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Autonomas constitucionales e Instituciones Contramayoritarias (a propsito de las aporas de la democracia constitucional) Francisco Ziga Urbina pginas 223 - 244

AUTONOMAS CONSTITUCIONALES E INSTITUCIONES CONTRAMAYORITARIAS (A PROPSITO DE LAS APORAS DE LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL)* * *

Francisco Ziga Urbina* **

RESUMEN El artculo analiza el concepto de autonoma constitucional y las entidades dotadas de autonoma en la organizacin bsica del Estado. En especial aborda la autonoma como concepto que permite explicar el locus de entidades como el Tribunal Constitucional, Banco Central, Contralora General de la Repblica, orientadas a guardar un cierto orden de la Constitucin, y en tal medida despliegan toda su fuerza como instituciones contramayoritarias. PALABRAS CLAVES Autonoma constitucional territorial y funcional, instituciones contramayoritarias, controles y responsabilidades, democracia constitucional. ABSTRACT This paper analyses the concept of constitutional autonomy and the entithys with autonomy in the organization basic of State (Government ). An specialy

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Artculo recibido con fecha 2 de mayo de 2007 y aceptada su publicacin el 10 de junio. Ponencia a Congreso 100 Aos de la Ley de Habitaciones Obreras: Pasado, Presente y Futuro del Derecho Laboral, de la Seguridad Social y de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2 a 5 de octubre de 2006. Versin completa. Una versin abreviada se publica en la Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado. *** Profesor de Derecho Constitucional, Universidad Diego Portales. E-mail: zdc@zdcabogados.cl.

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abord the autonomy as concept facility the locus the entithys as the Constitutional Court, Central Bank, Accountatility General of Republic, the finish is guard an order the Constitution, and in the force as contramayoritarian institutions KEY WORDS Constitutional autonomy territorial and funcional, contramayoritarian institutions, constitutional democracy.

I.-

Prolegmenos.

La autonoma es un concepto que opera tanto en el Estado como en la sociedad civil, y tiene antecedentes medievales en concordancia con la diversidad organizacional del orden feudal y estamental, aunque sus races modernas son: la teora del pouvoir municipal de la Constituyente francesa y belga, la teora de la descentralizacin dirigida contra la centralizacin napolenica, la teora de la corporacin como instrumento para refrenar a la burocracia y la teora del self government (Stern). Incluso ms la autonoma opera como principio basal, en la construccin kantiana de los derechos fundamentales, de naturaleza individual o civil (Friedrich). Ello significa que la autonoma no existe como concepto axiomtico o apriorstico, tiene que ser expuesto con una institucin concreta (Stern)1 . Contemporneamente, y superando la desconfianza del viejo liberalismo burgus revolucionario hacia las asociaciones, gremios, corporaciones y vinculaciones en general concernientes a la propiedad, el trabajo y las profesiones, tanto a partir del barn de Montesquieu como de Tocqueville el constitucionalismo liberal admite el pluralismo social expresado en cuerpos intermedios de la sociedad civil y la autonoma de stos para cumplir sus fines y funciones especficas.2 Al mismo tiempo el viejo dogma-principio de la separacin de poderes (en su dimensin horizontal y vertical) que est en la arquitectura del Estado, conservando su finalidad poltica con miras al equilibrio y limitacin del poder pblico, es sustituido por un ms tcnico principio de distribucin funcional del poder poltico estatal, principio que da cuenta del crecimiento del Estado, en la transicin del Estado Liberal al Estado Benefactor, y por tanto, de la complejidad del Estado mismo sometido a procesos de socializacinestatalizacin.
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Stern, Klaus: Derecho del Estado de la Repblica Federal Alemana (trad. J. Prez Royo y P. Cruz Villaln) Edit CEC, Madrid, 1987, pg. 690 y ss. De Carl J. Friedrich Gobierno Constitucional y Democracia. Teora y prctica en Europa y Amrica (trad. A. Gil L.) Edita IEP, Madrid, 2 vol., 1975, Vol. I, pgs 388 y siguientes. Bobbio, Norberto: La Teora de las Formas de Gobierno en la Historia del Pensamiento Poltico (trad. J.F. Fernndez S) FCE, Mxico, DF, 1987, pg. 133-137.

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Este pluralismo social, pero teido de un cierto organicismo, tambin es recepcionado por la doctrina social y poltica de la Iglesia Catlica.3 La apoteosis de las lecturas organicistas estn en los fascismos, en el fascismo nacional-catlico y en el corporativismo.4 Los planos referidos, Estado y sociedad civil, encuentran en la autonoma una categora de primera importancia y con reconocimiento en la Constitucin Poltica de la Repblica (C.P.R.). En efecto la sociedad civil, concebida a partir de un principio de pluralismo social, se construye como un tejido de cuerpos o grupos intermedios de ndole vecinal, gremial, laboral, poltico, profesional, civil, mercantil, entre otros, que tienen una naturaleza especfica, es decir, fines y funciones propios, lo que conlleva la especializacin y diferenciacin de los cuerpos o grupos mismos (vecinales, comunitarios, gremiales, sindicales, polticos o partidos, personas jurdicas sin fines de lucro y sociedades o empresas civiles o mercantiles); fines y funciones que le imponen una natural autonoma a tales cuerpos. La Constitucin le confiere reconocimiento y amparo a los cuerpos intermedios, a travs de los cuales se estructura y organiza la sociedad y garantiza su autonoma (artculo 1 C. P.R.), y en consonancia con un principio de subsidiariedad, que permite un reparto de los mbitos de lo privado y pblico, reconoce a las personas derechos fundamentales destinados a constituir tales cuerpos o grupos intermedios que ocupen un lugar principal en el mbito privadopblico y en la generacin de bienes, a saber: derecho de asociacin, derecho de sindicacin y derecho de asociacin poltica (artculo 19 N 15 y N 19 C.P.R.); derechos fundamentales que tienen de suyo derechos implcitos, como el derecho de fundacin que faculta a constituir los cuerpos como personas jurdicas a travs de las figuras iuris que el ordenamiento jurdico contempla (organizaciones vecinales y comunitarias, asociaciones gremiales, centrales sindicales, federaciones, confederaciones y sindicatos; partidos polticos, corporaciones y fundaciones, sociedades civiles, sociedades mercantiles, entre otros), todo lo cual es reforzado por la libertad de contratacin; poniendo especial nfasis en la dimensin negativa de los derechos, la libertad de asociacin o afiliacin (artculo 19 N 16 C.P.R.). La especialidad y diferenciacin de los cuerpos intermedios tiene un reconocimiento explcito y mandato de prohibicin en el artculo 23 de la Carta. La autonoma en la sociedad civil y economa, acoplada al principio de subsidiariedad que permite separar el mbito de lo privado del mbito de lo pblico, son corregidas por el principio de solidaridad y el fin inmanente de bien comn del Estado, que convierte al sistema de potestades (Estado- poder) en un sistema de proteccin social (Estado- servicios pblicos),

Snchez Agesta, Luis: Los Principios Cristianos del Orden Poltico, IEP, Madrid, 1962, en especial pg. 109140. Eschmann, Ernst Wilhem: El Estado Fascista en Italia (trad. R. Luengo T.) Edit. Labor, Barcelona, 1931. Tambin Mihail Manoilesco: El Siglo del Corporatismo. Doctrina del corporatismo integral y puro (Versin de H. G. Huidobro), Santiago, 1941.

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en que las dimensiones de lo pblico-privado estn dadas por el principio directriz de solidaridad e igualdad. Es el paso del Estado Liberal al Estado Social. Tambin la Constitucin en armona con las decisiones fundamentales acerca de la organizacin y funcionamiento del Estado, recepciona un principio de distribucin funcional del poder al cual asocia una configuracin nueva de los cuadros orgnicos que, en el contexto de un rgimen presidencialista, le confiere centralidad al Gobierno. En el reparto de poder poltico (funciones y potestades) los rganos constitucionales o supremos tradicionales son titulares de las funciones clsicas (funcin constituyente, funcin legislativa, funcin gubernativa, funcin administrativa, funcin jurisdiccional, funcin jurisdiccional electoral, y funcin contralora), pero tambin se instituyen nuevos rganos receptores de funciones o subfunciones nuevas o desmembradas de funciones clsicas (funcin presupuestaria, funcin monetaria y cambiaria, funcin jurisdiccional constitucional, funcin investigativa penal, entre otras). Para las funciones clsicas administrativas (Administracin local), jurisdiccional electoral y de control (control de legalidad y de auditora de la Administracin), el Poder Constituyente utiliza las autonomas constitucionales, a saber: Municipalidades, Justicia Electoral (Tribunal Calificador de Elecciones y Tribunales Electorales Regionales) y Contralora General de la Repblica, y en lo concerniente a las funciones o subfunciones nuevas el Poder Constituyente originario o derivado tambin utiliza las autonomas para el Banco Central, el Tribunal Constitucional y el Ministerio Pblico. Incluso ms el Consejo Nacional de Televisin es dotado de autonoma para velar por el correcto funcionamiento del medio de comunicacin (artculo 19 N 12 C.P.R.), encomendando su regulacin a la ley de qurum calificado (Ley N 18.838). Tal autonoma constitucional posee tres dimensiones: normativa, institucional y organizatoria, independiente de la personificacin o no de tales organismos. En armona con las autonomas constitucionales la Constitucin en la clusula de competencia legislativa segmentada (artculos 63 y 66 C.P.R.), le encomienda la regulacin de la organizacin, funcionamiento y competencia de los organismos autnomos al legislador orgnico constitucional (artculos 108, 92 y 84 de la Constitucin y los cuerpos legales orgnico constitucionales correlativos: Ley N 18.840, Ley N 17.997 y Ley N 19.640). Tales leyes orgnicas constituyen uno de los amarres o enclaves autoritarios perdurables del rgimen autoritario una vez concluida la transicin. Con todo, quedan fuera de la tcnica de las autonomas constitucionales el Consejo de Seguridad Nacional, y las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pblica, que ms de algn autor haba unido a un poder de seguridad, ubicuo concepto del arsenal ideolgico del rgimen autoritario, para intentar autonomizar a la burocracia militar y policial. Ello no lleg a cuajar, y los peligros de una pretorianizacin del proceso poltico de la transicin, se alejan definitivamente con la reforma constitucional de 2005, que reafirma el mando poltico-estratgico del Presidente de la Repblica sobre tales fuerzas y el loci de stas al interior de la Administracin

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del Estado, como fuerzas dependientes del jerarca gubernamental a travs de los ministerios de Defensa Nacional y de Seguridad Pblica (artculo 101 C.P.R.). II.- Autonoma en la Doctrina. Ahora bien, corresponde abordar en este captulo sumariamente el significado del concepto autonoma en lo que atae al Estado. La autonoma en el Derecho Pblico es un concepto polismico situado en el campo de la distribucin territorial del poder y de la distribucin funcional de ste, y por ende, guarda relacin con las definiciones especficas acerca de la forma jurdica y de la forma poltica del Estado. As, en el campo de la distribucin territorial del poder el concepto autonoma, de la mano del grado de descentralizacin, aparece diferenciado del concepto autarqua y designando sea la autonoma municipal o la autonoma poltica propia de estados compuestos como el Estado Regional o el Estado Federal.5 En el campo de la distribucin funcional del poder la autonoma es un concepto asociado a la independencia de rganos estatales y tambin a la potestad de autonormacin reglamentaria que tales rganos poseen. Un botn de muestra de la polisemia propia del concepto autonoma lo encontramos en la doctrina italiana ( P.Virga, G. Zanobini, Santi Romano, entre otros)6 y espaola. En este contexto para Santi Romano la autonoma de los rganos del Estado se concreta en una especial relacin de un ordenamiento jurdico en relacin a otro, para Virga la autonoma es la potestad de un ente pblico para dar leyes en sentido material destinadas a formar partes del ordenamiento jurdico estatal y para Zanobini la autonoma es la facultad que tienen algunas asociaciones de organizarse jurdicamente, de crear un derecho propio, derecho que no slo es reconocido como tal por el Estado, sino que lo incorpora a su propio ordenamiento jurdico y lo declara obligatorio, como las dems leyes y reglamentos.
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Kelsen, Hans: Teora General del Estado (trad. L. Legaz) Edit. Nacional, Mxico, 1965, pgs. 214-242. De P. Virga La regione, Roma, 1948. Asimismo de Santi Romano dos obras muy conocidas: Fragmentos de un Diccionario Jurdico (trad. S. Sents Melendo y M. Ayerra Rendin) Edit. Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1964, pg. 35-63 y Principii di Diritto Costituzionale Generale, Miln, 1947. y de G. Zanobini: La administrazione locale, Padua, 1936 y Curso de Derecho Administrativo (Vol. I Parte General, trad. H. Masnatta y F. H. Picane) Edic. Aray, Buenos Aires, 1954, pgs. 165-168. Para el administrativismo italiano el distingo entre autarqua (autosuficiencia y autoadministracin) propia de los entes pblicos , difiere de la autonoma (facultad de los entes pblicos para establecer su propia organizacin mediante normas con carcter de legislacin material). Por ello para la doctrina italiana la autonoma es sentido amplio, comprende toda potestad de dictar normas jurdicas atribuida a instituciones distintas del poder legislativo y en un sentido restringido es la potestad normativa de entes pblicos constituidos como personas jurdicas. Un matiz lo introduce Santi Romano, desde posiciones institucionistas y ordinamentalistas, para quien la autonoma es una potestad para darse un ordenamiento, la que no es privativa de entes personificados.

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En la doctrina espaola la autonoma esta ligada a la descentralizacin poltica, muy propia del Estado Integral de la II Repblica y del Estado de las Autonomas actual, no as a la autarqua. (Garrido Falla). En el administrativismo espaol hoy se coincide en el carcter polismico del concepto autonoma (Gonzlez Navarro) y la carencia de un significado dogmtico preciso (Parejo Alfonso) y su necesaria conduccin a la Constitucin y jurisprudencia constitucional (Santamara Pastor).As el concepto autonoma es empleado por la Constitucin espaola para referirse a las Comunidades Autnomas, Municipios, Provincias y Universidades en los artculos 2, 137, y 27.10. Parejo Alfonso inspirado por Santi Romano y M.S. Giannnini sostiene como definicin comn de autonoma ...una cualidad de un sujeto, una organizacin, consistente en una cierta (derivada y limitada) capacidad de autorregularse, quedando su configuracin entregada a la Constitucin y ordenamiento jurdico. Con todo, el propio Parejo Alfonso utiliza del arsenal dogmtico germano el concepto de garanta institucional para situar en el Estado un tipo de autonoma (local), en cuyo ncleo esencial existe una sustancia cualitativa: la capacidad poltica de gestin administrativa, bajo la propia responsabilidad y a travs de una organizacin dotada de una doble legitimacin democrtica que proporciona la representatividad (eleccin) y la autoadministracin (participacin) de los asuntos pblicos locales.7 En la doctrina iuspublicstica alemana contempornea la autonoma, opera en el Estado y en la sociedad civil (Schmidt- Asmannn). En el Estado la autonoma concierne a la forma de organizacin intraestatal (Stern), que se expresa a travs de la descentralizacin, en la que emergen entes pblicos o personas jurdicas de Derecho Pblico que gozan de un mnimo de independencia y autodeterminacin, por una parte y de legitimacin democrtica, por otra parte. En la sociedad civil la autonoma concierne a ciertas categoras de asociaciones de carcter profesional o econmico.8 Por ltimo, en la doctrina iuspublicstica francesa contempornea la autonoma, post reforma del Estado y de su Administracin del primer septenato de Mitterrand, debe referirse
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Garrido Falla, Fernando: Administracin Indirecta del Estado y Descentralizacin Funcional, Madrid, 1950. De Luciano Parejo Alfonso son recomendables de consulta las siguientes obras: derecho Administrativo. Instituciones generales: Bases, Fuentes, Organizacin y sujetos, Actividad y Control Edit. Ariel, Barcelona, 2003, pgs. 166-167; Derecho Bsico de la Administracin Local, Edit. Ariel, Barcelona, 1988, pags. 97132, y Constitucin, Municipio y Garanta Institucional (prlogo de D. Garca Belaunde y edicin de Jos F. Palomino Manchego) Edit. Grijley, Lima, 2 edicin revisda y ampliada, 2000, pg. 174. De L. Parejo A., A. Jimnez Blanco y L. Ortega Alvarez Manual de Derecho Administrativo edit. Ariel, Barcelona, 1990. pags. 80-90. Del profesor Juan Alfonso Santamara Pastor Principios de Derecho Administrativo CEURA, 1 edic. 1990, 2 edicin, 2 vol., 1998, Vol. I., pgs. 113-117. Tambin Francisco Gonzlez Navarro Derecho Administrativo Espaol Edit. EUNSA, 1 edic., 1987, 3 vol., 2 edicin, Pamplona, 1993-1994, Vol I., pgs. 346-352. Schmidt Assmarn, Eberhard: La Teora General del Derecho Administrativo como Sistema (Prlogo A. Lpez Pea y varios traductores) Edit. INAP Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2003. en especial pg. 106 y ss.

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necesariamente a las colectividades locales y territoriales (Municipios, Departamentos, Regiones) y a la participacin de las comunidades territoriales. Es el ocaso del prefecto napolenico y de un Estado unitario centralista, bastante modlico durante el siglo XIX y en el cual las reformas previas a las iniciadas en 1982, no haban hecho mella sustancial. Por ende, la autonoma es esencialmente limitada y se desenvuelve en las coordenadas de la descentralizacin administrativa territorial, a travs de colectividades locales y territoriales que gozan de libre administracin de sus recursos y un ordenamiento propio, a lo que se une la personalidad moral9. A raz de lo expuesto acerca de la autonoma en la doctrina iuspublicstica; la anotada polisemia del concepto autonoma est estrechamente ligada a la concreta y positivizada conformacin jurdico-territorial y poltico-institucional del Estado, por lo que el estudio del concepto autonoma debe darse en el marco de las definiciones fundamentales que nuestra Constitucin y ordenamiento jurdico estatal tienen, acerca de la distribucin territorial y funcional del poder poltico contenidas en el captulo I de Bases de la Institucionalidad y en la parte orgnica de la Carta Poltica. Lo anterior redunda en que, dada la polisemia del concepto autonoma, ste no permite hacer tabula rasa de la Constitucin y del ordenamiento jurdico para adquirir una significacin precisa. De este modo, podemos emplear el concepto autonoma adecuadamente diferenciando las dimensiones territoriales de la autonoma (Municipalidades y en menor medida Gobiernos Regionales) designando una Administracin perifrica (local y regional) en el marco de un Estado unitario; y las dimensiones funcionales de la autonoma (Banco Central, Contralora General de la Repblica, Justicia Electoral, Ministerio Pblico, Consejo Nacional de Televisin, Tribunal Constitucional) que designan un principio de distribucin funcional del poder. Finalmente, el concepto autonoma en su dimensin funcional debe diferenciarse de la tcnica de la personificacin, es decir el reconocimiento legal de la personalidad jurdica y del patrimonio propio de entes pblicos que integran el Estado o su Administracin, personificacin que no se agota en la figura de los servicios pblicos descentralizados funcional y/o territorialmente. A nuestro juicio, la autonoma constitucional de los rganos del Estado designan un haz de propios poderes de naturaleza constitucional, cuya fuente directa es la Constitucin10 . Tal

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Luchaire, Francois Luchaire, Ives: Le Droit de la Dcentralisation PUF, 1 ed 1983, 2 edition, Paris, 1989, en especial pgs. 78 y ss. Tambin Jean Rivero y Jean Waline: Droit Administratif Prcis Dalloz, 14 edit., Pars, 1992, en especial pgs. 207 288, 313 340. Del maestro Ren Chapus: Droit Adminstratif Gnral Montchrestien, 12 edit., 2 vol., Pars, 1998, Vol I, pg. 355 399. Ambrosini, G.:Un tipo intermedio di Stato tra lunitario e il federale caracterizzato dall-autonoma regionale, Rivista de Diritto Pubblico, Roma, 1933, pg. 93 y ss.

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haz de propios poderes importa un conjunto de funciones y atribuciones, que entraan entre otros poderes jurdicos una potestad de autonormacin, y el ejercicio de tales poderes con independencia en los cuadros orgnicos del Estado. Tal potestad de autonormacin es de naturaleza reglamentaria (que se expresan en actos estatales tpicos, a saber: autos acordados, resoluciones, acuerdos, instrucciones generales), de jerarqua infralegal e infrareglamentaria, pero situada en un campo de competencia normativa propio. De esta suerte, los rganos constitucionales autnomos no personificados actan con la personalidad jurdica y patrimonio del Fisco (artculo 547 del Cdigo Civil), sin que ello pueda servir de base a una inconstitucionalidad por omisin como se ha sostenido en nuestro medio (Fernndez). En este sentido, un botn de muestra es la jurisprudencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, recogida en la sentencia Rol N 5901-93, de 22 de diciembre de 1993, que afirm la falta de legitimidad pasiva del Contralor en juicio: 3) Que si bien la Contralora General de la Repblica es un organismo autnomo, dicha autonoma es una autonoma constitucional que no implica descentralizacin funcional que corresponde a algunos rganos que pertenecen a la Administracin del Estado. Por otra parte, carece de personalidad jurdica y patrimonio propio, sin que tampoco pueda ejercer su representacin judicial el Contralor, toda vez que al especificar la Ley Orgnica Constitucional de la Contralora sus funciones, no figura sta (Gaceta Jurdica N 162, diciembre de 1993, pags. 51-53). De esta manera, el Consejo de Defensa del Estado por ministerio de la ley asume la representacin procesal del Fisco de Chile (artculos 3 y 18 de la Ley orgnica del Consejo de Defensa del Estado), conservando la persona jurdica residual del Estado la legitimacin procesal activa y pasiva. III.- Autonoma Constitucional y Autonoma Legal En la doctrina nacional se ha sostenido que el reconocimiento constitucional de los rganos dotados de autonoma los sita en el mismo nivel que los dems rganos estatales creados directamente por el Poder Constituyente, lo cual impide homologarlo a los entes pblicos originados a nivel legal y menos subordinarlo, en el cumplimiento de sus funciones, a las decisiones de estos organismos, especialmente cuando se trata de los que integran la Administracin del Estado, ya que esto implicara eliminar la jerarqua y desconocer la autonoma del organismo, la que resulta decisiva para que desempear sus funciones constitucionales y, de esta manera, contribuir a la consecucin del bien comn, conforme al artculo 1 inciso 4 de la Carta Poltica.11 Ello significa que la configuracin de rganos constitucionalmente autnomos, al constituir rganos de asignacin especial de funciones, ms all de las tradicionales funciones o poderes

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Fernndez, Miguel ngel: La Nueva Justicia Penal frente a la Constitucin Edit. Lexis Nexis, Santiago, 2006, en especial pgs. 179-200.

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pblicos, da lugar a un renovado diseo del viejo principio de separacin de poderes o distribucin funcional del poder poltico estatal. En palabras del administrativista Pantoja Bauz:... no puede dejar de llamar la atencin ese conocido tema de esquiva definicin que plantean esos dos grandes organismos nacionales que son la Contralora General de la Repblica y el Banco Central. Pese a estar consultados como organizaciones constitucionalmente autnomas, esto es, configurando lo que en derecho comparado se llamar autoridades independientes dentro del Estado, la Ley orgnica constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado los incluy en su artculo 1 como formando parte de la Administracin del Estado o Administracin Pblica, en un notorio esfuerzo por contraer el mbito institucional al esquema de los tres poderes del Estado e impedir la existencia de autoridades que pudieron tener una posicin legtima sin ajustarse al tradicional enfoque de un diseo estatal tripartito.12 La Constitucin, directamente, de forma explcita o implcita, con mayor o menor densidad normativa iusfundamental, dota de autonoma constitucional al Consejo Nacional de Televisin, al Ministerio Pblico, a la Contralora General de la Repblica, al Banco Central; Tribunal Constitucional y a las Municipalidades, no pudiendo ser privadas de dicha nota de identidad por la ley u otra norma jurdica infraconstitucional, sin que pueda dejar de tacharse tal precepto de contrario a la Carta Poltica. En un sentido anlogo se pronuncia el administrativista Silva Cimma, quien al referirse a los rganos constitucionalmente autnomos, seala que: ...Se rigen por los preceptos de la Constitucin Poltica, de la ley o leyes que los regulan y de la reglamentacin interna que ellos mismos se den para los efectos de proveer a su funcionamiento. No existe relacin alguna de subordinacin, ni siquiera supervigilancia frente al Supremo Administrador del Estado, puesto que la ndole de sus funciones, esencialmente fiscalizadoras en el caso de la Contralora y reguladoras bancarias en el caso del Banco Central, hara inconciliable con ellas la subordinacin....13 Revisando la jurisprudencia constitucional, en fin, es posible advertir una clara evolucin hacia un concepto de autonoma constitucional abierta, esto es, desde aceptar la incorporacin a fortiori de los rganos constitucionales autnomos, en una concepcin clsica de la divisin de funciones hasta concebirlos como independientes de aqullas. As el Tribunal Constitucional con motivo del examen de constitucionalidad del proyecto de ley orgnica constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado, descartaba por el campo de esta ley a los

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Pantoja Bauz, Rolando: Derecho Administrativo, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1996, pp. 103-104. Silva Cimma, Enrique: Derecho Administrativo Chileno y Comparado. El Servicio Pblico, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1995, pp. 170-171; y Ferrada Brquez, Juan Carlos, La autonoma del Banco Central: Breve excurso acerca de su contenido jurdico, en Gaceta Jurdica N 203, 1997, pp. 26-38.

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organismos o instituciones cuya regulacin especfica de que eran objeto concerna la ley orgnica, entre otros, los rganos autnomos.14 En consecuencia, cuando le correspondi controlar la constitucionalidad del proyecto de ley orgnica constitucional del Banco Central, sostuvo la Judicatura Constitucional categricamente: 15 Que de todo lo dicho precedentemente resulta incuestionable que al Presidente de la Repblica le corresponde ejercer el gobierno y la administracin del Estado dentro del marco que la Constitucin establece y, en consecuencia, con las limitaciones que ella contempla; como asimismo, que el Banco Central por mandato de la Constitucin, es un organismo autnomo, cuya composicin, organizacin, funciones y atribuciones le corresponde determinarlas a una ley orgnica constitucional; 16 Que lo anterior no significa, en manera alguna, privar al Presidente de la Repblica de ejercer la administracin econmica de la Nacin... Y obviamente esa responsabilidad slo tiene lugar con respecto a los actos que son propios de su administracin y no respecto de aquellos actos que realice o ejecute el Banco Central, por tratarse, como se ha dicho, de un organismo autnomo y eminentemente tcnico... 18 Que ninguno, pues, de los organismos autnomos que contempla o permite la Constitucin puede decirse que estn plenamente sometidos al gobierno y administracin del Estado que compete al Presidente de la Repblica. Ellos se rigen por sus propias leyes; 19 Que pretender que el Banco Central est sujeto al poder jerrquico del Presidente de la Repblica sera inconstitucional, pues la Constitucin lo crea como un ente autnomo15 Confirma esta doctrina jurisprudencial el Tribunal Constitucional al pronunciarse sobre la constitucionalidad de un proyecto de ley nonato que regulaba las cuestiones de competencia entre autoridades administrativas, aun antes de la reforma de 1991, respecto de las Municipalidades: 5 Que, si bien es cierto que la Constitucin en su artculo 107 no dice expresamente que las Municipalidades son entes autnomos, su autonoma se infiere del propio texto constitucional, al establecer que las Municipalidades son corporaciones de derecho pblico, con personalidad jurdica y patrimonio propios, y que sus atribuciones las derivan directamente de su ley orgnica constitucional. De acuerdo con la disposicin mencionada es clara la autonoma constitucional de estos rganos, pues se trata de entes personificados

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Considerandos 5 y 6 de la sentencia del Tribunal de 2 de octubre de 1986 (Rol N 39). En este sentido, consultar a Cea Egaa, Jos Luis: Contribucin al estudio de la Ley Orgnica sobre Administracin del Estado, X. Revista Chilena de Derecho N 3, Santiago, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Chile, 1983, p. 645. Considerandos 15, 16, 18 y 19 de la sentencia del tribunal Constitucional del 20 de septiembre de 1989, Rol N 78. Este criterio ha sido confirmado en los considerandos 11 a 22 de la sentencia de 30 de mayo de 1995, Rol N 215.

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que ha creado el Estado en el propio texto constitucional y cuyas atribuciones no las reciben del Poder Central, sino que de la ley orgnica constitucional .16 En fin, la jurisprudencia administrativa, esta vez con posterioridad a la reforma constitucional de 1991, que dot expresamente de autonoma a las Municipalidades (actual artculo 118), ha sealado que tal enmienda no ha hecho ms que ratificar los principios ya contenidos en la Constitucin y en la ley orgnica constitucional respectiva,17 aunque sin llegar a comprender todava a cabalidad el alcance de dicha autonoma.18 Como se ha expuesto con anterioridad, la autonoma constitucional en la doctrina y jurisprudencia nacional arranca de una nueva concepcin acerca del Estado, que es la distribucin funcional del poder poltico estatal superadora del viejo principio-dogma de la separacin de poderes, y que guarda relacin tambin con el nuevo concepto de Gobierno (captulo IV de la Constitucin) en el contexto de un rgimen marcadamente presidencialista. En efecto el Gobierno es un concepto que se refiere a un conjunto de rganos vinculados con el Presidente de la Repblica, como su jerarca mximo, a los cuales corresponde el ejercicio de las subfunciones polticas, administrativa y ejecutiva, y otras atribuciones especiales de naturaleza constituyente, legislativa y judicial, en la forma prescrita por la Constitucin y las leyes; y que dicen relacin con los roles del Presidente como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Jefe de la Administracin del Estado (artculos 24 y 32 C.P.R.). Tal centralidad del Gobierno guarda armona con el techo ideolgico autoritario del Constituyente de 1980 y con una estructuracin del Estado compleja (Pantoja Bauz), que sustituye la vieja divisin de funciones por una ms coherente con el Estado contemporneo, abandonando la divisin clsica tripartita y agregando nuevas funciones como la contralora, la investigativa penal, la jurisdiccional en sede constitucional, la jurisdiccin en materia electoral, la monetaria, y la administrativa municipal. En el mismo orden de ideas, la mentada autonoma constitucional tiene cabida en esta nueva concepcin del Estado que da cuenta de su complejidad, y as en palabras de Cordero Vega:La Constitucin Poltica de 1980 estableci una nueva categora de rganos pblicos, y en consecuencia un nuevo sistema de organizacin administrativa. Las autonomas. Este `status se les aplic a los rganos de rango constitucional que ellas misma cre con esas caractersticas, como una categora diametralmente distinta a los organismos descentralizados. Siendo as, bien puede sostenerse que son rganos autnomos para la Constitucin los organismos que

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Considerando 5 de la sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de septiembre de 1989, Rol N 80. Ley N 18.695, publicada en el Diario Oficial el 31 de marzo de 1988 y sus reformas. Dictamen N 18.646 de 1992, reproducido en Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas. Leyes administrativas sobre Municipalidades, Santiago. Ed. Jurdica de Chile, 1994, p. 10.

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presentan especiales caracteres de independencia de frente a los poderes del Estado, hallndose sometidos slo a la Constitucin Poltica y a la ley que conforme a ella regula su organizacin, funcionamiento y atribuciones19 Por va ejemplar es muy ilustrativo el alcance dado por el Legislador a la autonoma del Ministerio Pblico en su iter legis, segn consta de la historia fidedigna de su creacin: Se entiende por autonoma la potestad para dirigirse a s mismo, sin intervencin de terceros; ella tiene una dimensin funcional consistente en el libre y expedito cumplimiento de las funciones otorgadas, y una operativa, que permite hacer cumplir las decisiones adoptadas...La autonoma en la especie est referida a los Poderes del Estado. Este concepto fue una de las claves del consenso alcanzado en el estudio del proyecto, porque es consustancial a las funciones investigadoras que se otorgan a la nueva entidad....20 Sobre este particular Pantoja Bauz establece las diferencias entre un rgano constitucionalmente autnomo y otro rgano al que la autonoma le ha sido conferida solamente a nivel legal, al sostener:Dadas estas circunstancias, las autonomas constitucionales emergen a la institucionalidad con un claro designio institucional que las hace diferentes de los servicios autnomos de origen legal: Nacen de la Constitucin Poltica de la Repblica; Se rigen por las disposiciones en ella contenidas y por sus especiales leyes orgnicas constitucionales o de qurum calificado... Estn al margen de los vnculos jurdico-administrativos establecidos por la doctrina clsica: Escapan a la lnea jerrquica y no admiten sobre ellos facultades de supervigilancia o tutela; se autodeterminan, funcional y administrativamente, y sus directivos son autoridades inamovibles.21

Por ello, lo destaca Carmona Santander, cuando la ley califica como autnomo a un rgano estatal, significa que, integrando la Administracin del Estado, se le confiere flexibilidad para que acte:La expresin autonoma, referida a los servicios pblicos, se ha empleado en dos sentidos en el Derecho Administrativo Chileno: 19 20

Para identificar con ella, dentro de una determinada categora de organismos


Cordero Vega, Luis, La autonoma constitucional en la Semana Jurdica N 34, 2 al 8 de julio de 2001, p. 5. Informe de la Comisin de la Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, recado en el proyecto de ley de reforma constitucional que crea el Ministerio Pblico, evacuado el 8 de abril de 1997, contenido en el Diario de Sesiones del Senado, sesin 39, p. 4565. Pantoja Bauza, Rolando: La Organizacin Administrativa del Estado Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1998, pg. 312.

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administrativos, a algunos que se rigen por disposiciones especiales y gozan de determinado grado de independencia de gestin, mayor del que evidencian las otras entidades de la categora, y Para denominar a los servicios descentralizados, identificando as una independencia genrica de actuacin-gestin frente al poder central... Las leyes Ns. 10.343 y 11.764, entonces, introdujeron el nombre y permitieron la caracterizacin de instituciones autnomas en la esfera del Derecho Administrativo... Sin embargo, como se anticipara, esta terminologa fue retomada por el legislador del ao 1980 para referirse con ella a las instituciones fiscalizadoras. El artculo 2 del D.L. N 3.551, de 1980, dispuso, en efecto, que La Fiscala Nacional Econmica, el Servicio Nacional de Aduanas, la Direccin del Trabajo y la Superintendencia de Seguridad Social sern instituciones autnomas...y se relacionarn con el Ejecutivo a travs de los Ministerios de los cuales dependen y relacionan en la actualidad... La configuracin administrativa autonmica realizada por el legislador ha ido ms all, segn se dijera, puesto que las leyes orgnicas que han regido y gobiernan a las Universidades del Estado-nacin tambin conciben a estos organismos como entidades de ese carcter... La Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado no reconoce a esta categora de entes administrativos...

Estos organismos son parte de la Administracin del Estado y es ejemplo de descentralizacin administrativa, como lo consigna el mismo autor al tratar las instituciones fiscalizadoras: El hecho de que la definicin legal califique a estas entidades- de instituciones autnomas anota Carmona Santander-, no tiene el efecto de ubicarlas en una categora especial distinta de la de servicio pblico, sino slo reforzar su independencia de gestin, sin quitarle por ello el control de tutela. En efecto, todos sus jefes superiores de servicio- son designados por el Presidente de la Repblica y son funcionarios de su exclusiva confianza.22 Luego, las autonomas legales de entes pblicos de la Administracin del Estado, son simplemente servicios pblicos legales, que generalmente son reconocidos como servicios descentralizados.23 El plus de las autonomas legales descansan orgnicamente y funcionalmente en una mayor independencia de actuacin o de gestin, frente al rgano revestido de poderes de tutela o supervigilancia (de control, contable-financieros y de gestin). En consecuencia, si bien atribuir autonoma aun rgano estatal implica siempre dotarlo de

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Carlos Carmona Santander: Una aproximacin general sobre las Superintendencias desde la perspectiva del Derecho, marzo de 1994, trabajo indito. Pantoja Bauza, Rolando: ob. cit. Pg. 313-315.

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mayor flexibilidad e independencia en sus actuaciones, cuando aquel carcter es atribuido por la ley, se le asigna a un rgano que integra la Administracin del Estado con todas las limitaciones que ello importa. Ms, cuando aquella autonoma proviene de la Constitucin, implica excluir al rgano de la Administracin Pblica con la serie de consecuencias que ello conlleva, entre las cuales tienen que destacarse, desde luego, que los rganos constitucionales autnomos no pueden ser fiscalizados por la Cmara de Diputados por no integrar en rigor el Gobierno. Finalmente, los organismos constitucionalmente autnomos son organismos acentralizados, es decir, organizaciones pblicas no dependientes del Gobierno, y que no poseen relaciones de tutela o supervigilancia, gozando de independencia jurdica, posean o no personalidad jurdica y patrimonio propio (Pantoja Bauz). De este modo, las autonomas constitucionales son expresin de la quiebra del viejo principio dogma de la separacin de poderes, sustituido por un principio de distribucin de competencias pblicas, que conecta con el artculo 5 inciso 1 de la Constitucin que residencia la soberana esencialmente en la nacin, y su ejercicio se realiza por el pueblo y las autoridades establecidas en la Carta. La verdadera descentralizacin poltica dice Pantoja Bauz- del ejercicio de la soberana que entraa la institucionalizacin de esta tesis constitucional, implica establecer un nuevo diseo de construccin estatal, pues al incorporar al campo pblico a las autonomas constitucionales superpuso otra imagen a la tradicional de un Estado conformado slo por servicios pblicos: ahora emergen destacadamente rganos y organismos distintos de los clsicos poderes pblicos, y sin embargo ejercen soberana, ese poder supremo de determinacin de un pueblo, con plena autonoma de las dems autoridades, incluso del Presidente de la Repblica, encontrndose sometidos slo a la Constitucin y a la ley, en una dimensin del todo distinta a la que caracteriza a los servicios descentralizados, aquella gran conquista organizacional de principios de este siglo. El Estado-nacin no es ya, entonces, un Estado-poder, ni un Estado de los servicios pblicos, sino un Estado complejo, de composicin diferenciada, que se articula democrticamente como tal al servicio de la comunidad nacional, regional, provincial y local.2 4 Tambin el constitucionalista Cea Egaa seala sobre el surgimiento de las autonomas constitucionales: El fenmeno a que me refiero es singularmente claro y delicado, sobre todo en el proceso dinmico de modernizacin del EstadoGobierno, expansin de la sociedad civil y complejidad creciente que tienen los rganos que integran el aparato pblico. Consiste l que determinadas funciones y atribuciones, que antes no estaban confiadas por la Constitucin y las leyes a determinados rganos del estado, porque tampoco haban sido descubiertas, o que se hallaban entregadas, sin mayor diferenciacin, a otras instituciones del mismo, ahora, sea por virtud de los cambios constitucionales, o a raz del

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Pantoja Bauz, R: La Organizacin Administrativa del Estado, ob. cit. Pg. 175-176. De Jos Luis Cea Egaa:Autonoma del Banco Central, Revista de Derecho Pblico, Facultad de Derecho, U. de Chile, Vol. N 62, Santiago, 2000, pags. 66-79.

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carcter tcnico que han adquirido determinadas medidas polticas, o en respuesta a las exigencias sociales, se encuentran radicadas expresa y excluyentemente, en estos nuevos rganos de jerarqua constitucional. Hay, en otras palabras, en virtud de la autonoma, un retiro o sustraccin de potestades de ciertos rganos constitucionales, y en su reemplazo, la radicacin de ellas en nuevos rganos de jerarqua constitucional que pasan a desempearlas, con los rasgos aludidos. A partir del distingo entre rganos constitucionales o supremos, y dependientes o subordinados antiguo en la doctrina (Jellinek, Garca Pelayo) como integrantes de los cuadros orgnicos del Estado25; en nuestra doctrina Cea Egaa ha singularizado las caractersticas de este estatus o posicin constitucional, a saber: Esencialidad para la existencia del Estado Nacin, aunque pueden ser sustituidos por otro; posicin mxima, supremo o en el vrtice superior de la organizacin estatal; calidad de independencia recproca y de igualdad o paridad con los dems rganos constitucionales; control o fiscalizacin ejercido, como freno y contrapeso, nicamente por rganos de la misma jerarqua y jams por otros de posicin inferior; participacin en el ejercicio de las funciones inherentes al Poder o Soberana; formando la voluntad estatal y dirigindola al cumplimiento de los objetivos permanentes y superiores; autonoma organizativa, es decir, creacin, estructura, competencia, funcionamiento y funcionamiento trazado, de manera inmediata y directa, por la propia Carta Fundamental, debiendo la ley regular tales bases, rasgos y formalidades esenciales del rgano respectivo26. Esta visin del Estado y sus cuadros orgnicos, y la autonoma constitucional es correcta, pero parcial y acrtica. Parcial en la medida que la autonoma constitucional, primero, no significa independencia completa, ni ausencia de coordinacin, y segundo las funciones clsicas siguen ocupando un rol y lugar central en el Estado. Acrtica en la medida que la autonoma constitucional, primero pretende disfrazar en el carcter tcnico del rgano y su composicin su apoliticidad y sentido poltico-institucional, lo cual no es sino una expresin de la vieja ideologa del fin de las ideologas, y segundo no se explica la carencia de legitimidad democrtica de los rganos dotados de autonoma constitucional y su difcil insercin en el Estado de Derecho y orden republicano. A nuestro juicio, el nuevo principio de distribucin funcional del poder poltico que inserta en los cuadros orgnicos del Estado a las autonomas constitucionales, conlleva una concepcin de la democracia y de la repblica, que admite la presencia de rganos constitucionales autnomos que operan como guardianes de un cierto orden impuesto por el Poder Constituyente originario y autoritario o por el Poder Constituyente derivado y democrtico, autonomas que operan como instituciones contramayoritarias, necesarias en una democracia constitucional, pero alejadas de la definicin de la forma poltica

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26

Jellinek, Georg: Teora General del Estado (trad. y prlogo de Fernando de los Ros), edit. Albatros, Buenos Aires, 1970, pags. 412- 427. Tambin Garca Pelayo, Manuel: Obras Completas Edit. CEC, Madrid, 1991, 3 volmenes. Cea Egaa, Jos Luis: Derecho Constitucional Chileno, Edit. Universidad Catlica, Santiago, 2004, pg. 4042.

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del Estado como repblica democrtica. Esta precaria legitimidad de las autonomas constitucionales obliga a limitar su poder, ya que su nica legitimidad es instrumental al poder poltico que ejercen. IV.- Autonoma a las Instituciones Contramayoritarias. El reconocimiento puramente legal de autonoma a un ente pblico tiene una dbil incidencia en la posicin que el servicio pblico tiene en la Administracin del Estado y que puede concernir a la autonoma funcional u orgnica de ste. Los ejemplos de autonomas legales de los servicios pblicos de la Administracin son numerosos: Servicio Electoral (Artculo 87 de la Ley N 18.556 orgnica constitucional sobre Inscripciones Electorales y Servicio Electoral), Consejo de Defensa del Estado (Artculo 1 D.F.L. N 1, M.H.,de 1993), las instituciones fiscalizadoras del D.L. N 3551, de 1980, entre otros. Un elemento importante de las autonomas legales es que el Jefe superior del servicio o equivalente quede sometido en cuanto a su nombramiento o remocin y estabilidad en el empleo a un rgimen de excepcin de los empleos de exclusiva confianza del N 10 del Artculo 32 de Constitucin de la Repblica, que la misma disposicin admite (por ejemplo en cuanto a aquellos empleos directivos insertos en el Sistema de Alta Direccin Pblica); en orden a someter el nombramiento del jerarca, previa nominacin, al derecho de confirmacin del Senado (Artculo 53 C.P.R.). En cambio, el reconocimiento constitucional de autonoma a un ente pblico tiene, una fuerte incidencia en la posicin que adoptara el organismo en el Estado. La autonoma constitucional para el ente pblico adquirira tanto una dimensin funcional como una dimensin orgnica. Funcionalmente designara la independencia del ente pblico como rgano constitucional del Estado en los cuadros orgnicos del Estado mismo, y por ende quedar al margen de relaciones de jerarqua o tutela con el Presidente de la Repblica, en cuanto Jefe de Gobierno y Jefe de la Administracin del Estado. Orgnicamente la autonoma designara la capacidad de administrar autrquicamente sus recursos materiales y humanos reconociendo un jerarca al interior de la organizacin misma. En suma el reconocimiento constitucional del ente pblico a ste en un rgano acentralizado, no dependiente del Gobierno o de su Administracin, independiente en el campo de sus funciones y atribuciones y adems, en algunos casos, gozando de personificacin, plenamente autrquico o autodeterminado en cuanto a sus recursos materiales y humanos. Consecuencialmente la autonoma es entendida como ... la potestad o capacidad de autogobierno que, dentro del Estado tiene una organizacin, asociacin o institucin...tratase de la aptitud para regirse, en los asuntos que son de competencia de la institucin pblica respectiva, mediante rganos de gobierno o direccin propios, dictando normas, administrando personas y bienes, en fin aplicando sus recursos al cumplimiento de las finalidades que le han sido confiados por la Constitucin y las leyes (Cea Egaa). Natural conclusin de esta definicin, aunque controvertible, es sustraer a las autonomas constitucionales de la

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Administracin del Estado y de la orbita del control poltico confiado a la Cmara de Diputados. A nuestro juicio, autonomas constitucionales como Contralora General de la Repblica, Banco Central y Municipios, integrados a la definicin que el Legislador enuncia de la Administracin del Estado (artculo 1 de la Ley N 18.575 orgnica constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado), no dejan de integrar tal Administracin merced su autonoma de fuente constitucional, sino que poseen un estatuto legal orgnico constitucional especfico y se localizan funcional y orgnicamente en la Administracin, pero gozando en el campo de la asignacin de funciones correspondiente, de propios poderes de gobierno y direccin (autonoma-independencia), y de autonormacin reglamentaria. Asimismo, el control poltico o potestad fiscalizadora de la Cmara de Diputados (artculo 52 N 1 C.P.R.) concierne a los actos del Gobierno, lo que comprende bajo la contraccin del, a los actos de Gobierno o polticos y a los actos de la Administracin, es decir, a la actividad decisional de los cuadros orgnicos del Estado situados en el Gobierno, y en el Gobierno y Administracin Interior del Estado (captulo IV y XIV C.P.R.), pero que por sus instrumentos de control (acuerdos y oficios fiscalizadores, interpelaciones y comisiones investigadoras) exigen que el Presidente de la Repblica en cuanto jefe de Gobierno y jefe de la Administracin del Estado o sus ministros, estn revestidos de poderes de jerarqua o tutela respecto de los rganos cuya actividad es fiscalizable; lo que obviamente no se da tratndose de las autonomas constitucionales que integran la Administracin. En cambio, la obligacin de proporcionar informes y antecedentes a las Cmaras y rganos internos (v.gr. Oficina de Informaciones) del Congreso Nacional por los organismos de la Administracin del Estado establecida en el artculo 9 de la Ley N 18.918 orgnica constitucional del rubro, s empece a las autonomas constitucionales; lo que es confirmado por la jurisprudencia administrativa de la Contralora General de la Repblica (Dictmenes 27729/1991, 28091/1992 y 27951/1993). En efecto, tanto el artculo 1 de la Ley N 18.575 como el artculo 9 de la Ley N 18.918 emplean un concepto amplio de Administracin del Estado (en armona con la historia fidedigna de los preceptos), la obligacin de proporcionar informes y antecedentes guarda directa relacin con la funcin inspectiva y de control poltico asignada a la Cmara Baja al menos, todo lo cual es reforzado con el reconocimiento del principio de publicidad de los actos y resoluciones de los rganos del Estado, y la excepcionalidad de la reserva o secreto, la que es sometida al dominio segmentado del legislador de qurum calificado en el nuevo artculo 8 de la Constitucin, adicionado por la reforma constitucional de 2005, promulgada mediante Ley N 20.050. Un buen ejemplo de las implicancias que el reconocimiento de autonoma constitucional, as como del reforzamiento del principio de jerarqua al interior de la organizacin, lo tenemos con lo que se ha expuesto acerca del Ministerio Pblico. En particular la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados, al cumplir la reforma su segundo trmite constitucional precis el significado de la autonoma en los trminos que se reproducen:

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Se dijo que la autonoma le permitir dirigirse a s mismo sin intervencin de terceros. Y que ella tiene una dimensin funcional, consistente en el libre y expedito cumplimiento de las funciones otorgadas, y una operativa que permite hacer cumplir las decisiones adoptadas. Siendo su contrapartida los mecanismos de control y la responsabilidad de los fiscales. La autonoma, se precis, est referida a los poderes del Estado. Observndose que este concepto fue una de las claves del consenso alcanzado en el estudio del proyecto, porque es consustancial a las funciones investigadoras que se otorgan a la nueva entidad. Por esta razn y por que no cumple un cometido jurisdiccional, el Ministerio Pblico queda excluido del control de la Corte Suprema. Si la autonoma hace referencia a la libertad de accin respecto del entorno social y poltico en que se inserta el organismo, la independencia, se digo, mira hacia dentro del mismo, a la libertad de los fiscales, a fin de que no se trasformen en meros subordinados de quienes detentan cargos superiores. El concepto de jerarqua, se puntualiz, supone asimilar al Ministerio Pblico a la estructura corriente de las entidades que conforman el Estado chileno. Alude al hecho de que el Fiscal Nacional podr dar instrucciones generales, fijar prioridades e indicar en forma genrica modos de actuar, para el ejercicio de las funciones y para la operacin del organismo, y que los fiscales regionales, por su parte, podrn dar lineamientos para impulsar las investigaciones y para el ejercicio de la accin penal pblica, con la finalidad de que estas funciones se cumplan efectiva y eficazmente en sus respectivas reas geogrficas. Lo anterior no excluye, por cierto, las funciones administrativas propias de cualquier organizacin.27 En un sentido anlogo, como se cit anteriormente la Comisin de Constitucin Legislacin y Justicia del Senado se pronunci acerca del concepto autonoma. Ms lejanamente, en la etapa de gnesis de la Constitucin vigente, el Banco Central es concebido por el Poder Constituyente de poca como instancia tcnica e independiente destinada a procurar la emisin monetaria y en coordinacin con el Gobierno en la conduccin econmica del pas, todo en el marco de un Orden Pblico Econmico (Anteproyecto Constitucional y sus Fundamentos, Editorial Jurdica de Chile). Congruente con ello el Mensaje que da origen a la Ley orgnica constitucional del Banco Central al referirse a la autonoma y sus fines seala que con ello ....adems de preservar su carcter tcnico, darle el nivel necesario para cautelar ciertos valores econmicos fundamentales, a saber, la estabilidad de la moneda y del sistema financiero y el normal desenvolvimiento del comercio exterior y las operaciones de cambios internacionales.... En consecuencia, se ha sostenido en nuestro medio que un Banco Central autnomo es pieza esencial del Orden Pblico Econmico, de la garanta de libertades econmicas y del principio de subsidiariedad (Cea Egaa); es decir, de un orden econmico y socialde talante neoliberal28.

27

28

Emilio Pfeffer U.: Ministerio Pblico. Antecedentes de la Reforma Constitucional. Edit. Jurdica Conosur, Santiago, 1997. pg. 58-59. Idem en Historia de la Ley N 2, creacin del Ministerio Pblico, Cmara de Diputados, 172-173. Cea Egaa, Jos Luis: Autonoma... ob. cit., pgs. 67-68. Idem Fermandois, Arturo: Derecho Constitucional Econmico Ediciones Universidad Catlica de Chile, 2 edicin, Santiago, 2006, pgs. 63-69.

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Tambin el Tribunal Constitucional es concebido como organismo autnomo por el Poder Constituyente de poca, y a modo ilustracin se afirm en el seno de Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin por la comisionada seora Bulnes que esta Judicatura no era : ...una desmembracin del Poder Judicial, sino ms bien un rgano de carcter netamente tcnico, y aade que al drseles una mayora muy evidente a los miembros de la Corte Suprema aparece un tanto confundida la funcin judicial con la de dicho Tribunal, lo que no otorga buena imagen ni es conveniente, pues muchas veces ese organismo resolver materias de naturaleza poltica (sesin 359). En consecuencia, la autonoma constitucional de los rganos del Estado est asociada tambin a un tipo de legitimidad no democrtica sino estrictamente constitucional, por lo que sus propios poderes conciernen a una competencia tasada y a una fuerte sujecin a la Constitucin y a la ley, usualmente de tipo orgnico constitucional. Por ello en el nombramiento del jerarca de los organismos dotados de autonoma constitucional intervienen los rganos constitucionales supremos del Estado, a saber: en el nombramiento del Fiscal Nacional intervienen la Corte Suprema como cabeza de Poder Judicial, el Presidente de la Repblica y el Senado; en el nombramiento de los miembros del Consejo del Banco Central intervienen el Presidente de la Repblica y el Senado, en el nombramiento del Contralor General de la Repblica intervienen el Presidente de la Repblica y el Senado, en el nombramiento de los consejeros del Consejo Nacional de Televisin intervienen el Presidente de la Repblica y el Senado, y en el nombramiento de los ministros que integran el Tribunal Constitucional intervienen el Presidente de la Repblica, el Congreso Nacional y la Corte Suprema. La intervencin de los rganos supremos del Estado en el nombramiento de los jerarcas singularizados, sean rganos unipersonales o colegiados, intervienen los poderes pblicos tradicionales para morigerar la falta de legitimidad democrtica de estos rganos, y asegurar un equilibrio poltico institucional en las lgicas de mayora y de minora, lo que es particularmente evidente tratndose del derecho de confirmacin general y especial del Senado (artculo 53 N 5 y 9 C.P.R.). Persiste tratndose de las autonomas constitucionales, en especial del Banco Central y del Tribunal Constitucional, un dficit en materia de sistema de controles y responsabilidades; apora de la democracia constitucional que est en contradiccin con las definiciones acerca de la forma poltica y forma jurdico poltica del Estado. VI.- Conclusiones Las autonomas constitucionales tienen como teln de fondo la democracia constitucional, diseada para hacer frente al mentado peligro de la tirana de las mayoras, de modo que los principios de mayora y de minora y sus reglas supone abrir espacios institucionales a la representacin y a la deliberacin pblica, y tambin abrir espacios a los

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centinelas o guardianes de la Constitucin, como precipitado normativo iusfundamental del pacto que fija las reglas preliminares y del juego del sistema poltico. Esta democracia constitucional se presenta a s misma como una democracia deliberativa poniendo nfasis en la racionalidad procedimental de las decisiones polticas, pero olvida muchas veces a los centinelas o guardianes del orden fundamental que hace posible la deliberacin. El quid est en que en los ...procesos deliberativos deben poder manifestarse las diversas opiniones en atencin a la diferente adscripcin poltica de aquellos que las mantienen, de tal modo que el principio ms elemental en cuanto a la esencia del debate no es la mayora, sino el de pluralismo y, por tanto, el de minora (Requejo). Ahora bien en cuanto a los temas abordados en este trabajo es menester precisar que las autonomas constitucionales y legales son tcnicas diversas, la primera incide en el locus del rgano constitucional en los cuadros orgnicos del Estado y tiene dimensiones normativas, institucional y organizatoria, de modo tal que puede ejercer funcional y orgnicamente con independencia sus propios poderes, y la segunda incide en un plus de autonoma de servicios pblicos descentralizados situados en la Administracin del Estado. De esta suerte, las autonomas constitucionales son una tcnica que permite en el Estado contemporneo el alojamiento de instituciones contramayoritarias en armona con la democracia constitucional. Esto se produce por la va de emplear a la Constitucin como principio-fuente de legitimidad del poder del Estado, designando el trnsito de la soberana popular a la soberana de la Constitucin, con lo cual la Carta Poltica en cuanto a fuente de reparto de poderes le asigna a ciertos organismos autnomos funciones de especial relevancia, que consisten en la guarda o custodia de un cierto orden poltico- institucional (legalidad o constitucionalidad) o un cierto orden socioeconmico. Con ello la propia Constitucin est autoafirmando sus principios de constitucionalidad: supremaca formal y material, valor normativo y eficacia normativa. Esta democracia constitucional es una sntesis de los principios de mayora y de minora, como reglas de adopcin de decisiones polticas, en la que la garanta final de respeto de tales reglas, constitutivas de un orden fundamental poltico, social y econmico, est en la Constitucin estatal. Ello importa instalar en el cuadro orgnico bsico del Estado y en la carta de derechos a las instituciones contramayoritarias, paradjicamente como remedio a la tirana de las mayoras; generando demasiadas veces una tirana de los valores de los centinelas del orden fundamental (poltico-institucional o socioeconmico). De este modo, la Constitucin identifica especficas instituciones contramayoritarias constituidas como autonomas constitucionales como verbigratia el Tribunal Constitucional o el Banco Central, concebidos como centinelas o custodios de un orden constitucional o un orden econmico- social, centinelas que en rigor son una aristocracia togada o tecnocracia segn el caso, en quienes se deposita la custodia de un orden, con profundas races ideolgicas. Tal orden constitucional y orden econmico-social tienen su fuente de creacin institucional en la Constitucin de 1980, otorgada, autoritaria y neoliberal.

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El Poder Constituyente derivado democrtico, que finalmente merced la reforma constitucional de 2005, promulgada mediante Ley N 20.050, suprime los enclaves autoritarios, conserva en la Constitucin la herencia perdurable del rgimen anterior sus instituciones contramayoritarias como centinelas o custodios de un orden constitucional que todava carga parcialmente con la herencia autoritaria o de un orden socio econmico (Constitucin Social y Constitucin Econmica) que carga casi totalmente con la herencia autoritaria y neoliberal. Tales centinelas o custodios son una aristocracia otorgada o tecncratas que adoptan decisiones pblicas, al margen del proceso de deliberacin pblica, imponiendo sus visiones ideolgicas acerca del orden que estn llamados a conservar. Tales instituciones contramayoritarias tienen como funcin reequilibrar el poder poltico atribuido a las funciones tradicionales y sus rganos supremos como Gobierno y Congreso Nacional, como ocurre con el Banco Central en el campo de la poltica monetaria, cambiaria y crediticia con la direccin gubernamental de la poltica econmica o con el Tribunal Constitucional en el campo de la inconstitucionalidad de normas con los poderes normativos legislativos y reglamentarios. En suma, la contempornea democracia constitucional que desea hacer frente a la tirana de las mayoras, introduciendo instituciones contramayoritarias que cautelen la separacin de poderes y el carcter limitado del poder, paradjicamente enfrenta el peligro de la tirana de los valores, que imponen la aristocracia togada o los tecncratas, desde la fortaleza normativa, institucional y organizatoria que les confiere la autonoma. Ciertamente tales instituciones contramayoritarias son necesarias como ocurre con el Tribunal Constitucional, ya que como bien afirma la jurista de la Escuela de Oviedo Paloma Requejo , tal jurisdiccin ... juega un papel principal en la realizacin del ideal de equilibrio constante entre los grupos mayoritarios y minoritarios, pues, al controlar la constitucionalidad de las normas, protege eficazmente a las minoras frente al avasallamiento del dominio de la mayora parlamentaria29. Lo anterior nos invita a admitir, sin filias o fobias, la necesidad de las instituciones contramayoritarias y de la tcnica de las autonomas constitucionales, necesidad acicateada por la guarda de la Constitucin como pacto poltico de una sociedad pluralista y fundadora de una democracia constitucional, reconociendo el foco de problemas que se abre a propsito de la necesidad de estas instituciones, dado el dficit de legitimidad que posee la Constitucin vigente, que nace como Constitucin otorgada, autoritaria y neoliberal. Al mismo tiempo, no debemos renunciar en el plano terico-prctico a los espacios propios que tiene la poltica y la ciudadana en una democracia constitucional, y en particular no

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Requejo Rodrguez, Paloma: Democracia parlamentaria y principio minotario. La proteccin constitucional de las minoras parlamentarias. Edit. Ariel, Barcelona, 2000, pginas 28-29, 135. Tambin se puede consultar al ambicioso libro de V. Ferreres Comella: Justicia constitucional y democracia Edit. CEPC, Madrid, 1997, en especial pgs. 275 y siguientes.

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Francisco Ziga Urbina

debemos renunciar a la soberana popular (denominada impropiamente soberana borrosa o soberana de la Constitucin) como principio legitimista del poder poltico estatal. A la luz de la reivindicacin del principio democrtico en la construccin del Estado, se hace imperioso reforzar el control social, poltico y jurdico de tales instituciones y de sus centinelas, y adems, el rgimen de responsabilidades a que estn sometidos. La adopcin de un sistema de controles y responsabilidades coherente para las instituciones contramayoritarias, constituidas como autonomas constitucionales es un imperativo de Constitutione y lege ferenda en un orden poltico republicano y democrtico. En conclusin, la quiebra del viejo principio de separacin de poderes y el surgimiento de instituciones contramayoritarias, no puede importar el sacrificio del Estado de Derecho y de la Repblica Democrtica como decisiones fundamentales acerca de la organizacin y funcionamiento del Estado. Esto significa que el poder atribuido a las instituciones contramayoritarias configuradas como autonomas constitucionales en especial, debe estar sometido a controles y responsabilidades coherentes y adems, debe configurarse como una competencia tasada en la Constitucin y la ley, por lo que sus funciones y atribuciones se agotan en el ejercicio independiente de sus propios poderes consistente en la actualizacin mediante decisiones tcnicas u objetivas-objetivables (sentencias, autos, acuerdos, dictmenes, resoluciones ) del ordenamiento jurdico. Asimismo el reclutamiento de los miembros (centinelas o guardianes) de las instituciones contramayoritarias, ms all de los mritos, debe ser reflejo de un amplio pluralismo poltico, social e ideolgico, de suerte que sus decisiones sean resultado de un dilogo abierto y pblico, a lo menos en cuanto a las decisiones y sus fundamentos. En suma, como hemos sostenido en otros lugares, parte importante de la legitimidad de ejercicio de estas instituciones contramayoritarias estriba en el despliegue efectivo de su competencia y en los fundamentos de sus decisiones.

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