data da Prazo de Certificao Certificao 24 jun.2002 19 jan.2004 206 dias 690 dias

Universo 1 +2 7.572 2.564

Localidades Localidades Universo 1 Universo 2 2.225 596 5.347 1.968

(*) Para Embratel, as metas so para localidades remotas e a estratificao em questo perde o significado. Fonte: Anatel.

A disparidade entre tamanho dos universos de fiscalizao e tempo de certificao no permite comparar diretamente o esforo de certificao. No obstante, para as concessionrias de maior porte, pode ser til avaliar a rapidez associada a processos de certificao como a razo entre universo total de fiscalizao e tempo total de certificao10. A rapidez aqui medida no necessariamente sinnimo de eficincia. Pode significar, por exemplo, que foram inspecionadas menos localidades que o necessrio, ou que as inspees em campo avaliavam menos tens de controle.
Tabela 10 Rapidez da Certificao por Concessionria
Prestadora Rapidez

Telemar Telesp Brasil Telecom

Fonte: SEFID tratando dados da Anatel.

36,76 7,43 3,72

Ao analisar a instaurao de Processos Administrativos Punitivos (PADOs) decorrentes de no conformidades apontadas pelos relatrios de fiscalizao, constatouse grande dificuldade da Anatel em apresentar dados gerenciais. O desencontro e atraso no fornecimento de tais dados prejudicaram a anlise. No obstante, foi possvel detectar que nenhum PADO relacionado a obrigaes de universalizao havia sido instaurado at 2003, e que, at abril de 2004, nenhum tipo de sano decorrente de descumprimentos de obrigaes de universalizao havia sido aplicada.

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ANLISE SOB O ENFOQUE DA TPPR E CONSIDERAES FINAIS Desde meados da dcada de 1990, intensificou-se no Brasil o Programa Nacional de Privatizao por meio da transferncia de servios pblicos, at ento prestados preponderantemente ou exclusivamente pelo Estado, para a iniciativa privada. Alm das privatizaes propriamente ditas, outros mecanismos de delegao de responsabilidades prestacionais do Estado para a iniciativa privada principalmente concesses passaram a ser amplamente utilizados. A soma desses movimentos privatizaes e delegaes trouxe uma profuso de empreendedores privados como provedores de servios pblicos, alm dos agentes pblicos remanescentes, quase todos eles atuando como monopolistas ou oligopolistas em seus setores de mercado. Para dar conta de regular esse novo ambiente, foi necessrio construir todo um aparato institucional e normativo, visto que no havia uma distino clara entre poder concedente e concessionrio, num cenrio at ento dominado pelo setor pblico (governo e empresas estatais).

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importante se ter em mente que a prestao dos servios pblicos atribuio originria da Administrao, que pode deleg-la (a prestao) a terceiros. O Poder Concedente no pode, portanto, perder de vista que o objetivo final de todo o relacionamento construdo com os agentes delegados o de assegurar o fornecimento de servios a um conjunto de usurios (famlias e empresas), que os demandam e para quem, em muitos casos, so essenciais. Considerando o objetivo geral deste artigo, de analisar um dos aspectos que ganhou maior importncia aps a reestruturao das telecomunicaes em vrios pases, o incentivo e fiscalizao do cumprimento das metas de universalizao de acesso ao sistema fixo de telefonia, esse ponto ganha importncia principalmente no Brasil, onde a parcela da populao atendida pelas redes de telefonia ainda pequena. Historicamente a garantia da universalizao foi financiada por meio de subsdios cruzados, pois, a universalizao de servios e outras obrigaes no-econmicas resultaram em tarifas insuficientes para cobrir os custos marginais. Apesar dessa maneira de financiamento ser possvel num ambiente de monoplio, a distoro que ela causa sobre as tarifas insustentvel no ambiente competitivo. Outras empresas tero estmulos distorcidos para entrar nos mercados que estiverem com tarifas artificialmente altas, enquanto que nos mercados subsidiados sua entrada seria dificultada. No entanto necessrio garantir s empresas incumbentes condies de igualdade com as entrantes, de onde surge o problema de como financiar essas obrigaes quando as empresas no podem mais utilizar os subsdios cruzados. No Brasil, os compromissos para a universalizao dos servios foram definidos no prprio processo de reestruturao e privatizao. Foram tambm utilizados como condies para a transio para uma segunda etapa mais competitiva do mercado. Nesse contexto, para cumprir estes papis, a Agncia Nacional de Telecomunicaes foi criada depois de ter sido montado o marco regulatrio das telecomunicaes, e de se criarem condies para deflagrar o processo de privatizao, ao contrrio do setor eltrico. A ampliao de oferta de linhas e servios telefnicos, a partir da privatizao da telefonia, bem como a diminuio das taxas de acesso, como apontado no relatrio inegvel, foi um movimento bastante auspicioso. Outrossim, a aferio do cumprimento das metas de universalizao, papel que cabe Anatel, e que tambm um direito tanto quanto o prprio direito ao acesso, envolve, em alguns casos, o monitoramento de um nmero enorme de observaes, ou microdados. Esse o caso, por exemplo, da aferio da distncia mxima a percorrer em uma determinada localidade, para acessar um orelho. Considerando a existncia de cerca de 1,3 milhes de orelhes a impossibilidade de avaliar o cumprimento dessa obrigao em todo Territrio Nacional de forma censitria algo evidente. Entre os achados de auditoria de universalizao, recorrentemente citada neste artigo, o fato de um sistema de gerenciamento das obrigaes de universalizao ter sido implantado pela Anatel muito depois do incio do processo de certificao de antecipao de metas, que comeou em novembro de 2001, demonstrou que a Agncia no se preparou adequadamente em termos de uso eficiente de tecnologia da informao. Tanto

o Plano Geral de Outorgas como os contratos de concesso j explicitavam, em 1998, cronogramas de cumprimento e antecipao de metas. Ademais o mtodo de fiscalizao vigente poca permitia Agncia ter apenas uma viso extremamente segmentada e incompleta da distribuio de orelhes em escala intramunicipal. Isto ocorreu porque o procedimento de fiscalizao da Anatel prescindia da utilizao de um Sistema de Informaes Geogrficas (SIG) e de ferramentas modernas de auditoria de sistemas de informao para avaliar os dados das concessionrias referentes a obrigaes de universalizao. paradoxal que justamente a Agncia que regula e fiscaliza um dos setores mais dinmicos e intensivos em tecnologia da economia do Pas utilizasse tcnicas, procedimentos e sistemas de fiscalizao tecnologicamente defasados, quando h alternativas mais eficientes e eficazes que no implicam necessariamente em maiores custos. A gravidade e extenso dos diversos problemas encontrados demonstraram que o caso no era apenas de correo em erros pontuais ao longo do processo de fiscalizao, mas de uma reformulao de manuais, procedimentos e de toda a operacionalizao do processo de fiscalizao. Neste sentido, recomendou-se nas concluses auditoria que se adotesse uma nova estratgia de abordagem para a fiscalizao ao fazer tal reformulao, tendo-se em vista critrios de eficincia, eficcia e economicidade Esses achados demonstram que a Anatel estava despreparada, no momento de sua criao para o esforo regulatrio que lhe seria demandado num momento posterior fundamental do processo de privatizao. Uma outra notcia que corrobora essa constatao foi a tardia criao da Superintendncia de Universalizao da Anatel, e ainda assim de maneira assoberbada e sem estrutura, fragilizando desde o incio o processo fiscalizao, mormente, no que tange a aferio dos direitos de universalizao, questo sensvel a maioria dos usurios. Ademais, houve desde a criao do rgo regulador, problemas quanto definio do quadro de pessoal da Agncia. Na poca, o governo recuou da idia original de fazer do cargo dos reguladores carreira tpica de Estado. Por razes fiscais, optou-se pelo regime celetista. Isso desqualificou a funo. A agncia, que deveria ser forte e bem estruturada, ficou sendo sustentada por dois teros de pessoal provisrio. Portanto, a fiscalizao, que seria um elemento para mitigar a assimetria de informao intrinsecamente presente nas relaes regulatrias, acaba por no cumprir seu papel, seja pela ineficincia das metodologias e ferramentas de fiscalizao, seja pela instabilidade do corpo burocrtico, o que compromete gravemente o marco regulatrio das telecomunicaes. A inoperncia da Agncia e o descaso para com a fiscalizao das atividades das empresas privatizadas, quando confrontados com o fato de o prmio para a antecipao de metas (a possibilidade de atuar no mercado de longa distncia nacional e internacional) ter representado uma grande oportunidade para as empresas de telefonia e o fato de se poder atribuir uma noo de rapidez , como razo entre universo total de fiscalizao e
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tempo total de certificao ao processo de antecipao de metas para as concessionrias de maior porte, pode significar, por exemplo, que foram inspecionadas menos localidades que o necessrio, ou que as inspees em campo avaliavam menos itens de controle, o que d indcios de algo mais grave: uma captura do aparato fiscalizatrio da Agncia nos momentos crticos do processo de antecipao, que era condicionante suspensivo ao acesso a novos mercados e novas receitas. Isso se agrava pelo fato de que dadas essas graves distores no processo fiscalizatrio ficar patente que a Agncia no tem como contestar os dados que so fornecidos pelas prprias operadoras, e, portanto, no tem como assegurar que essas informaes so fidedignas, muitas vezes apenas chancelando-os sem a devida anlise critica. A se constata uma enorme assimetria entre o regulador e o setor regulado, dando margens a situaes de seleo adversa e perigo moral. Remetendo a discusso Seo 2, ficou notrio a definio de estrutura e processos da Agncia Reguladora pelos legisladores, no foi suficiente ou no foi devidamente complentada ao nvel do rgo para garantir um processo de fiscalizao mais efetiva do cumprimento das metas de universalizao. Mecanismos complementares de controle social como as consultas pblicas definidas na Lei Geral de Telecomunicaes no foram suficentes para permitir a participao efetiva da sociedade no acompanhamento das metas, devida a novidade e complexidade da matria e tambm a outros fatores como baixa divulgao e falta de aperfeioamento do instrumento, que embora vlido, se mostrou incuo para validar o processo de atestao do universalizao. Aparentemente optou-se por um cenrio com menos amarras regulatrias para que se desse a abertura do mercado s concessionras. Houve evidentes ganhos de prestgio para a burocracia regulatria que desde ento tem feito deste ento farta divulgao do notrio avano no acesso a telefonia da sociedade brasileira ao se comparar com o perodo pr-privatizao. Analisando esse quadro ainda sob a tica da teoria descrita na seo 2, fica patente que a negociao da introduo do marco regulatrio acabou por penalizar o grupo com menor poder de mobilizao e negociao e mais sujeito s assimetrias de informao, ou seja, os usurios dos servios. Sob o efoque da TPPR, no caso das metas de universalizao do servio de telefonia fixa brasileiro, pode se contestar em que medida os mecanismos ex-ante estabelecidos pelos legisladores da Lei Geral de Telecomunicaes apesar de terem, em tese, ter tido menos custo e terem sido negociados com os setores da sociedade diretamente envolvidos, justificariam os custos sociais da falta de monitoramento e de transparncia devido de um processo to caro para a sociedade brasileira. Por fim, os estudos levam concluir que, a menos que sejam tomadas aes especficas, geralmente os segmentos mais pobres da sociedade demoram mais a ter acesso infra-estrutura pblica ou a servios a esta relacionados. Apesar da participao privada na prestao destes servios e investimentos pblicos geralmente aumentar o nvel de bem-estar global, em decorrncia de ganhos de eficincia, tais ganhos no so necessariamente compartilhados com os mais pobres.

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Regulao de servios pblicos e controle externo

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Tribunal de Contas da Unio

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ANEXO A METAS DE UNIVERSALIZAO

Item Descrio Regulamento

1
452

Quantidade de acessos individuais fixos instalados por UF.

Art. 4, I, do PGMU e Clusula 7.1, Anexo 2 do Contrato de Concesso

Localidades com mais de 1000/600/300 habitantes atendidas por STFC com acessos individuais, respectivamente em 31/12 de 2001, 2003 e 2005. Atendimento de solicitaes de acessos individuais em at 4, 3, 2 ,1 semanas, respectivamente a partir de 31/12 de 2001/02/03/04. Atendimento de solicitaes de acessos individuais para Estabelecimento de Ensino Regular e Instituies de Sade em at uma semana (meta aplicvel a partir de 1999). Disponibilidade de encaminhamento gratuito de chamadas destinadas aos servios de emergncia (a meta indicada refere-se a 1999). Disponibilidade de acesso ao SRFC via centro de intermediao para deficientes auditivos e da fala (Meta aplicvel a partir de 1999). Atendimento de solicitaes de acessos individuais aos deficientes auditivos e da fala em at 12, 6, 3, 2, 1 semanas, respectivamente a partir de 31/12 de 1999/00/01/02/03.

Art. 4, II, do PGMU

Art. 4, III, do PGMU.

Art. 5, I, p. nico do PGMU Art. 5, II, p. nico do PGMU

Art. 6, I, do PGMU

Art. 6, II, do PGMU

Item

Descrio

Regulamento

Quantidade de TUPs ativos (a meta indicada refere-se a 2001).

Art. 7 do PGMU e Clusula 7.1, Anexo 2 do Contrato de Concesso

Densidade de TUPs ativos por grupo de mil habitantes, por rea de atuao (Meta de 7,5 e 8,0 respectivamente para 2003 e 2005). Relao de pelo menos 3 TUPs ativos por grupo de mil habitantes, por localidade. Relao percentual de TUPs ativos pelo total de acessos instalados, por rea de atuao (Meta de 2,5% e 3,0%, respectivamente a partir de 31/12 de 2003/05). Distncia mxima a partir de qualquer outro ponto dentro dos limites da localidade at o TUP mais prximo inferior a 800, 500, 300 metros, respectivamente a partir de 31/12 de 1999/01/03. Percentual mnimo de 50% dos TUPs ativos capacitados de originar e receber chamadas locais e de longa distncia nacional (LDN), instalados em locais acessveis 24 horas por dia (Meta aplicvel a partir de 31/12/99)

Art. 7, II. a e b do PGMU

10

Art. 7, nico do PGMU

11

Art. 7, II, a e b do PGMU

12

Art. 8 do PGMU

13

Art. 8, p. nico (1 parte) do PGMU

14

Percentual mnimo de 25% dos TUPs ativos capacitados de originar e receber chamadas locais (LDN), e de longa distncia Art. 8, p. nico (2 parte) internacional (LDI), instalados em locais acessveis 24 horas por do PGMU dia (Meta aplicvel a partir de 31/12/99). Atendimento de solicitaes de instalao de TUPs nos Estabelecimentos de Ensino Regular e Instituies de Sade em Art. 9, p. nico do PGMU at 8, 4, 2, 1 semanas, respectivamente a partir de 31/12 de 1999/00/01/03. Atendimento de solicitaes de instalao de TUPs para deficientes auditivos, da fala ou que utilizem cadeiras de rodas em at 8, 4, 2, 1 semanas, respectivamente a partir de 31/12 de 1999/00/01/03. Localidades com STFC somente coletivos atendidas com pelo menos um TUP em local acessvel 24 horas por dia e capacidade de originar e receber chamadas locais, LDN e LDI (Meta aplicvel a partir de 31/12/99) Localidades com mais de 1000/600/300/100 habitantes, ainda no atendidas pelo STFC, individual ou coletivo, devero dispor de pelo menos 1 TUP com capacidade de originar e receber chamadas locais, LDN e LDI, instalados em local acessvel 24 horas por dia, respectivamente a partir de 31/12 de 1999, 2001, 2003 e 2005. Art. 10, p. nico do PGMU

453

15

16

17

Art. 11 do PGMU
Regulao de servios pblicos e controle externo

18

Art. 12 do PGMU

Tribunal de Contas da Unio

NOTAS
1

A filosofia das auditorias de natureza operacional buscar o aperfeioamento contnuo da administrao pblica, no s apresentando crticas e pontos fracos que meream correo, mas apontando alternativas a seguir. De acordo com o critrio de Pareto, uma alocao eficiente, ou Pareto timo (PO), se for impossvel distribuir recursos de modo que pelo menos um indivduo tenha sua situao melhorada e nenhum outro indivduo tenha sua situao piorada. Portanto, uma mudana social eficiente existiria apenas quando fosse possvel melhorar a posio de um indivduo, ao mesmo tempo que nenhum outro tivesse sua situao piorada. Estruturas e Processos. O conjunto de normas, junto com os recursos materiais formam a Estrutura de uma organizao. A modificao das regras, a utilizao dos recursos orientada para a produo de servios ou produtos da organizao, o conjunto de relaes interpessoais, os atos comunicativos, os processos de aprendizagem e de mudana constituem os Processos de uma organizao (Fayol). A informao sobre telefones na PNAD est associada ao domiclio. Assim, possvel detectar, para cada pessoa, se h pelo menos um telefone celular em seu domiclio, mas no permite efetivamente saber quantos celulares h por domiclio, ou, por exemplo, quantas pessoas em um domiclio possuem um telefone celular. Apenas domiclios particulares permanentes. Na contagem de moradores do domiclio, no so includos pensionistas, empregados ou parentes de empregados, seguindo o procedimento que o IBGE utiliza ao analisar este assunto, para evitar dupla contagem. No so apresentados os dados de acesso para a regio Norte, pois o IBGE s realiza entrevistas na zona urbana dos estados desta regio, exceto Tocantins. Como a cobertura dos servios de telefonia muito menor na zona rural, isso gera distores na anlise. Em funo desta limitao h um subdimensionamento do total da populao que possui acesso a algum tipo de telefone particular. Viu-se anteriormente que 8,7% da populao possui apenas acesso a telefone celular. Repetimos o alerta feito anteriormente: a informao sobre telefones na PNAD est associada ao domiclio. Assim, possvel detectar, para cada pessoa, se h pelo menos um telefone celular em seu domiclio, mas no permite efetivamente saber quantos celulares h por domiclio, ou, por exemplo, quantas pessoas em um domiclio possuem um telefone celular. A srie completa foi montada compilando dados mais recentes enviados pela Anatel por ocasio de instruo do processo no TCU. Sua unidade de medida, localidades/dia, no implica em que sejam fiscalizadas as tantas localidades por dia. Como j visto, h um processo de amostragem para definir isto. Esta apenas uma tentativa de obter uma base mnima para comparao.

454
8

10

PARTE 5

O INSTITUTO DA PERMISSO DE SERVIOS PBLICOS NO

ATUAL ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO

NOEMIA MATAYAOSHI

RESUMO Pretende-se desenvolver um estudo sobre o instituto da permisso de servio pblico no atual ordenamento jurdico brasileiro, o qual no um tema muito pesquisado, havendo muitas divergncias e controvrsias entre a doutrina, a jurisprudncia e a legislao hoje existentes versando sobre o tema. Aps a promulgao da Constituio Federal de 1988, as controvrsias ficaram mais evidentes, no somente pelo prprio contedo do art. 175 da atual Carta Magna, mas tambm devido s normas infraconstitucionais que a regulamentavam, mormente, a Lei n 8.987/1995. Assim, pretende-se responder ao problema: No Direito Brasileiro vigente a concesso e a permisso de servios pblicos se diferenciam ?. Para tal, apresentaremos os embasamentos legais, jurisprudenciais e doutrinrios tratando do tema, para em seguida analisarmos se a concesso e a permisso se diferenciam quanto natureza jurdica, quanto ao objeto, quanto natureza dos delegatrios, quanto estabilidade do vnculo (precariedade), quanto remunerao e quanto forma (licitao).

1 INTRODUO Estamos vivenciando uma tendncia mundial de globalizao e de parceria com a iniciativa privada, em que presenciamos a retirada do Estado de certos setores da atividade econmica, em razo do que, mais do que nunca, torna-se fundamental o estudo das diversas formas de delegao de servios pblicos: umas novas, tal como a parceria pblico privada, e outras mais antigas, tais como as concesses, as permisses e as autorizaes de servios pblicos, que muitas vezes ressurgem, na atual realidade, com uma roupagem nova. Nesse contexto, pretende-se desenvolver nesta monografia um estudo sobre o instituto da permisso de servio pblico no atual ordenamento jurdico brasileiro, o qual no um tema muito pesquisado, havendo muitas divergncias e controvrsias entre a doutrina, a jurisprudncia e a legislao hoje existente versando sobre o tema. Pode-se afirmar que, aps a promulgao da Constituio Federal de 1988, as controvrsias ficaram mais evidentes, no somente pelo prprio contedo do art. 175, mas tambm devido s normas infraconstitucionais que a regulamentavam, mais especificamente, a Lei n 8.987/1995, que dispe sobre o regime de concesso e permisso de servio pblico previsto no art. 175 da Constituio Federal de 1998, e outras leis esparsas tratando da regulao de setores especficos, tais como os de transporte coletivo de passageiros, de instalao e explorao de portos secos (estaes aduaneiras), etc. Classicamente, a doutrina entendia que a concesso era instrumentalizada por meio de um contrato administrativo e que a permisso o era por meio de um ato administrativo. Assim, na permisso, estabelecida por um ato unilateral, com a caracterstica da precariedade, o permissionrio no teria as garantias de um contrato, razo pela qual esse
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Regulao de servios pblicos e controle externo

Tribunal de Contas da Unio 458

instituto deveria ser utilizado quando no houvesse necessidade de grande investimento de capital pelo permissionrio particular (VILLELA SOUTO, 2001, p. 150). Ocorre que a Constituio Federal de 1998 (art. 175) estabeleceu que cabe licitao (que precede a celebrao de contrato administrativo) tanto para a concesso quanto para a permisso, e firmou no pargrafo nico, inciso I, que a lei dispor sobre o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso (grifo nosso). Havia, portanto, duas indicaes sobre a contratualizao da permisso no mesmo dispositivo constitucional, o que contrariava aquilo que doutrina classicamente vinha pregando sobre as permisses. E a Lei n 8.987/1995 (art. 40), que regulamentou o art. 175 da Constituio Federal de 1998, estabeleceu que a permisso de servio pblico ser formalizada mediante contrato de adeso, que observar os termos desta lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitao, inclusive quanto precariedade e revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente (grifos nossos). O pargrafo nico desse mesmo artigo completa estabelecendo que aplica-se s permisses o disposto nesta lei.. Mais uma vez ocorre a confirmao do uso do contrato como meio de formalizao da permisso e com a agravante e aparente contradio de se manter a precariedade e a revogabilidade unilateral prprias das permisses tradicionais. Assim, tudo indicava que a permisso de servio pblico teria ficado contratualizado, o que afetaria a discricionariedade e a precariedade que tradicionalmente se atribua ao instituto da permisso. Mesmo assim, alguns autores entendiam que houve impreciso tcnica de redao do art. 175 da Constituio Federal, pois consideravam que, embora o constituinte tenha tratado conjuntamente da concesso e da permisso, teria usado a expresso contrato para remeter somente figura da concesso. Nesse sentido, Celso Antnio Bandeira de Mello (2004, p. 701) e Benedicto Pereira Porto Neto (apud VILLELA SOUTO, 2001, p. 151). E, em decorrncia dessas aparentes contradies (permisso com caractersticas de concesso) e as conseqentes contendas administrativas e judiciais existentes, entendemos ser interessante e oportuno um estudo mais detalhado do instituto da permisso de servio pblico. Pode se afirmar que os autores em unanimidade entendem ser confusa a legislao vigente tratando do instituto da permisso de servios pblicos. No Tribunal de Contas Unio(TCU) no h ainda um estudo sistematizado compilando os principais e os mais atuais entendimentos doutrinrios e jurisprudenciais a respeito do instituto da permisso de servio pblico. As anlises e entendimentos existentes sobre o tema encontram-se, de forma esparsa, no mbito de alguns processos em tramitao no TCU, referentes ao acompanhamento das outorgas de permisso de servios pblicos, especialmente nas reas de transporte coletivo interestadual e internacional de passageiros e de explorao de portos secos (estaes aduaneiras). Assim, pretende-se responder ao problema: No Direito Brasileiro vigente a concesso e a permisso de servios pblicos se diferenciam?

Para levantarmos o embasamento legal, doutrinrio e jurisprudencial necessrio a tal mister, examinar-se-, preliminarmente, em detalhes, o instituto da concesso de servios pblicos na parte 2 deste estudo; o instituto da permisso de servios pblicos na parte 3; o tratamento constitucional das concesses e permisses de servios pblicos na parte 4; sobre os servios pblicos objeto das concesses e permisses de servios pblicos na parte 5. Para fundamentar nossa resposta analisaremos, na parte 6 deste estudo, cada um dos elementos que diferenciam a concesso da permisso de servios pblicos, ou seja, responderemos s seguintes indagaes: a) a concesso e a permisso se diferenciam quanto respectiva natureza jurdica? ; b) a concesso e a permisso se diferenciam quanto ao objeto? ; c) a concesso e a permisso se diferenciam quanto aos sujeitos (outorgados)?; d) a concesso e a permisso se diferenciam quanto estabilidade do vnculo (precariedade)?; e) a concesso e a permisso se diferenciam quanto remunerao do concessionrio e do permissionrio?; f) a concesso e a permisso se diferenciam quanto forma (licitao)?. Durante a anlise apresentaremos jurisprudncias que comprovam o quo polmico o tema das permisses de servios pblicos. Mostraremos no curso dos estudos que a permisso tem apresentado diversas configuraes sob uma mesma denominao. Em sntese, pretende-se mostrar que diante do atual quadro jurdico e legal existente, sempre que se estiver diante da aplicao do instituto da permisso, necessrio verificar o contedo dos acordos vigentes, isto , analisar-se a situao jurdica existente e no se ater somente ao rtulo que se tenha conferido para o ato de outorga para se inferir das implicaes possveis, uma vez que, legalmente, no h mais permisses nos moldes tradicionalmente previstos na doutrina. Como metodologia de trabalho, foram utilizados: pesquisa bibliogrfica e documental envolvendo o levantamento, leitura e anlise de leis e normas, jurisprudncia do TCU e de outros Tribunais, e bem assim de textos de doutrinadores renomados a respeito do instituto da concesso e da permisso de servio pblico. Espera-se que o resultado deste estudo seja til, de imediato, aos tcnicos do TCU que instruem processos de acompanhamento de outorga de permisses de servios pblicos, e na seqncia, a todos aqueles interessados na matria, uma vez que no h muita literatura compilada a respeito.

459

A concesso de servios pblicos um instituto que existiu e foi utilizada desde o sculo XIX, sobretudo na Europa, tendo sido criada para atendimento aos servios que exigiam grandes investimentos e pessoal tcnico especializado, num contexto em que o Poder Pblico no podia assumir esses encargos. A concesso era em longo prazo para propiciar o retorno do investimento aplicado. Assim, transferia-se para o setor privado a execuo desses servios, remunerados pelas tarifas pagas pelos usurios, tendo, na ocasio, recado principalmente sobre transporte ferrovirio, fornecimento de gua, gs e transporte coletivo urbano (MEDAUAR, 2003, p.217). A partir da terceira dcada do sculo XX, registrou-se o declnio das concesses em virtude da instabilidade econmica, em geral devido s guerras mundiais e s tendncias

Regulao de servios pblicos e controle externo

2 O INSTITUTO DA CONCESSO DE SERVIO PBLICO

Tribunal de Contas da Unio 460

estatizantes, perodo em que muitas atividades concedidas foram nacionalizadas, criandose empresas estatais que absorveram grande parte das concesses do setor privado (MEDAUAR, 2003, p.217). O interesse pela concesso ressurgiu a partir de fins da dcada de 80, acentuando-se na dcada de 90, num contexto de reforma do Estado e privatizao e com justificativas similares s que nortearam seu uso no sculo XIX, ou seja, execuo de servios pblicos sem nus financeiro para o Poder Pblico. Porm, na atual modelagem, a exclusividade no caracteriza mais em geral as concesses em virtude da introduo da concorrncia. E nesse contexto que no Brasil editou-se a Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 (Lei Geral das Concesses), a Lei n 9.074, de 7 de julho de 1995, e outras (MEDAUAR, 2003, p. 217- 218). A concesso de servio pblico passou a ser contemplado constitucionalmente desde a Carta de 1934, tendo sua regulamentao sido remetida legislao infraconstitucional. A atual Constituio de 1988 repetiu o feito tendo estabelecido que Incumbe ao poder pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos (art. 175), e iria dispor sobre o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial1 de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso. A Lei2 a que se refere o pargrafo nico, do art. 175 , basicamente, a Lei n 8.987/1995, qual se conjuga a Lei n 9.074/1995, documentos nos quais se tem o tratamento infraconstitucional geral3 sobre as concesses e permisses de servios pblicos no Brasil, excetuando os de radiodifuso sonora e de sons e imagens (art. 41 da Lei n 8.987/1995). H tambm outras legislaes de setores econmicos especficos que tratam de maneira complementar de alguns aspectos das concesses e permisses de servios pblicos a serem outorgados, mas o disciplinamento bsico esto naqueles normativos mencionados. Por oportuno, cabe registrar que, embora houvesse desde a Carta Magna de 1934 remisso a uma lei que dispusesse sobre as concesses, somente com a edio da Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, veio a se concretizar uma Lei que dispusesse sobre o regime geral das concesses e permisses de servios pblicos. E a Lei n 8.987/1995 que regulamentou o art. 175 da Constituio Federal de 1998 cuidou de definir alguns conceitos, tal como o da concesso de servio pblico nos seguintes termos:
Art. 2 Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: [] II concesso de servio pblico: a delegao de sua prestao, feita pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para o seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado. III concesso de servio pblico precedido da execuo de obra pblica: a construo, total ou parcial, conservao, reforma, ampliao ou melhoramento de quaisquer obras de interesse pblico, delegada pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa

jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realizao, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionria seja remunerado e amortizado mediante a explorao do servio ou obra por prazo determinado. [] Art. 4 A concesso de servio pblico, precedida ou no da execuo de obra pblica, ser formalizada mediante contrato, que dever observar os termos desta Lei, das normas pertinentes e do edital de licitao. (destaques nossos)

Relativamente definio de concesso contida na Lei n 8.987/1995, cabe registrar que nem todos concordam que a definio da Lei seja a melhor existente. Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2002, p.75) afirma que o conceito da lei no contm todos os elementos necessrios para caracterizar adequadamente a concesso, pois o dispositivo no se refere concesso como contrato, e no indica a forma de remunerao que lhe caracterstica, a saber, a tarifa paga pelo usurio ou outra fonte de receita ligada explorao do servio. Ressalta, entretanto, que outros dispositivos da lei acabam por permitir concluir que essas caractersticas esto presentes, tal como o art. 4 que estabelece que as concesses sero formalizadas mediante contrato, e, relativamente s tarifas; o art. 9, que estabelece a forma de fixao e reviso da tarifa; o art. 18, inciso VIII, que manda incluir entre as clusulas do edital a referente a critrios de reajuste e reviso da tarifa; e o art. 23, inciso IV, que inclui entre as clusulas essenciais do contrato a relativa ao preo do servio e aos critrios e procedimentos para reajuste e reviso das tarifa (Di Prieto, 2002, p.75). A mesma autora lembra ainda que o conceito de concesso trazido pela lei menciona algumas formalidades que no compem o conceito doutrinrio de concesso quando, quanto aos requisitos relativos licitao, estabelece que esta ser na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho. Com essas consideraes, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2002, p.75) apresenta sua definio de concesso de servio pblico como:
o contrato administrativo pelo qual a Administrao Pblica delega a outrem a execuo de um servio pblico, para que o execute em seu prprio nome, por sua conta e risco, mediante tarifa paga pelo usurio ou outra forma de remunerao decorrente da explorao do servio.

461

Toshio Mukai (1999, p. 423), sobre o conceito legal de concesso contido na Lei n 8.987/1995, observa que no discrepa muito daqueles oferecidos pela doutrina, chamando a ateno para a restrio da licitao modalidade de concorrncia pblica e a no-admisso da delegao a pessoa fsica, como permite a doutrina. Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello (2004, p. 652):
Concesso de servio pblico o instituto atravs do qual o Estado atribui o exerccio de um servio pblico a algum que aceita prest-lo em nome prprio4, por sua conta e risco, nas condies fixadas e alterveis unilateralmente pelo Poder Pblico, mas sob garantia contratual de um equilbrio econmico-financeiro,

Regulao de servios pblicos e controle externo

Tribunal de Contas da Unio

remunerando-se pela prpria explorao do servio, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usurios do servio.

Este mesmo autor afirma que s h concesso de servio pblico quando o Estado considera o servio em causa como prprio e como privativo do Poder Pblico, razo que justifica a transferncia para o concessionrio diversamente do que ocorre nas autarquias to-somente do exerccio da atividade pblica e no da titularidade (2004, p. 661). No h total concordncia entre os doutrinadores sobre a natureza jurdica da concesso de servio pblico, porm, predomina o entendimento de que se trata de contrato administrativo.

3 O INSTITUTO DA PERMISSO DE SERVIO PBLICO A permisso de servio pblico passou a ter previso constitucional expressa a partir da Carta de 1988. O art. 175 estatui: Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. E o pargrafo nico, inciso I, desse artigo estabelece que a Lei dispor sobre o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso. (destaques nossos) A Lei acima referenciada a de n 8.987/1995 que regulamentou o citado art. 175 da Constituio Federal de 1998, valendo transcrever alguns artigos, tais como: art. 2, inciso IV, que define o instituto da permisso de servio pblico; art. 40, que remete formalizao desse instituto por meio de contrato de adeso, estabelecendo como suas caractersticas a precariedade e a revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente; e, bem assim, o pargrafo nico que expressamente dispe sobre a aplicao da Lei s permisses.
Art. 2 Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: [...] IV permisso de servio pblico: a delegao, a ttulo precrio, mediante licitao, da prestao de servios pblicos, feita pelo poder concedente pessoa fsica ou jurdica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. [] Art. 40. A permisso de servio pblico ser formalizada mediante contrato de adeso, que observar os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitao, inclusive quanto precariedade e revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. Pargrafo nico. Aplica-se s permisses o disposto nesta Lei. (destaques nossos)

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Para ilustrar o conceito utilizado tradicionalmente pela doutrina para o instituto da permisso de servio pblico e os casos de cabimento de seu uso, valemo-nos das palavras de Celso Antnio Bandeira de Mello (2004, p.701-702):

Permisso de servio pblico, segundo conceito tradicionalmente acolhido pela doutrina, ato unilateral e precrio, intuitu personae, atravs do qual o Poder Pblico transfere a algum o desempenho de um servio de sua alada, proporcionando moda do que faz na concesso, a possibilidade de cobrana de tarifas dos usurios. [...] Pelo seu carter precrio, caberia utiliz-la normalmente quando: a) o permissionrio no necessitasse alocar grandes capitais para o desempenho do servio; b) poderia mobilizar, para diversa destinao e sem maiores transtornos, o equipamento utilizado ou, ainda, quando; c) o servio no envolvesse implantao fsica de aparelhamento que adere ao solo, ou, finalmente, quando; d) os riscos da precariedade a serem assumidos pelo permissionrio fossem compensveis seja pela extrema rentabilidade do servio, seja pelo curtssimo prazo em que se realizaria a satisfao econmica almejada. Em suma, e para melhor caracterizar os casos de seu cabimento, poder-se-ia dizer que seu prstimo ajustar-se-ia s hipteses em que a possibilidade de revogao unilateral a qualquer tempo e sem qualquer indenizao trao que se lhe dava como caracterstico no acarretaria conseqncias econmicas perniciosas para o permissionrio, sendo, pois, um instituto aplicvel sobretudo em face de situaes efmeras, transitrias.(destaques nossos)

Segundo Marcos Juruena Villela Souto, a diferena entre concesso e permisso de servio pblico estaria em que a concesso adviria de um acordo de vontades, instrumentalizado em um contrato administrativo, no qual o particular-concessionrio teria maior resguardo para a busca do capital investido, enquanto que na permisso, constituda por meio de ato unilateral, com a caracterstica da precariedade, o particular-concessionrio no teria as garantias de um contrato, podendo a Administrao revogar seu ato unilateral a qualquer momento, em decorrncia de a permisso ser utilizada em hipteses em que no houvesse grande investimento de capital por parte do particular (2001, p. 150). Ocorre que, em termos legais, conforme j referenciado, a Constituio Federal de 1988 (art. 175) estabeleceu que cabe licitao (que precede a celebrao de contrato administrativo) tanto para a concesso quanto para a permisso, e a Lei n 8.987/1995 (art. 40), que regulamentou o art. 175 da Constituio Federal de 1998, estabeleceu que a permisso de servio pblico seria formalizada mediante contrato de adeso, inobstante tenha mantido a precariedade e a revogabilidade unilateral do contrato, caractersticas da permisso tradicionalmente conhecida. Nesse contexto, os autores so unnimes em afirmar que a legislao posta, desde a constitucional at a infraconstitucional5, tratando sobre o instituto da permisso de servio pblico, est confusa. Celso Antnio Bandeira de Mello, em face da ocorrncia de permisses concedidas a prazo certo ou com condicionamentos faculdade de revogao, identificou algumas orientaes seguidas pelos doutrinadores, as quais reproduzimos por bem resumir os entendimentos atualmente existentes (2004, p. 704-706):
a) Uns entendem que, em tais casos, da designao permisso no se pode depreender precariedade, pois tratar-se- de um contrato, como disse o

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eminente Jos Horcio Meirelles Teixeira, ou consideram que, em havendo prazo, imprpria6 a designao adotada para a relao jurdica e os efeitos do ato iro equiparar-se ou quase equiparar-se aos de uma concesso, opinio sustentada por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello e Maria Sylvia Zanella Di Pietro, opinio de que tambm compartilhamos. b) Outros consideram tratar-se de uma normao excepcional da permisso, caso de Hely Lopes Meirelles e Diogo de Figueiredo Moreira Neto, os quais sustentam que, bem por isto, ter regime diverso do que lhe conatural, ensejador, ento, de maiores garantias ao permissionrio, como as de ser indenizado em caso de prematura extino. c) H ainda os que admitem, como Cretella Jr., que existem, simplesmente,

duas modalidades de permisso: uma simples, sem prazo, que pode ser revogada sem ensejar indenizao, e outra qualificada, vale dizer, com prazo certo e exigente de indenizao. Substancialmente, no distinta a
opinio de Digenes Gasparini, que j a sustenta h muitos anos e para quem no procede o dizer-se que a permisso seja precria, pois seu regime ser tal ou qual dependendo do que o Direito dispuser em cada caso ao respeito. d) Finalmente, Lucia Valle Figueiredo expressamente declara que no v como

possa ser utilizada para a implementao de servios pblicos, de natureza continuada, de servios que postulem continuidade..., pois,
em sua forma clssica, tal como a configura a doutrina brasileira, a permisso unilateral e precria. Entende que deve ser ato bilateral, precedido de licitao, e jamais poderia ter natureza precria (...) sobretudo se alocados grandes capitais. Sustenta que se, j no passado, no lhe parecia existir diferenas quanto ao regime jurdico entre permisso e concesso de servio pblico desde a Constituio de 1988 no mais possvel predicar-lhe precariedade, pois foi colocada pari passu com a concesso de servio pblico (destaques nossos)

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Cabe registrar, na oportunidade, que identificamos na doutrina uma outra qualificao para as permisses, como a defendida por Eros Roberto Grau que refere-se existncia da permisso diferenciada, definida como aquela em que, alm do termo determinado de durao fixado (permisso qualificada), a discricionariedade da Administrao deixa de ser absoluta (1993, p. 81-82). Se fizermos uma analogia com a anlise empregada por este autor poderamos facilmente entender que a exigncia de prvia licitao para a outorga das permisses, instituda pela Constituio Federal de 1988, j seria uma forte indicao da relativizao da discricionariedade da atuao da Administrao. Celso Antnio Bandeira de Mello, em vista da realidade legal e prtica hoje existente, reconhece que o uso da permisso vem sendo desvirtuado. Para ilustrar sua posio, cita o fato de a Administrao estar conferindo, a ttulo de permisso, servios pblicos que demandariam permanncia, estabilidade e garantias razoveis em prol de seu prestador. Refere-se tambm ao surgimento de legislao especfica que prev a outorga do servio de transporte coletivo de passageiros, por permisso, apesar de esse servio implicar investimentos de considervel monta (2004, p. 703). Maral Justen Filho (2003, p.113-114), por outro lado, sustenta que continuam a existir diferenas entre concesso e permisso, e que os dois institutos no so equivalentes ou de contedos idnticos, ainda que as diferenas tradicionalmente apontadas venham sendo alteradas ou suprimidas pela evoluo jurdica. O autor defende que a

permisso ser utilizvel para delegaes em que a remunerao obtida em

curto prazo suficiente para compensar o particular. No haver investimentos de maior monta nem haver bens que revertero para o patrimnio pblico. O contrato destina-se a prazos curtos de vigncia. Ademais disso, cabvel nos casos em que o particular no se valer da explorao do empreendimento como meio de recuperao de investimentos realizados. previsvel que eventual revogao do contrato, a qualquer tempo, no acarretar maiores conseqncias. Por isso, o particular assume, desde logo, a possibilidade de ser dispensado a qualquer momento. No poder obter indenizao justamente por no ter realizado investimentos amortizveis nem ser titular de interesses jurdicos frustrados ou lesados. (destaques nossos)

Parece-nos que em termos tericos e conceituais, essa explicao dada por Maral Justen Filho est adequada, porm, em termos prticos, dificilmente se encontraro casos de aplicao do instituto da permisso nesses termos, pois a maioria dos empreendimentos prev a explorao do negcio para o retorno dos investimentos desenvolvidos. Alm do que complicado estabelecer qual dever ser o prazo do negcio para que seja definido como sendo de curto prazo. Inobstante a veemncia com que defende a existncia de diferenas entre a concesso e a permisso, este mesmo autor, prudentemente, registra que a denominao adotada concretamente pela Administrao irrelevante para determinar a natureza jurdica do contrato. Assim, para ilustrar esse seu entendimento, cita o caso das delegaes no mbito dos transportes coletivos, usualmente, denominados pela Administrao como permisses, mas que se revelam, em quase a totalidade dos casos, como sendo de concesso, pois so assegurados prazos mnimos e impostos deveres ao delegatrio cuja execuo pressupe investimentos que somente se amortizaro se a explorao permanecer durante o perodo de vigncia originalmente previsto na avena (2003, p. 114-115). Assim, o que se observa que, na realidade, este autor tambm est na mesma linha dos outros autores, uma vez que ele define as situaes em que caberiam as permisses, no entanto, admite que na prtica possam existir acordos com a denominao de permisso, e que na verdade, no so verdadeiras permisses, isto , reconhece ser possvel que, embora existam previses doutrinrias e clssicas que estabeleam os casos recomendveis do uso da permisso, isto nem sempre observado. De todo o exposto importante frisar que, embora existam muitos autores defendendo que praticamente inexista diferena entre os institutos da concesso e da permisso, tal fato no percebido de forma natural, tanto que o Poder Pblico, ao invs de se encaminhar para o uso do instituto da concesso de servio pblico, quando este seria o caso mais adequado, confere a ttulo de permisso servios pblicos que demandariam maiores garantias para o seu prestador ou fixa prazos para as permisses, retirando do instituto uma das suas caractersticas distintivas. Assim, no de se estranhar que inmeras pendncias envolvendo o uso do instituto da permisso tenha desembocado no mbito do poder judicirio porque, possivelmente, em determinado momento, uma das partes pode ter alegado que no caso em anlise caberia outras regras que no a da permisso tradicionalmente conhecida na doutrina. Porm importante registrar que, na realidade, a confuso em torno do instituto da permisso j ocorria anteriormente promulgao da Constituio de 1988. J existia em 1969, conforme se depreende do contedo do parecer elaborado por Miguel Reale (1988, p. 7-13) no qual o autor se reportava ao antigo estudo de sua lavra, inserto no seu

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livro Direito Administrativo de 1969, ocasio em que afirmara em relao permisso de servio pblico:
[...] instituto especial, que compartilha da autorizao como ato permissivo, dependente da apreciao discricionria dos fatos por parte da autoridade administrativa, e, ao mesmo tempo, participa da objetividade e garantia do status de concesso, uma vez que o permissionrio passa a usufruir de um regime jurdico prprio.. Poder-se-ia dizer que a permisso se constitui como se fora autorizao e exercida como se fora concesso, o que explica que nossos legisladores ora empreguem um vocbulo, ora outro, ou os dois, indiferentemente, demonstrando a falta de clara determinao conceitual. (destaques do original)

Portanto, conhecedores de que o instituto da permisso, utilizado na prtica, no tem caractersticas claramente definidas, os operadores do direito devem estar sempre atentos ao contedo dos acordos para analisar a conseqncia jurdica deles decorrentes. Pode-se afirmar que quase impossvel com base no rtulo apresentado de permisso deduzir concluses, sobretudo se baseado na doutrina tradicional.

4 DO TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DAS CONCESSES E PERMISSES DE SERVIOS PBLICOS

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Constituio Poltica do Imprio no Brasil, de 25 de maro de 1824 e Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, de 24 de fevereiro de 1891 As Cartas Constitucionais de 25 de maro de 1824 e de 24 de fevereiro de 1891 foram omissas a respeito do tema das concesses de servios pblicos.

Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de julho de 1934 Somente a partir da Carta Constitucional de 1934, cuidou-se de incluir o instituto da concesso de servio pblico. J a permisso de servio pblico somente passou a ser contemplada constitucionalmente a partir da Constituio Federal de 1988, j sujeita obrigatoriedade de submisso a prvio procedimento licitatrio. Historicamente, desde a Constituio Federal de 1934, houve previso de regulamentao da figura da concesso de servio pblico por lei. A Carta vigente tambm repete a determinao (art. 175), agora incluindo tambm a figura da permisso de servio pblico. Porm, somente com o advento da Constituio Federal de 1998, que foi finalmente editada a Lei n 8.987/1995 que rege as concesses e permisses de servios pblicos. A CF/1934 limitou-se a assegurar que brasileiros ficassem com a administrao superior das empresas concessionrias (art. 136), e remeteu legislao infraconstitucional para estabelecer a fiscalizao das tarifas para assegurar que, visando o interesse coletivo, no houvesse lucro excessivo por parte dos concessionrios ou delegados (art. 137).

Constituio dos Estados Unidos do Brasil, de 10 de novembro de 1937 A CF/1937 tambm teve a preocupao de garantir que ficaria nas mos de brasileiros a administrao superior das empresas concessionrias (art. 146), e tambm remetera legislao infraconstitucional, estabelecendo que haveria fiscalizao das tarifas com a finalidade de assegurar que, com vistas ao interesse coletivo, no houvesse lucro excessivo por parte dos concessionrios ou delegados (art. 147).

Constituio dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de setembro de 1946 A Carta Constitucional de 1946, promulgada nove anos aps a CF/1937, remete legislao infraconstitucional o regime das empresas concessionrias de servios pblicos. Manteve, ainda, o comando de que Aplicar-se- a lei s concesses feitas no regime anterior, de tarifas estipuladas para todo o tempo de durao do contrato, o que compreensvel, uma vez que os contratos de concesso costumam ser longos, durando muitas vezes dcadas. Essa CF foi mais enxuta, no mais contendo determinaes visando a asseverar que ficasse em poder dos brasileiros a administrao das empresas concessionrias. Note-se tambm que a presente Carta foi a primeira a fazer aluso a uma lei especfica que deveria dispor sobre o regime das empresas concessionrias7.

Constituio do Brasil, de 24 de janeiro de 1967 Esta nova Carta Constitucional de 1967, promulgada vinte e um anos aps a CF/1946, tambm remete legislao infraconstitucional o estabelecimento do regime das empresas concessionrias de servios pblicos. Ela tem como grande inovao, e que um avano em termos de direitos do consumidor, o estabelecimento da obrigatoriedade de os concessionrios manterem o servio adequado (art. 160, inciso I). De resto, as diretrizes so basicamente as mesmas da CF anterior, isto , controle sobre as tarifas (neste caso passando a mencionar a figura do equilbrio econmico e financeiro do contrato) e o asseveramento (j por trs Constituies consecutivas) de que a fiscalizao sobre as tarifas valem, mesmo para aqueles contratos que garantiam a imutabilidade das tarifas. Nessa ocasio, encontrava-se vigente o recm-editado Decreto-Lei n 200, de 25 de fevereiro de 1967, que dispunha sobre a organizao da Administrao Federal8. O art. 126, 2, letra f, desse Decreto-Lei deliberava que era dispensvel a licitao, quando a operao envolver concessionrio de servio pblico ou , exclusivamente, pessoas de direito pblico interno ou entidades sujeitas ao seu contrle majoritrio.. Sobre esse ltimo ponto, vale registrar que, naquela poca, os concessionrios de servios pblicos se constituiam de rgos estatais, em razo de no caber concluso de que, ao contrrio da situao atual, no havia obrigatoriedade de prvio procedimento licitatrio para a contratao dos servios prestados pelas concessionrias de servios pblicos. O Decreto-Lei n 200/1967 apenas ressaltava a desnecessidade de prvio

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procedimento licitatrio para contratar com a prpria administrao e no com particulares, como ocorre nos dias atuais.

Constituio do Brasil, de 24 de janeiro de 1967, com a EC n 1 de 17 de outubro de 1969 A Emenda Constitucional n 1 de 1969 no alterou o contedo das diretrizes estabelecidas na CF/1967 no que se refere s concesses.

Constituio Federal de 5 de outubro de 1988 Os servios pblicos, cuja titularidade pertence ao Estado, e cuja prestao pode ocorrer de forma direta pelo Poder Pblico ou mediante delegao, sob o regime de concesso, permisso ou autorizao, so referidos em diversos dispositivos da atual Constituio Federal, notadamente, em seu art. 175, que disps:
Art. 175. Incumbe ao poder pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Pargrafo nico. A lei dispor sobre: I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso; II os direitos dos usurios; III a poltica tarifria9; IV a obrigao de manter servio adequado. (destaques nossos)

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Esta nova Carta Constitucional de 1988, promulgada em 5 de outubro de 1988, portanto, vinte e um anos aps a CF de 1967, foi muito inovadora no sentido de ter estabelecido a obrigatoriedade de submisso das outorgas de concesso e de permisso realizao de prvio procedimento licitatrio. Pode-se afirmar tambm que ela controversa em determinados pontos, no que dispe sobre a delegao de servios pblicos, suscitando at hoje, passados dezesseis anos de sua aprovao, incontveis discusses, que incluem aqueles referentes ao instituto da permisso de servios pblicos. Cabe notar que a Constituio Federal de 1998 foi a primeira e a nica a dispor expressamente sobre o instituto da permisso de servios pblicos. Anteriormente, a matria era disciplinada somente em nvel infraconstitucional, doutrinrio ou jurisprudencial. A Constituio Federal de 1998, entretanto, no pacificou o assunto referente s permisses de servios pblicos, nem mesmo com a edio da Lei n 8.987/1995 que regulamentou o seu art. 175. O ponto mais controverso a formalizao das permisses por contratos. Alguns autores entendem que a palavra contrato deveria ser atribuda a imperfeies tcnicas do constituinte.

Cabe, por oportuno, referirmo-nos tambm aos dispositivos presentes na Carta Magna de 1988 (arts. 173 e 174), que positivam a atual tendncia mundial de globalizao e de parceria com a iniciativa privada, em que se busca a retirada da presena do Estado em certos setores da atividade econmica para assegurar-lhe maior eficincia, e que repercutem na rea da prestao dos servios pblicos.
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. [...] Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado.

Observe-se que em termos constitucionais foram contemplados o regime do servio pblico entregue exclusiva competncia estatal e submetido a regime jurdico especfico, inclusive quando prestado indiretamente por concessionrio ou permissionrio (art. 175) e o regime jurdico da atividade econmica, entregue ao desempenho do setor privado, apesar de no o ser de forma exclusiva, porque em alguns casos j previstos na Constituio Federal, e sempre para o atendimento de especfico interesse pblico, a atividade econmica poder ser explorada tambm pelo Estado (art. 173). Quando da promulgao da Constituio Federal de 1998, encontrava-se vigente o Decreto-Lei n 2.300, de 21 de novembro de 1986, que dispunha sobre o estatuto jurdico das licitaes e contratos administrativos pertinentes a obras, servios, compras, alienaes, concesses e locaes, no mbito da Administrao Centralizada e Autrquica. Este normativo, reproduzindo clusula inserta no revogado Decreto-Lei n 200/1967, continuou a estabelecer que era dispensvel a licitao, quando a operao envolver concessionrio de servio pblico e o contrato for pertinente ao da concesso (art. 22, inciso VII). Sobre esse ltimo ponto, continuam vlidos comentrios j colocados em relao ao Decreto-Lei n 200/1967. poca da emisso do Decreto-Lei n 2.300/1986, os concessionrios de servios pblicos se constituiam de rgos estatais em razo de no caber concluso de, ao contrrio da situao atual, no haver obrigatoriedade de prvio procedimento licitatrio para os servios prestados pelas concessionrias de servios pblicos. Isto porque o Decreto-Lei n 2.300/1986 apenas ressaltava a desnecessidade de prvio procedimento licitatrio para contratar com a prpria administrao e no com particulares, como ocorre nos dias atuais. Atendendo a comando constitucional, aps a promulgao da Constituio Federal de 1998, foram editadas diversas leis regulamentando-a. Assim, pertinente citar a Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993, que regulamentou o art. 37, inciso XXI da atual Carta Constitucional, estabelecendo em seu art. 2 que as concesses e permisses, quando contratadas com terceiros, sero necessariamente precedidas de licitao, ressalvadas as hipteses previstas naquela Lei. E de fundamental importncia foi a edio da Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que regulamentou o art. 175 da Lei Maior, dispondo sobre o regime geral de

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concesses e permisses da prestao de servios pblicos, e, bem assim, a Lei n 9.074, de 7 de julho de 1995, que acrescentou mais dispositivos, entre outras, as referentes a outorgas e prorrogaes de concesses e permisses. Sobre a Lei n 8.987/1995, relevante mencionar que foi editada aps uma longa espera que perpassou vrias Constituies, pois, embora houvesse, desde a Carta Magna de 1934, remisso a uma lei que dispusesse sobre as concesses, somente com a referida Lei de 1995, em cumprimento ao comando inserto no art. 175 da Constituio Federal de 1998, veio a ser editado um normativo que tratasse do regime geral das concesses e permisses de servios pblicos. Como veremos durante o desenvolvimento deste estudo, inobstante a importncia da sua edio, a Lei n 8.987/1995 ainda tem gerado muitas controvrsias, principalmente, no que disps sobre o instituto das permisses de servios pblicos.

Antecedentes da aprovao do art. 175 da Constituio Federal de 1988 Consultou-se os anais da Assemblia Nacional Constituinte de 198810, arquivados na Biblioteca da Cmara dos Deputados, a fim de se obter o histrico dos debates que antecederam a aprovao do artigo 175 da Constituio Federal de 1998. O objetivo principal dessa pesquisa especfica foi buscar informaes que ajudassem a decifrar as razes que levaram o Constituinte originrio a estabelecer a obrigatoriedade da realizao de licitao para a outorga de permisses de servios pblicos11, e a conseqente contratualizao desse instituto. A Biblioteca da Cmara dos Deputados disponibilizou material datado desde 1 de junho de 1987, contendo atas e resumos informatizados dos debates ocorridos, envolvendo emendas, anteprojetos, projetos e votaes que precederam aprovao do art. 175. Observou-se que, desde o incio dos trabalhos, havia proposta para que a delegao dos servios pblicos fosse ser precedida de licitao. Do material colhido no vislumbrou-se nenhuma discusso ou questionamento sobre a necessidade ou no de licitao para as permisses de servios pblicos. O mesmo ocorreu em relao meno do carter especial do contrato de permisso. As discusses havidas e que foram registradas nos anais, sendo disponibilizadas para consulta, foram as referentes poltica tarifria (atual art. 175, pargrafo nico, inciso III), em relao qual a Assemblia Nacional Constituinte terminou por optar por um texto mais enxuto, deixando para a legislao infraconstitucional a tarefa de melhor detalh-la, por entender que esta poderia ajustar-se mais s mudanas da realidade e da conjuntura econmica. Isso ocorreu em 29 de abril de 1988, aps a Emenda n 1212 apresentada pela constituinte Irma Passoni. Nessa data, o art. 175 (na ocasio apresentado como de n 204) ficou praticamente com a sua redao final, tendo como diferena bsica, em relao ao atual art. 175, a meno a Estado e no ao poder pblico a incumbncia da prestao dos servios pblicos. A redao proposta na ocasio tinha a seguinte redao:
Art. 204. Incumbe ao Estado, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.

Pargrafo nico. A lei dispor sobre: I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, e as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso; II os direitos dos usurios; III poltica tarifria; IV a obrigao de manter servio adequado. (destaques nossos)

Analisando-se o material coletado, no foi possvel averiguar se houve alguma razo especfica que tivesse motivado o legislador constituinte a estabelecer a necessidade de licitao para a outorga das concesses ou permisses de servios pblicos. Encontramos, no entanto, referncias s razes para a contratualizao das permisses na obra de Marcos Juruena Villela Souto (2001, p. 152). Segundo o que ali consta, Jos Augusto Delgado12 teria afirmado que a permisso teria assumido um carter contratual em face dos abusos que foram cometidos pelo Poder Pblico no trato de sua precariedade. Sustentou-se que, na prtica, a permisso s foi mantida na lei, mesmo equiparada concesso, como uma forma de no permitir que tal instituto fosse usado sem licitao. Acrescentou-se, ainda, que se o legislador fosse omisso a respeito da permisso, poder-se-ia alegar que tal delegao no necessitaria de licitao.

5 DO SERVIO PBLICO

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5.1 Conceito de servio pblico A Constituio Federal dispe expressamente que compete ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou mediante delegao, sob o regime de concesso ou permisso, a prestao de servios pblicos. Remeteu ainda lei infraconstitucional as formas de participao do usurio no controle dos servios pblicos. Assim, constar de lei o regime de delegao, os direitos dos usurios, a poltica tarifria, a obrigao de o prestador manter servio adequado e as reclamaes relativas sua prestao (arts. 175, pargrafo nico, e 37, 3). V-se, portanto, que fundamental para o propsito deste estudo ter-se o conceito de servio pblico, para o qual no h consenso entre os autores. Para Hely Lopes Meirelles (2001, p. 311) servio pblico todo aquele prestado pela Administrao ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundrias da coletividade ou simples convenincias do Estado. O professor Meirelles (2001, p.311) afirma ainda que
Fora dessa generalidade no se pode, em doutrina, indicar as atividades que constituem servio pblico, porque variam segundo as exigncias de cada povo e de cada poca. Nem se pode dizer que so atividades coletivas vitais

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que caracterizam os servios pblicos, porque ao lado destas existem outras, sabidamente dispensveis pela comunidade, que so realizadas pelo Estado com o servio pblico.13

Ainda, segundo Hely Lopes Meirelles (2001, p.316), os requisitos do servio pblico so sintetizados, modernamente, em cinco princpios que a Administrao deve ter sempre presente, para exigi-los de quem os preste: permanncia, generalidade, eficincia, modicidade e cortesia, explicando-os como segue:
o princpio da permanncia impe continuidade do servio; o da generalidade impe servio igual para todos; o da eficincia exige atualizao do servio; o da modicidade exige tarifas razoveis; e o da cortesia traduz-se em bom tratamento para com o pblico. Faltando qualquer desses requisitos em um servio pblico ou de utilidade pblica, dever da Administrao intervir para restabelecer seu regular funcionamento ou retomar a sua prestao.

Todos esses princpios esto positivados, encontrando-se, de forma isolada ou em conjunto, em diversas normas: na Constituio Federal (art. 175), no Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 6, inciso X, e art. 22 da Lei n 8.078/1990) e na Lei Geral de Concesses e Permisses de servios pblicos (caps. II, III e IV da Lei n 8.987/1995). Jos Cretella Jnior (1993, p. 4073-4104) faz extenso arrazoado sobre o conceito de servio pblico de inmeros autores para trazer a sua prpria definio, qual seja, Servio pblico, , portanto, toda atividade que o Estado exerce, direta ou indiretamente, para a satisfao das necessidades pblicas, mediante procedimento peculiar ao direito pblico, derrogatrio e exorbitante do direito comum..
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Para Celso Antnio Bandeira de Mello (2004, p. 620),

Servio pblico toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada satisfao da coletividade em geral, mas fruvel singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faa as vezes, sob um regime de Direito Pblico portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restries especiais , institudo em favor dos interesses definidos como pblicos no sistema normativo.

J para Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2001, p. 98), servio pblico

toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exera diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente s necessidades coletivas, sob regime jurdico total ou parcialmente pblico.

Segundo esta mesma autora (2001, p. 94-98), no uma tarefa fcil definir servio pblico, pois, seu conceito sofreu modificaes ao longo do tempo, alm de alguns autores adotarem conceitos mais amplos, e outros mais restritos, no havendo possibilidade de afirmar-se qual seria o mais correto. A autora graduou de forma decrescente, do mais amplo para o mais restrito, os vrios conceitos de servio pblico: 1) os que incluem todas as atividades do Estado (legislao, jurisdio e execuo); 2) os que s consideram as atividades administrativas, excluindo jurisdio e legislao, sem distinguir o servio pblico do poder de polcia, fomentao e interveno; 3) os que preferem restringir mais para distinguir o servio pblico das outras trs atividades da Administrao Pblica.

Assim, de acordo com essa gradao, o conceito de Maria Sylvia Zanella Di Pietro estaria inserido na ltima acepo, isto , mais restrito (2001, p. 98), e o conceito de Hely Lopes Meirelles seria um pouco mais restrito que o de Cretella Jnior porque, ao fazer referncia Administrao e no ao Estado, exclui as atividades legislativa e jurisdicional. No entanto, ambos adotariam conceitos amplos vez que no distinguem o poder de polcia do servio pblico, isto , abrange todas as atividades exercidas pela Administrao Pblica (DI PIETRO, 2001, p. 95). O conceito de Celso Antnio Bandeira de Mello tambm seria restrito, pois, considera dois elementos integrantes do conceito: o substrato material, consistente na prestao de utilidade ou de comodidade fruvel diretamente pelos administrados; e o substrato formal, que lhe d carter de noo jurdica, consistente em um regime jurdico composto por princpios e regras caracterizadas pela supremacia do interesse pblico sobre o particular e por restries parciais (DI PIETRO, 2001, p. 95). Ainda, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o Estado, por meio da lei, que escolhe quais as atividades que em um determinado momento so consideradas servios pblicos (2001, p. 98). Na mesma linha de entendimento encontra-se, entre outros, Ruth Helena Pimentel de Oliveira (2003, p. 33 e 39) e Benjamim Zymler14 (2003, p.2), o qual expressa que h concordncia entre os diversos autores que, independentemente das tentativas de definio ontolgica da expresso, servio pblico o que a lei define como tal. A propsito, Celso Antnio Bandeira de Mello (2003, p. 639) argumenta que o Estado, por meio do Poder Legislativo, que erige ou no em servio pblico tal ou qual atividade, desde que respeite os limites constitucionais. Desse modo, afora os servios pblicos mencionados na Constituio Federal, outros podero assim ser qualificados desde que no sejam ultrapassadas as fronteiras constitudas pelas normas relativas ordem econmica, as quais seriam garantidoras da livre iniciativa. Isso porque a explorao da atividade econmica, o desempenho de servios pertinentes a esta rea assistem aos particulares e no ao Estado, o qual apenas excepcionalmente poder desempenhar-se empresarialmente nesta esfera (art. 173 da Constituio Federal). A atual Constituio Federal j arrola expressamente alguns servios pblicos. Celso Ribeiro Bastos (1990, p. 130) bem resume este fato:
A nossa Constituio reserva para si esta tarefa de definir quais so os servios pblicos. Reparte-os entre a Unio, os Estados e os Municpios, segundo um rol de competncias que ela mesma estipula. Para a Unio temos o art. 21, XII, que deixa certo pertencer a ela para ser explorado diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso tudo o que vem arrolado nas cinco letras daquele inciso. Quanto aos Estados h ao menos uma referncia a um servio pblico de sua alada, previsto no art. 25, 2, que se refere aos servios locais de gs canalizado. Aos Municpios compete organizar e prestar os servios pblicos de interesse local, includo o de transporte coletivo. Nestes casos, mais especificamente no dos Estados e Municpios, h espao para a criao, ou definio em lei, de servios pblicos. H contudo de observar-se o seguinte. Em primeiro lugar o servio institudo tem de estar dentro das competncias da pessoa jurdica instituidora. Em segundo lugar tem de respeitar os limites de interveno do Estado no domnio econmico. Sim, porque se no respeitasse os limites institudos no art. 173 poderia dar-se uma transformao artificial de simples atividades econmicas em servios, com o propsito sub-reptcio de estatiz-los.

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Segundo Odete Medauar (2003, p. 215), os questionamentos que surgiram a respeito do servio pblico, no decorrer da dcada de 90,levam a inseri-lo entre os itens clssicos que sofreram transformaes. Fazendo uma retrospectiva da evoluo da noo de servio pblico, a autora registra trs momentos (MEDAUAR, 2003, p. 215-217). O primeiro refere-se ao fato de a Frana ter sido o bero da noo de servio pblico, que se expandiu para o mundo ocidental. Isso ocorrera no comeo do sculo XX, com Duguit e Jeze. Na concepo clssica, servio pblico exigia prestao pelo Poder Pblico sob regime de direito pblico. O segundo teria se dado com o surgimento, a partir de 1930, da gesto dos servios pblicos por particulares e do servio pblico realizado sob normas de direito privado, o que teria gerado muitas discusses sobre a noo de servio pblico, aps o que, passou-se a admitir a gesto privada e o uso do direito privado no regime jurdico do servio pblico. O terceiro momento da noo de servio pblico teria se delineado no transcurso a partir da dcada de 90, continuando pelo sculo XX, em virtude de vrios fatores: onda de privatizaes, quebra de monoplios estatais, dinmicas de novas conquistas tecnolgicas e, com grande fora, documentos oriundos da Unio Europia. Os textos da Unio Europia teriam influenciado vez que buscaram dar um tratamento econmico a atividades que sempre foram consideradas servios pblicos, sobretudo mediante a insero da concorrncia nestas atividades, e, bem assim, prestigiaram a noo de servio universal, na acepo de um servio bsico, segundo uma qualidade definida e a um preo acessvel. Nesse ponto, pode-se identificar que o Brasil tambm foi influenciado pelas tendncias mundiais, tendo incorporado em sua legislao constitucional e ordinria, muitas das novas concepes. Por exemplo, a Constituio Federal de 1988 diferencia servio pblico de atividade econmica (arts. 175 e 173), estabelece a necessidade de prvio procedimento licitatrio para a delegao de servios pblicos (art. 175), e em muitos normativos corrente o estabelecimento da necessidade de prestao de servios pblicos com qualidade e a preos mdicos (ex.: art. 6 da Lei n 8.987/1985).

5.2 Conceito de servio pblico passvel de concesso ou permisso Celso Antnio Bandeira de Mello afirma que para ser objeto de concesso, necessrio que sua prestao no tenha sido reservada exclusivamente ao prprio Poder Pblico, tal como ocorreu com o servio postal e o Correio Areo Nacional (art. 21, inciso X). A propsito dessa meno, assinala ser manifestamente inconstitucional o disposto no art. 1, inciso VII, da Lei n 9.074, de 7 de julho de 1995, que inclui como passveis de concesso ou permisso, quando couber, os servios postais, colidindo, assim, com o texto da Lei Maior (2004, p. 661-662). Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2002, p. 71) afirma que, no obstante a abrangncia do preceito constante do art. 175 da Constituio Federal de 1998, dando a impresso de que qualquer servio pblico pode ser objeto de concesso, na realidade isso no ocorre. Isto porque sendo a concesso, por sua prpria natureza, uma forma de gesto de servio pblico remunerada pelo prprio usurio ou com receitas decorrentes da explorao do prprio servio, s possvel cogitar sua utilizao quando se tratar de servio prestado a

terceiros (usurios), e que admita uma explorao comercial, ou seja, a possibilidade de produo de renda em favor do concessionrio. De acordo com Antnio Carlos Cintra do Amaral (2002, p. 19), somente o servio pblico especfico e divisvel, que possa ser prestado ao usurio mediante pagamento de tarifa, passvel de ser objeto de concesso e permisso. Assim, o servio pblico sendo especfico e divisvel poderia ser executado: a) diretamente pelo Poder Pblico (ou simplesmente posto disposio) mediante o pagamento de uma taxa; ou b) indiretamente pelo Poder Pblico, mediante concesso e permisso, e desde que efetivamente prestado - remunerado mediante tarifa. Quanto a esse critrio, esse autor ressalta que h impropriedades tcnico-jurdicas na Lei n 9.074/1995 (art. 2), quando se refere aos servios de saneamento bsico e de limpeza urbana como servios pblicos passveis de serem objetos de concesso ou permisso. A uma, porque no saneamento bsico, mas sim o fornecimento de gua e esgoto contido na categoria mais ampla de saneamento bsico que se caracterizaria como servio pblico especfico e divisvel, cuja prestao efetiva remunervel pelo usurio mediante o pagamento de tarifa. A duas, porque a limpeza urbana tambm no se caracteriza como servio pblico passvel de concesso ou permisso, j que as atividades envolvidas no servio de limpeza urbana nem sempre so especficas (2002, p. 19). Sobre esse segundo ponto, o autor ressalta que a limpeza e a manuteno de vias e logradouros pblicos, por exemplo, so inespecficas, beneficiando apenas seus moradores, mas tambm os que nele trafegam ou deles se utilizam. A coleta de lixo15, por sua vez, especfica. Porm nenhuma delas divisvel. Esse teria sido o argumento com que o Supremo Tribunal Federal considerara, em dezembro de 1996, inconstitucional a taxa de limpeza urbana que se cobrava no municpio de So Paulo. Na ocasio, o STF decidira que o seu custeio deveria ser efetuado por meio do produto da arrecadao dos impostos gerais. Os estudos aqui relatados demonstram que h semelhana de entendimento em relao posio adotada na rea do Direito do Consumidor na definio dos servios pblicos sujeitos ao Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC). Nessa rea, a doutrina majoritria no sentido de que no esto tutelados pelo CDC os servios pblicos prprios aqueles prestados uti universi diretamente pelo Estado, mantidos com o produto da arrecadao dos tributos em geral , por faltar-lhes o requisito da remunerao especfica, limitando-se a tutela do CDC apenas aos servios pblicos imprprios prestados direta
ou indiretamente pelo Estado ou por meio de concesso, permisso ou autorizao, na medida em que so custeados por meio do pagamento especfico de taxas ou tarifas16.

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Prosseguindo em seu raciocnio, Antnio Carlos Cintra do Amaral (2002, p. 20) afirma que os servios de gua, esgotamento sanitrio, energia eltrica, gs canalizado, transporte e telefonia so divisveis, mensurveis. O servio de limpeza urbana, no. Disso conclui que as concesses do servio de limpeza urbana, que ora esto sendo outorgadas por alguns Municpios brasileiros, ou so inconstitucionais, ou se caracterizam como terceirizaes (contratos de prestao de servios), denominadas concesses para escapar do prazo mximo de durao contratual (sessenta meses), contido no art. 57, II, da Lei n 8.666/1993 (lei Geral de Licitaes) (AMARAL, 2002, p. 20). Este mesmo autor afirma que a Lei n 9.074/1995 certamente no foi elaborada com o mesmo cuidado tcnico-jurdico com que o foi a Lei n 8.897/1995, e acrescenta

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nova crtica a esta por ter definido no art. 4 como passveis de concesso ou permisso de servio pblico a gerao, a transmisso e a distribuio de energia eltrica, quando somente a distribuio atividade especfica, divisvel, e quando efetivamente prestada, remunervel pelo usurio mediante o pagamento de tarifa.

6 DIFERENAS ENTRE A CONCESSO E A PERMISSO DE SERVIOS PBLICOS Neste ponto, procuraremos responder ao problema: No Direito Brasileiro vigente a concesso e a permisso de servios pblicos se diferenciam?. Para fundamentar nossa resposta passaremos a analisar cada um dos elementos que diferenciam a concesso da permisso de servios pblicos, ou seja, responderemos s seguintes indagaes: a) a concesso e a permisso se diferenciam quanto respectiva natureza jurdica?; b) a concesso e a permisso se diferenciam quanto ao objeto?; c) a concesso e a permisso se diferenciam quanto aos sujeitos (outorgados)?; d) a concesso e a permisso se diferenciam quanto estabilidade do vnculo (precariedade)?; e) a concesso e a permisso se diferenciam quanto remunerao do concessionrio e do permissionrio?; f) a concesso e a permisso se diferenciam quanto forma (licitao)?.

6.1 A concesso e a permisso se diferenciam quanto respectiva natureza jurdica ?

6.1.1 Da natureza jurdica da concesso de servio pblico No h total concordncia entre os doutrinadores sobre a natureza jurdica da concesso de servio pblico, porm, predomina o entendimento de que se trata de contrato administrativo. Esta a posio que consta expressamente do pargrafo nico, inciso I, do art. 175 da Constituio Federal, e, bem assim, do art. 4 da Lei n 8.987/1995, que regulamentou o dispositivo constitucional. Hely Lopes Meirelles (2003, p. 254) cita que muitos autores combatem a natureza contratual da concesso de servio pblico, tal como Oswaldo Aranha Bandeira de Mello e Celso Antnio Bandeira de Mello, mas se alinha com os que o admitem, dentre eles Mrio Masago, o pioneiro da tese contratualista no Brasil. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (1969, p. 488-491) realizou estudo sobre a natureza jurdica da concesso e as vrias teorias que procuram explic-la, concluindo que se trata de ato complexo envolvendo um ato unio e um contrato, no que se refere equao econmico-financeira. Assim, segundo esse autor, essa orientao que procura conciliar as concepes unilateral e contratual ganha terreno sobre as demais. Dessa forma, em suas palavras:
[] a concesso resulta de acrdo de vontade entre concedente e concessionrio. Contudo, esse acrdo existe para a formao do vnculo jurdico, pois o regime jurdico da concesso, ante o carter pblico do ato jurdico a ser praticado, da obra a ser executada e do servio a ser prestado, se rege por normas regulamentares, unilaterais, baixadas pelo concedente, no seu curso, quanto aos meios, modos e formas da prtica do ato jurdico, da feitura da obra e satisfao do servio, a que o concessionrio se subordina. Decorre de ato convencional, mas no contratual, portanto de ato unio.

 verdade, ao lado existem normas que asseguram a equao econmicofinanceira do concessionrio e que obrigam os concedentes. Correspondem a clusulas contratuais adjetas ao ato unio, integrando no patrimnio daquele utilidades concretas e constituindo a seu favor situao jurdica subjetiva de efeitos futuros. (destaques nossos)

Celso Antnio Bandeira de Mello (2004, p. 662-663) tambm no apia o posicionamento dominante de que a natureza jurdica da concesso de servio pblico de contrato administrativo, argumentando que tal entendimento deve ser creditado cpia do que pregava a doutrina francesa, a qual, entretanto, j se transformara, de forma a no mais sustentar esse erro. Cita que a doutrina francesa teria revisto suas concluses anteriores, devido ao desenvolvimento da teoria do servio pblico, passando a consagrar o princpio da dupla natureza do ato de concesso, prevendo que um ato pode ser, por uma parte unilateral e por uma parte contratual, e, assim, merea a qualificao de ato misto, sendo meio regulamentar e meio contratual. Assim, entende que
A concesso de servio pblico uma relao jurdica complexa, composta de um ato regulamentar do Estado que fixa unilateralmente condies de funcionamento, organizao e modo de prestao do servio, isto , as condies em que ser oferecido aos usurios; de um ato condio, por meio do qual o concessionrio voluntariamente se insere debaixo da situao jurdica objetiva estabelecida pelo Poder Pblico, e de contrato, por cuja via se garante a equao econmico-financeira, resguardando os legtimos objetivos de lucro do concessionrio. (2004, p. 662).

Em resumo, afirma fazer parte do aspecto regulamentar tudo o que diz com o modo de prestao do servio e fruio dele pelos usurios, integrando-o, em conseqncia, as disposies relativas organizao, ao funcionamento do servio, ao prazo da concesso e s tarifas que sero cobradas, sendo a parte mutvel da concesso por ato exclusivo do Estado (pode ser alterado unilateralmente pela Administrao). O aspecto contratual da concesso residiria na equao econmico-financeira concertada, sendo imutvel unilateralmente (2004, p. 664). Quanto ao prazo da concesso e s tarifas, inclurem-se na parte regulamentar, embora tenham repercusso sobre a equao econmico-financeira, assim esclarece. O prazo de concesso, ao contrrio do que se poderia pensar, compreende-se nas clusulas regulamentares, em razo de que o poder concedente pode, em razo de convenincia ou oportunidade, portanto, mesmo sem qualquer falta por parte do concessionrio, extinguir a concesso sem que com isto pratique qualquer ato ilcito. Concorreria para esta inteligncia o fato de que no h interesse jurdico do concessionrio em manter o servio em suas mos; o que ele aspiraria, de direito, seria o resguardo de sua pretenso econmica (2004, p. 674). Ainda, segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, as tarifas no tm e nem poderiam ter natureza contratual, imutvel. O que no pode ser unilateralmente modificado pelo Poder Pblico seria o valor resultante do equilbrio econmico-financeiro, de que a tarifa uma expresso, entre outras. Assim, conclui que ao concedente seria lcito alterar, como convenha, a sua grandeza, contanto que mantenha inclume a igualdade matemtica j estabelecida, e da qual a tarifa se constitui em um dos termos, conquanto no necessariamente no nico deles, em decorrncia do que no h fator impeditivo para que o Poder Pblico venha a adotar um sistema de tarifas subsidiadas se entender adequada a sua adoo a fim de manter a modicidade tarifria (2004, p. 684).

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Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a parte que disciplinada unilateralmente pelo Poder Pblico impe-se ao particular no tanto em decorrncia do contrato, mas por tratar-se de normas que decorrem do poder regulamentar da Administrao. Prosseguindo, argumenta que, muitas vezes, essas normas constam da prpria lei, que disciplina o servio, de tal modo que, ao assinar o contrato de concesso, o concessionrio
est se sujeitando a uma situao estatutria, regulamentar, que no admite qualquer discusso ou alterao, ainda que com a concordncia das partes. Essa parte

regulamentar da concesso, que diz respeito forma de gesto do servio, consta das chamadas clusulas regulamentares do contrato de concesso, e definiriam o objeto,
a forma de execuo, a fiscalizao, os direitos e deveres das partes, as hipteses de resciso, as penalidades, os direitos dos usurios etc. (2002, p. 78).

Segundo a autora, ainda que tais normas constem do contrato (como efetivamente costumam constar), na realidade mantm-se sua natureza regulamentar e no contratual,
o que seria a razo pela qual muitos autores negarem que a concesso de servio pblico seja contrato (2002, p. 78).

Cabe tambm informar que, no 2 Seminrio Nacional de Direito Administrativo, promovido pela Editora NDJ, no Rio de Janeiro, de 28 de maio a 2 de junho de 1995, Maria Sylvia Zanella Di Pietro teria afirmado que, tendo a Constituio e a Lei n 8.987/1995 tratado a permisso como contrato, incompatvel, portanto, com a precariedade que lhe inerente, estaria tal instituto fadado extino (apud Marcos Juruena Villela Souto, 2001, p. 152). Registre-se que, no obstante, algumas divergncias doutrinrias, a posio majoritria no atual ordenamento jurdico a de que a concesso de servios pblicos tem natureza contratual.

6.1.2 Da natureza jurdica da permisso de servio pblico A doutrina tradicionalmente entendera a permisso de servio pblico como um
ato unilateral e precrio, intuito personae, por meio do qual o Poder Pblico transfere a

algum o desempenho de um servio de sua alada, proporcionando, moda do que faz na concesso, a possibilidade de cobrana de tarifas dos usurios (BANDEIRA DE MELLO, 2004, p. 701). Ocorre que o art. o art. 175 da Carta de 1988 estatui: Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. E o pargrafo nico, inciso I, desse artigo, estabelece que a Lei dispor sobre o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso. (destaques nossos). Diante desse quadro, h quem considere que houve impreciso tcnica de redao do art. 175, ao falar em contrato para a permisso que a interpretao literal do texto leva a crer, pois entendem que o constituinte, embora trate conjuntamente da concesso e da permisso, teria usado a expresso contrato para remeter somente figura da concesso. Alinham-se a esse entendimento, entre outros autores, Celso Antnio Bandeira de Mello (2004, p.701) e Benedicto Pereira Porto Neto (apud VILLELA SOUTO, 2001, p. 151). Outros, como Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2002, p. 128), ressaltam que causa

perplexidade a referncia a contrato que o dispositivo constitucional faz ao instituto da permisso. Porm com a edio da Lei n 8.987/1995, que regulamentou o art. 175 da Constituio Federal de 1998, houve a confirmao da contratualizao das permisses, o que eliminou qualquer dvida deixada pela Constituio quanto a esse aspecto, e, bem assim, legalizou o desnaturamento do instituto conforme tradicionalmente conhecido, ao que muitos autores, entre eles, Celso Antnio Bandeira de Mello (2004, p.701), Jos dos Santos Carvalho Filho (2003, p.335) e Diogo de Figueiredo Moreira Neto17 (2003, p.438) reagiram inconformados com o tratamento dado pela referida Lei ao instituto da permisso. Assim, diante do disposto na Lei n 8.987/1995 que em seu art. 40 caracterizou a permisso de servio pblico como tendo natureza jurdica de contrato de adeso18, muitos autores reconhecem que legalmente o instituto da permisso est submetido mesma disciplina das concesses. Nesse sentido, Jos dos Santos Carvalho Filho (2003, p. 334 e 335) e Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2003, p.438). Maral Justen Filho (2003, p. 109-110) afirma que, quando a Administrao promove licitao e escolhe uma proposta para outorgar a permisso, produz-se situao similar de qualquer contratao administrativa, pois estar vinculada aos termos do ato convocatrio e s condies da proposta do particular. Afirma, porm, que a existncia da licitao prvia no suficiente para acarretar natureza contratual para a permisso. O que deveria ser examinada se a permisso antecedida de licitao produz uma fuso de vontades. Assim, segundo esse autor, se a licitao prvia envolver a formulao de propostas pelos potenciais interessados e se a melhor proposta traduzir-se nos termos da outorga de permisso no h como negar natureza contratual.
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6.1.3 Da jurisprudncia no Supremo Tribunal Federal sobre a natureza jurdica da concesso e da permisso de servio pblico Jos dos Santos Carvalho Filho (2003, p.335) registra que a incoerncia da Lei n 8.987/1995 e tambm do art. 175, pargrafo nico, da Constituio Federal foi to flagrante que dividiu at o Supremo Tribunal Federal. Em Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.491-DF, na qual se discutia a questo relativa forma de delegao do servio mvel celular, prevista na Lei n 9.295/1996, a Corte decidiu, pela apertada maioria de seis a cinco, que o art. 175, pargrafo nico, da Constituio Federal, afastou qualquer distino conceitual entre permisso e concesso ao conferir quela o carter contratual prprio desta.
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Isso demonstra que, a despeito de inmeras vozes discordantes dentro do prprio Tribunal, a maioria do STF considerou que, atualmente, a concesso e a permisso de servios pblicos tm a mesma natureza jurdica, isto , de contrato administrativo.

6.1.4 Da jurisprudncia no Supremo Tribunal Federal que analisou uma contenda pelo contedo da situao jurdica existente entre as partes, isto , a natureza jurdica, e no o rtulo permisso No bojo do Recurso Extraordinrio n 183180-4/DF19 , interposto pela Unio Federal, junto ao STF, contra a Transbrasil Linhas Areas, houve interessante debate envolvendo o tema da permisso de servios pblicos.

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Tratava-se de ao de indenizao instaurada, em 2 de setembro de 1988, pela Transbrasil Linhas Areas, fundada na alegao de quebra do equilbrio econmico e financeiro do contrato de concesso. Houve alegao da Unio de que se tratava de permisso e no de concesso de servio pblico para no conceder o equilbrio-econmico do contrato garantido pelo art. 167, inciso II, da Constituio Federal de 1967. O Supremo Tribunal Federal entendeu que a Transbrasil mantm com a Unio Federal um contrato de concesso de transporte areo, celebrado nos termos do art. 8, XV, c, da Carta de 1969, por via do Decreto n 72.898/1973 (art. 15), prorrogado pelo Decreto n 95.910/1988. Assim, o Pretrio Excelso concluiu que no procede a alegao da Unio de que falta ttulo hbil pretenso, uma vez que a Transbrasil no permissionria de servio pblico, mas sim concessionria de transporte areo.

6.1.5 Do nosso entendimento Entendemos que diante da realidade legal posta, especialmente o art. 175 da Constituio Federal, no h diferenciao entre a concesso e a permisso de servio pblico quanto s respectivas naturezas jurdicas, j que ambos so contratos administrativos. Registre-se que essa a posio majoritria na doutrina e na jurisprudncia.

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6.2 A concesso e a permisso se diferenciam quanto ao objeto?

6.2.1 Comentrios gerais O objeto da concesso e da permisso de servio pblico, como o prprio nome indica, a prestao de servios pblicos. A pergunta seguinte seria se todo e qualquer servio pblico seria passvel de ser objeto de concesso ou permisso, qual j respondemos na parte 4.2, em que explanamos em detalhes sobre o assunto, tendo concludo que, segundo a doutrina, o servio pblico necessita ser especfico e divisvel, alm de no ser privativo do prprio Poder Pblico e se tratar de servio prestado a terceiros (usurios), admitindo explorao comercial. No encontramos nenhum entendimento doutrinrio, legal ou jurisprudencial delimitando qual instituto deveria ser usado em virtude de caractersticas especficas de servio pblico, apesar de que muitos, movidos por aspectos prticos, defendem que os investimentos de maior porte demandariam concesso e no permisso.

6.2.2 Do nosso entendimento Entendemos que a concesso e a permisso, legalmente, no se diferenciam quanto aos servios pblicos que podem ser seu objeto, devendo o Poder Pblico, no entanto, utilizar o instituto da concesso quando o porte do investimento assim o exigir.

6.3 A concesso e a permisso se diferenciam quanto aos sujeitos (outorgados)?

6.3.1 Comentrios gerais O inciso II do art. 2 da Lei n 8.987/1995 estabelece que podem participar da licitao para a outorga de concesso de servio pblico pessoa jurdica ou consrcio de empresas. Quanto permisso de servio pblico, o inciso IV do mesmo dispositivo legal define que podem participar da licitao pessoa fsica ou jurdica. A interpretao literal dos citados dispositivos nos informa que a concesso e a permisso de servio pblico se diferenciariam quanto natureza dos delegatrios. Porm, este tambm um ponto polmico, tendo suscitado at um incidente de uniformizao de jurisprudncia no mbito do Tribunal de Contas da Unio (veja tpico especfico adiante). Segundo Jos dos Santos Carvalho Filho (2003, p. 335), essa diferena apontada pela literalidade do disposto nos citados incisos II e IV do art. 2 da Lei n 8.987/1995 de uma irrelevncia a toda prova. Maral Justen Filho (2003, p. 116) tambm considera essa diferena irrelevante ou secundria, por retratar, mais precisamente as conseqncias jurdicas da diferena, no sendo utilizveis para distinguir os dois institutos. Este mesmo autor afirma ainda que
H impossibilidade de pessoa fsica ser concessionria porque a atividade pressupe organizao dos fatores da produo que transcenda os limites da individualidade. H impossibilidade de consrcio ser permissionrio, porque se supe que a complexidade da organizao seria excessiva para desempenho da permisso. Em ambas as hipteses, adota-se presuno absoluta, que no corresponde necessariamente verdade dos fatos. Tratou-se, to-somente, de opo legislativa. (JUSTEN FILHO, 2003, p. 116) (destaques nossos)

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Observa-se que o autor na parte final de seu comentrio deixa assente uma certa dvida quanto ao contedo e qualidade da legislao posta ao tratar da natureza dos delegatrios. Sobre esse ponto, registro interessante raciocnio apresentado por Luiz Alberto Blanchet (2001, p. 39-40), queafirma que o legislador deve ter-se deixado levar por esteretipos de seu subconsciente, pela crena popular de que pessoas fsicas geralmente tem menor porte20, embora isso no corresponda realidade, razo pela qual entende que o mesmo legislador, ainda subconscientemente admite que pessoas fsicas podem ser concessionrias (concluso obtida pela conjugao dos arts. 2, inciso II, e 35, inciso VI, da Lei n 8.987/199521). Quanto no previso legal da participao de consrcios em licitaes para permisses de servios pblicos, Luiz Alberto Blanchet (2001, p. 40) afirma que tal teria origem na sua prescindibilidade, uma vez que, para atividades de porte mais modesto, maior o nmero de interessados aptos. Ainda de acordo com Luiz Alberto Blanchet (2001, p. 40), a admissibilidade de consrcios em licitaes tem por finalidade a ampliao da competitividade, pois seriam

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poucos os licitantes isolados com porte, capacidade tcnica, operacional ou financeira aptos a apresentarem propostas em razo da magnitude do empreendimento. Assim, seguindo o raciocnio adotado pelo autor, conclui-se que o fundamento para a previso em lei da participao de consrcios em concesses seria o aumento da competio e que o fundamento para a no previso em lei da participao de consrcios em permisses seria a prescindibilidade de tal procedimento. Aqui poderia se objetar que: a atividade administrativa est submetida ao princpio da legalidade; que em Direito privado o que no proibido permitido; e que em Direito Pblico o que no permitido proibido. Dessa forma, poderia se concluir que a no previso legal da participao de consrcio deveria ser entendido como proibio. Porm, esse tambm um ponto polmico, fato comprovado por recente incidente de uniformizao de jurisprudncia ocorrido no mbito do Tribunal de Contas da Unio, apresentado no tpico a seguir.

6.3.2 Jurisprudncia no TCU sobre a possibilidade de participao de consrcios em licitaes para outorga de permisses para servios pblicos No bojo do processo n TC-550.232/1997-4, o TCU vinha acompanhando os procedimentos licitatrios para outorga, na modalidade de permisso, de explorao de servios desenvolvidos em terminais alfandegados de uso pblico, por meio de Estao Aduaneira Interior-EADI (porto seco), localizada na cidade de Cascavel/PR (Concorrncia SRF/SRRF 9a n 01/98). Naquele processo foi instaurado um procedimento regimental denominado incidente de uniformizao de jurisprudncia, em razo de divergncia efetivamente existente entre o entendimento exarado na Deciso Plenria n 1.662/2002, de 4 de dezembro de 2002 (processo n TC-550.232/1997-4, relatada pelo Ministro Adylson Motta), e aquele manifestado, anteriormente, na Deciso Plenria n 236/2002, de 20 de maro de 2002 (processo n TC-001.504/2000-1, relatada pelo Ministro Benjamin Zymler). Na Deciso Plenria n 236/2002, o TCU admitia a participao de consrcios, desde que se constitussem em empresa caso vencessem a licitao, conforme se observa do dispositivo abaixo transcrito, para se enquadrarem aos termos do 1 do art. 19 da Lei n 8.987/199522.
[]; 8.2 determinar Secretaria da Receita Federal que: 8.2.1 inclua nos prximos editais de licitao de permisso para prestao dos servios pblicos clusula que exija dos consrcios participantes do processo licitatrio a sua constituio em empresa, antes da assinatura do contrato, caso lhe seja adjudicado o objeto da licitao;

E, na Deciso Plenria n 1.662/2002 (item 8.3, alnea b), de 4 de dezembro de 2002, constou determinao, em sentido antagnico ao estabelecido na Deciso Plenria n 236/2002, conforme se observa de parte da citada deciso transcrita a seguir:
[] 8.3 determinar Secretaria da Receita Federal que, em relao aos futuros editais de licitao e seus anexos: [] b) adote as providncias necessrias para adequ-los ao disposto no art. 2 inciso IV, da Lei n 8.987/95 cumulado com o art. 4 do Decreto n 1.910/96, tendo em vista a impreviso legal de propostas apresentadas por consrcios de empresas; (destaques nossos)

Em sesso de 12 de maio de 2004, ao julgar o incidente de uniformizao de jurisprudncia, o Tribunal de Contas da Unio, mediante o Acrdo n 564/2004-TCUPlenrio, concluiu pela impossibilidade de participao de consrcio de empresas em licitaes de permisses de servios pblicos. Entendemos que a Deciso Plenria n 236/2002, ao determinar que as empresas em consrcio que vencessem a licitao deveriam se constituir em empresa, antes da assinatura do contrato, estava adequada, pois, conformava a situao de fato previso legal, isto , a assinatura do contrato de permisso se daria com uma pessoa jurdica. Conforme visto, tal no foi o entendimento do TCU.
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mister tambm registrar que, no caso prtico analisado pelo TCU, no foi feito um exame do contedo da avena, o que se tivesse ocorrido demonstraria que no se tratava de uma permisso, mas sim de uma verdadeira concesso de servio pblico23, pelo que caberia, sim, a participao de consrcios.

6.3.3 Do nosso entendimento A nosso ver, h diferenas entre concesso e permisso quanto natureza dos delegatrios, porquanto no unnime a interpretao de quem seriam estes. A interpretao direta e literal da Lei n 8.987/1995 estabelece que podem participar da licitao para a outorga de concesso de servio pblico pessoa jurdica ou consrcio de empresas (inciso II do art. 2), e para a de permisso de servio pblico, pessoa fsica ou jurdica (inciso IV do art. 2). Porm, mister registrar que, a exemplo do entendimento esposado por conceituados doutrinadores, como Jos dos Santos Carvalho Filho e Maral Justen Filho, somos no sentido de que tentar diferenciar os dois institutos por meio da natureza dos delegatrios no razovel, pois insuficiente para distinguir os dois institutos.

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6.4 A concesso e a permisso se diferenciam quanto estabilidade do vnculo (precariedade)?

6.4.1 Comentrios gerais A Lei n 8.987/1995 refere-se precariedade da permisso de servios pblicos (fato contraditrio com o carter contratual que lhe atribui), conforme se observa dos arts. 2 e 40 do referido dispositivo legal abaixo transcritos:
Art. 2 Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: [...] IV permisso de servio pblico: a delegao, a ttulo precrio, mediante licitao, da prestao de servios pblicos, feita pelo poder concedente pessoa fsica ou jurdica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. Art. 40. A permisso de servio pblico ser formalizada mediante contrato de adeso, que observar os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitao, inclusive quanto precariedade e revogabilidade

unilateral do contrato pelo poder concedente.

Pargrafo nico. Aplica-se s permisses o disposto nesta Lei. (destaques nossos)
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Para o instituto da concesso de servios pblicos, no h nenhuma referncia quanto existncia da precariedade. Mesmo assim, a precariedade tambm no um elemento diferenciador entre a concesso e a permisso de servio pblico. Jos dos Santos Carvalho Filho (2003, p. 335) pergunta no que consiste a precariedade no prevista para a concesso?, argumenta que praticamente impossvel responder esta questo. Assim, entende que a ressalva a ttulo precrio no traduz marca distintiva convincente. A uma, porque se se considerar que a precariedade um atributo indicativo de que o particular, que firmou ajuste com a Administrao, est sujeito ao livre desfazimento do negcio por parte desta, sem que lhe assista direito indenizao por eventuais prejuzos, no cr que seja essa a situao jurdica do permissionrio, o que advm do disposto no art. 40, pargrafo nico, da Lei, que admite a incidncia na permisso de regras atinentes s concesses. A duas, porque se se entender que a precariedade tem a ver com a possibilidade de o Poder Pblico (permitente) poder rescindir unilateralmente o contrato de permisso, tal tambm ocorre com a concesso por meio da encampao (art. 37)24. Maria Sylvia Zanella Di Pietro destaca que merece ateno especial a precariedade presente na permisso, um pouco pela impreciso do vocbulo, mas tambm porque ela se apresenta com intensidade varivel na concesso, na permisso e na autorizao (2002, p. 129). Esta autora destaca que a precariedade palavra de mltiplos sentidos, que pode significar instabilidade, transitoriedade, revogabilidade ou inexistncia de prazo. Ressalta, entretanto, que, para fins de distino entre concesso e permisso, preciso considerar dois sentidos do vocbulo precariedade: (a) de um lado, significa que o ato

revogvel a qualquer tempo, por iniciativa da Administrao; b) de outro lado, significa outorga sem prazo estabelecido e, portanto, revogvel a qualquer tempo, por iniciativa da Administrao, sem direito a indenizao. Portanto, esta autora tambm usou de critrios semelhantes aos de Jos dos Santos Carvalho Filho. A seguir sintetizamos o entendimento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2002, p. 128-131):
Concesso Precariedade no primeiro sentido (a): possibilidade de revogao a qualquer momento. Permisso Precariedade no primeiro sentido (a): possibilidade de revogao a qualquer momento. Concluso Mesmo no caso de contrato, em que a fixao de prazo obrigatria, como o caso da concesso, essa possibilidade existe. Uma das caractersticas dos contratos administrativos em geral e que constitui uma de suas clusulas exorbitantes precisamente a possibilidade de resciso unilateral, pela Administrao, por razes de interesse pblico. Isto, que sempre foi reconhecido pela doutrina, consta do direito positivo (art. 58, II, da Lei n 8.666/1993-Lei geral das licitaes). A precariedade neste sentido no est presente na concesso, em razo da vedao de celebrao de contratos sem prazo estabelecido na Lei geral das licitaes (art. 57, 3 da Lei n 8.666/1993), e a obrigatoriedade de incluir como clusula essencial do contrato de concesso a indicao do seu prazo de vigncia (art. 23, inciso I, da Lei n 8.987/1995). O prazo na concesso essencial tendo em vista que dele depende o valor da tarifa. Alm do mais, a natureza do servio, objeto de concesso, por exigir investimentos de grande porte, aconselharia a Administrao a optar por forma de delegao mais prolongada e estvel para o contratado. Esse prazo uma garantia para o concessionrio pois significa que se ela no foi inadimplente e o poder concedente rescindir o contrato extemporaneamente, esta dever responder por perdas e danos. Isto est na doutrina e no direito positivo: para os contratos administrativos em geral (art. 79, 2 da Lei n 8.666/1993) e para os contratos de concesso de servio pblico (arts. 35, 4 e 37 da Lei n 8.987/95). A Administrao, ao consentir, por ato formal, na outorga da prestao do servio pblico ao permissionrio, j o faz com a nota da precariedade. O particular que recebe a permisso j sabe que ela dada a ttulo precrio, em prazo estabelecido, e que, por isso mesmo, pode ser retirado a qualquer momento, pela Administrao, sem direito a qualquer direito a reparao pecuniria. Neste caso, o fundamento da possibilidade de revogao por ato unilateral a prpria precariedade inerente ao ato formal da permisso. Essa precariedade afasta o direito de o permissionrio opor-se revogao e de pleitear qualquer tipo de compensao pecuniria.

Precariedade no segundo sentido (b): outorga sem prazo estabelecido e, portanto, revogvel a qualquer tempo, por iniciativa da Administrao, sem direito a indenizao. Obs. Sobre esse argumento defendido pela ilustre professora, vide nossos comentrios nos pargrafos seguintes quando comentamos as hipteses de pagamento das indenizaes.

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A precariedade no existe no ato de outorga

A precariedade est na origem do ato de outorga.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro registra que alguns autores aceitam a possibilidade de fixao de prazo na permisso, o que denominado de permisso condicionada por Hely Lopes Meirelles e de permisso qualificada por Cretella Jnior (2002, p. 131).

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Esta autora, no entanto, ressalta que, em seu entendimento, a fixao de prazo na permisso praticamente faz desaparecer a diferena entre esse instituto e o da concesso, j que ocorrer a perda da precariedade e o permissionrio se tornar titular de direito subjetivo oponvel Administrao, consistente no direito prestao do servio permitido pelo prazo convencionado, sob pena de responder a Administrao Pblica por perdas e danos (2002, p. 131). Referente a indagao se possvel existir permisso contratual, sem prazo, entendemos que em virtude da legislao atualmente vigente, a resposta negativa, j que tambm se aplicam, subsidiariamente, s concesses e permisses de servios pblicos a Lei Geral de Licitaes (art. 124 da Lei n 8.666/1993), que em seu art. 57, 3, veda expressamente a existncia de contrato administrativo com prazo de vigncia indeterminado. Cabe colocar que a indenizao, legalmente prevista, em que o poder concedente deve pagar concessionria, em caso de extino da concesso por advento do termo contratual (inciso I, art. 35, da Lei n 8.987/1995) ou por encampao (inciso II, art. 35 da Lei n 8.987/1995), refere-se s parcelas dos investimentos vinculados a bens reversveis, ainda no amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do servio concedido (art. 36 da Lei 8.987/1995). Assim, entendemos que, tambm na permisso, aplica-se esse critrio de indenizao, haja vista o disposto no art. 40, pargrafo nico, da Lei, que admite a incidncia na permisso de regras atinentes s concesses. Nesse ponto, no adequado o entendimento da ilustre professora no sentido de que ocorre na permisso a precariedade no sentido de outorga sem prazo estabelecido e, portanto, revogvel a qualquer tempo, por iniciativa da Administrao, sem direito a indenizao. Em nosso entendimento, existindo parcelas dos investimentos vinculados a bens reversveis, ainda no amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do servio concedido, a indenizao devida no importa qual seja o instituto utilizado: concesso ou permisso (art. 36 c/c art. 40, pargrafo nico, da Lei n 8.987/1995). Celso Antnio Bandeira de Mello, a respeito do assunto, afirma que a Lei n 8.987/1995, ao cogitar da indenizao em tal caso (art. 36, por remisso do art. 37), s se refere indenizao das parcelas no amortizadas ou depreciadas atinentes aos bens reversveis; mas que, entretanto, bvio e de cristalina obviedade que haveria agravo equao econmico-financeira do contrato se no houvesse indenizao pelos lucros cessantes (2004, p. 692). Ao fato de a encampao da concesso exigir lei autorizativa especfica (art. 37 da Lei n 8.987/1995), Hely Lopes Meirelles (2003, p. 380) explica:
[] No pode o concessionrio, em caso algum, opor-se encampao. Seu direito limita-se indenizao dos prejuzos que, efetivamente, o ato de imprio do Poder Pblico lhe acarretar, calculada na forma do art. 36 da Lei n 8.987/1995. A encampao depende de lei autorizativa especfica e pagamento prvio da indenizao apurada (art. 37). Com isso pretendeu-se dar maiores garantias ao concessionrio, ao transferir para o Legislativo a deciso de encampar, uma

vez que o reconhecimento da existncia de interesse pblico passa a depender de uma deciso colegiada e no individual do Chefe do Executivo. Justifica-se que assim seja, uma vez que a retomada do servio pode importar indenizao vultosa, dependente, talvez, de dotao especfica. (destaques nossos)

Quanto ao fato de a encampao da concesso exigir prvio pagamento de indenizao (art. 37 da Lei n 8.987/1995), Maral Justen Filho esclarece (2003, p. 577-578) que
Encampar equivale a desapropriar, transferir compulsoriamente bens e direitos privados para o patrimnio pblico. Justamente, por isso, a encampao subordina-se ao regime jurdico da desapropriao. O concessionrio goza, em face da encampao, de todas as garantias constitucionais reservadas desapropriao, inclusive com a imposio de que o poder concedente apenas poder imitir-se na posse dos bens mediante pagamento de prvia e justa indenizao em dinheiro.

Assim, estaria justificado legalmente o fato de a encampao da concesso exigir lei autorizativa especfica e prvio pagamento de indenizao (art. 37 da Lei n 8.987/1995). Entendemos, no entanto, que no se aplicam esses pressupostos para a revogao unilateral da permisso, apesar de comando expresso afirmando a aplicao s permisses do disposto na Lei n 8.987/1995 (art. 40, pargrafo nico), porque a mesma Lei (caput do art. 40) estabelece o carter precrio de sua outorga. Assim, o fato de a encampao da concesso exigir lei autorizativa especfica e prvio pagamento de indenizao (art. 37 da Lei n 8.987/1995), de e no haver previso semelhante para as permisses, no marca distintiva para diferenciar a concesso da permisso quanto precariedade, mas sim para reforar que a escolha do instituto da concesso pressupe maiores garantias para o concessionrio.

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6.4.2 Do nosso entendimento Nosso posicionamento de que a precariedade no fator de diferenciao entre a concesso ou permisso, porque se entend-la como possibilidade de resciso unilateral a qualquer tempo, tal ocorre com ambos os institutos. Vimos tambm que no procede entendermos que a indenizao devida na concesso e no na permisso sem prazo: a uma, porque no h permisso contratual sem prazo; a duas, porque ocorrendo a condio objetiva do art. 40, pargrafo nico, da Lei n 8.987/1995, a indenizao cabvel, no importando qual seja o instituto utilizado. Alm do que, mesmo sem previso expressa na lei, os lucros cessantes tambm devero ser indenizados para a manuteno do equilbrio-econmico financeiro do contrato. E conclumos tambm que o fato de a encampao da concesso exigir lei autorizativa especfica e prvio pagamento de indenizao (art. 37 da Lei n 8.987/1995), e no haver previso semelhante para as permisses, no marca distintiva para diferenciar a concesso da permisso quanto precariedade, mas sim para reforar que a escolha do instituto da concesso pressupe maiores garantias para o concessionrio.

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6.5 A concesso e a permisso se diferenciam quanto remunerao do concessionrio e do permissionrio?

6.5.1 Comentrios gerais De acordo com Celso Antnio Bandeira de Mello (2004, p. 701), a permisso de servio pblico, segundo conceito tradicionalmente acolhido pela doutrina, ato unilateral e precrio, intuitu personae, por meio do qual o Poder Pblico transfere a algum o desempenho de um servio de sua alada, proporcionando moda do que faz na concesso, a possibilidade de cobrana de tarifas dos usurios. Para Hely Lopes Meirelles (2003, p. 184), a permisso o ato administrativo negocial, discricionrio e precrio, pelo qual o Poder Pblico faculta ao particular a execuo de servios de interesse coletivo, ou o uso especial de bens pblicos, a ttulo gratuito ou remunerado, nas condies estabelecidas pela Administrao. E, saindo, dos conceitos tradicionalmente ligados permisso pela doutrina, conclumos que, no atual ordenamento jurdico, esse instituto um contrato ao qual se aplica as normas referentes s concesses por fora do art. 40 da Lei n 8.987/1995, portanto, no h dvidas quanto sua remunerao via tarifa cobrada dos usurios ou de outras fontes de receita ligadas explorao do servio, a exemplo do que ocorre com as concesses.

6.5.2 Do nosso entendimento Entendemos que a concesso e a permisso no se diferenciam quanto remunerao do concessionrio e do permissionrio, j que ambos so contratos que pressupe remunerao via tarifa cobrada dos usurios ou de outras fontes de receita ligadas explorao do servio.

6.6 A concesso e a permisso se diferenciam quanto forma (licitao)?

6.6.1 Comentrios gerais De acordo com o disposto no art. 175 da Constituio Federal de 1988, a prestao de servios pblicos mediante concesses e permisses ser precedida de procedimentos licitatrios. A Lei n 8.987/1995, que regulamentou o art. 175 da nossa Carta, previu a modalidade de licitao de concorrncia para as concesses (inciso II, art. 2, da Lei n 8.987/1995) no o fazendo para as permisses (inciso IV, art. 2, da Lei n 8.987/1995). Assim, se o Poder Pblico escolher utilizar o instituto da concesso ter que adotar a modalidade de licitao da concorrncia, no ficando, no entanto, vinculado se escolher utilizar a permisso, caso em que poderia adotar, em tese, outras modalidades, tal como a tomada de preos. Entendemos, no entanto, que a Administrao no pode usar esse critrio, para escolher, por exemplo, utilizar o instituto da permisso, somente para no ficar sujeito a ter

que adotar a modalidade de licitao da concorrncia. Isso seria tentar burlar a finalidade da lei.

6.6.2 Do nosso entendimento Assim, diante do informado na nossa Lei Maior pode-se concluir que a concesso e a permisso no se diferenciam quanto forma, porquanto a outorga de ambos pressupe a realizao prvia de licitao. O fato de a concesso somente comportar a utilizao da modalidade de licitao de concorrncia no um fator relevante de diferenciao entre as concesses e as permisses de servios pblicos, pois, trata-se apenas de modalidade de licitao que, no caso das permisses, podero ser outras, conforme o valor do investimento envolvido.

7 CONCLUSO Estudamos os institutos da concesso e da permisso de servios pblicos (partes 2 e 3 respectivamente), e bem assim sobre os servios pblicos objeto desses institutos de delegao de servios (parte 5). Assim, com esses fundamentos tericos, passamos anlise de cada um dos elementos que diferenciam a concesso da permisso de servios pblicos, isto , quanto natureza jurdica, objeto, natureza do delegatrio, estabilidade do vnculo (precariedade), remunerao e forma (parte 6). Conclumos que a concesso em relao permisso de servios pblicos: a) diante da realidade legal posta, especialmente o art. 175 da Constituio Federal, no se diferencia quanto natureza jurdica, j que ambos so contratos administrativos (posio majoritria na doutrina e na jurisprudncia); b) legalmente no se diferencia quanto aos servios pblicos que podem ser seu objeto, devendo o Poder Pblico, no entanto, utilizar o instituto da concesso quando o porte do investimento assim o exigir; c) diferenciam-se, quanto natureza do delegatrio, mas que tal fato no seria relevante, no sendo suficiente para distinguir os dois institutos, porquanto h divergncia jurisprudencial sobre quem seriam precisamente esses delegatrios diferentes; d) no se diferenciam, quanto estabilidade do vnculo (precariedade), pois: d.1) se entender a precariedade como possibilidade de resciso unilateral do contrato a qualquer tempo, tal ocorre com ambos os institutos; d.2) se entend-la como possibilidade de encerramento da permisso sem prazo, sem pagamento de indenizao, no procede: d.2.1) a uma, porque no h permisso contratual sem prazo; d.2.2) a duas, porquanto se aplica s permisses a Lei n 8.987/1995 e, em ocorrendo a condio objetiva do art. 40, pargrafo nico, dessa Lei - existindo parcelas dos investimentos vinculados a bens reversveis, ainda no amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e a atualidade do servio concedido - a indenizao cabvel, no importando qual seja o instituto utilizado; d.2.3) a trs, porque, mesmo sem previso expressa na lei, os lucros cessantes tambm devero ser indenizados para a manuteno
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do equilbrio-econmico financeiro do contrato; d.3) o fato de a encampao da concesso exigir lei autorizativa especfica e prvio pagamento de indenizao (art. 37 da Lei n 8.987/1995), e no haver previso semelhante para as permisses, no marca distintiva para diferenciar a concesso da permisso quanto precariedade, mas sim para reforar que a escolha do instituto da concesso pressupe maiores garantias para o concessionrio; e) no se diferenciam quanto remunerao do concessionrio e do permissionrio, j que ambos so contratos que pressupe remunerao via tarifa cobrada dos usurios ou de outras fontes de receita ligadas explorao do servio; f) no se diferenciam quanto forma porquanto a outorga de ambos pressupe a realizao prvia de licitao. O fato de a concesso somente comportar a utilizao da modalidade de licitao de concorrncia no um fator relevante de diferenciao entre as concesses e as permisses de servios pblicos, pois se trata apenas de modalidade de licitao que, no caso das permisses, podero ser outras, conforme o valor do investimento envolvido. Assim, conclui-se que no h traos relevantes para diferenciar a concesso da permisso de servio pblico no atual Direito Brasileiro. Refora esse entendimento artigo intitulado Autorizao e permisso: a necessidade de unificao dos institutos do ilustre professor Jos dos Santos Carvalho Filho (2002, p. 122), no qual o autor faz detalhada anlise defendendo que, no atual ordenamento jurdico brasileiro, vista da contratualizao da permisso de servios pblicos, desapareceu o ato administrativo de permisso destinado prestao de servios pblicos, concluindo, assim, que restou como ato administrativo de consentimento estatal apenas a autorizao25. A concluso do autor originou-se no entendimento de que o nico elemento significativo que distinguia a permisso da autorizao era o antigo ato administrativo de permisso se preordenar execuo de servios pblicos. Vimos durante este estudo que classicamente existem os pressupostos para a utilizao do instituto da permisso, mas que, na prtica, sob aquela denominao costuma se abrigar verdadeiras concesses. Pode-se afirmar que tal situao pode ser creditada tambm confusa legislao que trata do tema das concesses e das permisses de servios pblicos. Dessa forma, luz do sistema legal vigente, ao depararmo-nos com o uso do instituto da permisso de servio pblico, necessrio analisar o contedo do avenado entre as partes, isto , a real relao jurdica existente, antes de fazermos um juzo de valor sobre as implicaes jurdicas dele decorrentes. Em outras palavras, no atual ordenamento jurdico, a utilizao do rtulo permisso deve ser visto com cuidado, para que no sejam tiradas concluses totalmente equivocadas, pois pode se tratar de uma relao jurdica indevidamente nominada permisso, mas, em realidade, se tratando de uma verdadeira concesso com as correspondentes conseqncias legais da advindas.

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NOTAS
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H autores que entendem que o constituinte brasileiro sinalizou ser aquele contrato submetido a regime jurdico de direito pblico, donde a expressa remisso especialidade do mesmo. Ele seria especial ao adotar o modelo contratual que em geral rege relaes acordadas entre particulares. Jos Afonso da Silva sobre que lei seria essa referida pelo art. 175 da Constituio Federal de 1998 comenta ser a lei prpria do poder concedente que pode ser a Unio (lei federal), Estado (lei estadual), o Distrito Federal (lei distrital) e Municpio (lei municipal), pois a CF no mais falaria em lei federal mas apenas a lei, o que remeteria competncia das entidades constitucionais autnomas, com o que estas recuperaram sua plena autonomia normativa nessa matria, apenas ficando sujeitas s normas gerais federais, vista do disposto no art. 22, inciso XXVII, da Constituio Federal de 1998. Esse ltimo dispositivo dispe que compete privativamente Unio legislar sobre XXVII normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecidos o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III. O autor cita que Hely Lopes Meirelles teria o mesmo entendimento. Por fim, salienta que a Lei n 8.987/95 teria assumido essa concepo, quando no pargrafo nico do art. 1 estabeleceu que a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios promovero a reviso e as adaptaes necessrias de sua legislao s prescries desta Lei, buscando atender as peculiariedades das diversas modalidades dos seus servios. (1996, p.734-735). Cabe esclarecer que somente as Constituies de 1934 e de 1937 faziam referncia a uma lei federal que regularia a fiscalizao e a reviso das tarifas dos servios explorados por concesso. As Constituies de 1946, de 1967 (EC n1/1969) e de 1988 passaram a referir-se a uma lei que dispusesse sobre o regime das empresas concessionrias (e permissionrias a partir da Constituio Federal de 1998). Assim, no procede o argumento de Jos Afonso da Silva que leva a crer que antes da Constituio Federal de 1998 houvesse referncia somente a uma lei federal. Por outro lado, importante mencionar que Maria Sylvia Zanella Di Pietro refere-se tambm ao art. 22, inciso XXVII, da Constituio Federal de 1998, para concluir que a Lei n 8.987/1995 uma lei nacional. Nesse sentido tambm Celso Ribeiro Bastos (1990, p. 130). A propsito desse assunto,

Celso Antnio Banderia de Mello (2004, nota rodap n 53, p. 705) esclarece que, quando se percebe que a disciplina atribuda a uma dada relao jurdica no corresponde nominao tcnica que lhe foi dada, diz-se que recebeu qualificao imprpria, por estar-se perante figura jurdica diversa da que corresponderia a sobredita nominao (recebida esta na conformidade de seu sentido tcnico corrente). Somente em cumprimento Constituio Federal de 1988 (art. 175) foi editada a Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que dispe sobre o regime de concesso e permisso da prestao de servio pblico. O art. 125 do Decreto-Lei n 200/1967 estabelecia: As licitaes para compras, obras e servios passam a reger-se, na Administrao Direta e nas autarquias, pelas normas consubstanciadas neste

Regulao de servios pblicos e controle externo

cabe informar que Toshio Mukai entende que o pargrafo nico do art. 1 Lei n 8.987/1995 inconstitucional. Para maiores detalhes, ler a Nota de rodap n 3. Toshio Mukai defende que o pargrafo nico da Lei n 8.987/1995 inconstitucional, pois, entende que a Constituio Federal no concedeu Unio, nem no art. 175 da CF, nem no pargrafo nico da referida Lei, competncia para baixar uma lei, pretensamente nacional, para dispor sobre concesses e permisses de servios pblicos estatuindo normas gerais ou especficas, cogentes a Estados, Distrito Federal e Municpios. Entende que a lei referida no art. 175 da CF no pode ser seno uma lei prpria e privativa de cada ente federativo e que jamais poderia ser uma lei nacional, pois o art. 175 no contemplara a hiptese de uma lei federal exclusiva para disciplinar as concesses e permisses de servios pblicos em todas as esferas de Governo. (MUKAI, 1999, p.410) Vide tambm a Nota de rodap n 2. O autor esclarece que mencionou o fato de o concessionrio atuar em nome prprio modificando um entendimento anterior em que afirmara que, na concesso, o servio era prestado em nome do Estado. Informa que com o entendimento anterior pretendia realar a idia alis inquestionvel de que, sendo estatal o servio operado pelo concessionrio, este no tem qualquer senhoria sobre dito servio; donde, apenas age em nome de outrem, por investidura outorgada pelo titular, isto , pelo concedente. Entretanto, afirma render-se ao fato de que a afirmao de que o concessionrio age em nome prprio parece ser insubstituvel para realar a diferena entre a concesso de servio pblico e o simples contrato de prestao de servios travados entre o Estado e a sua contraparte. Enquanto na concesso instaura-se uma relao jurdica por fora da qual o concessionrio investido em titulao para prestar servios ao pblico, nos simples contratos de prestao de servios o contratado se vincula a prestar dados servios ao Estado apenas. Assim, o liame contratual no extrapola as relaes entre ambos; as obrigaes recprocas confinam-se ao estrito mbito das partes que se entrelaaram. Da a compreensvel insistncia da doutrina em dizer que o concessionrio age em nome prprio Se analisarmos as legislaes especficas que regulam os diferentes setores em que ocorreram delegaes de servios pblicos, tais como os do transporte coletivo de passageiros interestaduais e internacionais, da explorao de servios de movimentao de cargas (estaes aduaneiras ou portos secos) ou dos servios de telecomunicaes, encontraremos diversas configuraes de permisses de servios pblicos. Mais especificamente no setor de telecomunicaes, pode-se observar que a Lei n 9.472, de 16 de julho de 1997 (Lei Geral de Telecomunicaes-LGT), ao tratar da permisso de servios, apresentou-a com um conceito mais prximo daquele estabelecido pela doutrina (art. 118), porm prev tambm a assinatura de um termo no qual dever constar prazos mnimos e mximos de vigncia, assim como informaes sobre bens reversveis, se houver (art. 120, incisos I e IX). A respeito, cabe colocar que no existe ainda nenhuma permisso de servios, nos moldes previstos pela LGT, e que esse instituto foi previsto para atendimento a uma situao excepcional envolvendo encampaes. O art. 118 estabelece: Art. 118 Ser outorgada permisso, pela Agncia, para prestao de servio de telecomunicaes em face de situao excepcional comprometedora do funcionamento do servio que, em virtude de suas peculiaridades, no possa ser atendida, de forma conveniente ou em prazo adequado, mediante interveno na empresa concessionria ou mediante outorga de nova concesso. Pargrafo nico. Permisso de servio de telecomunicaes o ato administrativo pelo qual se atribui a algum o dever de prestar servio de telecomunicaes no regime pblico e em carter transitrio, at que seja normalizada a situao excepcional que a tenha ensejado.

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Ttulo e disposies complementares aprovadas em decreto. Os arts. 125 a 144 desse Decreto-Lei foram revogados pelo Decreto-Lei n 2300, de 21 de novembro de 1986. Segundo Antonio Carlos Cintra do Amaral (2002, p.25) a Constituio de 1967 referia-se a tarifas enquanto a de 1988 fala em poltica tarifria o que daria no mesmo. Esse mesmo autor, tambm em relao CF pretrita, afirma que a Constituio Federal de 1998 no assegura, expressamente, a manuteno do equilbrio econmico-financeiro do contrato, mas isso continua a ser dever do poder concedente, por fora da aplicao da teoria da impreviso (em sentido amplo) a todos os contratos administrativos, inclusive e especialmente aos contratos de concesso, j que essa teoria teria sido formulada pelo Conselho de Estado Francs a partir de decises relativas a contratos de concesso de servio pblico A Assemblia nacional Constituinte, composta por 559 congressistas, foi instalada em 1 de fevereiro de 1987, sendo presidido pelo deputado Ulysses Guimares, do PMDB. Os trabalhos dos constituintes se estenderam por dezoito meses. Em 5 de outubro de 1988, foi promulgada a nova Constituio brasileira A obrigatoriedade de realizao de prvio procedimento licitatrio para as outorgas de concesso e, tambm, das permisses foi a grande inovao da Carta de 1988. No 2 Seminrio Nacional de Direito Administrativo, promovido pela Editora NDJ, no Rio de Janeiro, de 28/5 a 2/6/1995. O professor Hely Lopes Meirelles cita como exemplos de servios pblicos dispensveis pela coletividade, mas em alguns casos prestados pelo prprio Estado, os jogos em cassino, como os de Monte Carlo, no Principado de Mnaco, e entre ns, a Loteria Federal e a Loteria Esportiva. Benjamim Zymler Ministro do Tribunal de Contas da Unio, Mestre em Direito e Estado pela Universidade de Braslia (UnB) e Professor de Direito na UnB e em outras instituies. O autor menciona que possvel que o servio de coleta de lixo venha a ser, em futuro prximo, passvel de concesso, desde que viabilizada seja a mensurao do servio efetivamente prestado a cada usurio, o que ainda no ocorrera (Nota de rodap n 2, p. 20 da obra citada). Esta a posio defendida por autores, como Adalberto Pasqualotto (In Os servios pblicos no Cdigo de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor. vol. 1. 1990, p. 130/148). Diogo de Figueiredo Moreira Neto expressa que toda a tentativa de se salvar a permisso com suas caractersticas doutrinrias tradicionais perdeu sua razo de ser com o advento da Lei n 8.987/1995, que em lacnico e impreciso dispositivo (art. 40) caracterizou-o como contrato de adeso e que somente uma declarao de inconstitucionalidade lograria corrigir essa situao. O mesmo autor expressa ainda que a violenta distoro da antiga doutrina atingiu apenas as permisses de servios pblicos; remanescendo, portanto, intocadas, as modalidades tradicionais da permisso de obra pblica e da permisso de uso de bem pblico, sob as respectivas definies legais que lhes derem os entes polticos da Federao. (2003, p. 438). Maral Justen Filho (2003, p. 110-111) coloca que no h fundamento jurdico para reconhecer a existncia de um contrato de adeso no mbito do relacionamento entre o Estado e o permissionrio. Segundo o autor, a figura do contrato de adeso foi elaborada no campo do direito comercial, pressupondo-se presena permanente no mercado, em condies de superioridade econmica, gerando contrataes em srie, contnuas, de molde a eliminar ou reduzir o juzo crtico dos possveis contratantes, sendo sua razo de ser a proteo parte hipossuficiente, relacionando-se com a figura do consumidor, sujeito isolado que se v cercado de ofertas empresariais as mais diversas, todas elas predeterminveis e no sujeitveis a alterao em suas condies iniciais. Jos dos Santos Carvalho Filho (2003, p. 336) expe que a objeo de que a permisso se faz por contrato de adeso para distingui-la da concesso no aceitvel, pois, a adeso de fato incide tanto sobre o concessionrio quanto sobre o pemissionrio, uma vez que durante a licitao, j estaro predefinidas vrias clusulas do futuro contrato, no somente no edital, como na prpria minuta do contrato. E sobre tais clusulas prefixadas no h alternativa que no aderir a elas. Revista de Direito Adminstrativo n 224, abr./jun.2001, p.392-418. A Lei n 8.987/1995 prev expressamente que podem participar das licitaes para outorgas de concesses pessoas jurdicas e consrcio e de permisses pessoas fsicas e jurdicas.

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Art. 2 Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: [] II concesso de servio pblico: a delegao de sua prestao, feita pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para o seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado. [] Art. 35. Extingue-se a concesso por: [] VI falncia ou extino da empresa concessionria e falecimento do titular, no caso de empresa individual. (destaques nossos) O 1 do art. 19 da Lei n 8.987/1995 estabelece: Art. 19. Quando permitida, na licitao, a participao de empresas em consrcio, observar-se-o as seguintes normas: [] 1 O licitante vencedor fica obrigado a promover, antes da celebrao do contrato, a constituio e registro do consrcio[]. Analisando-se a minuta de contrato anexo ao Edital de Concorrncia SRF/SRRF 9a n 01/98, observase que a natureza do acordo explicitamente de um contrato e no um simples ato administrativo e a avena estabelece que a remunerao dos servios (tarifa) ir amortizar o investimento, o que pressupe que no se trata de um negcio de pequeno porte (clusula sexta). Alm disso, h previso: de vigncia para o contrato de 10 (dez) anos que no nos parece curto (clusula segunda); do equilbrio econmico-financeiro do contrato ensejador de maiores garantias ao contratante e que retira a discricionariedade do poder pblico (clusula segunda, pargrafo nico e clusula stima); da indenizao dos investimentos ainda no amortizados no caso de encampao (clusula dcima primeira, pargrafo segundo) e do valor dos bens ainda no amortizados ou depreciados, mediante a transferncia de sua propriedade para a Unio, no caso de revogao unilateral (clusula dcima primeira, pargrafo dcimo segundo). Dessa forma, encontravam-se no contrato em anlise todas as caractersticas de uma concesso. S o rtulo foi denominado como permisso. Assim, incidir no caso todas as conseqncias jurdicas decorrentes do instituto da concesso, independente do nome que lhe foi dado. Assim, no foi adequada a deciso do TCU porque a anlise no considerou que o fato sob comento no se enquadrava como uma permisso pura, em razo do qual deveria-se avaliar o contedo jurdico da avena e aplicar as regras pertinentes usando de tcnicas da hermenutica. Art. 37 da Lei n8.987/1995: Considera-se encampao a retomada do servio pelo poder concedente durante o prazo da concesso, por motivo de interesse pblico, mediante lei autorizativa especfica aps prvio pagamento da indenizao, na forma do artigo anterior. O autor esclarece que no considerou nesse raciocnio o instituto da licena porque esta se caracteriza por ser ato vinculado, enquanto a permisso e a autorizao se caracterizavam como precrios e discricionrios.

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Regulao de servios pblicos e controle externo

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