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Tcnica normativa estrutural das decises jurisdicionais no Estado Democrtico de Direito

Guilherme Augusto de Faria Soares1
SUMRIO: 1. Propedutica Processual e Principiologia do Processo; 2. A funo jurisdicional no Estado Democrtico de Direito; normativa estrutural das decises 3. Tcnica jurisdicionais;

Referncias Bibliogrficas.

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PROPEDUTICA

PROCESSUAL

PRINCIPIOLOGIA

DO

PROCESSO. Conforme se infere da mxima aristotlica, o ser humano possui uma vocao natural de viver em grupo, associado a outros seres da mesma espcie, o homem um animal poltico, que nasce com a tendncia de viver em sociedade. As relaes sociais, econmicas, polticas, familiares, educacionais e patrimoniais entre os indivduos criam naturalmente necessidades, interesses, pretenses e conflitos. Para UGO ROCCO2, necessidade uma lei natural do homem, que procede do instinto, e tem uma sano natural na emoo de prazer por sua satisfao e de dor por sua insatisfao. O prazer e a dor so os dois grandes mveis da atividade humana, que impulsionam o homem para a satisfao de suas necessidades, isto , a procurar para si o que conforme a condio de existncia da vida humana e a rechaar o que contrrio a tais condies. Em a

Advogado, graduado pela Faculdade Mineira de Direito, Especialista em Direito Processual pelo Instituto de Educao Continuada, membro da escola superior de advocacia, professor titular concursado do Instituto de Ensino Superior J.Andrade. Professor-Orientador: Ronaldo Brtas de Carvalho Dias. 2 ROCCO, Ugo. Tratado de Derecho Processual Civil. Bogot Buenos Aires: Temis- Depalma, 1969, vol. I, p. 16.

mesma obra3, doutrina que bem tudo aquilo o que apto a satisfazer ou satisfaz uma necessidade.4 CARNELUTTI5 precisou que utilidade nada mais do que a capacidade ou aptido de um bem para satisfazer uma necessidade. Tem-se, de um lado, o homem com as suas necessidades e, de outro, os bens com a sua utilidade. Nesse contexto, o interesse a posio favorvel do homem satisfao de uma necessidade, e, portanto, uma relao entre o ente (homem) que experimenta a necessidade e o ente (bem) apto a satisfaz-la.6 Como os bens so limitados, ao contrrio das necessidades humanas, que so ilimitadas, surgem na vida social inevitveis conflitos de interesses. Preleciona CARNELUTTI7 que ocorre conflito entre dois interesses quando a situao favorvel satisfao de uma necessidade exclui, ou limita, a situao favorvel satisfao de outra necessidade. CARREIRA ALVIM8 afirma com acerto que o conflito intersubjetivo de interesses tende a diluir-se no meio social, mas, se isso no acontece, levando os contenedores a disputar, efetivamente, determinado bem da vida para a satisfao de suas necessidades, delineia-se a uma pretenso. Pretenso seria, segundo CARNELUTTI9, a exigncia de subordinao do interesse de outrem ao interesse prprio. Quando aquele cujo interesse deveria ser subordinado no concorda com essa subordinao, ope-se, ento, resistncia pretenso. Em outro falar, resistncia seria a no adaptao

Ob. cit., p. 16. A amplitude do conceito de bem permite que a terminologia compreenda tanto bens materiais quanto imateriais. 5 CARNELUTTI, Francesco. Teora General del Derecho. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1941, Vol. I, p. 47. 6 Ob. cit., pp. 46-47. 7 CARNELUTTI, Francesco. Sistema del Diritto Processuale Civile. Padova: Cedam, 1936,vol. I, p. 12. 8 ALVIM, Jos Eduardo Carreira. Elementos de Teoria Geral do Processo. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 7. 9 Ob. cit., p. 40.
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(situao de) subordinao do interesse prprio ao interesse alheio, ou em resumo, a oposio a uma pretenso.10 Quando pretenso do titular de um dos interesses em conflito ope o outro resistncia, h uma LIDE (do latim, lis, litis) ou litgio. A lide seria, portanto, um conflito de interesses qualificado por uma pretenso resistida (ou insatisfeita). A existncia de lides em sociedade exige regulamentao jurdica e refora o entendimento de que o ordenamento jurdico tem por objetivo estabelecer a ordem e a segurana na convivncia humana. Por isso, os cidados e, por conseqncia, o Estado se transformam em responsveis diretos pela aplicao dos comandos do ordenamento jurdico, visando a evitar e resolver as lides. Chama-se atividade (ou funo) jurisdicional o provimento com que o Estado, por via de seus rgos judiciais, d soluo aos litgios, quer por meio de acertamentos, quer de atos executivos. RONALDO BRTAS DE CARVALHO DIAS ensina que
na concepo estruturante do Estado Democrtico de Direito, a funo jurisdicional ou jurisdio atividade-dever do Estado, prestada pelos seus rgos competentes, indicados no texto da Constituio, somente possvel de ser exercida sob petio da parte interessada (direito de ao) e mediante a garantia do devido processo constitucional, ou seja, por meio de processo instaurado e desenvolvido em forma obediente aos princpios e regras constitucionais, dentre os quais avultam o juzo natural, a ampla defesa, o contraditrio e a fundamentao dos pronunciamentos jurisdicionais, com o objetivo de realizar imperativa e imparcialmente o ordenamento jurdico.11

Para a soluo das lides, o Estado tem o poder-dever de exercer a sua funo jurisdicional. A atividade jurisdicional , pois, caracterizada pela busca da soluo de controvrsias mediante a interveno de um terceiro, no vinculado ao litgio ou s partes, que realizam o ordenamento jurdico finalisticamente com o poder de vincular e subordinar os contenedores deciso proferida.12
CARNELUTTI, Francesco. Teora General del Derecho. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1941, Vol. I, p. 59. 11 DIAS, Ronaldo Brtas de Carvalho. Responsabilidade do Estado pela funo jurisdicional. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 83/84. 12 OLIVEIRA, Allan Helber; VILELA, Marcelo Dias Gonalves. Processo civil, 2 : processo de execuo. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 5.
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A chamada tutela jurisdicional de execuo exclusiva do Estado, ao contrrio da tutela jurisdicional de conhecimento que pode constituir-se em jurisdio convencional (caso versem os conflitos sobre direitos patrimoniais disponveis). ALLAN HELBER DE OLIVEIRA justifica:
A exclusividade da jurisdio estatal para a prestao da tutela de execuo para a prestao da tutela de execuo justifica-se pelo monoplio do Estado quanto aos poderes de coero (coertio) e de interveno na rbita dos interesses jurdicos de cada cidado para impor o cumprimento das decises j proferidas (executio).13

LIEBMAN fala em sano ao referir-se s medidas estabelecidas pelo ordenamento jurdico impe como conseqncia da inobservncia dos comandos da lei: Reservamos o termo sano, em sentido tcnico e estrito, s medidas estabelecidas pelo direito como conseqncia da inobservncia de um imperativo, cuja atuao se realiza sem colaborao da atividade voluntria do inadimplente.14 O exerccio da atividade jurisdicional (cognitiva e executiva) exige, pois, regulamentao jurdica e refora o entendimento de que o processo institudo pelo ordenamento jurdico-constitucional com o objetivo de assegurar, pelos princpios do contraditrio, ampla defesa, isonomia, direito ao advogado e livre acesso jurisdicionalidade, o exerccio dos direitos criados e expressos no ordenamento constitucional e infra-constitucional por via de procedimentos estabelecidos em modelos legais (devido processo legal) como instrumentalidade manejvel pelos juridicamente legitimados.15 A lei, em sentido lato, a manifestao da vontade coletiva geral, destinada a regular a atividade dos cidados e dos rgos pblicos. Para CHIOVENDA16, o escopo a que esta vontade mira, como escopo do Estado,
OLIVEIRA, Allan Helber; VILELA, Marcelo Dias Gonalves. Processo civil, 2 : processo de execuo. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 5. 14 LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de Execuo. So Paulo: Bestbook, 2003, p. 15/16. 15 LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo : primeiros estudos. 4. ed. Porto Alegre: Sntese, 2001, p. 95. 16 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. Vol. 1. Campinas: Bookseller, 1998, p. 17.
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dplice: a) prover conservao dos sujeitos jurdicos, assim como de sua organizao poltica (Estado), e dos bens que se lhes consideram prprios; e b) regular a atribuio dos bens da vida aos diferentes sujeitos jurdicos.17 A identificao dessa complexidade revela no ser possvel o estudo das regras jurdicas processuais que garantem os direitos dos cidados apenas luz singela e limitada da norma positiva infraconstitucional. mister que se tenha uma concepo muito mais ampla, que passa necessariamente por uma visualizao dos princpios constitucionais informativos do direito processual, que so transmissores, de modo explcito ou implcito, das dificuldades j comprovadas de se tornarem eficazes as normas expressivas de tais prerrogativas. A essncia de um princpio no campo do Direito fornecer uma diretiva jurdica para que se aplique corretamente a norma positiva. A prpria investigao do pensamento positivo revela que os princpios so considerados como sendo normas obtidas como um processo de viso generalizada das leis. Dissertando sobre processo e hermenutica constitucional, ROSEMIRO PEREIRA LEAL18 assevera:
Se colocado o problema de acerto da deciso sob crivos principiolgicos assistemticos, como se as sentenas fossem atos isolados dos juzes, afastase tambm, nesse das regras processuais constitucionais e as de posio hierrquica menor.

Acerca da relevncia dos princpios, JORGE MIRANDA chega a afirmar que o Direito no mero somatrio de regras avulsas, produto de atos de vontade ou mera concatenao de frmulas verbais articuladas entre si. O Direito ordenamento ou conjunto significativo e no conjuno resultada de vigncia simultnea; coerncia ou, talvez mais rigorosamente, consistncia; unidade de sentido, valor incorporado em regra. E esse ordenamento, esse
O Estado pode assumir por si a distribuio desses bens, ou limitar-se a reconhecer a atividade do indivduo no que a eles concerne, e a tutelar-lhe os resultados, restringindo correspondentemente a liberdade dos outros. Em todo caso, o reconhecimento por parte da vontade da lei confere particular eficcia tendncia do indivduo para aqueles bens. 18 Ob. cit., p. 17.
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conjunto, essa unidade, esse valor, projeta-se e traduz-se em princpios, logicamente anteriores aos preceitos. Mais adiante, conclui ainda:
Os princpios no se colocam, pois, alm ou acima do Direito (ou do prprio Direito positivo); tambm eles numa viso ampla, superadora de concepes positivistas, literalistas e absolutizantes das fontes legais fazem parte do complexo ordenamental. No se contrapem s normas, contrapem-se to somente aos preceitos; as normas jurdicas que se dividem em normas-princpios e normas disposies.19

Verifica-se, pois, que, no Estado Democrtico de Direito, somente possvel conceber-se o processo luz da principiologia instituda

constitucionalmente, sendo que no mais se justifica submeter-se os contenedores aos azares dos juzes generosos e apressados20. O provimento jurisdicional h que ser exercido, repete-se, como exerccio democrtico de discusso horizontal de direitos pelas partes no espao-tempo construtivo da estrutura procedimental fixadora dos argumentos encaminhadores

(preparadores) do provimento (sentena) que h de ser a concluso das alegaes das partes e no um ato eloqente e solitrio de realizao de JUSTIA.21

1.1 PRINCPIOS CONSTITUCONAIS DO PROCESSO. Cabe, aqui, mencionar alguns dos princpios constitucionais de observncia obrigatria no exerccio da construo processualizada do provimento jurisdicional. 1.1.1 Acesso jurisdicionalidade (inafastabilidade da jurisdio). A abertura da via judiciria como meio de proteger os direitos fundamentais do cidado deve ser concebida como uma garantia sem possibilidade de acolher lacunas. o que exprime o artigo 5, XXXV, da

MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 4. Ed. Coimbra: Coimbra Ed., 1990, t. 1, p. 197-8 PASSOS, J. J. Calmon de. A crise do poder judicirio e as reformas instrumentais: avanos e retrocessos. Doutrina publicada na Revista Sntese de Direito Civil e Processual Civil n 15 - JAN-FEV/2002, pg. 5. 21 LEAL, Rosemiro Pereira. Processo e hermenutica constitucional a partir do estado de direito democrtico. Doutrina publicada na Revista do Curso de Direito da Faculdade de Cincias Humanas - FUMEC Vol. 3 - 2002, pg. 5
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Constituio Federal, ao determinar taxativamente que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. A amplitude desse princpio, tambm denominado inafastabilidade da jurisdio, implica considerar a existncia de meios processuais que protejam o cidado contra todos os atos dos particulares e do Poder Pblico, quer atos de administrao, quer legislativos e jurisdicionais. O princpio da inafastabilidade de leso ou ameaa de direito ao rgo Jurisdicional impe que, na medida do possvel, a jurisdio seja exercida de modo a evitar agresses a direitos. Vale dizer, a lei no excluir a leso ou ameaa a direito do controle estatal e, dessa forma, deve oferecer aos contendores um procedimento gil para que ambos no saiam frustrados. Tambm no se pode olvidar que a Constituio assegurou no artigo 5, inciso XXXV, da Constituio da Repblica no apenas o princpio da inafastabilidade da jurisdio, mas a garantia de acesso construo de um provimento capaz de fazer atuar os comandos da ordem jurdica, que contempla o direito adequada, tempestiva e efetiva atividade jurisdicional. Decididamente, o cidado comum tem o direito tutela hbil realizao do seu direito, e no somente um direito abstrato de ao. Em outro falar, tem o direito adequada e democrtica tutela jurisdicional. Em conseqncia, o princpio da inafastabilidade no garante apenas uma resposta jurisdicional, mas o provimento que seja capaz de realizar, efetivamente, os contedos da lei, pois o processo, por constituir a contrapartida que o Estado oferece ao cidado diante da proibio da autotutela, deve chegar a resultados equivalentes aos que seriam obtidos se espontaneamente observados os preceitos legais. Desta forma, o direito adequada tutela jurisdicional garantido pelo princpio da

inafastabilidade o direito tutela adequada realidade de direito material e realidade social.22

MARINONI, Luiz Guilherme. Efetividade do Processo e Tutela de Urgncia. Srgio Antonio Fabris Editor, 1994, p. 57/58.
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O princpio da garantia da via judiciria, por ser considerado princpio constitucional fundamental, lana o seu contedo sobre todo o ordenamento jurdico e deve, pois, ser observado pelo legislador ordinrio, no momento da elaborao das normas jurdicas; pelo jurista, por ocasio de expor suas idias em trabalhos acadmicos; e pelo decididor, ao construir, juntamente com as partes envolvidas, o provimento a partir do direito abstratamente previsto no ordenamento jurdico. A esse respeito, escreve GOMES CANOTILHO:
Visando o princpio a uma melhor definio judicirio-material das relaes entre Estado-cidado e particulares-particulares, e, ao mesmo tempo, assegurar uma defesa dos direitos `segundo os meios e mtodos de um processo juridicamente adequado', a abertura da via judiciria uma imposio directamente dirigida ao legislador no sentido de dar operatividade prtica defesa dos direitos. Essa imposio de particular importncia nos aspectos processuais.23

Destaca-se, na Constituio de 1988, a agressividade do legislador no sentido de assegurar, de modo absoluto, a inevitabilidade da funo jurisdicional. Merece aplausos essa posio que acentua, assim, com faceta mais potencializada, uma das conseqncias da prpria soberania estatal, que a de no permitir a qualquer cidado que evite o exerccio do poder poltico do Estado. O princpio ora examinado produz o efeito de impedir que o Legislativo suprima ou restrinja da processualidade democrtica qualquer situao controvertida existente entre os cidados, reafirmando, assim, de modo solene, que a unidade da funo jurisdicional deve ser preservada. 1.1.2 Isonomia processual. Conforme dispe o caput do artigo 5 da Constituio Federal, todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade....
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CANOTILHO, Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Almedina, 6 ed., p. 386.

Esse dispositivo constitucional consagra o princpio da isonomia, que tem por finalidade garantir a identidade de situao jurdica para o cidado. No se refere aqui, conforme se depreende do texto constitucional, a um aspecto ou a uma forma de organizao social. O princpio existe como um postulado de carter geral, com a misso de ser aplicado em todas as relaes que envolverem o homem. um direito-garantia fundamental que exige um comportamento voltado para que a lei seja aplicada de modo igual para todos. ROSEMIRO PEREIRA LEAL preleciona que o princpio da isonomia referente lgico-jurdico indispensvel do procedimento em contraditrio (Processo), uma vez que a liberdade de contradizer no Processo equivale igualdade temporal de dizer e contradizer para a construo, entre partes, da estrutura procedimental. E adverte:
O direito ao Processo no tem contedos de criao de direitos diferenciados pela disparidade econmica das partes, mas direito assegurador de igualdade de realizao construtiva do Procedimento. Por isso oportuno distinguir isonomia e simtrica paridade, porque essa significa a condio j constitucionalmente assegurada dos direitos fundamentais dos legitimados ao processo quanto vida digna, liberdade e igualdade (direitos lquidos e certos) no plano constituinte do Estado Democrtico de Direito.24

O princpio da isonomia , pois, a existncia de paridade de distribuio normativa do tempo-espao procedimental para todos os sujeitos do processo na preparao do provimento. Nenhuma das funes estatais, a legislativa, a administrativa e a judiciria, pode estabelecer privilgios e discriminaes no trato dos componentes do organismo social, sob pena de se ferir o seu contedo principiolgico da Constituio. Muito embora seja o princpio da igualdade o de mais difcil tratamento jurdico, no se deve, ao aplic-lo, afastar o entendimento de que ele postula um tratamento uniforme de todos os homens. Conforme acentua CELSO BASTOS, no se trata de um tratamento igual perante o Direito, mas uma igualdade real e
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LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo. 6. ed. So Paulo: IOB Thomson, 2005, p. 111.

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efetiva perante os bens da vida.25 Isto porque, no campo da proteo das garantias processuais do cidado, o princpio da igualdade constitui um postulado vital. Conforme afirma ADA PELLEGRINI, ele , quando confrontado com a lei, premissa para a afirmao da igualdade perante o juiz.26 No Direito Constitucional hodierno, no h, na aplicao do princpio da isonomia, possibilidade de se conceb-lo com restrio. Essa garantia mostra-se presente em todos os dispositivos articulados da Constituio Federal, quer de modo expresso, quer de forma implcita, por se constituir em direito absoluto do cidado brasileiro. O aprofundamento do estatudo a respeito do instituto da isonomia jurdica leva a se considerar que o seu entendimento se bifurca em dois prismas bem distintos: o da igualdade formal e o da igualdade material. A igualdade material o tratamento uniforme a que todos os homens tm direito, alm de serem tratados com equidade no referente a qualquer tipo de concesso de oportunidade, situao que nunca se realizou numa sociedade humana, por mais humanistas e humanitrios que sejam os seus preceitos jurdicos maiores, conforme aponta ALZIRA STEVENSON.27 A Igualdade Formal a que interessa ao jurista, por ser consagrada no texto constitucional, de forma expressa. A sua conceituao, atualmente, se desvincula do pensamento de que igualdade consiste em se tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida em que eles se desigualam.28 Modernamente, a atualizao do que se entende pelo princpio de igualdade deve partir da lio do professor CELSO ANTNIO BANDEIRA DE
BASTOS, Celso. Comentrios Constituio do Brasil. Ed. Saraiva, p. 25 GRINOVER, Ada Pellegrini. Os Princpios Constitucionais e o Cdigo de Processo Civil. p. 25. 27 STEVENSON, Ritinha Alzira. Isonomia e Igualdade Material na Constituio Brasileira, Revista de Direito Constitucional e Cincia Poltica, Ed. Forense, 3:299. 28 A assero de que h de se dar tratamento igual a iguais e desigual a desiguais tautolgica, porque, na estruturao do procedimento, o dizer e contradizer, em regime de liberdade assegurada em lei, no se operam pela distino jurisdicional do economicamente igual ou desigual (LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo. 6. ed. So Paulo: IOB Thomson, 2005, p. 111).
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MELLO, que fixou os casos em que vedado lei estabelecer discriminao e, em plo contrrio, quando ela pode faz-lo sem se incompatibilizar o texto constitucional. Conclui o autor que, em face das questes suscitadas pela anlise do tema igualdade formal, trs elementos devem ser analisados para que a lei no fira o mandamento constitucional dessa garantia fundamental do cidado: a) a discriminao no atinja de modo atual e absoluto um s indivduo; b) as situaes ou pessoas desequiparadas pela regra de direito sejam efetivamente distintas entre si, sendo vedado lei discriminar quanto a qualquer elemento exterior a elas (por exemplo, quanto ao tempo); e c) em conceito, o vnculo de correlao seja pertinente em funo dos interesses constitucionalmente protegidos, visando o bem pblico luz do texto constitucional.29 GERALDO BRINDEIRO lembra, ainda, que h inarredvel conexo entre os princpios da isonomia e do devido processo legal, ao comparar clusulas correlatas do Direito Constitucional Americano que inspirou o legislador brasileiro acerca do segundo princpio:
Penso ainda que a igualdade perante a lei e o devido processo legal so princpios constitucionais complementares entre si, pois os princpios da legalidade e da isonomia - essenciais ao Estado Democrtico de Direito - no fariam qualquer sentido sem um poder capaz de fazer cumprir e pr em prtica, para todos, com a necessria presteza, a Constituio e as leis do pas. No Direito Constitucional Americano, onde se inspira o princpio do devido processo legal introduzido no Brasil pela Constituio de 1988, as clusulas do due process of law e da equal protection of the laws (igual proteo das leis) complementam-se reciprocamente, a partir da 14 Emenda Constituio de 1787 dos Estados Unidos, ratificada pelo Congresso em 1868.30

Nesse contexto, o princpio da igualdade formal esposado no texto constitucional tem fora absoluta e integral quando se tratar de aplic-lo s garantias processuais do cidado. Em assim se concebendo, no h mais lugar para a existncia de privilgios e proibies processuais. 1.1.3 Devido processo legal, contraditrio e ampla defesa.
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In O Controle Jurdico do Princpio da Isonomia. So Paulo: Revista dos Tribunais. BRINDEIRO, Geraldo. O devido processo legal e o estado democrtico de direito. Artigo publicado na Sntese Trabalhista n 87 - SET/1996, pg. 7

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O antecedente histrico das garantias constitucionais do processo o artigo 39 da Magna Carta, outorgada em 1215 por Joo Sem Terra e seus bares: nenhum homem livre ser preso ou privado de sua propriedade, de sua liberdade ou de seus atos, declarado fora da lei ou exilado, ou de qualquer forma destrudo, nem o castigaremos, nem mandaremos foras contra ele, salvo julgamento legal feito por seus pares ou pela lei do pas.31 A hodierna garantia de que o cidado, ao requerer a entrega da prestao jurisdicional, seja protegido por um processo justo, tem base na Declarao Universal dos Direitos do Homem, formulada pela ONU, que, em seu artigo 8 consagrou:
Toda pessoa tem recurso, perante os tribunais nacionais competentes, que a ampare contra atos que violem seus direitos fundamentais, reconhecidos pela Constituio ou pela lei. Toda pessoa tem direito, em plenas condies de igualdade, a ser ouvida publicamente e com justia por um tribunal independente e imparcial, para determinao de seus direitos e obrigaes ou para exame de qualquer acusao contra ela em matria penal.

O devido processo legal, como expresso maior das garantias processuais fundamentais do cidado, est claro e explcito na Constituio da Repblica. Apresenta-se, de modo bem ntido, na proclamao contida no artigo 5, II ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei, bem como no inciso XXXV a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito, no inciso LV do mesmo artigo aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, e, especialmente, no inciso LIV ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Tal instituto , pois, ampla garantia processual do cidado, o que leva a merecer uma especial ateno da jurisprudncia no que se refere obedincia s suas linhas mestras. Sua aplicao constitui uma forma direta de repelir a

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Apud CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; e DINAMARCO, Cndido R. Teoria Geral do Processo. 14 Ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1998, p. 80.

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onipotncia e a arbitrariedade. Sua expresso maior est em garantir a isonomia processual, o contraditrio e a ampla defesa. ADA PELLEGRINI entende que isso constitui, a um s tempo, garantia das partes, do processo e da jurisdio:
Garantia das partes e do prprio processo: eis o enfoque completo e harmonioso do contedo da clusula do devido processo legal, que no se limite ao perfil subjetivo da ao e da defesa, como direitos, mas que acentue, tambm e especialmente, seu perfil objetivo. Garantias, no apenas das partes, mas sobretudo da jurisdio: porque se, de um lado, interesse dos litigantes a efetiva e plena possibilidade de sustentarem suas razes, de produzirem suas provas, de influrem concretamente sobre a formao do convencimento do juiz, do outro lado essa efetiva e plena possibilidade constitui a prpria garantia da regularidade do processo, da imparcialidade do juiz, da justia das decises.32

ROSEMIRO PEREIRA LEAL ensina que:

Por isso, releva acentuar que outra finalidade no pode ter o processo para o juiz, seno, por sua principiologia instituda em norma fundamental, ensejar s partes o pleno exerccio do contraditrio, da ampla defesa, da simtrica paridade (isonomia) de oportunidades e de efetiva participao na construo do provimento. O dever-funo jurisdicional cinge-se a garantir a vigncia do instituto constitucional do due process of law, criado por norma fundamental no direito brasileiro (CR/88, art. 5, LIV, LV), cuja teorizao, na proposta de JUAN MONTERO AROCA e DI IORIO, desenvolve-se como direito jurisdicional criado pela instituio constitucional do PROCESSO. No magistrio de MELLO FILHO, a locuo devido processo legal tem o sentido da clusula due process of law do direito processual americano que, em suma, significa direito citao, direito ao contraditrio, direito assistncia judiciria, direito prova plena. O instituto do devido processo legal, mais que conjunto normativo de regncia principiolgica do proceder, h de ser entendido, tambm, tal qual se v das lies de MICHEL STASSINOPOULOS, como substantive due process of law, porque tem fonte no princpio da legalidade (reserva legal). Com a edio da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, o princpio da legalidade foi institudo por norma fundamental inscrita no art. 5, II. Eis por que no se pode aceitar, na atualidade do direito brasileiro, a verso trivial e emotiva de que o processo instrumento da jurisdio e que esta, em se fazendo pelo juiz, tenha escopos meta-jurdicos que possam medir-se pelo sentimento de justia do julgador e no pelos comandos e paradigmas da lei. O due process significa, em primeiro lugar, no quadro constitucional brasileiro, que o contedo da jurisdicionalidade a legalidade (nullus actum sine lege): a precedncia da lei vontade jurisdicional e, se a lei constitucional assegura o contraditrio, este conditio sine qua, como afirma COMOGLIO, tanto do "direito-de-ao" quanto do "direito de defesa" que tambm um "direito-de-aocontrria".33

GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo constitucional em marcha Contraditrio e ampla defesa em cem julgados do Tribunal de Alada Criminal de So Paulo. So Paulo: Max Limonad, 1985, p. 7.
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LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria da defesa no processo civil. Doutrina publicada na RJ n 252 - OUT/1998, pg. 18.

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Mais adiante assevera:

Com efeito, se a ao procedimento instaurado, proposto ou inaugurado pelo instrumento da petio inicial, o processo - que o procedimento em contraditrio s correr com a oportunidade legal ao ru, mediante citao vlida, de se contrapor ou no ao pedido do autor. O contraditrio, como bem esclarece o prof. AROLDO PLNIO GONALVES, "garantia de participao, em simtrica paridade, das partes", garantia de liberdade de dizer e contradizer, no a contestao grfica, o ato de excepcionar expressamente a ao do autor, mas a liberdade de as partes desdizerem ou no, de resistirem ou no, pretenses divergentes.3454

A participao no processo peculiar a todos os sujeitos dos atos processuais, desde os serventurios da justia, passando pelo magistrado e chegando at as partes. Todavia, no Estado Democrtico de Direito, no basta que as partes participem da formao dos atos processuais. MARTINS PINTO corrobora:
Na qualidade de detentoras dos interesses que sero afetados pelo ato final, as partes devem participar da fase de preparao do provimento na simtrica paridade de suas posies com igualdade de oportunidades entre si. Esta igualdade embasada na liberdade de todos perante a lei. A essncia do contraditrio importa na participao de pelo menos dois sujeitos, um interessado e um contra interessado, sendo que ambos sofrero as conseqncias do ato final do processo.35

O contraditrio a participao dos destinatrios da atividade jurisdicional na construo de todas as etapas que levam ao provimento final em condies de igualdade e simetria.36 MARTINS PINTO adverte que no se trata de uma potencialidade abstrata, recorrente nas estruturas processuais. Mas, sim, da necessidade de oferecimento de condies reais para a realizao do contraditrio37, j que o princpio do contraditrio implica na prevalncia do direito de defesa em face das formalidades, dos ritos e das demais regras do ordenamento jurdico.

LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria da defesa no processo civil. Doutrina publicada na RJ n 252 - OUT/1998, pg. 18. 35 PINTO, Felipe Martins. O princpio do contraditrio sob a gide do estado democrtico de direito. Artigo publicado no Juris Sntese n 57 - JAN/FEV de 2006. 36 FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale. 8. ed. Pdua: Cedam, 2001. p. 51. 37 PINTO, Felipe Martins. O princpio do contraditrio sob a gide do estado democrtico de direito. Artigo publicado no Juris Sntese n 57 - JAN/FEV de 2006.

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O princpio do contraditrio definido como garantia de participao, em simtrica paridade, das partes. Neste sentido a lio de AROLDO PLNIO GONALVES, inspirada na doutrina de FAZZALARI:
H processo sempre onde houver o procedimento realizando-se em contraditrio entre os interessados, e a essncia deste est na simtrica paridade da participao, nos atos que preparam o provimento, daqueles que nele so interessados porque, como seus destinatrios, sofrero seus efeitos.3858

Logo, no a efetiva participao das partes, e sim a garantia de participao, uma vez que gozam as partes do direito de liberdade, no podendo ser foradas a agir no interior do procedimento. A insero da expresso em simtrica paridade leva concluso de que o contraditrio no pode ser visto apartado do princpio da isonomia. A esse respeito, AROLDO PLNIO GONALVES lembra que:
O contraditrio a igualdade de oportunidade no processo, a igual oportunidade de igual tratamento, que se funda na liberdade de todos perante a lei. essa igualdade de oportunidade que compe a essncia do contraditrio enquanto garantia de simtrica paridade de participao no processo.39

Para ROSEMIRO PEREIRA LEAL, o princpio da ampla defesa coextenso ao do contraditrio e da isonomia. O direito de defesa h de ser amplo, mormente porque no pode ser estreitado (ou comprimido) a ponto restar prejudicada a sua produo eficiente.
por isso que, a pretexto de celeridade processual ou efetividade do processo, no se pode, de modo obcecado, suprindo deficincias de um Estado j anacrnico e jurisdicionalmente invivel, sacrificar o tempo da ampla defesa que supe a oportunidade de exaurimento das articulaes de direito e produo de prova.40

Contudo, adverte o autor mineiro, a amplitude da defesa deve se perfazer dentro dos limites temporais do processo: A amplitude da defesa no supe infinitude de produo da defesa a qualquer tempo, porm, que esta se produza
GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide Ed., 1992, p. 115. 39 GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide Ed., 1992, p. 127. 40 LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo. 6. ed. So Paulo: IOB Thomson, 2005, p. 112.
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pelos meios e elementos totais de alegaes e provas no tempo processual oportunizado na lei.41 possvel, pois, definir o princpio da ampla defesa como sendo o direito processual garantido a um espao procedimental cognitivo construo de fundamentos obtidos dos argumentos jurdicos advindos de liberdades isonmicas exercidas em contraditrio na preparao das decises.42 1.1.4 Dignidade da pessoa humana. Tal princpio j vem declarado no artigo 1, da Constituio da Repblica devendo haver, no mbito do direito processual (e mais precisamente na tutela jurisdicional executiva) preocupao com os requisitos mnimos de

sobrevivncia do cidado em sociedade, no se podendo reduzir o cidado ao estado de miserabilidade nem exp-lo execrao social.43 A esse respeito, ALLAN HELBER DE OLIVEIRA adverte que os atos de fora praticados pelo Estado em sede de execuo sofrem limitao pelo princpio da dignidade da pessoa humana, devendo o intrprete da lei processual ter em vista tal garantia no momento da aplicao da lei.44 FERNANDO G. JAYME lembra que a honra e a dignidade so atributos inerentes personalidade.
A honra um atributo personalssimo, caracterizado pela imagem que cada um tem de si mesmo e ligado sua prpria existncia e que pode vir a ser atingida na sua relao com terceiros. O respeito dignidade implica o reconhecimento da existncia de uma esfera de individualidade a ser preservada.45

O mesmo autor afirma tratar-se o direito honra e dignidade da pessoa humana de norma de eficcia erga omnes oponvel em face do Estado e de

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LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo. 6. ed. So Paulo: IOB Thomson, 2005, p. 111. LEAL. Rosemiro Pereira, Teoria Processual da Deciso Jurdica. So Paulo: Landy, 2002, p. 171. 43 OLIVEIRA, Allan Helber; VILELA, Marcelo Dias Gonalves. Processo civil, 2 : processo de execuo. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 9-10. 44 OLIVEIRA, Allan Helber; VILELA, Marcelo Dias Gonalves. Processo civil, 2 : processo de execuo. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 10. 45 JAYME, Fernando G. Direitos humanos e sua efetivao pela corte interamericana de direitos humanos. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 143.

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particulares.46 , pois, foroso concluir que, no curso do procedimento executivo, a despeito de partir-se de um acertamento (operado pelo processo de conhecimento) e da presuno de inadimplncia do devedor, no se pode deixar de observar que impossvel, ao Estado e aos particulares, postergar o seu direito honra e dignidade, sem restar violado um dos pilares do Estado Democrtico de Direito.

2- A FUNO JURISDICIONAL NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO. RONALDO BRTAS DE CARVALHO DIAS, citando JOS ALFREDO DE OLIVEIRA BARACHO e CARR DE MALBERG, lembra que a noo de Estado tida como pressuposto a todo estudo de Direito Pblico, em geral, e do Direito Constitucional, em particular, razo pela qual se observa grande empenho dos publicistas em deline-la.47 As palavras-chaves das instituies polticas seriam, pois, poder poltico e Estado. Para LOWENSTEIN48, o poder poltico assume feio de efetivo controle social por parte de seus detentores49, valendo lembrar a assertiva de GEORGES BURDEAUX50, de que no se pode conceber o poder como uma fora estranha ao direito. O Estado contemporneo se forma, pois, por meio de uma Constituio, cuja estrutura normativa e principiolgica organizam juridicamente o exerccio do poder poltico (uno e indivisvel), criando rgos autnomos para o exerccio

JAYME, Fernando G. Direitos humanos e sua efetivao pela corte interamericana de direitos humanos. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 143. 47 DIAS, Ronaldo Brtas de Carvalho. Responsabilidade do Estado pela funo jurisdicional. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 61. 48 Apud DIAS, Ronaldo Brtas de Carvalho. Responsabilidade do Estado pela funo jurisdicional. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 62. 49 Como controle social, deve-se entender a funo de se tomar determinada deciso e a capacidade que os detentores do poder tm de obrigar os destinatrios deste mesmo poder a obedec-la (DIAS, Ronaldo Brtas de Carvalho. Responsabilidade do Estado pela funo jurisdicional. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 62). 50 Apud DIAS, Ronaldo Brtas de Carvalho. Responsabilidade do Estado pela funo jurisdicional. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 64.

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das funes estatais essenciais e mecanismos de controle recproco desses rgos. o que se infere da lio de BARACHO:
O Estado realiza-se por meio de um conjunto de atos, tarefas e atividades em geral, que se assentam na legislao positiva, conseguindo, dessa maneira, promover seus fins. de acordo com esse entendimento que Zanobini afirma que o Estado provm a consecuo de seus fins, por meio de uma srie de atividades que constituem suas funes. Para que possa realizar estes fins essenciais, o Estado deve constituir-se mediante um sistema de rgos, atravs dos quais manifesta vontade e exerce funes.51

Acerca desses rgos estatais, RONALDO BRTAS observa com propriedade que:
Esses rgos estatais a includos, por bvio os rgos jurisdicionais no so soberanos, pois, indiscutivelmente, o Estado que detm a soberania em nome do povo, a comunidade poltica, sem a qual lhe faltaria o poder de criao e de aplicao das normas que edita para composio do seu ordenamento jurdico, o qual lhe serve de diretriz obrigatria no desempenho de quaisquer de suas funes.52

A assertiva de que, no Estado contemporneo, o exerccio do poder poltico incluindo-se nesse contexto a jurisdio no pode ser dar margem do ordenamento jurdico-normativo voz unssona na melhor doutrina. AROLDO PLNIO observa que, nas ordens jurdicas soberanas, ou seja, no Estado de Direito, o poder legitimamente constitudo se exerce nos limites da lei, e a funo jurisdicional, que traz implcito o poder uno e indivisvel do Estado, que fala pela nao, se exerce em conformidade com as normas que disciplinam a jurisdio.53 RONALDO BRTAS lembra que, no Estado Democrtico de Direito, essa legitimidade deve ser democrtica, mormente porque exige assentamento na sujeio dos rgos jurisdicionais s leis emanadas da vontade popular. O mesmo autor afirma que as decises jurisdicionais devem ser proferidas em

BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Processo constitucional. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1984, p. 62. DIAS, Ronaldo Brtas de Carvalho. Responsabilidade do Estado pela funo jurisdicional. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 74. 53 GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: Aide Ed., 1992, p. 50.
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nome do povo, no podendo o juiz (rgo jurisdicional) brincar de pretor romano, como bem adverte Friedrich Mller.54 A doutrina de CHIOVENDA tambm vincula o exerccio da atividade jurisdicional aos contedos da lei:
Pode definir-se a jurisdio como a funo do Estado que tem por escopo a atuao da vontade concreta da lei por meio da substituio, pela atividade de rgos pblicos, da atividade de particulares ou de outros rgos pblicos, j no afirmar a existncia da vontade da lei, j no torn-la, praticamente, efetiva.55

Ao distinguir a atividade jurisdicional da atividade legiferante do Estado, RONALDO BRTAS, com esteio nos ensinamentos de CARNELUTTI, assevera que, na jurisdio, as partes participam ativamente do processo formativo do direito. A caracterstica da jurisdio estaria em que o direito, embora produzido superpartes no processo, seria preparado interpartes. Em outro falar, no processo jurisdicional as partes seriam agentes, enquanto no processo legislativo assumiriam posio mais passiva. Afasta-se, assim, certa tendncia incorreta de se situar o juiz no centro de gravidade do processo, reduzindo as partes posio meramente passiva, o que importaria em verdadeira ignorncia dos princpios que regem a teoria das fontes jurdicas.56 O mesmo autor afirma, a partir do pensamento de CARR DE MALBERG, que melhor seria dizer-se que a funo jurisdicional a atividade do Estado que consiste em pronunciar o direito, entendida esta expresso como reconhecer o direito vigente e no o criar.57 Da mesma forma, MARCELO CATTONI DE OLIVEIRA sustenta que o juiz, ao decidir, no est sozinho no exerccio de suas atribuies, afinal, do procedimento que prepara a deciso judicial, devem, em princpio, diretamente
DIAS, Ronaldo Brtas de Carvalho. Responsabilidade do Estado pela funo jurisdicional. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 76. 55 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. Vol. 2. Campinas: Bookseller, 1998, p. 8. 56 DIAS, Ronaldo Brtas de Carvalho. Responsabilidade do Estado pela funo jurisdicional. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 79/80. 57 DIAS, Ronaldo Brtas de Carvalho. Responsabilidade do Estado pela funo jurisdicional. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 82.
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participar, em contraditrio, em simtrica paridade, os destinatrios desse provimento jurisdicional.58 Lembrando que qualquer deciso tomada nos contextos discursivos de uma esfera pblica, o autor afirma que no necessrio ser Hrcules (Dworkin), para se cumprir a tarefa jurisdicional59, e conclui:
Essas consideraes no tiveram outro objetivo seno o de contribuir para a construo de uma teoria constitucionalmente adequada da Jurisdio, do Poder Jurisdicional, tanto quanto aos seus pressupostos de legitimidade quanto aos seus pressupostos metodolgicos, entendida aquela como a atividade, o poder-dever, pblico-estatal que se realiza atravs de discursos jurdico-processualmente institucionalizados de aplicao jurdiconormativa, nos termos analisados. Uma Ordem Constitucional, como a brasileira de 1988, que cobra reflexividade, nos termos do paradigma do Estado Democrtico de Direito, exige, portanto, dos operadores jurdicos, maior conscincia hermenutica e responsabilidade tica e poltica para sua implementao algo que, infelizmente, e muitas vezes, falta a doutrinadores e tribunais no Pas.60

Assim, no Estado Democrtico de Direito, a atividade jurisdicional, enquanto manifestao do poder estatal (exercido em nome do povo), deve ser realizada sob rigorosa disciplina constitucional principiolgica (devido processo constitucional), somente podendo o Estado agir (se e quando provocado) dentro de uma estrutura metodolgica construda normativamente (devido processo legal), garantindo sempre a adequada participao dos destinatrios na formao do provimento, afastando qualquer subjetivismo ou ideologia do decididor, que investido pelo Estado da funo de julgar, sem espao para a discricionariedade ou a utilizao de hermenutica canhestra, fundada no prudente (ou livre) arbtrio do juiz.61

OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni. Direito Processual Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2001, p. 153/154. 59 OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni. Direito Processual Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2001, p. 154. 60 OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni. Direito Processual Constitucional. Belo Horizonte: andamentos, 2001, p. 160. 61 DIAS, Ronaldo Brtas de Carvalho. Responsabilidade do Estado pela funo jurisdicional. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 86.

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3-

TCNICA

NORMATIVA

ESTRUTURAL

DAS

DECISES

JURISDICIONAIS Com as noes expostas no decorrer deste trabalho, as decises jurisdicionais devem obedecer ao ordenamento jurdico como base-normativa estrutural do procedimento que deve se dar em contraditrio em simtrica paridade entre as partes. A idia transposta neste artigo monogrfico fazer uma sntese de bases e teorias do processo tendo como marco terico a teoria estruturalista do processo. Conforme ensina Aroldo Plnio, a tcnica normativa utilizada para embasar as decises jurisdicionais parte de uma estrutura lgico-normativa inserida no ordenamento jurdico, sendo um limite legal da atividade jurisdicional. No condo de finalizar o aprendizado em voga, pudemos observar que os doutrinadores tm como princpio estrutural normativo do processo o Estado Democrtico de Direito. Desta forma insta esclarecer as lies de ROSEMIRO PEREIRA LEAL em sua obra teoria da deciso jurdica, nos ensina que a principiologia do processo a estrutura normativa utilizada para as decises jurdicas.

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