ANLISIS JURDICO

PROCESAL CIVIL

EL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES*

Carlos Alberto

lvaro de Oliveira**
REFERENCIAS LEGALES: Normas peruanas
Constitucin Poltica: art. 193.3. Cdigo Procesal Civil: art. I.

Normas brasileas
Constitucin: art. 5. Cdigo Civil: art. 73. Cdigo de Proceso Civil: arts. 461 y 461-A. Cdigo de Defensa del Consumidor: art. 83.

En la actual etapa de evolucin del proceso civil, no es posible concebirlo de una forma que no sea la de tutelar los derechos materiales que se invocan, acorde con las nalidades de un Estado Constitucional de Derecho. Para ello adquieren gran importancia el principio de efectividad y el de seguridad jurdica, los cuales se muestran indisolubles para que el proceso cumpla con sus nes. As, las reexiones en el presente trabajo, que provienen de uno de los juristas de mayor renombre en Latinoamrica, resultan de gran vala para comprender la trascendencia del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y del derecho a un proceso justo como pilares del proceso civil moderno.

I.

INTRODUCCIN

Me piden hablar sobre el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva desde la perspectiva de los derechos fundamentales. Debo advertir,

sin embargo, que no vislumbro cmo pueda disertar respecto de la efectividad, sin considerar tambin la seguridad que el proceso debe proporcionar al litigante. No hay noche

* **

N. del E.: Ponencia presentada con motivo de las XXI Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, realizadas los das 16, 17, y 18 de octubre de 2008 en la ciudad de Lima. Doctor en Derecho por la Universidad de So Paulo. Profesor Titular de Proceso Civil de la Universidad Federal de Ro Grande do Sul.

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sin da, verano sin invierno, o cielo sin inerno. No adelanto si considero la efectividad el cielo, o la seguridad el inerno, o al contrario. Solo resalto ahora que ambos conceptos son indisociables, aunque la moda actual sea considerar apenas la efectividad, a la que se prestan todos los homenajes. Al nal de la exposicin quedar clara mi posicin al respecto. Dicho esto, empiezo resaltando que la supremaca del derecho fundamental, asentada por hiptesis en la ordenacin constitucional, acarrea innumerables consecuencias en el dominio del proceso civil. No obstante la regulacin legal del proceso y las determinantes constitucionales que lo conforman, bien como el formalismo ah implicado, puede ocurrir un desfase en relacin con las necesidades sociales. Tambin es posible que delante de las peculiaridades del caso concreto, la aplicacin de la regla diculte la realizacin del derecho material, conduciendo a una situacin injusta y no deseada por el sistema constitucional y los valores imperantes en una determinada sociedad. Por otro lado, el empleo de determinadas tcnicas, previstas en la ley, puede revelarse insatisfactorio en trminos de justicia, efectividad, seguridad, igualdad y otras determinantes axiolgicas y deontolgicas de carcter constitucional. En todas esas hiptesis, los derechos fundamentales constituirn soporte importante para la integracin y superacin de las dicultades presentadas por el sistema, colaborando as, de forma decisiva, a una aplicacin ms justa del derecho. Con base en esas premisas, partiendo del plan axiolgico en que se sitan seguridad y efectividad, pretendo elaborar mejor, en el plan deontolgico, los dos derechos fundamentales que transcurren de aquellos valores: el derecho fundamental al proceso justo y el

derecho fundamental a una tutela jurisdiccional revestida de efectividad calicada.

II. EVOLUCIN DEL PROBLEMA

Algunos aspectos son importantes para una mejor comprensin del problema. En primer lugar, la ascensin de los derechos de los ciudadanos hace al Estado absolutista factor determinante para el surgimiento del Estado liberal, de que es precursora en el plano jurdico la teora de los derechos subjetivos pblicos de Jellinek. Despus, importa el descenso del normativismo legalista, con la formacin del Estado democrtico de derecho y la elaboracin de la teora de las normas de principio y el fortalecimiento de los derechos fundamentales constitucionales. Esos elementos histricos permitirn comprender mejor el tema central de mi intervencin.
1. La teora de los derechos pblicos subjetivos

La teora de los derechos pblicos subjetivos mantiene estrecha conexin con la caracterizacin liberal de los derechos y la construccin jurdica del Estado constitucional moderno en su bsqueda de igualdad formal. El desarrollo de esa concepcin se debe principalmente a Georg Jellinek (1892), quien centr la nota distintiva del Estado moderno en el reconocimiento del individuo como persona y, as, como sujeto de derecho, apto para reclamar con ecacia la tutela jurdica del Estado. El simple hecho del individuo de pertenecer al Estado, se muestra relevante desde el punto de vista jurdico en las relaciones mantenidas entre los dos. En esa perspectiva, las pretensiones jurdicas que resultan de tales condiciones son lo que se designa por derechos subjetivos pblicos. Estos consisten, as, en pretensiones jurdicas (Ansprche) delante del Estado, resultantes directamente de situaciones o condiciones (Zustcinde) jurdicas1.

Cf. JELLINEK, G. System der subjektiven ffntilichen Rechte. 2a ed. (1905). Tbingen: J.C.B Mohr (Paul Siebeck), y la exposicin y ponderaciones formuladas por REIS NOVAIS, Jorge. Contributo para uma teora do Estado de Direito. Coimbra, 1978, separata del volumen 24 del Suplemento ao Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, pp. 79-80.

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No es difcil comprender que la teora de los derechos pblicos se revela indisociable de la tutela jurisdiccional de los derechos. Basta pensar en que la pretensin de otorgamiento de jurisdiccin, dirigida contra el Estado como titular de la soberana, no constituye un simple efecto reectado del derecho objetivo. Y eso porque el deber del Estado de otorgar jurisdiccin no se centraliza apenas en el inters general, sino especialmente en el inters de quien busca la satisfaccin de su (armado) derecho delante del rgano judicial2. Adems, el otorgamiento de jurisdiccin no se queda al arbitrio del rgano judicial; ms bien, ella es entendida como una proteccin imperativa (aunque pueda ser favorable o desfavorable) y no meramente aleatoria. El juez actual no puede ms eximirse de prestar jurisdiccin con el non liquet (no est claro), como ocurri en determinada fase del Derecho Romano3. Se trata, no hay duda, de un momento asaz signicativo del movimiento cultural que buscaba ejercer reaccin contra los poderes extremos de los Estados absolutos, visando la defensa de las libertades de los ciudadanos como un adecuado sistema de garantas y aun creando un nuevo Estado de derecho en que imperase la igualdad formal4. En ese panorama se inserta5 la elaboracin del siglo XIX y de los primeros aos del siglo pasado, del derecho de accin, que como categora atpica permiti reconciliar, de forma automtica y necesaria, el derecho material (todos los derechos materiales) y la tutela jurisdiccional civil, colaborando as para la superacin de los lmites intrnsecos de la tipicidad de las acciones del Derecho Romano clsico, en un plan con exclusividad de igualdad formal. Tal consecuencia, sin embargo, aunque haya sido benca en determinada poca, ya

no satisface. Y eso porque, hoy, la constitucionalizacin del derecho de accin ocurrida en un contexto normativo referido a la superacin de la igualdad formal impone la necesidad de eliminar las consecuencias causadas por la quiebra creada entre el derecho material (derechos materiales individualmente considerados) y el proceso, con el estudio de tcnicas que permitan a este ltimo desempear su funcin institucional de instrumento dirigido a dare per quanto possible praticamente a chi ha un diritto tutto quello e prprio chegli ha diritto di conseguire, en el sentido del derecho material, como ya apuntara de forma innovadora Chiovenda en 19116. Es de percibir que el gran maestro no se refera al factor tiempo, poco relevante en la poca en que escriba. En realidad, el problema del constitucionalismo de los das actuales no es ms el de reivindicar una posicin formal de autonoma del ciudadano en sus relaciones con el poder estatal, tal como era exigido por la concepcin del Estado liberal, ni incrementar solo la igualdad formal. Se trata, ahora, de asegurar al ciudadano la posibilidad de defender en concreto tales posiciones delante del poder pblico, en busca de igualdad material, en consonancia con la idea fuerza del welfare state. El derecho no puede ms ser concebido apenas como un sistema de imperativos puestos por la voluntad del Estado en defensa de las esferas de libertad del individuo. En un orden de valores muy distinto en comparacin con la sociedad del siglo XIX, y a la luz de los principios constitucionales fundamentales de igualdad material, seguridad y dignidad social, de solidaridad y de utilidad social, el derecho viene a estar considerado ahora como factor institucional de la vida econmica y social; vale decir, como instrumento de potencializacin y de impulso de la personalidad individual, y de realizacin de

2 3 4 5 6

REIS NOVAIS. Contributo..., ob. cit., p. 81. NAKANO, Teichiro. Das Prozessrechtsverhalinis, Zeitschrift fr Zivilprozess, 79, 1966, pp. 99-113, esp. p. 108. CASETTA, Elio. Diritti pubblici subiettivi. Enciclopedia del diritto. Vol. 12. Milano: Giuffr, 1964, p. 792. Observa, con acuidad, PROTO PISANI, Andrea. Lezioni di diritto processuale civile. 6.a ed. Napoli: Jovene, 2006, pp. 51-53. CHIOVENDA. Della azione nascente dal contratto preliminare, ensayo publicado en 1911 en la Rivista di diritto commerciale, y compilado en los Saggi di diritto processuale civile. Vol. 1. Roma: Foro Italiano, 1930, pp. 101-119, esp. p. 110.

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relaciones sociales ms ecunimes para la tutela, no ms formal, sino sustancial, de la dignidad y del desarrollo del hombre en el mbito de la comunidad7. Adems, una de las limitaciones de la concepcin ahora criticada est en su carcter esencialmente esttico, en que la garanta sirve apenas como mero derecho de defensa del ciudadano frente al poder estatal.

El problema del constitucionalismo de los das actuales no es ms el de reivindicar una posicin formal de autonoma del ciudadano en sus relaciones con el poder estatal, tal como era exigido por la concepcin del Estado liberal, ni incrementar solo la igualdad formal. Se trata, ahora, de asegurar al ciudadano la posibilidad de defender en concreto tales posiciones delante del poder pblico, en busca de igualdad material, en consonancia con la idea fuerza del welfare state

vista que impeda o por lo menos dicultaba la relectura de las normas infraconstitucionales a partir de los derechos fundamentales8. Adems, tal manera de mirar el problema no daba apertura a la construccin de instrumentos capaces de llenar las lagunas de la regla, tambin basados en las normas de principios constitucionales.
2. La declinacin del normativismo legalista

En el dominio del proceso, la visin esttica condujo a una simple constitucionalizacin formal de los principios procesales ya existentes, cuyos efectos se agotaran por completo en un encuadre de garanta, pero sin llegar a interferir directamente, de forma innovadora, sobre la realidad del proceso. Sintomticamente, en los aos cincuenta del siglo XX, cuando empez de forma sistemtica el estudio de las relaciones entre proceso y Constitucin, poco se hablaba, por ejemplo, de la garanta de efectividad. Vale resaltar que tal concepcin circunscribi el objeto de las garantas constitucionales al debido proceso legal (con su corte de garantas: contradictorio, amplia defensa, juez natural, etc.), y este a su vez estara detallado en la legislacin infraconstitucional. De tal modo que, en el fondo, la garanta del debido proceso legal sera establecida a partir de la legislacin infraconstitucional, punto de

El panorama empez a cambiar con las profundas transformaciones ocurridas en la lgica jurdica a mediados del siglo pasado, a partir de las aportaciones de Viehweg, Giuliani, Perelman y otros, y aun con la aparicin de la teora de los principios elaborada por Dworkin y el fortalecimiento de los derechos fundamentales, de cara a las necesidades del Estado providencia.

Esos factores fueron determinantes para la declinacin del normativismo legalista, bandera asumida por el positivismo jurdico, que hizo que las normas de principio, conceptos jurdicos indeterminados y juicios de equidad pasasen a asumir posicin relevante en la aplicacin del derecho. Esa nueva visin contribuye, por supuesto, a que la decisin judicial sea elaborada no solo partiendo de un prius anterior al proceso, sino tambin con base en los propios elementos

Esas consideraciones son de COMPORTI, Marco. Diritti reali in generale. Trattato di diritto civile e commerciale (coord. de Cicu, Messineo e Mengoni). Vol. 8, t. 1. Milano: Giuffr, 1980, p. 16 y nota 33, con amparo de harta bibliografa. Dirigidas al derecho material, encuentran tambin amplia aplicacin, mutatis mutandis, en el campo del derecho procesal. En el mismo sentido, la crtica de COMOGLIO, Luigi Paolo. Lezione sul processo civile (en colaboracin con Corrado Ferri y Michele Taruffo). 2a ed. Bologna: II Mulino, 1999, p. 56. Debe observarse que, al enfrentar esa problemtica, exactamente en un caso en que estaba en juego la clusula del due process of law, la 2. Sala del Supremo Tribunal Federal, rgano mximo de la justicia brasilea (RE 194.295-9 - RJ, rel. Ministro Marco Aurlio, j. en 07.11.2000, DJU de 17.08.2001, v.u., Revista dos Tribunais 799, mai, 2002, pp. 174-176), adopt postura menos formalista y admiti el recurso para examen del texto constitucional, aunque se torne necesario, hasta entonces, partir de lo que est previsto en la legislacin comn. Ese nuevo entendimiento considera insubsistente la tesis de que, para el conocimiento del recurso extraordinario, la ofensa a la Carta Poltica de la Repblica ha de ser directa y frontal, adoptando una posicin tpica: el examen debe ser caso por caso.

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que en l sern recogidos. Ello acarre una disminucin del valor de la seguridad, contribuyendo a reducir la previsibilidad en cuanto al desarrollo del proceso y a la sentencia judicial de la contienda, incrementando, en consecuencia, el peligro de colisin entre los derechos de libertad y las posiciones que los derechos fundamentales ocupan en el mundo actual. Todo eso se potencializa porque los derechos fundamentales exhiben gran fuerza de propagacin sobre el derecho legislado, al acentuar todava ms el papel del juez en el descubrimiento del derecho con adaptacin al caso concreto.
3. El papel de los derechos fundamentales

poder del Estado tiene una obligacin (negativa) de abstenerse de injerir en el mbito protegido por los derechos fundamentales, como tambin una obligacin (positiva) de llevar a cabo todo aquello que sirva para la realizacin de esos derechos, incluso cuando no se reera a una pretensin subjetiva de los ciudadanos10.
4. Conclusiones parciales

Verdaderamente, ya no se discute ms en la doctrina del derecho constitucional el papel de los derechos fundamentales y de las normas de principio igual, de las consideradas simplemente programticas, consideradas directivas materiales permanentes que vinculan positivamente a todos los rganos encargados de la jurisdiccin, que deben tenerlas en consideracin en cualesquiera de los momentos de su actividad9. De otro modo, la ms importante fuente jurdica de las normas de principio son exactamente los derechos fundamentales. Adems, la concepcin de los derechos fundamentales como normas objetivas supremas de la ordenacin jurdica vuelve a revestir fundamental importancia prctica, no solo terica, para las tareas del Estado. Por eso, cualquier

Dichas consideraciones muestran bien cmo nos alejamos de la concepcin tradicional, que consideraba a los derechos fundamentales como simples garantas, instrumentalizados solo para un mero derecho de defensa del ciudadano frente al Estado, y no como los entiende la ms reciente doctrina: como derechos constitutivos institucionales, con amplia y fuerte potencializacin. Verdaderamente, los jueces y los dems operadores jurdicos tienen el deber de aplicar los preceptos constitucionales, derivando de esto la autorizacin para que haya concrecin por va interpretativa11, mbito de actuacin que todava adquiere ms exibilidad delante de la moldura desvanecida de la norma de principio12. La cuestin se revela con una particular importancia para el ejercicio de la ciudadana por la va jurisdiccional, visto que de esa forma se atribuye al individuo el poder de ejercer positivamente los derechos fundamentales (libertad positiva) y de exigir omisiones de los poderes pblicos, de modo de evitar agresiones lesivas por parte de estos (libertad negativa)13.

9 GOMES CANOTILHO, J.J. Direito Constitucional. 4.a ed. Coimbra: Almedina, 1987, p. 132. 10 HESSE, Konrad. Signicado de los derechos fundamentales, en Manual de Derecho Constitucional. 2 ed. Trad. Antonio Lpez Pina. Madrid: Marcial Pons, 2001, p. 95, nmero de margen 23. 11 Observa, acertadamente, VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos. Os Direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1987, p. 256, que en la falta de ley que concrete determinado derecho fundamental, el principio de la cualidad de lo que es aplicable directamente vale como indicador de ejecutabilidad inmediata de las normas constitucionales, presumindose su perfeccin, esto es, su autosuciencia basada en el carcter lquido y cierto de su contenido de sentido. Van, pues, aqu, incluidos el deber de los jueces y de los dems operadores jurdicos de aplicar los preceptos constitucionales, y la autorizacin para que, con ese n, concreten por va interpretativa. 12 Examen de la evolucin del problema en el Derecho alemn, por ALEXY, Robert. Direito constitucional e direito ordinrio. Justia constitucional e justia especializada. Trad. Luis Afonso Heck. Revista dos Tribunais 799, maio, 2002, pp. 33-51. 13 GOMES CANOTILHO, J.J. Direito Constitucional, ob. cit., p. 448.

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Desde el punto de vista de los que ejercen el poder judicial, el aspecto relevante es que en esa normativa de carcter esencialmente principal se encuentra contenido un autntico otorgamiento de competencia para una investigacin ms libre del derecho. Aqu, la particularidad, en relacin con otros tipos de normas jurdicas, es que la competencia para el descubrimiento del derecho en el caso concreto, es vinculada con los principios de manera amplia e indeterminada14. La constatacin se muestra verdaderamente relevante en la medida en que, estando constitucionalmente facultado el ejercicio de un derecho producido por los jueces, se legitima la actividad creativa del Poder Judicial delante de la sociedad como un todo, igual que delante de la resistencia de intereses contrariados. En fase de esa lnea evolutiva, la participacin en el proceso y por el proceso no puede ya ser vista apenas como instrumento funcional de democratizacin o realizadora del derecho material y procesal, sino como dimensin intrnseca, complementaria y que integra esas mismas esferas. El propio proceso pasa, as, a ser el medio de formacin del derecho, sea material, sea procesal, aspectos incrementados por la constatacin de que el proceso debe servir para la produccin de decisiones conforme a ley, correctas a ese ngulo visual; pero adems, dentro del marco de esa correccin, sirve esencialmente para la produccin de decisiones justas15.
III. EFECTIVIDAD Y SEGURIDAD EN PERSPECTIVA DINMICA

de derecho constitucional, en vista de que en ese plan se sita el ncleo resistente tanto del derecho fundamental de acceso a la jurisdiccin, desde que el Estado asumi para s el monopolio de prestarla, cuanto del derecho al proceso justo y a la efectividad de la tutela jurisdiccional. Con la constitucionalizacin de la tutela jurisdiccional de los derechos, el eslabn entre el derecho material y el procesal se da por medio del derecho fundamental constitucional de tutela, utilizando como herramienta el otorgamiento de jurisdiccin y la respectiva pretensin (ambos situados en el plan del derecho pblico). Por eso, las funciones ordenadora y pacicadora del derecho infraconstitucional dependen en gran medida de que se impongan, cuando es necesario, por va ejecutiva, mediante coercin estatal. Su observancia, pues, siempre resulta asegurada desde fuera16. En la visin dinmica, que emana de la teora de los principios, con su inherente plasticidad, incumbe a los derechos fundamentales precisar los contenidos mnimos del llamado derecho al proceso. Y ese derecho fundamental no se limita tan solo al acto inicial del juicio, sino que abarca a todas las posiciones activas de las partes a lo largo de todo el procedimiento, hasta el acto nal. Desde este punto de vista, cabe al proceso la funcin primaria de codicar la relacin fundamental entre la iniciativa del individuo para la instauracin del proceso (principio dispositivo en sentido material) y la posibilidad de obtenerse en juicio una tutela jurisdiccional adecuada (adecuacin, veremos despus, signica proporcionalidad entre

Las ideas hasta ahora alineadas evidencian la necesidad de centrar el foco en una perspectiva

14 MEIER, Isaak. Ausung des geschriebenen Rechts durch allgemeine Prinzipiennormen, en Prinzipiennormen und Verfahrensmaximen, en colaboracin con Rudolf Ottomann. Zrich: Schulthess Verlag, 1993, pp. 56-58. 15 As, ALEXY, Robert. Teora general de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 472, endosando entendimiento en ese sentido del Tribunal Constitucional Federal alemn. Respecto al punto, LVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Del formalismo en el proceso civil (propuesta de un formalismo valorativo). Trad. Juan Jos Monroy Palacios. 3a ed. Lima: Palestra Editores, 2007, pp. 142-143. Es de observar que uno de los valores supremos del orden constitucional brasileo es la justicia, como se resalta en el Prembulo de la Constitucin de la Repblica de 1988. 16 HESSE, Konrad, Constitucin y derecho constitucional, en Manual de Derecho Constitucional, ob. cit., p. 8. Ocurre lo contrario, prosigue, con las normas constitucionales, pues su observancia no es garantizada ni por una ordenacin jurdica existente por encima de ellas, ni por una coactividad supraestatal; la Constitucin no depende sino de su propia fuerza y de sus propias garantas.

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efectividad y seguridad). Lo importante es que la constitucionalizacin del derecho al proceso y a la jurisdiccin (a ejemplo del artculo 5, inciso XXXV, de la Constitucin brasilea), aliada al derecho fundamental de efectividad y a un proceso justo (artculo 5, incisos XXXVII, LIII, LIV, LV, LVI, LX y LXXVIII, de la Constitucin brasilea), determina tambin una garanta de resultados, resaltando el nexo teleolgico fundamental entre actuar en juicio y la tutela jurisdiccional del derecho armado. Se trata de un derecho fundamental e inviolable por parte de los poderes estatales17, pues, asegurado el acceso a la jurisdiccin, en caso de lesin o amenaza de lesin al derecho, constituira una evidente incongruencia que no se comprendiera ah el ejercicio del derecho de invocar y obtener tutela jurisdiccional adecuada y efectiva18. El derecho fundamental de acceso a la jurisdiccin se traduce, pues, en el poder de exigir del rgano judicial, en tiempo razonable, el desarrollo completo de sus actividades, tanto decisorias, con emisin de un pronunciamiento procesal o de mrito sobre el objeto de la pretensin procesal, como que pueda ser realizado efectivamente desde el punto de vista materia119. Todo eso debe conformarse al concepto de adecuacin, con la proporcionalidad necesaria entre el derecho fundamental a un proceso justo y el derecho fundamental a una tutela jurisdiccional efectiva y adecuada20.

Ante la constitucionalizacin de las normas fundamentales sobre el acceso al proceso y el proceder en juicio, bien como sobre los resultados de la actividad jurisdiccional, pierde consistencia terica la vieja y superada categora de la accin. En efecto, se impone desmiticar tanto la accin procesal cuanto la posibilidad de reaccin del demandado que no son ms que la actuacin o la reaccin en juicio, por el ejercicio de los poderes (abstractos) y de los actos (concretos) realizados en el discurrir del procedimiento, pues la deseable efectividad del proceso depende en lo esencial de la dimensin de los poderes de las partes y de los poderes/deberes del rgano judicial, de la conformacin y adecuacin del procedimiento, de tcnicas ms apropiadas y de las formas de tutela jurisdiccional, en la medida en que todos esos elementos se muestran realmente signicativos para una mejor realizacin de los valores fundamentales del proceso. Adems, es imposible olvidar algunos factores externos al sistema procesal, entre los cuales estn el exceso de causas en el sistema (a determinar las llamadas etapas muertas del proceso), la composicin numrica adecuada de los cuadros que administran justicia: procuradores, funcionarios de la justicia, peritos, etc.; y, principalmente, una mentalidad que no sea apenas tecnoburocrtica, sino que est empeada en la realizacin de los valores fundamentales del proceso y de la Constitucin.

17 BAUR, F. Der Anspruch auf rechtliches Gehbr, in Beitrdge zur Gerichtsverfassung und zum Zivilprozessrecht. Tbingen: J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1983, pp. 85-86. Se nota, con todo, que su elaboracin doctrinaria parti de una interpretacin extensiva del artculo 103 de la Ley Fundamental de Bonn, dispositivo que solo garantiza el principio de la audicin jurdica (contradictorio), lo que le vali la crtica de Nicol TROCKER. Processo civile e costituzione. Problemi di diritto tedesco e italiano. Milano: Giuffre, 1974, pp. 170-171. El derecho constitucional brasileo, sin embargo, no se sujeta a esa censura porque se muestra, en el punto, superior al sistema alemn, visto que de forma expresa garantiza el acceso a la jurisdiccin y al debido proceso legal. 18 BAUR. Der Anspruch auf rechtliches Gehbr, ob. cit., pp. 86-87. 19 Idea defendida por BAUR. Der Anspruch auf rechtliches Gehbr, ob. cit., p. 91, con relacin al derecho alemn, y con mucho mayor razn aplicable en el sistema jurdico brasileo, en vista de una mayor amplitud de este, como antes fue explicado. 20 GOMES CANOTILHO, J.J., Direito Constitucional, ob. cit., p. 276, hablando sobre el principio de la garanta de la va judiciaria, preconiza que Eso presupone que, al lado de la creacin de los procesos legales aptos para garantizar esa defensa, se abandone la clsica relacin de accionabilidad, el derecho subjetivo, y se pase a incluir en el espacio subjetivo del ciudadano todo el crculo de situaciones jurdicamente protegidas. El principio de la proteccin jurdica fundamenta as una anchura de la dimensin subjetiva, y sostiene, al mismo tiempo, un verdadero derecho o pretensin de defensa de las posiciones jurdicas ilegalmente lesionadas (...).

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Por lo tanto, para obtener una efectividad calicada no basta apenas readaptar la accin procesal21, atpica por denicin, sino establecer medios y procedimientos adecuados, de conformidad con tcnicas mejor predispuestas a la realizacin de los derechos y, principalmente, tutelas jurisdiccionales seguras y ecientes en cuanto adecuadas. El actuar, la accin (o la reaccin), ser mucho ms la consecuencia de todo eso, que su presupuesto. Adems, tal modo de pensar olvida los actos propios del ocio del juez, aspecto que escapa al simple actuar de las partes. Considerando estos factores, entiendo mucho ms correcto hablar de un derecho a un proceso adecuado y a una tutela adecuada, que de una accin adecuada, porque solo as ser posible tener en cuenta los elementos culturales, los valores (especialmente de orden constitucional) y los derechos fundamentales propios de cada agrupacin social, con atencin a las normas de principio de la seguridad y de la efectividad y el empleo de tcnicas que permitan una realizacin del derecho ms apropiada al caso concreto. La efectividad calicada, en una perspectiva dinmica, implica, en primer lugar, el derecho de la parte a la posibilidad seria y real de obtener del juez una decisin de mrito, alejndose, siempre que sea posible, de los obstculos formales que impidan esa nalidad22. Adems, la efectividad calicada exige que la tutela jurisdiccional se adapte a la naturaleza de las situaciones subjetivas tutelables, de manera

que sea plenamente satisfecha la necesidad de proteccin manifestada en la demanda. Por lo tanto, es muy deseable que sean elsticas y diferenciables las formas de tutela, teniendo en cuenta las peculiaridades de las crisis sufridas por el derecho material y las exigencias del caso concreto. Incluso, es importante que concedan el mximo de efectividad, para que sean preservados otros derechos fundamentales, en especial el derecho al proceso justo, que es la concrecin deontolgica del valor de la seguridad en el Estado constitucional y democrtico de derecho23. Eso signica no solo alejar en la medida de lo posible la tipicidad de las formas de tutela, sino tambin dar exibilidad a su conjunto, a n de incluir todas las formas de derecho material y las crisis por l sufridas (derecho individual o colectivo, condenacin, declaracin, mandamiento y ejecucin)24, as como asegurar formas represivas o preventivas, con o sin recelo de lesin, de modo de rellenar totalmente la exigencia de adecuacin25. Tambin es indispensable que la tutela pueda reejarse efectivamente en el mundo social. No solo basta declarar la existencia del derecho, sino tambin realizarlo de hecho, cuando sea necesario. Teniendo presente esas coordenadas, el legislador reformador del proceso civil brasileo, inspirado, supongo, en la doctrina innovadora de Pontes de Miranda, con la conviccin de una efectividad virtuosa, adopt de manera expresa dos formas de tutela jurisdiccional

21 Alvitre louvable, pero insuciente a mi ver, de Luiz Guilherme MARINONI. Da agito abstrata uniforme arito adequada tutela dos direitos, in Polmica sobre a ao. A tutela jurisdicional na perspectiva das relaes entre direito e processo (orgs. Fbio Cardoso Machado y Guilherme Rizzo Amaral). Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006, pp. 197-252. 22 El tema fue examinado con gran sutileza por Jos Roberto DOS SANTOS BEDAQUE, en su tesis de titulacin: Efetividade do processo e tcnica processual: tentativa de compatibilizao. So Paulo: Malheiros, 2006, pssim. 23 Sobre el signicado de Estado constitucional y especialmente la peculiaridades del sistema brasileo, MITIDIERO, Daniel, Processo civil e Estado constitucional, Porto Alegre: Livraria do Adrogado, 2007, pp. 15-30. 24 Especcamente, el derecho procesal brasileo admite la tutela de mandamiento, en la cual prevalece la orden del juez, y la llamada tutela ejecutiva lato sensu, en que en la propia fase de conocimiento pueden ser adoptadas medidas de carcter ejecutivo (v. gr., mandato de seguridad contra actos del poder pblico, Ley 1533, de 31/12/1951; arts. 14, 461 y 461-A del Cdigo Procesal Civil). 25 En la misma lnea de pensamiento, observa con razn Luiz Guilherme MARINONI. Tcnica processual e tutela dos directos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, pp. 30-31, que el juez debe estar atento a los derechos fundamentales y as no puede cruzar los brazos delante de la primera impresin de insuciencia de la ley procesal, aunque deba siempre considerar el derecho de defensa.

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silencio de la ley procesal, ignoradas por la doctrina En una visin dinmica, europea: la tutela de manes necesario su empleo en ligada a los principios y a los damiento (artculo 461 del el caso concreto, para asederechos fundamentales, parece Cdigo Procesal Civil) y la gurar el ncleo esencial del ms correcto hablar de derecho tutela ejecutiva lato sensu derecho fundamental a la fundamental a un proceso justo. tutela jurisdiccional efecti(artculo 461-A del Cdigo Se trata de asegurar, a partir de va26. En realidad, la llamada Procesal Civil). Constitulos conceptos de ecuanimidad y mxima de la prohibicin de yen elementos diferenciados de justicia, no solo la suficiencia insuciencia, pauta de vadel sistema jurdico brasilecuantitativa mnima de los melor interpretativa que debe o en el enfrentamiento del dios procesales, sino tambin ser considerada, autoriza al derecho civil law, aspecun resultado cualitativamente juez a rellenar las lagunas to que de ninguna manera diferenciado de proteccin, pues una vez puede ser olvidado cuando impedido el derecho fundase lee doctrina extranjera, mental de ser hecho efectivo condicionada por otras determinantes normativas y distintas realidades de modo ecaz, el ncleo esencial del derecho fundamental podra ser alcanzado27. culturales.

En la perspectiva del derecho fundamental de efectividad, es necesario interpretar esos dispositivos con mirada amplia, aplicando las formas de tutela ah previstas a otras situaciones semejantes. Por ejemplo: el citado artculo 461 debe incidir tambin en la proteccin de los derechos absolutos, en que no existe obligacin de hacer o no hacer, y s deber por parte de todos los miembros de la comunidad (ejemplo: respeto a los derechos de personalidad). De igual manera, el deber de restitucin del bien que el tercero se apropi con ilegalidad, aunque no congure obligacin de dar, est al abrigo de la tutela ejecutiva lato sensu asegurada en el artculo 461-A (ejemplo: la llamada accin reivindicatoria). Tampoco puede ser rechazada a priori la aplicacin de la tcnica de las astreintes en la ejecucin de la obligacin de pago; aun en

Es interesante constatar, teniendo presente la concepcin del derecho fundamental, la lnea evolutiva, en el mbito de la tutela jurisdiccional, ocurrida en el derecho brasileo a partir de la idea de accin como accesoria de derecho material, de que era ejemplo en el plan normativo el artculo 75 del arcaico y revocado Cdigo Civil brasileo de 1916, segn el cual, a todo derecho corresponde una accin que lo asegura. El artculo 83 del Cdigo de Defensa del Consumidor brasileo (Ley N 8078, de 11/09/1990), al estatuir que para la defensa de los derechos e intereses protegidos por este cdigo son admisibles todas las especies de acciones capaces de propiciar su adecuada y efectiva tutela, ya representa una concepcin no solo unida a la accin abstracta, sino que anticipa de cierta manera las ideas defendidas aqu.

26 Al tiempo que ejerca la judicatura, adopt ese entendimiento en el juzgamiento de la Accin Rescisoria 599263183, TJRS, 6a Cmara Civil, j. en 26.4.2000. En el mismo sentido opina Luiz Guilherme MARINONI. Tcnica processual e tutela dos direitos, ob. cit., pp. 216-217, mencionando la resolucin y resaltando con propiedad que la omisin del legislador en dar efectividad al derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, como es muy claro, no puede ser interpretada en su disfavor. 27 DE MELLO ALEIXO, Pedro Scherer. O direito fundamental tutela jurisdicional efetiva na ordem jurdica brasileira (a caminho de um devido processo proporcional), separata de Direitos fundamentais e direito privado. Urna perspectiva de direito comparado. Coimbra: Almedina, 2006, pp. 432-433, reere, en abono de la tesis, la decisin del Tribunal Constitucional Federal alemn, al alertar que el ncleo esencial de los derechos fundamentales puede ser alcanzado cuando fuera impedido de ser hecho efectivo en el proceso de manera ecaz.

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Esas ideas podran ser sintetizadas de forma normativa por la siguiente prescripcin: para la efectiva realizacin de los derechos, son asegurados un proceso justo y las tutelas jurisdiccionales adecuadas. Trtase de una norma constitucional que puede ser extrada de textos presentes en el sistema constitucional brasileo, vinculada a una comprensin de tutela jurisdiccional comprometida tanto con la efectividad como con la seguridad; a esto se debe la mencin a la efectiva realizacin de los derechos, proceso justo y tutela adecuada. Con esa referencia al proceso justo, introduzco en el discurso la cuestin de la seguridad, que es la otra cara de la efectividad, como adelant en el inicio de mi exposicin. Observo, en primer lugar, que el cambio de paradigma que transcurre del paso del normativismo legalista al derecho fundamental de carcter de principio, afecta de igual manera la seguridad jurdica, que deja de ser esttica en la medida en que pasa a convivir con un derecho mucho ms exible y menos rgido. De tal forma, hoy la seguridad jurdica de una norma debe ser medida por la estabilidad de su nalidad, abarcada en caso de necesidad por su propio movimiento. No se busca ms el absoluto de la seguridad jurdica, sino la seguridad jurdica afectada con un coeciente de garanta de realidad. En esa nueva perspectiva, la propia seguridad jurdica induce el cambio al movimiento, visto que debe estar al servicio del objetivo mediato de permitir la efectividad del derecho fundamental a un proceso imparcia128. En suma, la seguridad ya no es vista con los ojos del Estado liberal, en que tenda a prevalecer como valor, porque no sirve ms a los nes sociales a que se destina el Estado. Dentro de estas coordenadas, el juez debe estar atento a las peculiaridades del caso, pues

atendiendo incluso el formalismo establecido por el sistema, de cara a las circunstancias de la especie, el proceso puede presentarse injusto o llevar a un resultado tambin injusto. En realidad, la visin esttica armaba la seguridad en la garanta del debido proceso legal (artculo 5, inciso LIV, de la Constitucin de la Repblica). Sin embargo, en una visin dinmica, ligada a los principios y a los derechos fundamentales, parece ms correcto hablar de derecho fundamental a un proceso justo. En semejante perspectiva, no se cuida ms de un genrico derecho al proceso, asentado en derechos estticos. Se trata de asegurar, a partir de los conceptos de ecuanimidad y de justicia, no solo la suciencia cuantitativa mnima de los medios procesales, sino tambin un resultado cualitativamente diferenciado. De esa manera, a partir de las premisas anteriormente establecidas es posible extraer la consecuencia de que, en el cuadro de los derechos fundamentales constitucionales, el derecho al proceso no se caracteriza por un objeto nicamente formal o abstracto (proceso tout court), sino que asume un contenido modal calicado (derecho al justo proceso), que es exactamente la cara dinmica del debido proceso legal29. En semejante contexto, la estricta perspectiva de un debido proceso legal, correspondiente a una comprensin claramente liberal y que arma como cierto el fenmeno jurdico, debe ser comprendida a partir de una visin dinmica en que todos los institutos y categoras jurdicas son ledos una vez ms a la luz de la Constitucin, y en la cual el proceso civil es materialmente informado por los derechos fundamentales30. De tal modo, el concepto del proceso justo proviene, en primer lugar, de la comprensin concreta de ciertos derechos fundamentales expresos, a ejemplo de la prohibicin de juicios de excepcin y del principio del juez

28 Cf., al respecto, la excelente elaboracin doctrinaria de BOURSIER, Marie-Emma. Le prncipe de loyaut en droit processuel. Paris: Dalloz, 2003, N 679, p. 408. 29 COMOGLIO, Luigi Paolo. Lezioni sul processo civile, ob. cit., pp. 58-60. 30 En el mismo sentido, DE MELLO ALEIXO, Pedro Scherer. O direito fundamental tutela jurisdicional efetiva, ob. cit., p. 428.

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natural (artculo 5, incisos XXXVII y LIII, de la Constitucin brasilea); del contradictorio y de la amplia defensa, con los medios y recursos a ella inherentes (artculo 5, inciso LV, de la Constitucin brasilea); de la inadmisibilidad de las pruebas obtenidas por medios ilcitos (artculo 5, inciso LVI, de la Constitucin brasilea), y del derecho fundamental a la decisin verdaderamente fundamentada (artculo 94, inciso IX, de la Constitucin brasilea). Adems, la visin con carcter de principio, al contrario de la esttica y garantista, no se limita a los derechos fundamentales expresos y puede elaborar normas a partir de otros derechos fundamentales de principios, contenidos en la Constitucin, con vistas a la concrecin de un proceso justo y una tutela jurisdiccional efectiva. Un ejemplo emblemtico es el principio de la igualdad (artculo 5, caput de la Constitucin brasilea), que permite establecer la nocin de proceso ecunime y, en consecuencia, la norma de principio o el derecho fundamental de la paridad de armas. Vale decir, la parte debe tener la posibilidad razonable de presentar su causa en condiciones tales que no la ponga en situacin de desventaja en relacin con la otra31.
IV. LA DIMENSIN DEL CONFLICTO ENTRE EFECTIVIDAD Y SEGURIDAD Y SU RESOLUCIN. EL PAPEL DE LA ADECUACIN. CONSIDERACIONES CONCLUSIVAS

riesgo para el resultado cualitativo que se ha de alcanzar. Por lo tanto, incrementar la seguridad puede comprometer la efectividad y, en contrapartida, incrementar la efectividad puede comprometer la seguridad. Basta pensar en las decisiones liminares, inaudita altera pars, para prevencin del dao, en que la seguridad se queda en segundo plano, con vistas a posibilitar la efectividad del probable derecho de la parte. De tal suerte, el gran desafo del legislador o del aplicador del derecho procesal es componer de manera adecuada esos dos valores en permanente conicto y, no obstante, complementarios. En efecto, los valores se implican recprocamente, en el sentido de que ninguno de ellos se realiza sin inuir, de forma directa o al contrario, en los dems. El mundo de la cultura es siempre un mundo solidario, en el sentido de la interdependencia necesaria de sus factores, pero no en el sentido de la coexistencia pacca de los intereses, que es un ideal a ser alcanzado32. El ideal es que la efectividad virtuosa y calicada no venga a causar perjuicio al derecho al proceso justo (a la seguridad, en resumen). Cuando digo eso estoy hablando de adecuacin, que en esa perspectiva constituye un concepto bsico. Desde el punto de vista de la lgica jurdica, la adecuacin exige una relacin emprica entre el medio y el n, en vista de que el medio debe ser capaz de llevar a la realizacin del n. Para que se pueda establecer cul es el medio adecuado para un determinado n, es necesario examinar atentamente las especies de relacin que existen entre los varios medios disponibles y el n que se debe promover. Ese anlisis puede ser realizado en tres aspectos: cuantitativo (intensidad), cualitativo (cualidad) y de probabilidad (certeza). En trminos

No puedo concluir mi ponencia sin abordar el tema principal de las lneas de conuencia entre los derechos fundamentales de la efectividad y de la seguridad. La aceleracin del proceso (una de las variables del valor efectividad) siempre implica

31 Esa comprensin es derivada de la Jurisprudencia de la Corte Europea de los Derechos del Hombre. V. g. Arestos Dombo Beheer B.V. vs. Pases Bajos, de 27.10.1993, serie A, N 274, 33, Bulut v. Austria, de 22.2.1996, Recueil 1996, II, 47 Foucher vs. Francia, de 17.3.1997, 34, Kuopila vs. Finlandia de 27.4.2000, apud MARCUSHELMONS, Silvio. Quelques aspects de la notion dgalit des armes (un aperu de la jurisprudence de la Cour europenne des droits delhomme), en Le procs quitable et la protection juridictionnelle du citoyen. Bruxelles: Bruylant, 2001, p. 68. 32 REALE, Miguel. Filosoa do direito, Vol. 1. 5 ed., revisada y aumentada. So Paulo: Saraiva, 1969, N 83, p. 173.

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cuantitativos, un medio puede promover peor, de igual manera o mejor un n que otro n. Y en trminos de probabilidad, un medio puede promover con menos, igual o ms certeza que otro medio33. En el caso del proceso, el n es el ideal de la justicia material del caso concreto, no siempre alcanzable, como sabemos; el proceso justo y la tutela jurisdiccional efectiva son los medios de que dispone el Estado democrtico de derecho, por esencia constitucional, para la realizacin de aquel n. Delante del carcter normativo de los derechos fundamentales de la efectividad y de la seguridad, pienso que en el mbito del proceso es posible denir la adecuacin de la tutela jurisdiccional como la aptitud de esta para realizar la ecacia ofrecida por el derecho material, con la mayor efectividad y seguridad posibles. Por lo tanto, en regla, la adecuacin resulta de la ponderacin de esos dos valores o derechos fundamentales, con vistas al resultado que se quiere obtener frente a la clase de derecho violado. Esas directivas deben comprometer al legislador, la doctrina y la aplicacin prctica del derecho procesal por el rgano judicial, respetados, por supuesto, los dispositivos asegurados para la parte, pues esta puede elegir la forma de tutela que ms le conviene (autonoma de la voluntad, otro derecho fundamental), salvo las excepciones consignadas expresamente en la ley. Ha de reconocerse, todava, que normalmente el conicto entre los derechos fundamentales de la efectividad y de la seguridad est resuelto previamente por el texto legislativo, presumiblemente en consonancia con el sistema constitucional en que se incluye. La desobediencia al texto solo ser posible cuando

su aplicacin pueda conducir a una agrante injusticia o en vista de conicto con otro derecho fundamental que merezca potencialidad en funcin de las caractersticas especiales del caso concreto. En la aplicacin de los derechos fundamentales, apenas en casos excepcionales podr el juez, con el auxilio de postulados hermenuticos por ejemplo, la proporcionalidad, la razonabilidad y la igualdad, crear una norma que viole de manera agrante el texto legal. Igual as, algunas precauciones deben ser tomadas, so pena de ser transgredido el derecho fundamental a la seguridad, cuya esencia es la previsibilidad. Estamos aqu en el mbito de la interpretacin y creacin del derecho en el plano jurisdiccional, materia que viene siendo motivo de acentuada atencin por parte de la losofa del Derecho actual. En este campo, cada vez se fortalece ms el entendimiento de que el intrprete, el aplicador del derecho entre ellos el juez, el llamado intrprete autntico (Kelsen), interpretan no normas, sino textos normativos y representaciones fcticas. El producto de la interpretacin es la norma; en el caso del juez: la norma de decisin34. Acentase todava que, adems del intrprete autntico, tambin los dems integrantes del mundo producen norma a partir de elementos cogidos en el texto normativo (mundo del deber ser) y de elementos del caso al cual ella ser aplicada, a partir de datos de la realidad (mundo del ser). Y con base en esa interpretacin, aplican la norma producida fuera del proceso, ejerciendo las posiciones simples o complejas que se reeren al derecho subjetivo, aunque no produzcan normas de decisin, tarea exclusiva del rgano judicial35.

33 Reproduzco las ponderaciones realizadas por VILA, Humberto. Teora dos principios: da denio aplicao dos principios jurdicos. 7a ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 165, con base en la obra de Ota Weinberger, Rechtslogik, respecto de la adecuacin en el examen inherente al postulado normativo que aplica la proporcionalidad. 34 Imposible profundizar el examen del tema en esta sede. Ver, al respecto, GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a Interpretao/Aplicao do direito. 3a ed. So Paulo: Malheiros, 2005, pssim, con amplia indicacin bibliogrca. 35 GRAU, Eros Roberto. Ensaio..., ob. cit., p. 85.

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En ese contexto, la interpretacin (= aplicacin) del derecho tiene carcter constitutivo no meramente declarativo y consiste en la produccin, por el intrprete, a partir de los textos normativos y de los hechos pertenecientes a un determinado caso, de normas jurdicas que irn a ser ponderadas hacia la solucin de este caso, mediante la denicin de una norma de decisin. Interpretar es, as, dar concrecin (= concretizar) al derecho. En ese sentido, la interpretacin (= interpretacin/ aplicacin) opera la insercin del derecho en la realidad, opera la mediacin entre el carcter general del texto normativo y su aplicacin particular; en otros trminos: opera su insercin en la vida36. Sin embargo, la transformacin del texto en norma y, con mucha ms razn, el alejamiento de la regla, no pueden ser hechos efectivos de forma arbitraria por el rgano judicial. En primer lugar, la actividad del juez es controlada por la red de derechos fundamentales procesales que componen el proceso justo (v. gr. contradictorio, deber de motivacin, juez natural, igualdad, etc.). En segundo lugar, la aplicacin debe encontrar encaminamiento dentro del discurso jurdico, proferido este con el lenguaje que le es propio. No se olvide que la aprehensin hermenutica de la realidad, incluso la jurdica, solo es posible porque el sujeto perceptible conoce de antemano el lenguaje en juego y el alcance de la instrumentacin en ella empleada37. Y el discurso jurdico solo obliga hasta donde conduzca su fuerza de intrnseca persuasin, fuerza vinculante que

ha de ampararse en el sistema jurdico (constitucional e infraconstitucional), en los valores y principios de l originados, y en los valores sociales y culturales dominantes en el seno de la colectividad; en n, en el derecho como totalidad, para que todo no redunde al nal en puro arbitrio38. En la colisin entre derechos fundamentales, es necesario ponderar cul de los intereses en conicto, en abstracto, de la misma categora, posee mayor peso en el caso concreto. Tenindose en cuenta las circunstancias especcas de la hiptesis, es posible establecer entre los principios una relacin de precedencia condicionada, con precisa indicacin de las condiciones en que un precepto debe preceder al otro. Puede ocurrir, por eso, que, en otras condiciones, la precedencia se invierta39. La eventual superacin del conicto entre regla y principio debe ser efectuada con prudencia, so pena de violacin del derecho fundamental a la seguridad jurdica, esencial al Estado Democrtico de Derecho. La regla exhibe una ecacia de trinchera, que solo puede ser superada por razones extraordinarias y mediante un nus y fundamentacin mayor, con consideracin de los siguientes requisitos: a) justicativa adecuada, b) fundamentacin adecuada, c) comprobacin adecuada40. Solo con esas precauciones podr realizarse la justicia del caso. No es posible endosar decisiones escasamente fundamentadas o fundamentadas de manera incorrecta, o aun con

36 GRAU, Eros Roberto. Ensaio..., ob. cit., p. XIII, que reere, en ese paso, la exposicin de Gadamer sobre el pensamiento de Aristteles. 37 GADAMER. Waherheit und Methode. 4 ed. (1975), p. 250 y ss., apud MENEZES CORDEIRO A., introduccin al libro de CANARIS, Claus-Wilhem. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. Trad. A. Menezes Cordeiro. Lisboa: Gulbenkian, 1989, p. LIV. 38 Ver al respecto el excelente prefacio del traductor portugus, J. Baptista Machado, a la obra de Karl ENGISCH. lntroduo ao pensamento jurdico. 2a ed. Lisboa: Gulbenkian, 1968, cuando trata el derecho praeter legem e contra legem, esp. p. LVII y LVIII. 39 Cf. ALEXY, Roberto. Teora de los derechos fundamentales, Ob. cit., pp. 90-95, mencionando el interesante ejemplo de conicto en la hiptesis de realizacin de una audiencia en que el reo en el proceso penal estara impedido de comparecer por estar en riesgo de sufrir un infarto del corazn. 40 VILA, Humberto. Teoria dos principios. Ob. cit. pp. 119-120.

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falsas motivaciones que, a pretexto de hacer justicia, no acaten derechos fundamentales del ciudadano. Para concluir este discurso que est ms largo de lo que yo deseaba, quiero acentuar que el aspecto ahora enfocado es de la mayor importancia en el Estado democrtico de derecho, tributario del buen uso que hace el juez de sus poderes, cada vez ms incrementados por el fenmeno de la incertidumbre y complejidad

de la sociedad actual y de la inacin legislativa, con aumento de las reglas de equidad y aplicacin de los principios. Justamente, la lealtad en el empleo de esa libertad nueva atribuida al rgano judicial es lo que puede probar la conanza atribuida al juez en la construccin del derecho justo41. Y la seguridad constituye elemento esencial hacia la legitimacin del Poder Judicial delante de la sociedad civil.

41 BOURSIER, Marie-Emma. Le prncipe de louyaut en Droit Processuel. Ob. cit., pp. 372-377, pssim.

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