LAS CONEXIONES ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL

Paolo Comanducci
Universidad de Gnova

1.

INTRODUCCIN

L objetivo de este ensayo es presentar una defensa de la postura iuspositivista. Soy por supuesto consciente que la expresin positivismo jurdico designa, desde hace tiempo, una pluralidad de posturas tericas, metodolgicas e ideolgicas que probablemente tienen muy poco en comn la una con la otra l. Yo usar aqu positivismo jurdico en un sentido que, adoptando la tricotoma de Bobbio 2, no incluye ni el positivismo ideolgico ni el positivismo como teora del Derecho (estatismo, formalismo interpretativo, etc.). La tesis positivista que voy a defender de las viejas y nuevas criticas iusnaturalistas y post-positivistas es la del positivismo metodolgico, que puede ser genricamente resumida as: Es posible identificar y describir el Derecho tal como es.
1 Cf. J. C. BAYN, El contenido mnimo del positivismo jurdico, en V. Zapatero (comp.), Horizontes de la Filosofa del Derecho: Homenaje a Luis Garca San Miguel, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Alcal, Alcal de Henares, 2002, vol. 2, pp. 33-54. 2 Cf. N. BBBI, El problema del positivismo jurdico, Fontamara, Mxico, 1991.

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Esta tesis tiene, como es conocido, al menos dos corolarios: la tesis de las fuentes sociales del Derecho; y la tesis de la no conexin necesaria entre Derecho y moral 3. Vaya afirmar que la tesis positivista tiene tambin al menos una presuposicin: la aceptacin de la gran divisin entre ser y deber, en su formulacin lingstica, como distincin entre describir, por una parte y evaluar/ prescribir, por otra. No tiene, en cambio, como presuposicin la tesis metatica no cognoscitivista en el marco moral: no la tiene necesariamente, aunque de hecho muchos tericos positivistas son no cognoscitivistas, y la mayora de los crticos del positivismo son cognoscitivistas. En esta tesis metodolgica se pueden reconocer, aunque no todos, muchsimos positivistas, desde la escuela de la exgesis hasta el realismo radical. No quiero, y tampoco podra, presentar aqu un balance crtico de las distintas versiones del positivismo, ni tampoco una defensa de la que me es ms afn, es decir, una suerte de realismo analtico. Ni siquiera presentar las crticas, internas o externas, a las distintas versiones, ni las respuestas de los positivistas. Me limitar slo a una defensa de uno de los corolarios (la tesis de la no conexin necesaria entre Derecho y moral) 4, y a una observacin final
3 Distinto es el enfoque de C. J. BAYN, El contenido mnimo del positivismo jurdico, cit., p. 39, que considera la tesis del positivismo metodolgico <no hay que confundir el derecho que es con el derecho que debera ser) como una de las posibles interpretaciones de la tesis de la separacin conceptual entre el derecho y la moral. 4 Sobre el tema cf., para posturas parecidas a aquellas expuestas en el texto: E. BULYG1N, 1s There a Conceptual Connection Between Law and Morality?, en A. Aarnio, K. Pietilli, J. Uusitalo (comp.), lnterests, Morality and the Law, University ofTampere, Tampere, 1996; R. CARACCIOLO, L'argomento deUa credenza morale, en P. Comanducci y R. Guastini (comp.), Analisi e diritto 1994. Ricerche di giurisprudenza analitica, Giappichelli, Torino, 1994, pp. 97-110; P. CH1ASSON1, Osservatori positivistici e quinte colonne, en P. Comanducci y R. Guastini (comp.), Struttura e dinamica dei sistemi giuridici, Giappichelli, Torino, 1996, pp. 65-85; F. LAPORTA, Entre el Derecho y la Moral, Fontamara, Mxico, 1993; R. J. VERNENGO, Normas morales y normas jurdicas, en Doxa, 9, 1991, pp. 205-24. En cambio, posturas contrarias son por ejemplo: R. ALEXY, On Necessary Relations Between Law and Morality, en Ratio Juris, n, 2, 1989, pp. 167-83; J. C. BAYN, Partecipanti, osservatori, e identificazione del diritto, en Struttura e dinamica dei sistemi giuridici, cit., pp. 47-63; A. CALSAM1GLIA, Una visione del diritto dal punto di vista del partecipante, en P. Comanducci y R. Guastini (comp.), Analisi e diritto 1996. Ricerche di giurisprudenza analitica, GIAPP1CHELLI, Torino, 1996, pp. 57-76; E. GARZN VALDS, Algo ms acerca de la relacin entre derecho y moral (1992), ahora en E. Garzn Valds, Derecho, tica y Poltica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 317-35; C. S. N1NO, Diritto, morale e politica, en P. Comanducci y R. Guastini (comp.), Analisi e diritto 1993. Ricerche di giurisprudenza analitica, GIAPP1CHELLI, Torino, 1993, pp. 105-31; C. S. N1NO, Derecho, Moral y Poltica. Una revisin de la teora general del Derecho, Ariel, Barcelona, 1994.

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sobre la importancia del presupuesto relativo a la separacin entre ser y deber ser. La tesis positivista de la no conexin ha sido criticada en al menos dos maneras distintas, porque puede ser interpretada al menos de dos maneras diferentes 5:
a) b)

como tesis de la no conexin justificatoria; como tesis de la no conexin identificatoria.

El problema de la conexin justificatoria puede ser resumido en esta pregunta: es posible justificar una decisin jurdica sin recurrir necesariamente a argumentos morales? El problema de la conexin identificatoria puede ser resumido en esta pregunta: es posible identificar el Dercho sin recurrir necesariamente a un punto de vista moral? Voy a presentar algunas respuestas a estos dos problemas. 2. LA CONEXIN JUSTIFICATORIA

La solucin del primer problema depende, sin lugar a dudas, de cul concepto de justificacin se usa. Si con justificacin entendemos la actividad que consiste en brindar razones en favor de una conclusin -en nuestro caso, de una conclusin prescriptiva y, especficamente, de una decisin judicial-, y concebimos las razones como prescripciones ms generales y abstractas (es decir, ms universales), bajo las cuales se puede subsumir aquella decisin, entonces est claro que pueden darse justificaciones de decisiones jurdicas que no hacen necesariamente referencia a argumentos morales. De hecho, en el funcionamiento normal de los sistemas jurdicos, se dan muchsimas decisiones que son justificadas sin recurrir a argumentos morales, sino slo recurriendo a normas jurdicas. En este sentido de justificacin, una decisin puede ser contingentemente justificada por una norma jurdica, sin que se plantee el problema ulterior si tambin esta norma tiene que ser a su vez justificada.
5 Cf. P. COMANDUCCI, Diritto, mora1e e po1itica, en Materiali per una storia della cultura giuridica, 27,2,1997, pp. 365-78.

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De hecho, se dan, sin embargo, algunas decisiones jurdicas que son justificadas recurriendo a argumentos morales, especialmente si se trata de decisiones del juez constitucional. La Constitucin, en efecto, es la fuente suprema: para justificar la atribucin de significado a algunas de sus clusulas ms generales, o para solucionar un conflicto entre principios constitucionales, el juez constitucional a veces puede recurrir a principios morales . Si adoptamos entonces esta definicin de justificacin, es verdadero, pero trivial, que no hay conexin justificatoria necesaria, sino slo contingente, entre Derecho y moral. La respuesta puede ser distinta si por justificacin entendemos la justificacin ltima, es decir, si se pide que estn necesariamente justificadas las prescripciones ms generales y abstractas que justifican en ltima instancia aquella decisin. Si adoptamos el concepto de justificacin como justificacin ltima, entonces la respuesta antes mencionada deja de ser satisfactoria: la decisin no est, en este sentido, justificada si no estn justificadas las razones que justifican aquella decisin. Exactamente sta es la tesis del movimiento que, siguiendo una terminologa que se est poniendo de moda, llamar neoconstitucionalismo. Se trata, en particular, de una tesis que se puede atribuir al neoconstitucionalismo metodolgico 6. La tesis neoconstitucionalista es que cualquier decisin jurdica, y en particular la decisin judicial, est justificada si deriva, en ltima instancia, de una norma moral. Interpreto esta tesis como una respuesta a un problema normativo <cul debe ser la norma que funda o justifica en ltima instancia la decisin judicial?), y por tanto la tesis misma reviste carcter normativo (<<es una norma moral la que debe fundar o justificar en ltima instancia la decisin judicial). Obviamente, la tesis de la conexin justificatoria podra tambin ser interpretada de otra forma: o como respuesta a un problema emprico (<<De hecho, cules son las normas que, en un determinado contexto, fundan o justifican en ltima instancia la decisin judicial?), o como respuesta a un problema terico (<<En un modelo explicativo de la decisin judicial, cu6 Cf. P. COMANDUCCI, Formas de (neo)constitucionalismo: un anlisis metaterico, en Isonoma. Revista de Teora y Filosofa del Derecho, 16,2002, pp. 89-112.

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les son las normas que fundan o justifican en ltima instancia la decisin judicial?). Creo que, si la interpretramos como descriptiva, esta respuesta sera falsa (en las prcticas judiciales de motivacin de las decisiones, en los sistemas jurdicos contemporneos, las decisiones son explcitamente justificadas ofreciendo razones que son normas jurdicas y no morales). Si la interpretramos como terica, esta respuesta creo que se transformara en una tautologa: dado que, por definicin, toda justificacin ltima (o genuina), en el dominio prctico, se asume que est constituida por una norma moral, entonces tambin la justificacin ltima (o genuina) de una decisin judicial est constituida por una norma moral (aunque existan justificaciones intermedias que pueden definirse como jurdicas) 7. Detengmonos por tanto solamente en el problema normativo, y preguntmonos qu tipo de norma moral sera la que debera fundar o justificar, en ltima instancia, una decisin judicial (asumiendo esta ltima como caso paradigmtico de decisin en el mbito jurdico). Veo al menos cuatro soluciones posibles: 1) Que se trate de una norma moral objetivamente verdadera (en el sentido de que corresponde a hechos morales); 2) Que se trate de una norma moral objetivamente racional (por ejemplo, en el sentido de aceptable por parte de un auditorio racional); 3) Que se trate de una norma moral subjetivamente escogida; 4) Que se trate de una norma moral intersubjetivamente aceptada. Las primeras dos soluciones son objetivistas, las ltimas dos son subjetivistas.
7 J. C. BAYN, El contenido mnimo del positivismo jurdico, cit., pp. 42-43, afirma que la tesis de la conexin justificatoria tiene naturaleza estrictamente conceptua1 y no normativa: Lo que afirma es que la idea de justificacin (genuina o comprometida, esto es, no meramente hipottica) del seguimiento de una prctica social, cuando ello implica la exigencia a terceros de ciertas acciones o abstenciones aun cuando stas vayan en contra de sus intereses, presupone la aceptacin de un razonamiento prctico de estructura compleja en el que el hecho de la existencia de dicha prctica es tomado en cuenta como razn auxiliar y en el que la razn operativa ha de ser de naturaleza moral. [... ] Que la tesis de la conexin justificatoria se considere o no aceptable depende de qu se suponga que quiere decir "aceptar una regla", qu se entienda por genuina "justificacin", a qu se haya de llamar "razones morales", e incluso de si hemos o no de dar por buena una tesis tan abstracta como la de unidad del discurso prctico. A mi parecer, y contrariamente a lo que probablemente pensara Bayn, esta cita convalida lo que afirmo en el texto: la conexin justificatoria, entendida como tesis conceptua1, si es verdadera lo es solo by definition (lo es, por ejemplo, por la definicin que se use de justificacin genuina).

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En la primera solucin la norma moral es subject-independent, en las otras es subject-dependent, pero en formas respectivamente diversas. Las primeras dos soluciones hacen referencia a una moral crtica, la tercera a una moral individual, la cuarta a una moral positiva. Si asumimos el punto de vista del juez, segn los defensores de la tesis de la conexin justificatoria necesaria entre Derecho y moral el juez debera derivar la decisin de la controversia de una norma moral, que fundara por tanto su decisin. Pero, moral en qu sentido? La primera solucin presenta problemas ontolgicos (duplicacin del mundo) y epistemolgicos muy serios. Sobre todo en virtud de estos ltimos el juez no tendra otra alternativa que elegir una norma que cree que es correcta. Por lo tanto, la primera solucin es reducible a la tercera. La segunda solucin no presenta los mismos problemas ontolgicos que la primera, pero presenta tambin serios problemas epistemolgicos: no tanto porque no sea posible que el juez encuentre la norma moral que funde su decisin, segn las reglas procesales y sustanciales de una teora moral (dejando a salvo los problemas epistemolgicos que existen dentro de cada teora: no por nada las teoras procedimentales con frecuencia no ofrecen cdigos morales racionales), sino porque existen varias y divergentes teoras morales, entre las cuales el juez debera elegir. Y por lo tanto, tambin la segunda opcin es reducible a la tercera 8. Aceptar la tercera solucin equivaldra a proponer dejar completamente en las manos de los jueces el modo de fundar y justificar sus decisiones. El Derecho de rango legislativo (y constitucional) sera, desde el punto de vista del juez, superfluo: el paso justificatorio que consiste en fundar la decisin en la ley, o bien es intil (porque la leyes conforme a la norma moral) o bien est prohibido (porque la leyes contraria a la norma moral). La certeza del Derecho quedara confiada solamente a la conciencia moral de cada juez: dado que debera fundar sus decisiones sobre normas morales universales, debera entonces utilizar coherentemente estas normas para fundar sus propias decisiones futuras. Pero la coherencia en el tiempo de las decisiones de cada juez (siempre que se pueda alcanzar, pues un juez puede reformular su propio sistema moral, si entiende que se ha equivocado en el
8 Las crticas que presento a las posiciones objetivistas (yen particular a las racionalistas) no impiden que tales posiciones puedan desarrollar un papel muy til como crticas externas ( la Ferrajoli) de la decisin y de la justificacin judiciales.

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pasado) no parece suficiente para garantizar la previsibilidad de las consecuencias jurdicas de las acciones o de las soluciones de los conflictos (que, segn una opinin muy comn, constituyen algunos de los objetivos ms relevantes de la organizacin jurdica). Pero esta tesis (y la primera y la segunda que a ella son reducibles) podra tener un alcance ms limitado. En vez de afirmar que la justificacin ltima de las decisiones judiciales debe estar constituida por una norma moral, podra interpretarse en esta manera ms limitada: en todas las ocasiones en las cuales un juez debe justificar la eleccin entre tesis -interpretativas o de hecho- todas ellas admisibles desde un punto de vista jurdico 9, debera escoger la opcin que est justificada por una norma moral (y no por un principio metodolgico, un inters personal, una norma de la moral positiva, un criterio compartido en la cultura jurdica, etc.), al menos en ltima instancia. Tambin con este alcance ms limitado lO, tal posicin moralista del neoconstitucionalismo conlleva algunos problemas: si las elecciones del juez estn justificadas por sus creencias morales (y no por un principio metodolgico, un inters personal, una norma de la moral positiva, un criterio compartido en la cultura jurdica, etc.), nada impide que tales creencias sean moralmente incorrectas, o contrarias a los valores morales compartidos por la comunidad, o contrarias a criterios aceptados por la cultura jurdica, etc. Cul sera entonces la razn para empujar a los jueces a justificar de esa manera sus decisiones? Dado que, ceteris paribus, la justificacin de una decisin judicial basada sobre una norma moral elegida por el juez comporta un grado mayor de indeterminacin del Derecho con respecto a otros tipos de justificacin (relativa y no absoluta), no veo entonces razones para atribuir una preferencia generalizada a la justificacin moral respecto a los otros tipos posibles. Tambin elegir la cuarta solucin (la del juez socilogo de la moral positiva) comporta problemas epistemolgicos para el juez, si bien no tan graves como en las soluciones precedentes. Los jueces, de hecho, generalmente no poseen los instrumentos necesarios para precisar cules son
9 En otras palabras, en tales ocasiones el fundamento ltimo de la decisin sigue siendo una norma jurdica, y los pasos principales de la justificacin judicial continan haciendo referencia a normas jurdicas. 10 Limitado, pero no demasiado: toda justificacin judicial presenta opciones, y por tanto un abanico de decisiones jurdicamente posibles.

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las normas de la moral de un pas. Y si los obstculos epistemolgicos son demasiados serios, entonces tambin la cuarta solucin sera reducible a la tercera. Pero supongamos que, al menos a veces, los jueces puedan superar los problemas epistemolgicos. Quedan, sin embargo, dos tipos de problemas:
a) El primero es que no exista homogeneidad moral en la sociedad, o sea, normas morales compartidas (lo que es habitual en las sociedades contemporneas); b) el segundo es que las normas morales compartidas estn ya incorporadas en reglas o principios jurdicos.

En el primer caso, la cuarta solucin es reducible a la tercera (el juez debe elegir la norma moral que prefiera). En el segundo caso -que parece ser el que con frecuencia asumen los neoconstitucionalistas- la justificacin moral es coextensiva a la justificacin jurdica, y se convierte en totalmente intil. En los casos en los que la justificacin basada sobre una norma moral es posible y no intil, la cuarta solucin recomienda al juez que decida y justifique su decisin basndose, en ltima instancia, en una norma moral positiva. Si bien la adopcin de esta ltima solucin no garantiza, de hecho, la correccin moral de la justificacin judicial (la moral positiva, de hecho, bien podra estar en contraste con la moral crtica, y no nos es posible saberlo), parece sensato realizarla en muchas ocasiones, en las cuales los procedimientos que permiten la juridificacin de las normas morales compartidas no funcionan, o no funcionan bien (dictaduras, dominio de pequeos grupos, manipulacin del consenso, etc.). Esta solucin atribuira al juez un papel democrtico, de modo que pueda suplir las carencias de los mecanismos democrticos tradicionales, y transforme la moral positiva en Derecho. Pero en situaciones en las cuales los mecanismos democrticos de formacin de la ley funcionan ms o menos bien, tal solucin 11 favorece una particular versin (dirigida a los jueces, y no slo al legislador como proponen por lo dems los defensores del enforcement ofmorals) de la tesis segn la cual el Derecho debe convertir en vinculante la moral positiva.
11 An si la tomamos en consideracin en su alcance ms limitado, segn el cual se debe recurrir a las normas morales slo para escoger entre opciones jurdicamente admisibles. Existen adems casos en los que es la misma ley la que obliga al juez a fundar su decisin en normas, o standards, tomados de la moral positiva.

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Desde mi punto de vista moral, que podra en cierto sentido definirse como liberal, contra esta tesis valen las bien conocidas objeciones de Hart 12 en el debate con Lord Devlin. Pero para ilustrar estas objeciones se necesitara obviamente otro ensayo 13. 3. LA CONEXIN IDENTIFICATORIA El segundo problema, hoy en da muy discutido entre los filsofos del Derecho, tiene origen, por un lado, en las teoras iusnaturalistas, y, por el otro, de la distincin de Hart entre punto de vista interno y externo. Desarrollando y -espero- no traicionando algunas ideas de Ricardo Caracciolo 14 y Eugenio Bulygin 15, creo que es preciso distinguir entre al menos tres diferentes posturas que afirman la conexin identificatoria entre Derecho y moral. Las llamar respectivamente: tesis de la conexin conceptual entre Derecho y moral crtica; tesis de la conexin necesaria entre Derecho y moral crtica; tesis de la conexin emprica entre Derecho y moral positiva. Voy a analizarlas y criticarlas separadamente. 3.1 La tesis de la conexin identificatoria conceptual entre Derecho y moral crtica, u objetiva o verdadera; es decir, la tesis segn la cual en el concepto de Derecho hay una evaluacin moral, puede ser resumida de la manera siguiente: (a) Un sistema de normas S es Derecho si y slo si es justo, o sea, si se conforma con la moral crtica. Se puede criticar esta tesis al menos desde dos puntos de vista metaticos. Desde un punto de vista no-cognoscitivista no existe un criterio intersubjetivo para determinar si S es justo: habr quien afirma que lo es y quien
12 Cf., sobre todo, H. L. A. HART, Law, Liberty and Morality, Stanford University Press, Stanford, 1963. 13 Para un primer examen de la polmica Hart-Devlin, cf. J. MALEM, La imposicin de la moral por el derecho. La disputa Devlin-Hart en R. Vzquez (comp.), Derecho y moral. Ensayos sobre un debate contemporneo, Gedisa, Barcelona, 1998, pp. 59-79. Este volumen constituye una excelente introduccin crtica al debate contemporneo sobre las relaciones entre Derecho y moral, tambin en el mbito del neoconstitucionalismo. 14 Cf. R. CARACCIOLO, L'argomento delta credenza morale, cit. 15 Cf. E. BULYGIN, ls There a Conceptual Connection Between Law and Morality?, cit.

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afirma que no lo sea. Entonces como consecuencia del hecho de que no hay un criterio para identificar la moral, no hay un criterio para identificar el Derecho, ya que la moral objetiva o verdadera no existe, o no es cognoscible. La tesis (a) es un sinsentido, al igual que aqulla de la conexin conceptual entre los caballos y los hipogrifos. La identificacin de S es lgicamente prioritaria al juicio sobre la conformidad de S con la moral. En efecto, para determinar que P es un buen profesor es preciso previamente conocer que es un profesor. La propuesta no cognoscitivista (y positivista) es que la identificacin de S se basa sobre criterios intersubjetivos no morales, as como la no identificacin de S como Derecho. Slo sucesiva, en cambio, es la evaluacin de S como Derecho justo o injusto. Desde un punto de vista cognoscitivista, se puede -pero no necesariamente se debe- afirmar la tesis (a). Para sostener la tesis (a) es necesario ser cognoscitivista; sin embargo, si uno es cognoscitivista no es necesario quc sostenga la tesis (a). Ni siquiera es oportuno, por el argumento del buen profesor: si slo los buenos profesores son profesores, los malos profesores no lo son, lo que significa que no podemos hablar de malos profesores, como no podramos hablar de Derecho injusto, y esta es una intil dificultad que crearamos a nuestra usual manera de expresarnos. La cuestin de la aceptacin de (a), como afirma Nino 16, no es muy importante, porque se convierte slo en una preferencia lingstica entre una u otra definicin estipulativa de Derecho. Su supuesta importancia deriva slo de la carga emotiva asociada a la palabra Derecho, es decir, de la idea ulterior de que se debe obedecer el Derecho, de que el Derecho es algo valioso. De todas maneras, afirmar la verdad de (a) implica afirmar la verdad de una tesis aun ms controvertida y difcil de demostrar, es decir, aquella del cognoscitivismo moral. 3.2 La tesis de la conexin identificatoria necesaria entre Derecho y moral crtica, u objetiva o verdadera, puede ser resumida de la manera siguiente: (b) Un sistema de normas S es Derecho si y slo si hay funcionarios que, desde el punto de vista interno, aceptan S, es decir, creen que S es moralmente justo.
16 Cf. C. S. NINO, Introduccin al anlisis del derecho, segunda ed., Astrea, Buenos Aires, 1980.

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La crtica de esta tesis es, a mi parecer, muy sencilla. La existencia tambin de un solo sistema S1 (por ejemplo el sistema nazi), que no se conforme con la moral crtica, aun si los funcionarios lo aceptan creyendo que s se conforma, refutara la tesis (b). La creencia de los funcionarios en que S1 es moralmente justo no constituye, en efecto, ningn argumento a favor de la justicia de S1, y, por consiguiente, tampoco a favor de la conexin entre Derecho y moral crtica. 3.3 La tesis de la conexin identificatoria emprica entre Derecho y moral positiva puede ser resumida de la manera siguiente: (c) Un sistema de normas S es Derecho si y slo si (c 1) todos los ciudadanos, o bien (c2) algunos ciudadanos (por ejemplo todos, o algunos de, los funcionarios) aceptan S, desde el punto de vista interno, es decir, creen que S es moralmente justo (aun si esta creencia puede ser falsa, evalundola desde el punto de vista de la moral crtica). Esta tesis equivale a afirmar que S es Derecho si se conforma a la moral positiva de alguien: de todos los ciudadanos (el), o de al menos algunos de los funcionarios (c2). En cada una de sus formulaciones, la tesis (c) es emprica. Si adoptamos la versin (cl), probablemente el Derecho todava no ha nacido, porque no hubo y no hay ningn sistema de normas moralmente aceptado por todos los ciudadanos. Deberamos por lo tanto dejar de hablar de Derecho, esperando la aparicin de una comunidad unnimemente conformista en el marco moral. Ni siquiera en la well-ordered society de Rawls existira el Derecho. Si adoptamos la versin (c2), la tesis es probablemente verdadera. Pero, por un lado, es trivial, y no sera impugnada ni por los no-cognoscitivistas ni por los positivistas. Por otro lado, la tesis no es muy interesante, porque, desde un punto de vista emprico-sociolgico, hay otros elementos ms importantes que constituyen lo que podramos llamar el cemento de un sistema jurdico: la fuerza, el inters, la ambicin, etc. Es decir, hay muchos tipos de conexiones empricas entre el Derecho y los dems fenmenos sociales. No se ve por qu, en la identificacin del Derecho, uno deba limitarse a (o privilegiar) la conexin del Derecho con la aceptacin moral de los funcionarios, y no tener en cuenta, por ejemplo, su conexin con una mquina coercitiva, o con los intereses de los ciudadanos.
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4.

CONCLUSIN

Al comienzo del 1 he afirmado que la tesis del positivismo metodolgico tiene al menos una presuposicin: la aceptacin de la gran divisin entre ser y deber, en su formulacin lingstica, como distincin entre describir, por un lado y evaluar/prescribir, por otro. Pero creo que no es preciso ser no-cognoscitivistas para ser positivistas metodolgicos. Los cognoscitivistas pueden ser positivistas, mientras que algunos constructivistas (que no son cognoscitivistas) pueden no ser positivistas metodolgicos, ya que reducen todas las descripciones a evaluaciones, rechazando la tesis central del positivismo metodolgico. Cabe preguntarse, sin embargo: es posible ser cognoscitivistas, y aceptar la gran divisin? Creo que s. Aun si reducen todas las evaluaciones morales a descripciones, en efecto los cognoscitivistas aceptan que hay descripciones que yo llamara genuinas (es decir de hechos empricos), y pueden adems distinguir las descripciones de hechos empricos de las evaluaciones morales. Se puede ser cognoscitivista moral, es decir, creer conocer lo que es justo -y por tanto afirmar que un enunciado como s es justo es verdadero o falso- y, sin embargo, se puede seguir describiendo lo que es Derecho -afirmar por ejemplo que s es Derecho- sin conectar necesariamente el Derecho con la moral, o sea seguir distinguiendo dos descripciones: S es (o no es) justo y S es (o no es) Derecho. Los tericos (o socilogos) del Derecho iusnaturalistas, que afirman que el Derecho nazi es Derecho, aunque Derecho injusto, no slo de hecho existen, sino que adems, a mi parecer, no se contradicen. Ellos afirmarn, por ejemplo, que no debera haberse obedecido aquel Derecho, aunque de hecho fue obedecido. A diferencia de los constructivistas, los cognoscitivistas pueden admitir una mera identificacin descriptiva, no moral, del Derecho. En conclusin, el desafo ms importante al positivismo es constituido, hoy en da, no por el iusnaturalismo y el cognoscitivismo moral, sino por quienes lo atacan en su base epistemolgica (en sus races empiristas y neopositivistas), poniendo en tela de juicio la gran divisin entre ser y deber ser.

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