Cludio Alberto Gabriel Guimares

A DOGMTICA JURDICO-PENAL EM QUESTO:

POSSIBILIDADES E LIMITES NO SCULO XXI Cludio Alberto Gabriel Guimares*

Se de algo se pode acusar globalmente aos penalistas alemes da poca da Repblica de Weimar, valoraes ideolgicas a parte, de haverem sido demasiado conseqentes com os postulados puramente dogmticos dos quais partiam, cultivando a dogmtica jurdico-penal lart pour lart, distanciando-se bastante da realidade poltica, social e econmica na qual viviam, e deixando, de certo modo, com suas esquisitices e elucubraes tericas, a porta aberta terrvel besta do fascismo, a que no quiseram ou no souberam identificar como verdadeiro inimigo da humanidade1.

Resumo: O presente artigo objetiva (re)discutir os postulados de legitimao da dogmtica jurdico-penal, enquanto pretensa Cincia do Direito, assim como os fundamentos do prprio poder de punir, tendo como foco principal os limites e possibilidades da dogmtica jurdico-penal no atual contexto jurdico. Palavras-chave: Dignidade humana. Princpio da legalidade penal. Princpio da igualdade penal. Dogmtica jurdico-penal. Poder punitivo.

1 INTRODUO Muitas arbitrariedades para no adjetivar de maneira mais veemente foram cometidas ao longo da histria do Direito Penal, com o total respaldo da Cincia do Direito. Clssico exemplo de tal fato foi a ampla fundamentao dogmtica elaborada pelo famoso penalista alemo, Edmund Mezger, para respaldar a purificao da raa Ariana, nos idos do nacional-socialismo que levou Segunda Guerra Mundial e cujo principal artfice foi Adolf Hitler2. Alguns podero argumentar dizendo que tais fatos pertencem ao passado e que situaes de tal natureza jamais se repetiro, ainda mais respaldadas pela dogmtica penal, vez que existem hodiernamente inmeros mecanismos de controle, inclusive internacionais, tais como as declaraes de direitos, os pactos e at mesmo um Tribunal Penal chancelado pela Organizao das Naes Unidas - ONU. Todo cuidado pouco. Estamos diante de um quadro em que se solidifica um contexto de elaborao da legislao penal de emergncia, com todas as arbitrariedades que,
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Promotor de Justia do Estado do Maranho. Coordenador Estadual da Associao Brasileira de Professores de Cincias Penais ABPCP. Scio Fundador do Instituto Panamericano de Poltica Criminal. Especialista em Direito, Estado e Sociedade pela Universidade Federal de Santa Catarina. Especialista em Docncia Superior Pelo UNICEUMA. Mestre em Direito Pblico pela Universidade Federal de Pernambuco. Doutor em Direito Pblico pela Universidade Federal de Pernambuco, com rea de concentrao em Direito Penal. Doutor em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina, com rea de concentrao em Criminologia. Pesquisador do CNPq. calguimaraes@yahoo.com.br 1 MUOZ CONDE, Francisco. Edmund Mezger y el Derecho Penal de su tempo. Estudios sobre el Derecho Penal en el Nacionalsocialismo. Valencia: Tirant lo Blanche, 2002. p. 65-66. 2 Um amplo estudo sobre tal fato pode ser encontrado em MUOZ CONDE, op. cit.

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inexoravelmente, acompanham tais tipos de leis. Os exemplos, no Brasil, proliferam incessantemente: lei de crimes hediondos; lei da delao premiada, lei Maria da Penha, Lei do Regime Disciplinar Diferenciado, entre tantas outras. O objetivo do presente artigo, portanto, (re) discutir as possibilidades e os limites da dogmtica jurdico-penal ante tal estado de coisas. Qual o melhor caminho a ser trilhado por aqueles que so responsveis pela elaborao, interpretao e, conseqentemente, aplicao da legislao penal. 2 LEGITIMAO E FUNDAMENTAO DO DIREITO DE PUNIR Necessrio se faz iniciar a reflexo a que se prope o presente trabalho questionando os fundamentos do direito estatal de punir. Em uma perspectiva ampla totalmente comprometida com o Estado Democrtico, investigar-se- se tal funo do Estado legtima ou no, se coerente ou no o discurso apresentado com o escopo de justificar e legitimar o jus puniendi. O fim de uma fundamentao, no mbito poltico, legitimar aquilo a que se prope, ou seja, fundamento a motivao apresentada para justificar determinadas atitudes de poder que, se procedentes, acabam por conferir legitimidade a tais atitudes. Logo, se a motivao suficiente e as atitudes se mostram procedentes aos olhos dos membros da sociedade, ou pelo menos aos da maioria destes, est legitimado aquilo que foi proposto, haja vista que aceito ou compreendido. Esse o caminho a ser percorrido pela lei penal para conferir legitimidade ao monoplio do poder de punir estatal; em outras palavras, a questo da legitimao da lei penal, passa pela aceitabilidade social que a mesma venha a ter e sua justificao se d atravs dos fins perseguidos ou demandados3. Portanto, os fins devem justificar o uso de meios legtimos para uso da violncia legal pelo Estado. Ademais, em um contexto ideal, a legitimao deve transcender, em ltima instncia, os critrios de legalidade, expandindo-se em direo aos critrios axiolgicos, fundados na justia, razoabilidade, verdade e utilidade. Dessarte, em razo da amplitude dos fundamentos da legitimao que podem ser utilizados em prol da ditadura da maioria, assim como por regimes autoritrios , toda a anlise da legitimidade do direito de punir ter como fio condutor os ideais da liberdade e da igualdade humanas, em razo mesmo da utilizao de tais fundamentos pela maioria do pensamento que formulou e formula a doutrina da democracia. Para tanto, mister que definamos o alcance e as variaes de to controvertido termo, haja vista que amide utilizado de forma dspar pela doutrina, sendo necessrio, pois, definir o significado adotado no presente trabalho4.
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Sobre a historiografia da legitimao do castigo, cf. RIVERA BEIRAS, Iaki. (Coord.). Historia e legitimacin del castigo. Hacia dnde vamos? In: BERGALLI, Roberto. Sistema penal y problemas sociales. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003. p. 86-137, GARLAND, David. Castigo y sociedad moderna. Un estudio de teoria social. Madrid: Siglo Veintiuno, 1999. Ferrajoli faz uma sria advertncia sobre a legitimidade da justia penal, aduzindo que Vinte anos de legislao emergencial, de inflao penal e de progressiva restrio do sistema de garantias produziram a perda de legitimidade da justia penal, que apenas contingentemente coberta pela legitimao viciada e, alm disso, imprpria, do consenso popular no confronto dos grandes inquritos. Da, sobretudo, a necessidade e a urgncia de se abrir, finalmente depois de anos de exceo, de conflitos e tenses polticas, crises institucionais, incompreenses corporativas do mundo da justia , um perodo de reforma idnea refundando em bases racionais e garantistas o direito penal. (FERRAJOLI, Luigi. A pena em uma sociedade democrtica.

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Yacobucci5 sustenta que as regras e os fins so os dois referentes bsicos de justificao do poder poltico; logo, a legitimao primria de tal poder e de seu exerccio pressupe uma adequada disposio entre os fins ou bens comuns almejados pela sociedade e as normas estabelecidas para consecuo de sua proteo. Para o alcance dos fins comuns a todos, basicamente tranqilidade, segurana e paz, pode o Estado fazer uso da coao penal, desde que no admita decises aleatrias ou contingentes e sim produza previsibilidade, satisfao de expectativas, certeza e segurana. Ferrajoli6 chama a ateno para o entendimento geral que predomina no meio jurdico que advoga ser legtimo, no mbito interno do direito, aquilo que vlido, ou seja, o direito elaborado conforme as normas que disciplinam a sua produo. Entendemos que para os nossos objetivos tal conceituao se torna insuficiente, sendo necessrio que utilizemos tambm a posio do referido autor relativa legitimao externa do direito7, por assim dizer, legtimo o direito quando tido como justo, com base em critrios morais, polticos, racionais, ou naturais. Percebe-se, do exposto, ser o binmio legitimador pautado nos fins e objetivos a serem obtidos pelo poder poltico atravs do Direito Penal, assim como sua origem, modo e estrutura de exerccio, aquele que prevalece na doutrina contempornea. No presente artigo, conjugaremos os entendimentos fundindo-os em um s, cuja gnese funda-se no pressuposto do respeito inegocivel dignidade humana, ou seja, legtimo o direito que tem por fim inexorvel o respeito pessoa, elevando sua dignidade a dogma sagrado, haja vista ser a dignidade imanente a todo ser humano a partir de seu nascimento, acompanhando-o at o tmulo. Dignidade no se ganha nem se perde, no aumenta nem diminui; como a vida, inicia-se com ela e somente com ela se finda8. Assim sendo, legtimo o direito tanto no mbito de sua elaborao quanto no plano de sua aplicao pautado nos princpios constitucionais que colocam os direitos imanentes ao homem acima de qualquer negociao, privilegiando os valores que atendam concretizao de uma existncia digna. Democracia e jus puniendi, eis o cerne da questo. No atual momento global como coadunar as teorias que fundamentam o direito de punir com as possibilidades de acesso as promessas democrticas, o que, em ltima instncia, garantiria a fruio de direitos imanentes dignidade do homem? Partimos do pressuposto dogmtico segundo o qual toda a legitimao do Direito Penal construda sobre dois pilares: o Princpio da Legalidade e o Princpio da Igualdade, que teriam a misso de trazer uniformidade e previsibilidade s decises judiciais, assim
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Discursos sediciosos. Crime, direito e sociedade. Rio de Janeiro, ano 7, n. 12, p. 37, 2. Semestre de 2002b). YACOBUCCI, Guillermo J. La deslegitimacin de la potestad penal. Buenos Aires: baco, 2000. p. 33-35. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo. Teoria do garantismo penal. Traduo de Ana Paula Zomer et al. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002a. p. 171. FERRAJOLI, Luigi. O Direito como sistema de garantias. In: OLIVEIRA JNIOR, Jos Alcebades de. O novo em Direito e Poltica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 95. Segundo Rabenhorst, O termo dignidade, do latim dignitas, designa tudo aquilo que merece respeito, considerao, mrito ou estima. Apesar de a lngua portuguesa permitir o uso tanto do substantivo dignidade como do adjetivo digno para falar das coisas (quando dizemos por exemplo que uma moradia digna), a dignidade acima de tudo uma categoria moral que se relaciona com a prpria representao que fazemos da condio humana, ou seja, ela a qualidade ou valor particular que atribumos aos seres humanos em funo da posio que eles ocupam na escala dos seres. (RABENHORST, Eduardo Ramalho. Dignidade humana e moralidade democrtica. Braslia: Braslia Jurdica, 2001. p. 14).

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como uma aplicao igualitria das mesmas, com o escopo maior de assegurar a paz, a segurana e a harmnica convivncia social. Para o cumprimento de tal desiderato, necessrio se faz conceituar o que entendemos por dogmtica jurdico-penal, socorrendo-nos, ento, do posicionamento de Andrade9, que pontua:
A dogmtica penal assim concebida pelos penalistas que protagonizam e compartilham do seu paradigma, como uma cincia normativa (de dever ser), que tem por objeto o Direito penal identificado com a legislao penal vigente e por mtodo o tcnico jurdico de natureza lgico abstrata, cuja tarefa a construo jurdica de um sistema de conceitos e princpios direcionado por uma funo essencialmente prtica.

exatamente a funo instrumental, essencialmente prtica, a que se prope a dogmtica penal, baseada em pressupostos racionais e garantidores, que teriam por fim ltimo converter o que foi programado pelo legislador no que ser aplicado pelos operadores jurdicos de forma segura e igual, o alicerce do monoplio da violncia fsica praticada pelo Estado Moderno. De ver-se, portanto, que atravs de uma clara inspirao liberal, cujo objetivo principal garantir direitos do indivduo frente ao Estado, a dogmtica penal traduz-se em promessa de racionalizao do poder punitivo estatal aliada segurana jurdica necessria para uma boa administrao da justia penal. Assim, pelo prisma do Princpio da Legalidade garante-se a origem e a clareza das normas, que sero explicadas congruentemente com os propsitos do legislador, em um sistema lgico e abstrato que conferir atravs do Princpio da Igualdade, uma aplicao igualitria das decises judiciais. Todo esse desiderato, bom que se frise, imprescinde da construo de um 10 sistema , e exatamente nesse ponto que aflora o escopo maior da dogmtica jurdico-penal. Um sistema cientfico que englobe o contedo e a estrutura dos preceitos penais, apreendendo-os conceitualmente e colocando-os em uma ordem lgica incensurvel o instrumento imprescindvel para legitimao do Direito Penal. Para melhor compreenso do tema, imprescindvel a conceituao elaborada por Jescheck11:
O ncleo da Cincia do Direito Penal a dogmtica jurdico-penal (teoria do Direito Penal), que, partindo da lei penal que constitui seu fundamento e limite, elabora o contedo conceitual e a estrutura das proposies jurdicas; ordena o material jurdico em um sistema no qual tambm tm capacidade as sentenas dos Tribunais e as opinies da cincia e intenta descobrir novos caminhos de elaborao conceitual
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Andrade, Vera Regina P. Dogmtica e controle penal: em busca da segurana jurdica prometida. In: Leonel Severo Rocha (Org.). Teoria do Direito e do Estado. Porto Alegre: SAFE, 1994b. p. 125. 10 Segundo Zaffaroni, O horizonte de projeo do direito penal, abarcando as normas jurdicas que habilitam e limitam o exerccio do poder coativo do estado em forma de pena (poder punitivo), seria o universo dentro do qual deve ser construdo um sistema de compreenso que explique quais so as hipteses e condies que permitem formular o requerimento punitivo (teoria do delito) e qual a responsabilidade que diante deste requerimento a agncia (judicial) competente (teoria da responsabilidade penal) deve proporcionar. (ZAFFARONI, Eugenio Raul et al. Direito penal brasileiro. Teoria geral do direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p. 39). Para aprofundamento no tema, ROXIN, Claus. Poltica criminal e sistema jurdicopenal. Traduo de Lus Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. 11 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal parte general. Traduccin y adiciones de Derecho espaol por S. Mir Puig y F. Muoz Conde. V. I. Barcelona: Bosch, 1981. p. 58.

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e de sistemtica. Mediante a interpretao progressiva do direito vigente, com base em um exame crtico, da comparao e da classificao da jurisprudncia, a dogmtica do Direito Penal, como ponte entre a lei e a prtica, serve a uma aplicao do Direito Penal pelos Tribunais igualitria e em constante renovao, contribuindo assim para um alto grau de justia.

Logo, atravs da dogmtica penal, so definidos os pressupostos para a incriminao de condutas, suas diferenciaes tpicas, as causas que elidem a antijuridicidade de uma conduta tpica, que tornam um fato tpico e antijurdico em no culpvel e, portanto, no punvel; definidas tambm so as espcies de pena, seu modo de aplicao, entre outras medidas que assegurariam uma justa e segura aplicao das normas penais12. to forte a crena na funo limitadora do poder punitivo do Estado pelo Direito Penal que Liszt13 chegou a afirmar ser o Cdigo Penal a magna carta do delinqente e o Direito Penal barreira intransponvel da poltica criminal. Portanto, o Direito Penal se justifica em razo de assegurar a paz, a segurana e a possibilidade de harmnica convivncia social, alm de se constituir em um obstculo contra a arbitrariedade e a violncia que indefectivelmente aflorariam no seio da comunidade se no houvesse a interferncia estatal, na forma da potestade punitiva, para a resoluo dos mais graves conflitos. H, pois, uma intrnseca ligao entre a produo legislativa e o pensamento dogmtico, que em uma relao simbitica acabam por possibilitar a produo da legislao penal de forma previamente justificada ou, na pior das hipteses, justificvel ante as situaes concretas do porvir, conformando o sistema de Direito Penal. Ao sistema de Direito Penal, portanto, incumbe evitar a possibilidade de ocorrncia da violncia criminal no meio social, em caso de ocorrncia de tal fato, evitar a possibilidade da vingana privada e, por fim, evitar os excessos do poder punitivo quando da resposta estatal a tais fatos. Para Silva Snchez14,
Em definitivo, a concreta configurao do sistema de Direito penal se mostra como o produto de uma relao dialtica entre o interesse em eliminar a violncia social extrapenal e o interesse em diminuir a prpria violncia do sistema penal (porque assim o dispe reais razes de utilidade ou em ateno a outras finalidades garantsticas assumidas). Esta tenso interna, que no se percebe como tal nos meios de controle social informal nem provavelmente tampouco no mbito do
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Exaustivamente cf. Andrade, que em sntese crtica, assim se posiciona: A dogmtica afirma-se, portanto, desde sua gnese histrica, como uma Cincia sistemtica e eminentemente prtica ao servio de uma administrao racional da justia penal que teria como subproduto a segurana jurdica e a justia das decises judiciais. Podemos demarcar, pois, no discurso dogmtico, uma funo declarada e oficialmente perseguida que denominaremos de funo instrumental racionalizadora/garantidora. Ela guarda, a rigor, duas dimenses que, embora umbilicalmente ligadas, podem ser analiticamente distinguidas. que a dimenso orientadora, preparadora, programadora, ou prescritiva das decises judiciais penais, nela contida, implica uma contribuio tcnica do paradigma (interpretativa e conceitual) no reconhecimento da juridicidade e na deciso dos conflitos criminais, isto , operacionalidade decisria. Mas intrinsecamente conectada a esta dimenso tcnica encontra-se uma base humanista que, ideologicamente vinculada exigncia de garantia dos Direitos Humanos individuais, confere quela dimenso tcnica um compromisso intrnseco com a gestao de decises igualitrias, seguras e, alm disso, justas. ANDRADE, Vera Regina P. de. A iluso de segurana jurdica: do controle da violncia violncia do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997a. p. 123. 13 LISZT, Franz Von. La idea del fin en el Derecho penal. Programa de la Universidad de Marburgo, 1882. Traduccin de Carlos Perez del Valle. Granada: Editorial Comares, 1995. p. 36. 14 SILVA SNCHEZ, Jess Maria. Aproximacin al derecho penal contemporneo. Barcelona: Bocsh, 1992. p. 186.

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Direito penal anterior a modernidade, , ao meu juzo, o motor dialtico fundamental do enorme progresso alcanado nas idias penais e em sua traduo legislativa e prtica durante os dois ltimos sculos.

Do exposto, fcil dessumir que o meio a ser utilizado para o alcance dos fins acima referidos, em definitivo, a dogmtica penal que, ao viabilizar a consecuo dos objetivos do Direito Penal de forma igualitria e segura, se constitui na base legitimadora e racionalizadora do poder de punir do Estado. Que fique claro! O asseguramento da paz, da segurana e da possibilidade de convivncia social harmnica seriam condies necessrias, mas no suficientes para legitimar o Direito Penal. Tais objetivos j eram propostos pelo Estado Absoluto e o que existia era um Direito Penal do terror, ou seja, apesar dos fins continuarem sendo, em uma ltima anlise, os mesmos, os meios utilizados para se configurarem como legtimos, necessariamente devem ser bem menos grotescos tortura, penas cruis, juzos de exceo, aplicao desigual de lei, entre outras barbaridades que os usualmente praticados naquela poca. Logo, somente a esfera justificadora no suficiente, posto que os fins no podem justificar os meios; imprescindvel, pois, a construo de meios idneos legtimos para o alcance de fins previamente justificados. Assim, em uma ltima anlise, o que legitima o alcance dos fins perseguidos pelo Direito Penal exatamente o modo como este aplicado. E s quem pode garantir uma aplicao justa, segura e igualitria do jus puniendi a dogmtica penal. 2 OS OBJETIVOS DA DOGMTICA JURDICO-PENAL Uma das principais caractersticas que demarcam o mundo dogmtico o pressuposto de que parte o mesmo. imprescindvel para o sistema penal, por uma questo de lgica, que a sociedade para a qual se direcionam as leis penais objeto de estudo da dogmtica seja uma sociedade harmnica, consensual, estvel, estabelecida e integrada socialmente; sintetizando, uma sociedade que comungue das mesmas ideologias ideologia da defesa social15. Gimbernat Ordeig16 explicita bem o entendimento acima expendido quando conceitua o intrprete do direito positivo como dogmtico, esclarecendo que dogmtico porque parte da lei o que deve ser interpretado como de um dogma: por isso a semelhana entre a atitude do jurista e a do telogo; esse tambm o motivo pelo qual a cincia da interpretao da lei recebe o nome de dogmtica jurdica.
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Segundo Elbert, [...] j no h forma de demonstrar que a sociedade consensual e igualitria ou que se preocupe pela segurana e pelo destino de todos os cidados. Muito menos que a mquina legal intervenha em todos os conflitos ou que esteja interessada ou em condies de faz-lo. [...] A irregularidade institucional generalizada torna mais fcil que nunca a criminalizao dos excludos, tanto no plano individual como familiar. (ELBERT, Carlos Alberto. El nuevo rol del estado en Amrica Latina y el control de la sociedad. In: FAYET JNIOR, Ney; CORRA, Simone P. M. (Orgs.) A sociedade, a violncia e o direito penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000a. p. 67). Sobre a ideologia da defesa social, cf. BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do Direito Penal: introduo sociologia do direito penal. Traduo de Juarez Cirino dos Santos. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999. p. 41-48. 16 GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Conceito e mtodo da Cincia do Direito Penal. Traduo de Jos Carlos Gobbis Pagliuca. So Paulo: RT, 2002. p. 34.

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Dogma nada mais como tambm nada menos que uma verdade incontestvel, uma verdade que no necessita de explicaes anteriores, apriorstica, vale a partir de seu prprio enunciado. No depende da facticidade, de nenhuma forma de experincia, por ser gerada no interior da prpria razo. Dessarte, o Estado se legitima no combate a criminalidade em razo dos comportamentos delituosos representarem ofensas aos interesses fundamentais dos indivduos, que atentam contra a existncia de toda a sociedade, sendo a lei penal igual para todos, pois a reao frente ao delito aplicada de modo similar para todos os infratores. A lei penal, portanto, o dogma que garantir uma convivncia harmnica no seio da sociedade e que deve ser interpretada pelo dogmtico cientista do direito , encarregado de elaborar a dogmtica jurdico-penal, cujo principal objetivo seria prover a sociedade de segurana jurdica. Tal processo hermenutico passa necessariamente, frise-se, pela legalidade e pela igualdade. Nas palavras de Gimbernat Ordeig17:
Dvidas e mais dvidas sobre o que diz o Direito Penal. Algumas delas tm sido resolvidas ou ao menos o que parece pela dogmtica penal. Outras talvez no se resolvam nunca. De qualquer maneira, dogmtica do Direito Penal no falta matria sobre que trabalhar.

Dessume-se, sem grandes esforos tericos, que o infrator representa, ento, o mal, constituindo-se em um elemento disfuncional para a sociedade, j que com suas aes agride o estabelecido consensualmente atravs da lei como o que bom para todos que integram harmonicamente o meio social18. Em resumo, toda a construo dogmtica parte do pressuposto de que a legislao penal atende a todas as exigncias que se fazem necessrias para uma harmnica convivncia social tal harmonia deriva de uma verdade a priori, portanto, incontestvel , representando, se no a totalidade dos interesses de todos os cidados, com toda a certeza, a da maioria destes. Portanto, quando a harmonia pr-estabelecida ameaada, deve o Direito Penal entrar em cena para identificar e punir os pretensos causadores de tal perturbao da ordem social e, assim, restabelecer o consenso, sempre tendo sua aplicao pautada em uma explicao ltima da lei. Deve-se sempre destacar que, no Estado moderno ocidental, a legalidade exerce um imprescindvel papel legitimador, j que ao aplicar aquilo que previsto em lei, o Estado, atravs de seus operadores jurdicos, acabam por legitim-lo como Estado de Direito19. legtimo o que legal! Tudo o que est previsto em lei, como que por um passe de mgica, acaba sendo tido como justo, como algo que realmente reflete os anseios da sociedade como um todo; jamais prevaleceriam os interesses de determinados estratos sociais em detrimento dos demais, em outras palavras, a lei justa por objetivar diminuir ou mesmo extinguir as diferenas imanentes a uma sociedade de classes.

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GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. op.cit., p. 36. Sobre o tema, cfr. BARATTA, Alessandro, op. cit., p. 42-43. 19 Andrade defende a idia de que [...] a legitimao pela legalidade que marca o moderno poder penal resulta da interveno do Direito positivo (positivo=lei) na histria do poder de punir. [...] O Estado moderno se faz e se apresenta como Estado de Direito, e o seu poder de punir se afirma como direito de punir (jus puniendi). (ANDRADE, op.cit., p. 177-178)

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Estamos diante, dessarte, do que a doutrina denomina de naturalidade da criminalizao secundria20, ou seja, o exerccio do poder punitivo atinge a todos igualmente, sendo exercido somente pelos juzes, de acordo com o mandato dos legisladores legtimos representantes do povo , atravs das agncias do sistema penal que obedecem inexoravelmente lei. Para o alcance de seus desideratos, podemos destacar como imprescindvel, para dogmtica penal, a elaborao de uma base de sustentao cientfica para a prtica do Direito Penal, conseguida atravs de mecanismos criados dentro do sistema lgico-abstrato, que proporcionam uma interpretao uniforme da lei, trazendo como conseqncia um alto grau de segurana na deciso judicial, pois a mesma reflete o que foi estabelecido pela legislao. Em sntese, a dogmtica jurdico-penal se auto-atribui duas funes primordiais, uma funo de carter instrumental positiva que consiste na contribuio interpretativa e conceitual ao rgo judicirio, para aplicao nas decises dos conflitos criminais e uma funo racionalizadora/garantidora negativa cujo escopo maior a limitao do poder punitivo do Estado, ou seja, funcionaria como o controle do controle social que objetiva operacionalizar. Tais funes so contempladas pelo princpio da legalidade, princpio reitor do Estado Capitalista burgus que almeja legitimar-se pela legalidade, reiteramos , o que confere ao mesmo apresentar-se como Estado de Direito, fazendo com que a dogmtica jurdico-penal identifique o Direito Penal como uma legislao totalmente acorde a tal princpio; em outras palavras, uma legislao escrita, certa, clara e irretroativa, que protege bens jurdicos universais, neutralizando a subjetividade do juiz e proporcionando decises justas e iguais. Na tica de Andrade21 :
Em definitivo, pois, a matria-prima do discurso dogmtico racionalizador/garantidor a dicotomia liberal Estado (poder punitivo) X indivduo (liberdade individual), sob o signo dos limites, pois a questo central que o condiciona como racionalizar, em concreto, o poder punitivo (violncia fsica) face aos direitos individuais (segurana); como punir, em concreto, com segurana, no marco de uma luta racional contra o delito.

Ademais, o princpio da legalidade exerceria outras funes, uma no mbito material, intrinsecamente ligada ao sentido poltico, que proporcionaria aos cidados compreender as finalidades do mandato ou da proibio contida na lei, outra no mbito tcnico-jurdico, que afloraria quando da aplicao da lei, exigindo-se uma referncia a valores, necessariamente contidos nas prescries22. Mais modernamente postula-se que a dogmtica verifique o alcance de seus objetivos, se apesar da coerncia e perfeio do sistema lgico-jurdico, que lhe permite dar respostas coerentes, previsveis, no arbitrrias ou improvisadas, se tais respostas esto acordes com os postulados de um Estado Democrtico de Direito, entendido este como compatvel com o sistema constitucional garantidor dos direitos humanos. Luca23, defendendo o posicionamento acima exposto, entende que

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Maiores detalhes em ZAFFARONI, op. cit., p. 71-73. ANDRADE, op. cit., p. 123. 22 Sobre o tema, cf. YACOBUCCI, op. cit., p. 101. 23 LUCA, Javier Augusto de. Funcion de la dogmtica en la administracin de la justicia penal. In: La justicia penal hoy. De su crisis a la busqueda de soluciones. Buenos Aires: Fabian J. Di Placido Editor, 2000. p. 101.

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No correto pensar que as formulaes dos juristas se limitam ao terico-abstrato. A interpretao da lei tambm est impregnada de crtica social, necessria para desmascarar posies inumanas e autoritrias, as que, por via de um raciocnio lgico, se apresentam muitas vezes como conseqncia normal e natural do sistema proposto. O direito penal, de fato, deve estar ao servio da proteo de valores humanos elementares e s adquire dignidade quando se libera do puro positivismo e passa a integrar-se em uma ordem social que garanta ao homem a plena realizao de sua individualidade e potencialidade.

Neste diapaso, h um enaltecimento do papel da dogmtica, exatamente quando se faz uso de um Direito Penal de emergncia mais preocupado em defender o sistema econmico que combater as distores sociais pelo mesmo geradas postulando-se que contra tal estado de coisas, necessrio se faz que haja um instrumento de estudo e anlise racional, que tenha por fim primeiro converter o direito punitivo em um meio para o alcance de uma sociedade mais justa e igualitria, j que lhe imanente o papel instrumental que permita mudanas que reflitam o progresso social24. objetivo da dogmtica proporcionar ao Direito Penal a possibilidade de garantir a paz social, protegendo e realizando bens jurdicos, assegurando a vigncia da ordem normativa, integrando os cidados mesma e, quando da resposta a sua afetao, em razo da prtica de delitos, que esta seja pautada em critrios de justia e utilidade25. necessrio, pois, nessa linha de raciocnio, que se reconheam os sofrimentos, danos reais, afetaes que as pessoas acabam por produzir umas nas outras, que no so nem foram construdas por nenhum sistema, vez que todos os homens sentem-se naturalmente lesionados quando atingidos por tais tipos de condutas. A partir desse reconhecimento deve-se deixar para o sistema punitivo a interferncia somente nos casos em que bens de suma importncia para a coletividade forem lesados e, mesmo assim, quando a leso se constituir em algo de real gravidade. A delimitao dos bens de suma importncia para a coletividade, assim como da real lesividade da conduta delituosa seriam, ento, os objetivos de uma dogmtica jurdicopenal comprometida com um Direito Penal mnimo e garantista, haja vista que a partir dela os objetivos, fins e bens imanentes a todos os seres humanos, independentemente da classe a que pertenam, seriam identificados, com a conseqente proteo dos mesmos pelos meios a serem determinados por uma dogmtica penal marcos normativos voltada para a democracia e, portanto, para a justia. Segundo Gimbernat Ordeig26,
A tarefa do penalista consiste em ir superando as aparentes contradies que surgem das solues dos diferentes problemas e em harmonizar essas solues em um sistema. Num sistema que nunca poder ser considerado como algo definitivo, mas sempre como suscetvel de modificaes e de nova harmonizao quando for preciso incorporar a ele novos princpios obtidos do enfrentamento de novos problemas.

Do exposto, duas concluses lgicas se fazem presentes: a primeira que independentemente das vrias nuances que so trazidas e defendidas pelos estudiosos da
24

MARGARINOS, Hctor Mario. Funcin de la dogmtica penal en la administracin de justicia penal. In: La justicia penal hoy. De su crisis a la busqueda de soluciones. Buenos Aires: Fabian J. Di Placido Editor, 2000. p. 81. 25 Sobre o tema, cf. YACOBUCCI, op.cit., p. 104-105. 26 GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. op.cit., p. 94.

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dogmtica jurdico-penal, h uma convergncia dos posicionamentos doutrinrios que se d em razo dos fins do Direito Penal, cujo objetivo ltimo o de garantir uma convivncia intersubjetiva segura e pacfica, o que conseqentemente traria harmonia para o seio da sociedade. A segunda concluso diz respeito aos meios para alcance de tal mister. Ao contrrio do que ocorre com a justificao do Direito Penal, em sede de legitimao, vrios so os posicionamentos. Entretanto, todos passam pelo mesmo arcabouo terico, qual seja: a dogmtica penal. A unanimidade erigida em torno da dogmtica como meio de prover segurana e igualdade na aplicao do Direito Penal, com a conseqente limitao do poder punitivo seus dois grandes objetivos declarados , por sua vez, no afastou a elaborao de uma acirrada e bem fundamentada crtica, a ser exposta no prximo tpico. 3 CRTICA DOGMTICA JURDICO-PENAL O marco inicial para uma construo crtica coerente e construtiva da dogmtica penal parte do pressuposto do rompimento, ou no, com as premissas tericas que indicam uma sociedade harmnica27 na qual aplicado o Direito Penal, pautado nos princpios da legalidade e da igualdade, assim como no alcance das funes declaradas da pena, verificadas ou no verificadas ou verificveis, pela potestade penal. Quanto primeira premissa, de uma sociedade harmnica em que impera a paz social e a possibilidade de uma coexistncia pacfica entre seus membros, cuja disciplina que possibilita tal harmonia se d por meio de um Direito Penal estritamente vinculado aos imperativos dos princpios da legalidade e da igualdade, erigem-se dados empricos que demonstram a falsidade de todos os fundamentos tericos que poderiam sustentar tal crena, posto que na realidade a criminalizao secundria nada tem de natural, operando as agncias do sistema penal, isto sim, de forma seletiva, violenta e arbitrria28. H um claro antagonismo, portanto, ideologia da defesa social29. Entende-se que o sistema penal opera de forma seletiva em face dos interesses especficos dos grupos sociais que se encontram no pice da pirmide social, priorizando-se o uso do Direito Penal com o precpuo fim de reprimir e marginalizar os grupos sociais subalternos como meio de manuteno do poder e, conseqentemente, do status quo30.
27

No de hoje que essa questo suscita o interesse da doutrina, Foucault, na dcada de setenta do sculo XX, relatava que H um problema que h muito tempo me interessa, o do sistema penal, da maneira como uma sociedade define o bem e o mal, o permitido e o no permitido, o legal e o ilegal, a maneira como ela exprime todas as infraes e todas as transgresses feitas sua lei. [...] Uma coisa certa: o sistema repressivo ou mesmo o sistema penal no mais suportado pelas pessoas. (FOUCAULT, Michel. Estratgia, poder-saber. Traduo de Vera Lcia de Avellar Ribeiro. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2003. p. 32). 28 Segundo Zaffaroni, O sistema penal est obrigado sempre a selecionar, porque essa imensa disparidade entre a criminalizao primria e a capacidade operativa das agncias de criminalizao secundria, necessariamente o levam a selecionar, e toda a atividade que seletiva residual por no reconhecer o princpio da igualdade, que implica um certo grau de violncia, de arbitrariedade e, portanto, de corrupo. Estas so caractersticas estruturais do exerccio do Poder Punitivo; e por ser estruturais no as podemos suprimir nunca. S podemos atenu-las. (ZAFFARONI, Eugenio Raul. El sistema penal y el discurso jurdico. In: La justicia penal hoy. De su crisis a la busqueda de soluciones. Buenos Aires: Fabian J. Di Placido Editor, 2000. p. 47). 29 Sobre a ideologia de defesa social, cf. BARATTA, op. cit., p. 41-48. 30 Sobre o assunto cf. THOMPSON, Augusto. Direito Alternativo (ou justia alternativa?) na rea penal. Discursos sediciosos. Crime, direito e sociedade. Rio de Janeiro, ano 2, n. 3, p. 35-39, 1 semestre de 1997. Em resposta ao artigo de Thompson, elaborando uma reconstruo da crtica dogmtica, cf. CARVALHO, Salo de. Direito alternativo e dogmtica penal: elementos para um dilogo. Discursos sediciosos. Crime,

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Desde o incio do processo de criminalizao com a definio dos tipos penais pelo legislador, passando pela concreta aplicao da lei pelos agentes do sistema penal, com todo o subjetivismo estigmatizante que lhe peculiar, at o fim da atuao deste sistema atravs da execuo das penas, momento culminante da irracionalidade punitiva, afirma-se com convico, todo o aparato punitivo estatal se desenvolve de forma seletiva e profundamente interessada, em outras palavras:
A imposio da pena, vale repetir, no passa de pura manifestao de poder, destinada a manter e reproduzir os valores e interesses dominantes em uma dada sociedade. Para isso, no necessrio nem funcional acabar com a criminalidade de qualquer natureza e, muito menos, fazer recair a punio sobre todos os autores de crimes, sendo, ao contrrio, imperativa a individualizao de apenas alguns deles, para que, exemplarmente identificados como criminosos, emprestem sua imagem personalizao da figura do mau, do inimigo, do perigoso, assim possibilitando a simultnea e conveniente ocultao dos perigos e dos males que sustentam a estrutura de dominao e poder31.

Tal compreenso parte do pressuposto segundo o qual o Direito Penal utilizado para reprimir as conseqncias das desigualdades que geram injustia social32, o que nitidamente percebido quando da anlise da criminalizao primria, em que as condutas desviadas imanentes s classes desfavorecidas merecem uma ateno e resposta bem mais intensas que as condutas desviadas comumente praticadas pelos estratos sociais mais elevados. Alm da seletividade nsita ao processo de criminalizao primria, a cargo do legislador, que em ltima instncia define os comportamentos a serem taxados de delituosos de acordo com os interesses que representa, no processo de criminalizao secundria, na qual se d a efetiva aplicao da lei penal refletindo o que foi determinado na escolha do legislador operacionaliza-se uma importante funo, qual seja: com a aplicao da lei sobre determinados comportamentos imanentes aos extratos mais baixos da populao e sobre algumas poucas pessoas pertencentes a esses estratos, desvia-se a ateno dos delitos praticados pelos membros das elites sociais, imunizando-os contra o Direito Penal. Fcil constatar que os delitos violentos, melhor dizendo, a criminalidade violenta, que geralmente se d entre os despossudos latrocnios, seqestros, homicdios, entre outros

direito e sociedade. Rio de Janeiro, ano 2, n. 4, p. 69-84, 2. Semestre de 1997.

31

KARAM, Maria Lcia. A esquerda punitiva. Discursos sediciosos. Crime, direito e sociedade. Rio de Janeiro, ano 1, n. 1, p. 82, 1. Semestre de 1996. 32 Segundo Baratta, A investigao sociolgica mostra, ao contrrio, que: a) no interior de uma sociedade moderna existem, em correspondncia sua estrutura pluralista e conflitual, em conjunto com valores e regras sociais comuns, tambm valores e regras especficas de grupos diversos ou antagnicos; b) o direito penal no exprime, pois, somente regras e valores aceitos unanimemente pela sociedade, mas seleciona entre valores e modelos alternativos, de acordo com grupos sociais que, na sua construo (legislador) e na sua aplicao (magistratura, polcia, instituies penitencirias), tm um peso prevalente; c) o sistema penal conhece no s valoraes e normas conformes s vigentes na sociedade, mas tambm defasamentos em relao a elas; freqentemente acolhe valores presentes somente em certos grupos ou em certas reas e negados por outros grupos e em outras reas [...] d) enfim, uma sociologia historicista e crtica mostra a relatividade de todo o sistema de valores e de regras sociais, em uma dada fase do desenvolvimento da estrutura social, das relaes sociais de produo e do antagonismo entre grupos sociais, e por isso, tambm a relatividade do sistema de valores que so tutelados pelas normas do direito penal. BARATTA, Alessandro, op. cit., p. 75.

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crimes hodiernamente denominados hediondos ocupa um lugar privilegiado na mdia, o que no ocorre com os delitos de colarinho branco. Mister que fique claro que a criminologia crtica, como normalmente apontado por seus crticos, no nega a existncia de comportamentos socialmente negativos, assim como a necessidade de seu controle; no nega que estupros, latrocnios e homicdios so condutas extremamente nocivas convivncia social33. O que a criminologia crtica questiona a razo pela qual entre tantas pessoas que cometem esses delitos, apenas algumas poucas sofrem a interveno do sistema penal e a conseqente reao social; qual a razo de tantos outros comportamentos to ou mais nocivos que os acima citados no serem tipificados como criminosos e, para finalizar o inexplicvel, por que quando as condutas lesivas imanentes s classes favorecidas acabam por ser criminalizadas, a maioria esmagadora dos que as praticam jamais so ou sero incomodados pelo sistema penal34? Enfim, s se configura como crime, no em relao conduta mas em relao s conseqncias para o infrator, aquilo que o sistema resolve tratar como tal. Ademais, por uma estranha coincidncia, no mais das vezes, somente as condutas socialmente danosas, comuns s classes mais desfavorecidas, sofrem o processo de criminalizao primria. uma intrincada rede na qual afloram diversas conseqncias benficas a quem detm o poder, podendo-se verificar que at mesmo no processo de vitimizao os despossudos esto em desvantagem: como a segurana um outro bem distribudo desigualmente, as camadas de estrato social mais baixo so as principais vtimas de delitos. Portanto, por ser esse o meio em que se verifica uma maior vitimizao em razo direta da vulnerabilidade que apresentam por falta de segurana pblica, so exatamente essas pessoas que mais apiam os movimentos de lei e ordem e, sem perceber, esto a abrir mo de garantias que lhes faro falta35. Dentro dessa guerra particular, na qual ambos os contendores pertencem a um lado s as camadas excludas do pacto social , difcil que haja alguma possibilidade de conscientizao e, assim, dificulta-se ou impede-se a coalizo de tais grupos sociais, o protagonismo poltico e o protesto, facilitando, em ltima instncia, os meios e os fins da represso36. No sem razo que existe uma mxima efetividade do controle social sobre os desvios que se mostram disfuncionais ao sistema de produo e acumulao capitalistas
33

Sobre o tema, cf. BARATTA, Alessandro. Criminologia y sistema penal. Compilacin in memoriam. Buenos Aires: Euros, 2004. 459 p. 34 Em histrico posicionamento, Baratta pe termo ao assunto quando afirma que Estas justificaes so uma ideologia que cobre o fato de que o direito penal tende a privilegiar os interesses das classes dominantes, e a imunizar do processo de criminalizao comportamentos socialmente danosos tpicos dos indivduos a ela pertencentes, e ligados funcionalmente existncia da acumulao capitalista, e tende a dirigir o processo de criminalizao, principalmente, para formas de desvio tpicas das classes subalternas. Isto ocorre no somente com a escolha dos tipos de comportamentos descritos na lei, e com a diversa intensidade da ameaa penal, que freqentemente est em relao inversa com a danosidade social dos comportamentos, mas com a prpria formulao tcnica dos tipos legais. Quando se dirigem a comportamentos tpicos dos indivduos pertencentes s classes subalternas, e que contradizem s relaes de produo e de distribuio capitalistas, eles formam uma rede muito fina, enquanto a rede freqentemente muito larga quando os tipos penais tm por objeto a criminalidade econmica, e outras formas de criminalidade tpicas dos indivduos pertencentes s classes no poder. BARATTA, op. cit., p. 165. 35 Sobre o tema, cf. BARATTA, Alessandro. Principios del derecho penal mnimo (Para una teora de los derechos humanos como objeto y limite de la ley penal). Doctrina Penal. Buenos Aires, ano 10, p. 623-650, 1987. 36 Sobre o tema, cfr. ZAFFARONI, Eugenio Raul, op. cit., p. 47.

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crimes contra o patrimnio, assim como os imanentes aos movimentos sociais, pense-se no Movimento dos Sem-Terra37. Em franca oposio, constata-se a indiferena com que so tratados delitos graves e que, por via de conseqncia, geram grandes danos ao meio social na sua integralidade, como aqueles afetos ao meio ambiente, criminalidade poltica, criminalidade financeira, os quais parecem estar protegidos por uma capa de imunidade intransponvel, porque funcionais ao sistema38. Nas palavras de Azimi39:
Uma sociedade est composta de muitos grupos diferentes. Uma pessoa pode violar as regras de um grupo e obedecer as de outro. Qual grupo devemos tomar como base para nosso juzo? No caso de delito, claro que o juzo do grupo no poder. O que est escrito nos cdigos legais e aplicados a todos os membros da sociedade a base da estigmatizao. Portanto, os processos polticos implicados na formulao e aplicao de etiquetas deveriam ser preocupao central. (Traduo nossa).

Sem embargo, em uma anlise macrossocial, podemos inferir, baseados no materialismo histrico40, que a lei penal sempre foi formulada pela classe dirigente, como forma de controle das classes subalternas, haja vista que determinadas condutas podem ser taxadas de danosas, mal educadas, incorretas, imorais, ou seja, podem atentar contra a ordem imposta, sem que necessariamente sejam taxadas de criminosas. Em ltima instncia, o que define na maioria das vezes aquilo que deve se estabelecer como comportamento delitivo so os interesses representados pelos que fazem as leis. fcil perceber a inter-relao entre a lei penal e a estratificao social, podendo-se afirmar, sem margem para erros, que o sistema foi pensado antes para imunizar determinadas pessoas e comportamentos, que propriamente para proteger a sociedade. E, assim sendo, nada do que seja proposto na seara punitiva, em nome da proteo da sociedade como um todo, em nome da defesa de bens jurdicos universais, em nome da paz e da harmonia social pode ser considerado como uma proposta sria, vez que sempre
37

Maiores detalhes sobre o assunto em ANDRADE, Vera Regina P. de. A construo social dos conflitos agrrios como criminalidade. In: SANTOS, Rogrio Dultra dos (Org.). Introduo crtica ao estudo do sistema penal. Florianpolis: Diploma Legal, 1999. p. 23- 56. 38 Para uma introduo no assunto, YACOBUCCI, Guillermo J, op. cit., p. 133-151. Especificamente sobre a seletividade penal no Brasil, cfr. CASTILHO, ELA Wolkmer. Criminologia Crtica e a crtica do Direito Penal econmico. In: ANDRADE, Vera Regina Pereira de (Org.). Verso e reverso do controle penal. (Des) aprisionando a sociedade da cultura punitiva. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2002. p. 61-72. 39 AZIMI, D.M. La naturaleza poltica de la ley, la desviacin y la delincuencia. In: OLMO, Rosa del (Org.). Estigmatizacion y conducta desviada. Maracaibo: Centro de Investigaciones criminolgicas, 1973. p. 233. 40 A criminologia crtica fundamenta-se nas teorias de Marx. Dentro da concepo materialista entende o pensador alemo que o homem, em sua individualidade e em todas as suas realizaes posteriores sociais, polticas, jurdicas e tambm penais , aparece determinado pela forma de produo econmica. Em razo disso, defende que o processo de criminalizao s pode ser entendido atravs de uma anlise acerca da distribuio de oportunidades sociais e de riqueza, que em ltima instncia determinado pela estratificao dos grupos sociais, seguindo a lgica da estrutura de produo e da valorizao do capital. Portanto, somente inter-relacionando o momento social (estratificao) com o momento econmico (propriedade dos meios de produo) com o momento poltico (dominao dos grupos hegemnicos), chega-se compreenso da utilizao do direito e do Estado em benefcio de interesses prprios, compreendendo-se a funo do processo de criminalizao. Em ltima instncia, deve-se perscrutar a qualidade de desvio efetivo que os comportamentos criminalizados tm em face do funcionamento do sistema scio-econmico e as suas reais contradies com tal sistema. Enfim, toda estrutura econmica traz em seu seio a contradio e o conflito por estar alicerada em relaes de submisso e opresso. MARX, Karl. O capital. Traduo de Ronaldo Alves Schmidt. 7. ed. Rio de Janeiro: LTC, 1980. 395 p. Por todos, cf. BARATTA, op. cit., passim.

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direcionada para fins de interesse do poder estabelecido salvo raras excees (melhor seria concesses!) que objetivam permitir a sobrevivncia/reequilbrio do sistema em momentos agudos de crise41. Neste ponto cai por terra a fundamentao pautada na legalidade, haja vista que um princpio de importncia crucial para a legitimao pretendida pelo poder punitivo, no pode, em nenhuma hiptese, operar somente no mbito formal, sem referncia aos princpios, valores e bens imanentes a todos os membros da sociedade. Ao ser reduzido somente ao modo de produo legislativa, o princpio da legalidade no mais que expresso funcional do poder que pretende legitimar-se atravs da elaborao formalmente correta das leis42. As leis, mormente no mbito penal, esto sendo produzidas em prol de interesses segmentados. Em contundente crtica, Cunha43 assim se posiciona:
O princpio da legalidade dos delitos e das penas no constitui uma garantia essencial do cidado em face do poder de punir do Estado. No determina precisamente a esfera da ilicitude penal e, diversamente do que afirma a doutrina, no assegura a irretroatividade da lei penal que prejudica os direitos do acusado. Tampouco estabelece a lei escrita como nica fonte de incriminao e penas, impede o emprego da analogia em relao s normas incriminadoras ou, ainda, evita a criao de normas penais postas em linguagem vaga e indeterminada.

Quanto ao princpio da igualdade, para pr termo discusso, no passa de uma ideologia nunca assumida pelos que detm o poder, mais interessados em defender seus direitos e interesses de propriedade. Jamais se ter qualquer igualdade jurdica enquanto prevalecer no meio social uma distribuio terrivelmente desigual das oportunidades de acesso a direitos sociais bsicos44. Alm das grandes bases fundamentais de legitimao da funo punitiva pautadas na legalidade e igualdade, em ntima conexo, e at mesmo como derivao destas, encontrase o fundamento do carter universal do fenmeno criminoso. Ideologicamente construda uma realidade segundo a qual os bens jurdicos protegidos pelo Direito Penal representariam interesses fundamentais de todos os cidados, na proporo em que as leses aos mesmos se constituiriam em um atentado s condies essenciais ao funcionamento e existncia de toda a sociedade. necessrio que se mantenha a iluso da universalidade da danosidade social do crime, como forma de amenizao das conseqncias das visveis desigualdades materiais estruturais que permeiam a sociedade como um todo.
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BARATTA, Alessandro. Funciones instrumentales e simblicas Del Derecho Penal: una discusin en la perspectiva de la criminologia crtica. Pena y Estado, Barcelona, ano 1, n. 1, p. 37-55, sep./dic. 1991a. 42 Interessante crtica perda de contedo do princpio da legalidade foi formulada por NAUCKE, Wolfgang. La progresiva prdida de contenido del principio de legalidad penal como consecuencia de un positivismo relativista y politizado. In: La insustenible situacin del derecho penal. Granada: Comares, 2000. p. 531-549. 43 CUNHA, Rosa Maria Cardoso da. O carter retrico do princpio da legalidade. Porto Alegre: Sntese, 1979. p. 17. 44 Foucault, sobre a igualdade, pontua veementemente que [...] evidente que segundo a classe social qual se pertena, segundo as possibilidades de fortuna, segundo as posies sociais que se obtm a justia. A justia no lhe atribuda do mesmo modo. Essa desigualdade diante da justia que, no sculo XVIII, j era muito vivamente experimentada e contra a qual reagiram Beccaria e Bertin e os grandes Cdigos napolenicos, essa desigualdade reinstaurou-se, se que ela em algum momento foi suspensa. Ela se reinstaurou e, atualmente as pessoas sofrem dela de modo violento. Tem-se o sentimento quase cotidiano dessa desigualdade diante da Justia e diante da polcia. FOUCAULT, op. cit., p. 35.

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A funo precpua de tal concepo , na verdade, em razo da racionalizao que tais premissas apresentam, construir a ponte que faltava para integrar o sistema penal ao sistema de controle social, contribuindo, dessa forma, para a reproduo das relaes sociais de produo e, conseqentemente, para a manuteno da escala social vertical, da estratificao, da desigualdade entre os grupos que compem a sociedade e, em ltima instncia, da injustia social. Logo, o Direito Penal, fundado nos preceitos construdos pela dogmtica, no atinge a todos igualmente, pelo simples fato da existncia da seletividade no momento da criminalizao primria e secundria. Tal fato, ab initio, inviabiliza o discurso de estrita operacionalizao do que foi programado nas leis pelos representantes do povo, no havendo necessidade de maiores perscrutaes acerca da segurana das decises judiciais, considerando que somente determinadas pessoas so as que apresentariam vulnerabilidade suficiente para se verem na qualidade de sentenciados. Essa situao explicitada por Andrade45, quando atesta que
O vigoroso esforo racionalizador da Dogmtica Penal , assim, um vigoroso esforo neutralizador do exerccio do poder punitivo mediante o qual a Dogmtica Penal no apenas esgota-o no trnsito lgico do legislador ao juiz, mas incide no pensamento mgico de afirmar que a simples institucionalizao formal realiza o programa, quando simplesmente o enuncia.

Fcil perceber, portanto, quo procedente a crtica que aponta para a ruptura entre a dogmtica penal e a realidade social. O discurso dogmtico construdo em um plano ideal, totalmente distante do que realmente ocorre no mbito do sistema punitivo. Ao se aprofundar, cada vez mais, em elucubraes lgico-abstratas, extremamente complexas, criando conceitos totalmente distintos do que refletido pela realidade, como os problemas imanentes s relaes sociais hodiernas, a Cincia do Direito Penal fica flutuando no campo do dever-ser, como se essa fosse uma realidade concreta ou possvel. Como conseqncia inexorvel acarreta a construo de um grande fosso entre a realidade social e a maneira de disciplin-la, entre incluso e excluso social. Em sntese, a criminalidade no aqui concebida como algo universal e incontestvel, cujos comportamentos trazem em si, como algo imanente, uma negatividade natural que antecede o Direito e, portanto, os processos de criminalizao primria e secundria. Ao contrrio, independentemente da danosidade social que algumas condutas apresentam, tem-se que a criminalidade um bem negativo, distribudo desigualmente, como sempre acontece com qualquer tipo de bem no regime capitalista positivos ou negativos. Essa distribuio passa inicialmente pela escolha do elenco delitivo tipos penais e, posteriormente, pela seleo daqueles dentre os muitos que cometem delitos todos os seres humanos que sero chamados a desempenhar o papel oficial de criminosos, j que pertencem ao grupo no imune ao sistema penal46. Constata-se, dessa forma, que no cabvel legitimar a potestade punitiva do Estado, posto que longe de confirmar na prtica os pressupostos defendidos teoricamente como bases justificadoras legalidade, igualdade e universalidade, entre outros mitos , seu

45

ANDRADE, op. cit., p. 142. Sobre o tema, cf. ANDRADE, op.cit., passim; BARATTA, op. cit. Passim; ZAFFARONI, op.cit. passim.

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grande desiderato a manuteno de um sistema scio-econmico injusto, o que, extreme de qualquer dvida, no pode produzir justia, muito menos justia penal47. O que se verifica, quando de uma anlise da realidade social, que a ordem jurdica posta, mormente a ordem jurdico-penal, tem obstrudo na proporo em que aumentam as contradies sociais o homem de alcanar sua socialidade plena; quando se negam determinados bens a pessoas ou grupos de pessoas e as qualidades desses bens os elevam categoria de imprescindveis para uma socializao mnima , a paz, a segurana e a possibilidade de convivncia social harmnica so postas em uma posio vulnervel. Todas as referidas disfuncionalidades imanentes ao poder de punir se originam exatamente no distanciamento, proposital, entre a realidade social e o discurso apresentado para explic-la, na percepo de Zaffaroni48:
Consoante a esta criao arbitrria do mundo, o discurso jurdico-penal no incorpora, como dado, as limitaes do poder jurdico dos operadores aos quais se dirige programaticamente. Ao contrrio, de acordo com o mundo por ele criado, ensaia a planificao de todo o exerccio do poder punitivo como se este se adequasse pauta dos tericos. Como esta construo no respeita a realidade do poder, o discurso que a enuncia se arvora em legitimante de um poder que no jurdico, mas sim policial, poltico, comunicacional e tambm subterrneo (ilcito).

Como corolrio da situao levantada pelo professor argentino, mister que se reconhea a seletividade do sistema penal, sua total incapacidade para resolver os conflitos sociais pelo menos a maioria deles e, principalmente, reconhecer categoricamente os efeitos deletrios que se operam sobre as vtimas e os criminalizados49. Tudo isso no seria to ruim no fosse um outro dado avassalador: o sistema punitivo penal est a gerar um monstro, que se materializa no exerccio de um poder punitivo subterrneo, paralelo e configurador de uma vigilncia geral extremada, fundamentada no discurso do medo e da insegurana. Dessume-se, ento, diante a realidade apontada, a total impossibilidade de se legitimar um sistema, que longe de evitar ou reparar a violncia, est cotidianamente a reproduzi-la. Faz-se urgente a elaborao de uma crtica coerente e sistemtica que possa apontar caminhos para uma rpida transformao de um sistema eivado pela arbitrariedade e desigualdade. Se trata de achar um novo leito onde a dogmtica penal sirva de ferramenta que se torne independente, impondo um limite racional ao fato irracional da criminalizao50.
47

Andrade sustenta a tese de que precisamente o funcionamento ideolgico do sistema a circulao da ideologia penal dominante entre os operadores do sistema e no senso comum ou opinio pblica que perpetua a iluso de segurana por ele fornecida, justificando socialmente a importncia de sua existncia e ocultando suas reais e invertidas funes. Da apresentar uma eficcia simblica sustentadora de eficcia instrumental invertida. ANDRADE, op. cit., p. 31. 48 ZAFFARONI, op. cit., p. 71 49 Segundo Baratta, Se partirmos de um ponto de vista mais geral, e observarmos a seleo da populao criminosa da perspectiva macrossociolgica da interao e das relaes de poder entre os grupos sociais, reencontramos, por detrs do fenmeno, os mesmos mecanismos de interao, de antagonismo e de poder que do conta, em uma dada estrutura social, da desigual distribuio de bens e de oportunidades entre os indivduos. S partindo deste ponto de vista pode-se reconhecer o verdadeiro significado do fato de que a populao carcerria, nos pases da rea do capitalismo avanado, em sua enorme maioria, seja recrutada entre a classe operria e as classes economicamente mais dbeis. Realmente, s do interior desta perspectiva tal significado pode subtrair-se ao libi terico que, ainda em nossos dias, generosamente oferecido pelas interpretaes patolgicas da criminalidade. BARATTA, op. cit., p. 106-107. 50 TARANTINO, Marisa S. Introduccin ao artculo El sistema penal y el discurso jurdico. La justicia penal hoy. De su crisis a la busqueda de soluciones. Buenos Aires: Fabian j. Di Placido Editor, 2000. p. 29.

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4 REPENSANDO A DOGMTICA JURDICO-PENAL Importante frisar que toda a deslegitimao do poder punitivo apresentada at o momento tem por principal fim demonstrar a urgente necessidade de mudanas, que devero se iniciar pela conteno de tal poder sobre os estratos desfavorecidos da populao, deslocando-o para as zonas de nocividade social extremamente graves (criminalidade poltica e econmica dos detentores do poder) at ento deixadas imunes, apesar de representarem em quase sua totalidade a origem dos graves desacertos sociais contemporneos51. Entretanto, que fique claro, todo o direcionamento de um modelo alternativo de poltica criminal, inserido no contexto crtico, reconhece que no adianta deslocar a fora e o impacto do processo de criminalizao de certos tipos de conduta para outros. Somente em situaes extremamente negativas tais condutas devem ser alvo do controle penal, independentemente da classe em que ocorram com mais freqncia. O ponto nevrlgico da criminologia crtica52 aqui defendido a descriminalizao mais ampla possvel de todas as condutas que tenham lesividade penal insuficiente para serem inseridas no campo de incidncia do Direito Penal, haja vista que
Quem nega, sobre a base de uma anlise histrica e sociolgica do sistema penal existente, que sua principal funo real coincide com a funo declarada de combater a criminalidade e, ao contrrio, identifica a funo real do sistema na reproduo das relaes sociais de desigualdade e de subordinao, no pode, ao mesmo tempo, aceitar participar na construo ideolgica dos problemas sociais desde a tica do sistema penal e do sentido comum que lhe complementar53.

Fica o Direito Penal reduzido a uma atitude de defesa, para situaes em que realmente no existe outra maneira de se lhe dar, sempre tendo por norte as garantias referentes aos direitos e dignidade do homem, garantias estas encontradas em todas as Constituies Nacionais e no Direito Internacional dos Direitos Humanos que, ao afirmarem tais valores, advertem para o fato de que no se perdem, como j defendido, com a prtica de um delito. Concretamente, deve o Direito Penal direcionar seus esforos para o combate dos crimes que impedem a realizao dos objetivos constitucionais do Estado, j que imprescindvel para um Estado Democrtico estar voltado para a proteo dos direitos fundamentais que quando desrespeitados por condutas delituosas afetam diretamente a dignidade humana. Crimes como os de sonegao fiscal, contra o sistema financeiro nacional, de corrupo, de lavagem de dinheiro, contra o meio ambiente devem ser priorizados em razo de atentarem diretamente contra os objetivos da Repblica54.

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Uma ampla leitura da obra de Alessandro Baratta, voltada para as necessidades de mudanas, foi elaborada por DIMOULIS, Dimitri. Sociedade civil, direitos fundamentais e emancipao. Reflexes a partir da obra de Alessandro Baratta. In: ANDRADE, Vera Regina Pereira de (Org.). Verso e reverso do controle penal. (Des) aprisionando a sociedade da cultura punitiva. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2002. p. 37-60. 52 Todo o histrico da evoluo da criminologia crtica encontra-se em ANIYAR DE CASTRO, Lola. O triunfo de Lewis Carrol. A nova criminologia latino-americana. Discursos sediciosos. Crime, direito e sociedade. Rio de Janeiro, ano 5, n. 9 e 10, p. 129-148, 1. e 2. Semestres de 2000. 53 BARATTA, op. cit., p. 219. 54 Sobre o tema, cf. STRECK, Lenio Luiz; FELDENS, Luciano. Crime e Constituio: a legitimidade da funo investigatria do Ministrio Pblico. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 42-43.

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Entendemos que somente quando do alcance dos estratos mais altos da populao pelo Direito Penal poderemos ter realmente uma conteno do poder punitivo, haja vista que haver uma modificao na utilizao do jus puniendi, ou seja, no mais funcionar exclusivamente como represso para controle dos miserabilizados, das classes subalternas, e sim como ltima instncia de controle social de condutas que efetivamente representem um atentado contra o Estado Democrtico. Dito de outra forma, quanto maior a aproximao do Direito Penal do princpio da igualdade, menor ser sua utilizao. Neste ponto exsurge, com toda fora, a importncia da Dogmtica Penal55. o prprio Direito Penal, atravs de sua construo dogmtica, pautada nos cnones constitucionais, que vai exercer a defesa do homem criminoso, ante ao que hoje podemos denominar de poder punitivo exacerbado e irracional, que incide quase em sua totalidade contra as pessoas mais dbeis da sociedade, com os conhecidos custos sociais negativos, fazendo com que a grande dvida que o Estado tem para com essas camadas, desde sempre excludas, torne-se praticamente impagvel56. A defesa da dogmtica jurdico-penal, como importante instrumento de mudana, tem por base o entendimento de ruptura com o papel que a mesma desempenha hodiernamente de legitimao do castigo, da pena aflitiva, da manuteno das desigualdades sociais. Rompendo com o que est posto, cumprindo o papel de apndice do Direito Constitucional, caber dogmtica penal constituir-se em um imprescindvel filtro racional limitativo do exerccio do poder punitivo, legitimando um poder que seja o menos seletivo, violento e estigmatizante possvel57. No prefcio do Livro de Andrade58, mais uma vez, de Baratta o posicionamento irretocvel, quando afirma que
Uma nova Cincia do Direito Penal que encontra as suas premissas numa adequada relao com a anlise emprica sobre o real funcionamento do sistema punitivo, poder talvez resgatar o potencial de controle da Dogmtica e as promessas da modernidade repensando-as sobre as contradies do tempo presente.

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Andrade reconhece que O arsenal legal e dogmtico disponvel, incluindo desde a principiologia da Constituio Federal, aqui referida, passando pela principiologia garantidora do Direito Penal e Processual Penal liberais e os Princpios Gerais do Direito, at suas respectivas tcnicas jurdicas dogmticas, constituem um cdigo tecnolgico apto a produzir interpretaes ideologicamente compensatrias da seletividade do sistema penal. ANDRADE, op. cit., p. 47-48. 56 Sobre o tem, cf. BARATTA, Alessandro. Criminologia y sistema penal. Compilacin in memoriam. Buenos Aires: Euros, 2004. 459 p. 57 Karam, em lcido posicionamento, sustenta que Certamente, no se deve, idealizadamente, pretender que possam todos os juzes ter compreenso e conscincia de seu papel garantidor, viso especialmente crtica, notvel coragem ou inclinao contestadora, ou prazer em ser minoria, que, fazendo-os diferentes dos demais habitantes deste mundo ps-moderno, os faam imunes s presses miditicas, capazes de, sempre que assim ditarem os parmetros estabelecidos pela lei constitucionalmente vlida e por seu papel garantidor dos direitos fundamentais de cada indivduo, julgar contrariamente ao que impem os interesses e os apelos vinculados como majoritrios, julgar contrariamente ao que espera a opinio publicada. O que se faz sim realisticamente necessrio a criao de mecanismos aptos, se no a evitar, pelo menos, a minimizar tais presses e, assim, se no assegurar totalmente, pelo menos, fortalecer a independncia e a imparcialidade ameaadas. KARAM, Maria Lucia. O processo de democratizao do Estado e o poder judicirio. Discursos Sediciosos. Crime, direito e sociedade. Rio de Janeiro, ano 7, n. 12, p. 152, 2 semestre de 2002. 58 ANDRADE, op. cit.

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Zaffaroni59, em plena sintonia com o professor italiano, tambm milita em favor da mudana como condio necessria para a manuteno do mtodo dogmtico de interpretao do Direito Penal, aduzindo que
O mtodo dogmtico jurdico temos que conserv-lo, somente temos que us-lo bem. A dogmtica um instrumento, no um objeto nem um fim em si mesmo. A dogmtica como um fim em si mesmo se perverte se ns entendemos que o valor da verdade de um sistema est em sua completude lgica, em que feche, em que seja perfeitamente coerente [...]. O valor de verdade de uma construo dogmtica depende de sua funo poltica. Se a funo poltica do direito penal a reduo do poder punitivo, a conteno do exerccio do poder punitivo, a melhor construo dogmtica a que melhor sirva a estes objetivos.

Nunca demais consignar que somente a crtica pautada em valores e princpios constitucionais no satisfatria, no ter fora suficiente para deslegitimar e mudar o que est posto sistema penal seletivo, simblico, estigmatizante perverso e deteriorante se no se incluir na mesma a origem de toda a problemtica, qual seja: a desigual distribuio de bens oriunda do modo capitalista de produo, agravada pela ideologia do neoliberalismo.
Isto quer dizer que no h princpios da cincia penal contempornea nem garantias fundadas nos mesmos que adquirem valor per si j que trabalham em prol da manuteno do sistema. A defesa de tais princpios s momentnea e estratgica pelo valor, paradoxalmente deslegitimante, que podem ter em alguma instncia que permita obviar, no momento, seu valor global de legitimao para o sistema60.

Toda a sistemtica da teoria do delito e das penas est vinculada essencialmente com a estrutura da ordem social vigente, que , na verdade, definitivamente, quem deve ser modificada, sendo um bom comeo tratar os problemas e os conflitos sociais como tais e no, simplesmente, criar delitos, tipificar condutas que expressam esses problemas e conflitos. 5 CONCLUSO Ante os argumentos apresentados, longe de estabelecer uma posio negativa e vazia de contedo j que existe uma tendncia normal de se criticar aquilo que no se aceita, sem antes verificar a fundo seus pressupostos e motivos ao analisar as bases tericas da dogmtica penal, seus objetivos e funes, sob um enfoque intrinsecamente ligado aos fins do Direito Penal, objetivamos concluir a argumentao aqui apresentada com uma crtica. Uma crtica de vis positivo entendendo-se esta como um esforo intelectual de reflexo veementemente oposta ideologia dominante que se preocupa em apontar sadas, inclusive sem prescindir do saber jurdico produzido pela dogmtica, haja vista que o estudo cientfico o meio por excelncia de aquisio de conhecimentos, dentro de uma dinmica de afirmaes e contradies comuns produo de um saber sujeito divergncias, construdo dialeticamente. Em suma, apesar de todos os males oriundos da m utilizao do Direito Penal, assim como do papel desempenhado pela dogmtica penal para legitimar o deletrio uso da represso penal como forma de controle dos excludos, temos que as solues para modificao de tal estado de coisas, hodiernamente, ainda passam necessariamente pelo mbito da Cincia do Direito Penal.
59 60

ZAFFARONI, op. cit., p. 57. YACOBUCCI, op. cit., p. 178.

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Uma Cincia do Direito Penal que reconhea todas as mazelas apontadas pela Criminologia Crtica e que, a partir desse reconhecimento, pautada no respeito aos princpios imanentes pessoa humana, se reconstrua dia aps dia, sempre objetivando diminuir a injustia social que teima em se eternizar como principal caracterstica, seno razo de ser, de uma sociedade de classes. REFERNCIAS ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Dogmtica e controle penal: em busca da segurana jurdica prometida. In: Leonel Severo Rocha (Org.). Teoria do Direito e do Estado. Porto Alegre: SAFE, 1994. p. 121-136. ________. A iluso de segurana jurdica: do controle da violncia violncia do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. 335 p. ________. A construo social dos conflitos agrrios como criminalidade. In: SANTOS, Rogrio Dultra dos (Org.). Introduo crtica ao estudo do sistema penal. Florianpolis: Diploma Legal, 1999. p. 23- 56. ANIYAR DE CASTRO, Lola. O triunfo de Lewis Carrol. A nova criminologia latinoamericana. Discursos sediciosos. Crime, direito e sociedade. Rio de Janeiro, ano 5, n. 9 e 10, p. 129-148, 1. e 2. Semestres de 2000. AZIMI, D.M. La naturaleza poltica de la ley, la desviacin y la delincuencia. In: OLMO, Rosa del (Org.). Estigmatizacion y conducta desviada. Maracaibo: Centro de Investigaciones criminolgicas, 1973. p. 231-240. BARATTA, Alessandro. Principios del derecho penal mnimo (Para una teora de los derechos humanos como objeto y limite de la ley penal). Doctrina penal. Buenos Aires, ano 10, p. 623-650, 1987. ________. Funciones instrumentales e simblicas Del Derecho Penal: una discusin en la perspectiva de la criminologia crtica. Pena y Estado, Barcelona, ano 1, n. 1, p. 37-55, sep./dic. 1991. ________. Criminologia crtica e crtica do direito penal: introduo sociologia do direito penal. Traduo de Juarez Cirino dos Santos. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999, 254 p. ________. Criminologia y sistema penal. Compilacin in memoriam. Buenos Aires: Euros, 2004, 459 p. CARVALHO, Salo de. Direito alternativo e dogmtica penal: elementos para um dilogo. Discursos sediciosos. Crime, direito e sociedade. Rio de Janeiro, ano 2, n. 4, p. 69-84, 2. Semestre de 1997. CASTILHO, Ela Wolkmer. Criminologia Crtica e a crtica do Direito Penal econmico. In: ANDRADE, Vera Regina Pereira de (Org.). Verso e reverso do controle penal. (Des) Revista Eletrnica de Cincias Jurdicas. RECJ.05.03/08 www.pgj.ma.gov.br/ampem/ampem1.asp

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