Causa D 2342/7 - "C. N., S. J. c/ V., F.

y Otros s/daos y perjuicios" CMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE SAN ISIDRO (Buenos Aires) SALA SEGUNDA 12/07/2012 En la ciudad de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, a los das del mes de julio de dos mil doce, se renen en Acuerdo los seores Jueces de la Sala Segunda de la Cmara Primera de Apelacin en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial San Isidro, doctores MARIA CARMEN CABRERA DE CARRANZA y ROGER ANDRE BIALADE, para dictar sentencia en el juicio: "C. N., S. J. c/V., F. y otros s/daos y perjuicios" causa D2342/7;; y habindose oportunamente practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitucin de la Provincia y 263 del Cdigo Procesal Civil y Comercial)), resulta que debe observarse el siguiente orden: Dres. Bialade y Cabrera de Carranza, resolvindose plantear y votar la siguiente: CUESTION Debe modificarse la sentencia apelada? VOTACION A la cuestin planteada el seor Juez doctor Bialade, dijo: I) La sentencia de fs. 647/684 hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por S. J. C. N.; ya que por un lado, conden a F. L. V. y a P. H. V. a pagar la suma de $15.400 en concepto de indemnizacin de daos y perjuicios, ms intereses y costas; en cambio, rechaz la demanda contra I. S. y Arcos Dorados SA, con costas al actor.//Para as decidir, la Jueza de Primera Instancia, tras considerar que la causa penal se haba extinguido sobreseyndose a P. y a F. V. -lo que no impeda pronunciarse en materia civil (art. 1101 del C.Civil)-, ponder que entre las partes haba habido una discusin seguida de agresin fsica; y que la versin aportada en la demanda se corroboraba con los testimonios del vigilador del lugar y del Sr. D., en el sentido que despus del entredicho habido entre las partes adentro del local de comidas rpidas -con motivo del pedido de un cigarrillo- y ya en el estacionamiento del lugar, se produjo una discusin que concluy en ria, y de la cual el actor termin lesionado.Por otra parte, admiti la excepcin de falta de legitimacin pasiva, al considerar que no () haba elementos para responsabilizar a I. S. del hecho, pues si bien haba presenciado la golpiza, no haba participado como agresor. Mientras que en relacin a Arcos Dorados SA, la Jueza estim que no haba relacin causal imputable hacia ella, pues no se adverta qu incidencia le caba en un suceso protagonizado por los otros litigantes.Tal pronunciamiento ha sido apelado por los demandados V. (fs. 655) y por el actor (fs. 665), quienes expresan respectivamente sus agravios a fs. 679/681 y a fs. 682/685; obrando contestaciones al recurso de la actora, a fs. 688/689 (por los codemandados V.), a fs. 690/694 (por el codemandado S.) y a fs. 695/698 (por Arcos Dorados SA).II) Los codemandados V. alegan que la Jueza parti de una errnea premisa para tener por probada su responsabilidad.Sostienen que el fallo prescindi sin fundamentos de los testigos que ellos propusieron; que entre los testigos L. y D. hubo contradicciones; que el primero se contradijo ya que en su segunda declaracin afirm que V. haba solicitado en buenos trminos el cigarrillo, y que el actor haba sido quien primero agrediera a L. V., as como que ste recin all habra reaccionado.

Tambin dijo que not que el actor haba tomado algo.Con relacin al testimonio de D., dicen que le comprenden las generales de la ley, y que es contradictorio, no slo porque en sede penal dijo ser amigo del actor, y despus en civil que eran slo conocidos. Aparte aducen que sus declaraciones no coinciden con las de los otros testigos; y que por eso plante el correspondiente careo. Por lo que en definitiva, concluyen en que no pueden ser responsabilizados en un 100%.Por su parte, en materia de responsabilidad, el actor se agravia porque no se conden al codemandado I. S.. Seala que con la declaracin del vigilador en sede penal, se demostr que aqul tambin haba sido uno de sus agresores, y que coincidentemente se manifest el testigo D.; por lo que si S. estaba en la escena de la golpiza, debe colegirse que particip de ella lesionando al actor.Asimismo, el demandante critica que no se haya responsabilizado a Arcos Dorados SA, puesto que se trat de un hecho ocurrido dentro de su establecimiento (en el local primero y en el estacionamiento despus); habiendo fallado la seguridad del negocio, puesto que el vigilador se mantuvo pasivo y amedrentado frente a la golpiza, no pudiendo evitarla; y que el admitido sistema de seguridad que la demandada dijo tener para prevencin de incidentes, fue intil por no haber sido activado a tiempo; que sus agresores eran personas que estaban en el local y que l era un cliente, por lo que debi cuidarse su seguridad e integridad fsica.III) Cuando por un altercado o ria uno de los participantes es lesionado, la responsabilidad extracontractual derivada del hecho encuadra en el supuesto del art. 1109 del C. Civil, debiendo acreditarse la culpa o negligencia; lo que puede hacerse en base a declaraciones testimoniales y la verificacin del dao sufrido (causa 100.629 del 24-10-06 de esta Sala II; Cm. CC., La Plata, 71.282 RSD 178/92 del 18-6-92 sum. JUBA B250818; causa 101.188 RSD: 307/06 ex Sala II).As, se llama testimonio a la declaracin representativa que una persona, que no es parte del proceso, hace al juez con fines procesales, sobre lo que sabe respecto a un hecho de cualquier naturaleza (DEVIS ECHANDIA, "Teora General de la Prueba Judicial", vol. II, n 192). Pero la prueba testimonial necesita la serena interpretacin y valoracin del juez (causa 109.295 rsd. 87/10 del 5.8.10 de esta Sala II). Y cualquiera sea el nmero y calidad de los testimonios, cuando entre ellos hay contradicciones graves o que recaen sobre el hecho principal, al juez corresponde determinar, mediante una crtica severa de cada uno y del conjunto, si debe descartar a todos o dar credibilidad a uno o varios, teniendo presente que los testimonios se pesan y no se cuentan (conf. Devis Echandia, ob. cit., II, 283).El testigo O. A. L., el mismo da 7.8.2005 declar en sede penal ser empleado de la empresa Cazadores lo cual qued corroborado con el informe de fs. 494 que lo tiene como desempeando tareas de vigilador (arts. 494 y cc. del CPCC)- y que en ese momento trabajaba en el Mc Donalds de Av. Del Libertador y Urquiza en el horario de 23:00 a 8:00. Dijo que aproximadamente a la hora 6:00, en el interior del local haba visto a 3 personas sentadas a una mesa, y que uno de ellos pidi un cigarrillo a un comensal sentado a la mesa contigua, quien le respondi que slo tena un cigarrillo. Que luego, esta persona (el actor) se retir del local junto con la otra que lo acompaaba (D.); que en ese momento observ a un grupo de

personas entrando al local y que, dirigindose a quien haba solicitado el cigarrillo (uno de los V.) le instaron a pelear; que en consecuencia, esa persona se levant y dio alcance a la que haba salido y estaba ya en el estacionamiento; que entonces hubo una discusin y luego golpes por parte de aquellos que estaban con V., quienes a l mismo en su intento de separar- le dijeron que no lo hiciera para no correr la misma suerte; y que el actor haba recibido una feroz golpiza.Cuadra subrayar que el propio L. suscribi el acta de procedimiento policial labrada el 7.8.2005 a la hora 6:00 e incorporada a la IPP n 143009516-05 (que se tiene a la vista). All se consign que L., como vigilador del Mc Donalds, indic que 3 sujetos masculinos cuya descripcin coincida con la de los hermanos V. y la de S.- haban agredido con golpes de puos a un cliente del lugar, y que la ambulancia que lleg hasta all haba ingresado a la playa de estacionamiento, saliendo pocos minutos despus, a toda prisa, trasladando al actor de 38 aos de edad. De tal acta se desprende tambin que P. V. tena 21 aos y F. V. 23, siendo ambos vecinos de la localidad de Martnez.Para el 17.4.2009, L. declar (a fs. 485/490) que al momento del hecho el local estaba lleno; que vio a tres personas, entre ellos a uno de los V., quien se levant de su mesa a pedir cordialmente un cigarrillo a una persona de la mesa de al lado, y que ste le respondi que slo tena un cigarrillo (mas no dijo L., a su vez, que ste hubiera contestado mal al pedido); que luego de unos minutos el actor emprendi su retiro, dicindole algo al testigo -aunque ste no aclar qu-, a lo que el testigo le manifest que se tranquilizara; que luego entraron unos jvenes hasta donde estaban los V., y le dicen a uno de ellos que fuera a pelear; que en ese momento el testigo les dijo que se calmaran y no pelearan por un cigarrillo; que entonces uno de los V. se levant y se march seguido de los otros hasta la playa de estacionamiento; que all hubo una conversacin entre uno de los V. y el actor, antes de que a este ltimo le dieran una dura golpiza.Ahora bien; a partir de aqu, la declaracin de L. (en sede civil) comienza a contener una serie de datos que no se condicen con su exposicin inicial en sede penal, y que no pudieron ser omitidas por el testigo, en su calidad de vigilador, en su exposicin a la autoridad policial; tales como que el actor insinu que tendra un arma y que, como lo insultaban, aqul fue el primero en golpear duramente a uno de los V.; as como que al testigo le pareci que todos los involucrados haban bebido algo (y no slo el actor).As, cuando se trata de los dichos de un dependiente, debe considerarse que, por tal razn, el testigo ha debido considerarse interesado en que los hechos acaecieron del modo en que describe (arts. 439, 456 del CPCC; causa 51.472 del 10-12-90 de la ex Sala II; causa 107.861 rsd. 125/09 del 4.9.09 de esta Sala II). Y si hay contradicciones entre las declaraciones de un testigo, en sede policial o penal y luego en civil, debe tenerse en cuenta -en un caso en que el ofrecimiento probatorio de la causa penal ha sido comn-, que las primeras declaraciones suponen, por la fecha, mejor memoria y mayor espontaneidad en el declarante. Con posterioridad, demasiados detalles de un hecho pasado, hacen pensar en la preparacin del testigo o en una coartada para beneficiar a alguna de las partes (arts. 384 y 456 del CPCC).El testigo S. S., en sede penal, recin declar el 5.4.2006, es decir, 8 meses

despus de ocurrido el hecho (fs. 131). Seal en aquella ocasin que era amigo de P. V. (y que conoca a su hermano y a S.). En esta causa civil (fs. 474/475), en cambio, dijo solamente conocer a los codemandados V. y S. de vista (porque juega en el mismo club que F. V.). En sede penal manifest que haba llegado al Mc Donalds en el vehculo que conduca C. que hacan la fila para el "auto mac"-; que vio una discusin en el estacionamiento y que los que discutan comenzaron a gritarse; que se baj del vehculo para calmar los nimos y que ah recibi un golpe en el rostro por parte del actor (que le dej un hematoma en su pmulo); y que luego los dems se tomaron a golpes de puo. En sede civil aclar que el hecho haba ocurrido un domingo a la madrugada; que los que discutan con el actor eran los hermanos V.; que en un momento dado el actor le peg una trompada a uno de ellos y que l se meti para separar, recibiendo un golpe en el ojo.Sin embargo, en el testigo hay contradiccin: en sede penal dijo que el primero que haba recibido el golpe haba sido l (en el pmulo), y no V.. Adems haba dicho que la discusin que mantenan los V. y S. se haba entablado con dos sujetos que no conoca, y no con uno solo.P. C. C., en sede penal, declar tambin a fs. 132 recin el 5.4.2006, diciendo que era amigo de P. V. y conocido del hermano del mismo y de S.. Del mismo modo que S., apunt que a bordo de su automvil (en compaa de aqul) hacan fila en el estacionamiento del Mc Donalds para el "auto mac"; que ah advirti la discusin que mantenan su amigo y conocidos con otras dos personas; y que al bajar S. para intentar clamar la situacin, el actor lo golpe; que entonces descendi del vehculo, pero que ya haba comenzado la gresca.Las mismas contradicciones de S. valen para C. C., pues en sede civil (y ya para marzo de 2009), declar (fs. 476/477) que a los demandados slo los conoca del club (cuando antes haba dicho que era amigo de uno de los V.); que ingresaron con S. a bordo del automvil al Mc Donalds, dirigindose a la ventanilla del "auto mac", y que ah, en el estacionamiento, vieron a esos 3 chicos del club CASI discutiendo con una persona no ya como antes dijera, con 2 personas-; y que vio como esa persona, que inici la pelea, le peg un puetazo al mayor de los V., bajndose entonces su amigo S. para separar, cuando tambin recibi un golpe del actor. Pero en sede penal el testigo haba dicho que el primer golpeado haba sido S. (y no uno de los V.). De igual modo, dijo el testigo que el actor se hallaba solo, en tanto que en sede penal haba dicho que la discusin que mantenan los V. y S. se haba entablado con dos sujetos.Cabe sealar, aparte, que estos dos testigos, no podran ser imparciales, puesto que evidentemente habran intercedido en favor de sus amigos, a quienes de pura casualidad (lo que es poco creble) encontraron en el lugar; y uno de ellos S.- habra sido agredido por el actor mediante un golpe en el rostro. Adems, en sede penal ambos refirieron como que el actor (y/o su acompaante), habran amenazado con algo que tendran en el bal de su automvil, circunstancia sta que de ningn modo qued demostrada a tenor de la declaracin que en sede policial efectuara el vigilador del lugar inmediatamente despus del hecho; en cuyo caso, tampoco refiri que hubiera sido el actor quien iniciara las agresiones.Si el testigo evidencia complacencia con la conducta de su proponente -que hubiera sido propia de l mismo-, carece entonces del rigor con que en sana

crtica deben aceptarse sus dichos (arts. 384 y 456 CPCC; causa n110.637 rsd.26/11 del 31.3.11 de esta Sala II); por lo que en consecuencia, los testimonios de S. y de C. C., no son hbiles para las aspiraciones recursivas de los codemanados V..T. A D., a fs. 10 de la causa penal, y el mismo da del hecho, declar ser amigo del actor; que ambos estaban en el interior del Mc Donalds; que en un momento dado, desde una mesa contigua le pidieron a su amigo un cigarrillo (quien rechaz el pedido); que luego se retiraron dirigindose al estacionamiento en busca de su vehculo; que su amigo iba detrs de l, y que entonces escuch un alboroto; que al voltear vio que su amigo estaba siendo golpeado por los sujetos que antes se hallaban en el interior del local y le haban solicitado un cigarrillo; que estaban los hermanos V., y que S. miraba lo que stos hacan. Ya a fs. 182 de la causa penal, el 17.7.2006, D. ratific sus dichos, aadiendo que si bien a S. no lo haba visto golpear a su amigo (a diferencia de los V.), s luca nervioso y agresivo, y profera amenazas al testigo.A salvo la exclusin, la circunstancia de que los testigos se hallen comprendidos en las generales de la ley, no es causal de invalidez, aunque obliga al tribunal a examinarlos con mayor rigor y estrictez (art. 439 del CPCC; conf. Fenochietto, "Cdigo Procesal", pg. 507, 5 ed., Astrea; causa n 110.522 rsd. 62/11 del 17.5.11 de esta Sala II).Aunque en estas actuaciones (fs. 482/484), D. ya no refiri que el actor fuera su amigo (sino slo su conocido), lo cierto es que igualmente sostuvo que estaba con l aproximadamente a la hora 6:00 (un domingo a la madrugada) desayunando en el interior del Mc Donalds; y aunque le comprendan las generales de la ley, su descripcin del hecho no vari de la que haba ensayado antes en sede penal, circunstancia que lo distingue de los testigos propuestos por los codemandados V. (arts. 384, 456 del CPCC).Si bien es cierto dado lo dispuesto en los arts. 446 y 450 del CPCC- que si la procedencia del careo quedare librada exclusivamente al arbitrio judicial, podra menoscabarse el derecho que tienen los litigantes a una prueba til; tambin lo es que, aunque el juez pudiera denegar el careo, tal decisin quedara sometida al rgimen de los arts. 377 (o 494 in fine) y 255 inc. 2 del CPCC, y entonces podra ser objeto de replanteo ante la Alzada (conf. Morello, "Cdigos", T V-B). Pero lo concreto es que en el caso, ante el pedido efectuado por la demandada a fs. 495 (v. fs. 533 y 558), y ms all de que la Jueza consider innecesario el careo (sin perjuicio de sus facultades instructorias v. fs. 560-), los apelantes no han pedido el replanteo de prueba ante esta Alzada.Cabe sealar que los hermanos V., al responder la demanda, sostuvieron que la responsabilidad era del actor, puesto que haba sido l quien ante el pedido de un cigarrillo- haba reaccionado de mal talante, iniciado las agresiones, primero verbales y luego fsicas, amenazndolos incluso con que los matara con una arma que tendra en el automvil (arts. 1111 del C.Civ., 354 del CPCCC; fs. 232/235).No obstante, por lo hasta aqu expuesto, no considero acreditada dicha versin (art. 375 del CPCC), debiendo tenerse en cuenta adems que L. no vio que hubieran armas, as como debe valorarse la edad que tenan los involucrados (el actor y su amigo 38 aos, y los demandados y sus amigos o conocidos entre 21 y 23 aos), siendo que D. no tuvo ninguna participacin

en el hecho y que el grupo entre los que se hallaban los demandados no era inferior a 5 personas.Por lo dems, los codemandados V. no especifican cul fue la errnea premisa a partir de la cual la Jueza los responsabilizara; ni concretamente han criticado de manera acabada el anlisis testimonial practicado en la sentencia (art. 260 del CPCC). Con lo cual, su recurso en materia de responsabilidad-, no puede prosperar.Por otra parte, si I. S. refiri que no era legitimado pasivo por no haber sido autor ni partcipe de las lesiones -puesto que slo haba presenciado el altercado entre los codemandados V. y el accionante (fs. 238/248)-, entonces considero que la sentencia, en este aspecto, no debe modificarse, debiendo rechazarse el agravio del demandante ya que contrariamente a lo postulado en los agravios, y ms all de la inicial declaracin del vigilador, si su amigo D. -quien lo acompaara durante el lamentable hecho-, fue terminante a la hora de precisar que pese a la actitud pendenciera y desafiante demostrada por S., a ste no lo haba visto golpear a su amigo (arts. 384, 456 del CPCC), entonces no se advierten motivos para modificar lo decidido. De forma que en este aspecto, debe denegarse el agravio del actor.IV) Las alegaciones o defensas propuestas en la instancia de origen por la parte vencedora, y que no ha apelado el fallo por serle favorable, quedan sometidas a la Alzada si se llegare a revocar el pronunciamiento (SCBA Ac. 42.311 del 31.10.89; Ac. 40.003 del 11.10.88).En este sentido, el art. 34 inc. 4 del CPCC, que manda a todos los jueces a que en sus sentencias respeten el principio de congruencia, obviamente rige con plenitud en la Alzada; y lo que est vedado a la Cmara a tenor de lo dispuesto por el art. 272 del CPCC son los argumentos no propuestos en los escritos de demanda, contestacin o reconvencin en su caso, es decir, las cuestiones no sometidas al Juez de Primera Instancia. Por eso mismo, la Alzada puede pronunciarse de conformidad con el aforismo iura novit curia, dando distintos fundamentos de derecho que los invocados por las partes y hasta por el propio juez de primera instancia, pues los tribunales de apelacin estn habilitados para pronunciarse sobre las cuestiones materia de la litis, aunque por omisin, o por haber hecho lugar a un argumento o defensa excluyente, el juez no las hubiese examinado (conf. Fenochietto, "Cdigo Procesal Comentado", 7 ed., pg. 331, ed. Astrea; causa n 110.548 rsd. 68/11 del 17.5.11 de esta Sala II).La demanda de fs. 207/222 se dirigi tambin contra la empresa Arcos Dorados SA luego, Arcos Dorados Argentina SA (v. fs. 581)-, atribuyndole responsabilidad por haber ocurrido el hecho en su establecimiento comercial. Al respecto se invoc su obligacin de brindar seguridad a las personas que estaban dentro de aqul, y que tal obligacin se haba incumplido puesto que ante los hechos ocurridos slo haba comparecido un vigilador (o dependiente) quien, por temor, ni siquiera haba procedido a actuar a fin de concretar su misin, que era la de dar se seguridad a los consumidores del lugar.Arcos Dorados SA replic que nada tuvo que ver; que desconoca si los agresores haban estado en el local comercial. Seal que el hecho ocurri fuera del mbito del local, ni siquiera en su estacionamiento; que el vigilador haba llamado a la polica y a la ambulancia y que adems tena un sistema de seguridad y prevencin de incidentes mediante activacin de alarma; y

que al no ocurrir el hecho dentro del local, el sistema no pudo activarse; que an as, el personal de vigilancia haba actuado de modo eficaz para asistir al actor. Neg que hubiera incumplido con el deber de seguridad para con sus clientes; que el caso era de naturaleza extracontractual porque el actor no haba acreditado haber adquirido producto alguno, por lo que no slo no mediaba obligacin de seguridad, sino que adems tampoco haba mediado consumo o relacin de consumo que tornase aplicables las normas relativas a los consumidores. Aadi que de cualquier manera, no resultaba responsable del hecho, porque el dao haba sido causado por terceros extraos a Arcos Dorados SA, por quienes no tena obligacin de responder, y porque aparte, dichos terceros haban actuado de manera imprevisible e inevitable. Que su obligacin, en su caso, era hacer lo posible para disuadir la comisin de ilcitos en sus instalaciones, lo que cumpli adecuadamente a travs de su servicio de vigilancia, ya que se procedi a llamar a la polica y a la ambulancia, quienes respectivamente aprehendieron a los agresores y asistieron al actor. Agreg como injusto que deba responder por terceros que concurren a su local, sin tener la facultad de excluirlos; y que el vigilador no es dependiente suyo sino de la empresa de seguridad contratada. Que en definitiva, no se la poda responsabilizar por delitos de terceros (ya que tal obligacin recae en el Estado), y que se trat de un caso fortuito por el hecho de terceros (fs. 281/288).La Meridional Compaa Argentina de Seguros SA (citada en garanta) reconoci el contrato de seguro y opuso la existencia de franquicia a cargo del asegurado en los trminos de los arts. 61, 109 y 118 de la ley 17.418. Sostuvo que su asegurado no era responsable pues el hecho se debi a la culpa de terceros por los que no debe responderse (pues ellos rompieron el nexo causal); y que la obligacin de seguridad se haba concretado mediante la contratacin de personal tercerizado; as como que el hecho no haba tenido lugar en el local, sino en el estacionamiento (fs. 335/353).Pues bien; al respecto caben dos consideraciones. La primera es que Arcos Dorados SA no invoc la culpa de la vctima (art. 88 del CPCC); y la segunda es que la legislacin del consumidor es de orden pblico (art. 65, ley 24.240), por lo que nada impide a tenor de las consideraciones expuestas y de cmo qued trabada la litis-, aplicar dicha legislacin, an cuando no fuera expresamente invocada por el actor ni fuera citada en la sentencia (causa 107.351 rsd. 107.351 del 5.5.09 de esta Sala II).V) La Suprema Corte, en los casos en que un asistente a una discoteca o baile, haba sido lesionado por la agresin de otros concurrentes al lugar o evento, ha decidido que entre el cliente y el responsable de la discoteca se da una relacin contractual que genera, en cabeza del local, la asuncin de una obligacin de seguridad en orden a preservar la integridad fsica de los asistentes; y que ese deber es de naturaleza objetiva, derivando de ello la irrelevancia de intentar demostrar la falta de culpa en el cuidado y vigilancia del establecimiento; por lo que el dueo del local debe probar la culpa de la vctima o del tercero, en circunstancias asimilables a las del caso fortuito (arts. 375 CPCC y 514, 1198 y cc. del C.Civ.; SCBA Ac. 75.111 del 14.4.04; Ac. 86.024 del 10.8.05).El concepto de caso fortuito o fuerza mayor no es otro que el sealado en los arts. 513 y 514 del C. Civil, con arreglo a los cuales, tanto uno como otro, requieren la concurrencia de hechos imprevisibles e irresistibles que hagan

imposible el cumplimiento de la prestacin prometida (SCBA. causas B. 44.932, sent. Del 5-XI-1968 en "Acuerdos y Sentencias", 1969-432). El art. 513 del C. Civil exige adems el requisito de ajenidad, esto es, que no medie culpa del deudor; extremo cuya prueba tambin queda a cargo de ste (SCBA. Ac. 53.445, sent. del 5-IX-1995 en "Acuerdos y Sentencias", 1995-III416). El caso fortuito debe ser externo o ajeno al riesgo o cosa de la actividad; debe tratarse de un acontecimiento imprevisible y exterior a ella, ya que si fuera interno, se encontrara dentro del riesgo propio o especfico de la cosa o actividad desarrollada (conf. Ghersi-Weingarten, "Defensa del Consumidor").Y la determinacin de si un evento constituye caso fortuito o fuerza mayor es una cuestin de hecho sujeta a la prueba que debe realizar quien lo invoca, para excusar las consecuencias de un retardo en el cumplimiento de la obligacin (SCBA. 5-11-68, DJBA 85-89). Dicha carga es severa, porque quien invoca la existencia del caso fortuito debe probar que esa fue la causa exclusiva de su incumplimiento y que se trat de un hecho imprevisible o que previsto result inevitable (SCBA., 7-5-63; "Ac. y Sent." 963-I, 639; causa 92.312 del 19.3.09. r.i. 71/09 de esta Sala II). Y en caso de duda sobre las caractersticas del caso fortuito, debe mantenerse la responsabilidad del deudor, porque el "casus" importa un supuesto de excepcin y las excepciones deben interpretarse estrictamente (cfr. Llambas, "Tratado de Derecho Civil, Obligaciones", v. I, pgs. 247/249).Para que el deudor quede exento de responsabilidad ser menester que haya actuado empleando todas las precauciones ordinarias, pues si as no fuera, habra culpa de su parte, si no adopt las precauciones que exigan las circunstancias (arts. 512, 902 C.Civil).As pues; el vigilador L. dijo que como dependiente de Cazadores, realizaba tareas de seguridad y prevencin en el local de Mc Donalds (esto es, que no hubiera inconvenientes ni dentro del local ni en la playa de estacionamiento); que l haca el servicio de seguridad en playa y adentro del local; y que al momento del hecho el local estaba lleno. Que cuando uno de los V. se levant y se march seguido de los otros, activ el "disparador de pnico" o alarma, aunque tambin dijo posteriormente que despus haba arribado un empleado hasta el estacionamiento y que le reiter que llamara a la polica y a la ambulancia; que cuando los V. y los otros salieron del local yendo para el estacionamiento, tambin lo hizo casi toda la gente que estaba en el local. Tambin dijo que cuando comenzaron a golpear ferozmente al actor, l, pese a haber intervenido en todo momento, fue amenazado para no hacerlo, y que en ese instante, el testigo era el nico vigilador; que el resto de sus compaeros no haba ido a colaborar; y que a L. V. lo conoca porque era cliente, al igual que a sus compaeros; y que el testigo no vio armas.En cambio, J. M. B. (fs. 496/497), quien tambin dijo ser dependiente de Arcos Dorados SA, manifest que se enter de lo sucedido por advertir un tumulto en el estacionamiento: unos jvenes le estaban pegando a otra persona que estaba tirada en el piso lo cual pudo ver mediante el monitor instalado en el interior del local-; que recin despus sali el vigilador y activ el disparador de alarma (con el cual tambin cuenta el gerente). De ah que dicha versin sea contraria a la de L.. Aadi la testigo que la funcin del vigilador era tratar que no hubiera incidentes, ni que robaran automviles; y que cuando advirti la ria desde el monitor, el vigilador estaba dando una

recorrida adentro del local; que despus sali, cuando le avisaron que lo hiciera y activara el disparador. De modo que otra vez, este testimonio se contrapone al del vigilador (arts. 384, 439, 456 y cc. del CPCC).En esta causa, el testigo S., ratific que el hecho se produjo en el estacionamiento del Mc Donalds (pues estaba con su acompaante haciendo fila en automvil para hacer un pedido); y apunt que el custodio en ningn momento se haba acercado, y que, sin meterse a separar, deca "terminen chicos". Y P. C. C., en sede penal, declar que el hecho haba ocurrido a eso de las 6:00 de la maana cuando vena de bailar con un amigo (S.); y que recin cuando haba comenzado la gresca vio al vigilador, no pudiendo precisar bien qu es lo que ste haca.C. E. B. (fs. 479/481) dijo ser dependiente de Arcos Dorados SA; y que en el Mc Donalds, en cuanto a seguridad se refiere, existe una persona de vigilancia privada (quien al igual que el gerente, cuenta con un disparador para conectarse con una central, en un sistema de prevencin y disuasin); que adems hay cmaras de seguridad que filman los sectores del estacionamiento, del "auto mac" y del local. Y en cuanto al hecho concreto, parece el testigo haberlo advertido tarde, pues de su declaracin surge que ya vio a la persona tirada en el estacionamiento del local, al de seguridad y a ms gente, y que recin ah se sac el delantal y se dirigi hasta all.VI) El art. 42 de la Constitucin Nacional consagra los derechos del consumidor y del usuario en la relacin de consumo, amparando su salud y seguridad. Por su parte, la ley 24.240 protege al consumidor, al requerir la prestacin de servicios en condiciones previsibles y normales, carentes de peligro a la salud e integridad fsica (arts. 4, 5, 40 ley 24240). Es que el art. 5 de la ley 24.240 prescribe que las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad fsica de los consumidores o usuarios; y en este sentido, el contenido de la obligacin de seguridad debe interpretarse en funcin de que los servicios se presten de conformidad a las razonables expectativas puestas por los consumidores; fundamentalmente cuando como en el caso- se trata de un lugar de comidas mundialmente conocido.Al margen de la existencia del comprobante de compra, de la prueba producida se desprende, sin duda alguna, que los involucrados en el hecho eran clientes del establecimiento, y que la discusin y pelea tuvieron lugar all mismo. De ah que la relacin entre el cliente que asiste y consume en el local de comidas rpidas, es de carcter contractual de lo cual nace un deber de seguridad complementario, destinado a preservar la integridad de las personas que hacen a su negocio (art. 1198 del C. Civil)-, resultando aplicable en su caso una responsabilidad de tipo objetivo, de la que el comerciante se libera, total o parcialmente, si demuestra que la causa del dao le ha sido ajena (art. 40, ley 24.240); o por culpa inexcusable de la vctima. Pero el hecho del tercero o la culpa grave de la vctima, atendiendo tambin a lo dispuesto en el art. 10 bis de la ley 24.240, deben equivaler al caso fortuito o fuerza mayor (conf. Farina, "Defensa del Consumidor y del Usuario", 3 ed., pg. 454, Ed. Astrea; Picasso, en La Ley del 2.6.08, 4, comentario al fallo de la CSJN "Ledesma c/Metrovas" del 22.4.08; CNCiv. Sala D, 11.3.03, L. 45938/2000 "HMDF y otros c/Arcos Dorados SA Mc Donalds s/daos y perjuicios", en El Dial).-

La responsabilidad de la demandada Arcos Dorados SA deriva del dao que sufra la vctima en el mbito de su establecimiento, aunque el dao provenga de terceros; y si stos, pese a no ser dependientes suyos, son sus propios clientes, no puede predicarse sin ms a su respecto, que como terceros, le sean completamente ajenos o extraos, pues aunque ms no sea momentneamente, ellos estuvieron contribuyendo y formando parte de su actividad comercial. Por lo tanto, la empresa debe adoptar medidas de seguridad adecuadas a fin de prevenir eventuales daos por parte de los mismos; y la obligacin de seguridad por parte del local, debe garantizar al cliente no slo que lo que consuma no le sea perjudicial, sino adems velar por su integridad fsica mientras permanezca en el local o dentro del permetro del establecimiento comercial; sobre todo si se trata de un lugar al que regularmente asisten numerosas personas, por lo que debe contarse con personal de seguridad suficiente, idneo y capacitado a tal efecto.Esto no quiere decir que el comerciante tenga que garantizar en forma absoluta la seguridad de sus clientes contra cualquier hecho delictivo efectuado por terceros extraos, que excedan por motivos de caso fortuito o de fuerza mayor- los supuestos que no ataen en s a los riesgos propios de la actividad, dependiendo en su caso de la eficaz adopcin de los medios de seguridad que haya colocado en el lugar, y de la reaccin y del despliegue de stos para prever y evitar razonablemente hechos perjudiciales a los consumidores o usuarios; requirindose eventualmente un obrar diligente por parte del empresario (arts. 512, 902 del C. Civil).En el caso, no se trat del accionar de delincuentes armados que hubieran irrumpido abruptamente en el local, tornando al rpido ataque en absolutamente irresistible o insuperable, y por ende que exima a la demandada de la obligacin de reparar (conf. causa "Flores c/Formatos Eficientes SA" del 12.6.08 de la ex Sala II), sino que se trat del hecho de un conjunto o de un par de clientes que en ese momento no eran ajenos al establecimiento comercial ni a la actividad en l desarrollada. Por lo tanto, el hecho que se analiza no puede configurarse como caso fortuito, pues para ser exculpatorio de la responsabilidad, debe ser extrao a la actividad productora del dao; debe ser totalmente ajeno al riego o vicio de la cosa, o a la actividad desplegada o a la prestacin del servicio (conf. Rinessi, "El Deber de Seguridad", pg. 115, Rubinzal-Culzoni Ed.); no encuadrando en ello el caso en que un cliente, tras una discusin, es agredido por otros que estn en las instalaciones del establecimiento, haciendo lo mismo que l, es decir, consumiendo, o ms ampliamente, enmarcados en una relacin de consumo.Est probado, segn se vio, que el personal de seguridad no actu con la rapidez que era dable esperar, ni era el suficiente como para -en las circunstancias que se daban- poder evitar el acontecimiento. En efecto; si el hecho aconteci un domingo a la madrugada y el local estaba lleno, entonces debe colegirse que la circunstancial y numerosa clientela del lugar no era de un perfil familiar o colegial, sino que en su mayora eran jvenes que como S. y C. C.- venan de bailar, y que en consecuencia no puede descartarse ni dejar de preverse que los jvenes asistentes podan desarrollar conductas desarregladas. Si a ello se aduna que, pese a que el vigilador dijo que todos los involucrados habran bebido algo (aunque no se confirm en ninguno de ellos el estado de ebriedad o de exceso de alcohol), y que no vio armas; y

siendo que del video de seguridad no puede extraerse elemento alguno que permita visualizar lo ocurrido (v. fs. 584 y 128 CP); as como que el sistema de alarma demor en activarse, y que no se explica el porqu la demandada carecera de facultades para excluir del local a quienes no se comporten debidamente; entonces cabe concluir en que el servicio de seguridad no fue prestado adecuadamente. Sobre todo porque al estar colmado el local, el vigilador era uno solo, quien se vio desbordado por una discusin que, iniciada adentro del local, no pudo all ser controlada, y luego, tal discusin se traslad hacia el estacionamiento, derivando luego en ria (lo que tampoco pudo neutralizarse). Y si bien el vigilador habra sido amilanado para no intervenir, ello, aunque pudiera ser un caso fortuito para l (para el propio L.), no pudo serlo en cambio para Arcos Dorados SA, porque por los medios de seguridad implementados se hubo representado una serie acontecimientos previsibles como el que ocurri. Mas si la demandada no pudo evitar la ria de tinte casi colegial (pues sali casi todo el local a verla al estacionamiento)-, fue porque no se supo actuar apenas se gener la discusin en el interior del local (impidiendo que el ambiente se siguiera enrareciendo), y porque adems, era obvio que un solo vigilador sera insuficiente para contrarrestar a unos muchachos exaltados en horas de la madrugada de un fin de semana.Ninguna duda cabe, en relacin a la ria y de acuerdo a los testimonios expuestos, que aqulla tuvo lugar adentro de las instalaciones que conforman el establecimiento de la demandada. En este aspecto, la playa de estacionamiento debe ser considerada una prolongacin del establecimiento; una instalacin o dependencia al servicio de la actividad principal (Jorge Adolfo Mazzinghi h-, en "El robo de un vehculo...", E.D. 188-492). Y ese servicio debe prestarse con diligencia, e implica asumir una obligacin de seguridad, pues al ingresar un vehculo con el objeto de adquirir bienes -independientemente de si se concreta o no alguna compra-, se genera en cabeza del dueo del comercio la obligacin de custodia (doct. art. 1198 del Cd. Civil, causas 96.012 del 9-11-04 RSD 258/04; 101.426 del 7-11-06 RSD 267/06; 103.906 rsd 261/07 del 4.12.07 ex Sala II; 107.988 rsd 117/09 del 15.10.09 de la Sala III). Del mismo modo se decidi que facilitar un lugar para el estacionamiento constituye una prestacin accesoria derivada de la actividad negocial principal, que consiste en la compraventa de mercaderas, y que de ella se desprende un deber de seguridad objetivo e innegable para quien recurre a esta forma de comercializacin; siendo legal la fuente de dicha obligacin y derivada del art. 1198 del C.Civil (conf. causas 83.477 rsd. 118/00 del 11.4.2000 ex Sala I; 108.450 rsd. 170/09 del 17.12.09 de esta Sala II). Quien ofrece el servicio de playa de estacionamiento contigua, como forma de atraer al pblico, debe responder por la falta de seguridad a tal servicio ofrecido (conf. causa 83.477 RSD 118/2000 del 11.4.2000 ex Sala I). De modo que si la playa de estacionamiento forma parte o integra el establecimiento de la demandada, quien se sirve de ella, incluso para despachar pedidos a quienes hacen fila a bordo de sus automviles, sin entrar al local ni estacionar el rodado, no puede de ningn modo cuestionar la responsabilidad que se le atribuye.No obsta a lo enunciado, la falta de dependencia alegada por Arcos Dorados SA en relacin al vigilador. Es que el concepto de dependencia civil se aprehende con amplitud, y se concibe toda vez que se confiere al auxiliar una

autorizacin para obrar, y siempre que quien imparte esa autorizacin haya tenido al menos un ocasional poder de eleccin y un virtual poder de control y de impartir rdenes; y la dependencia puede recaer tanto sobre personas de existencia visible como sobre personas de existencia ideal (conf. BueresHighton, "Cdigo Civil", T 3-A, pg. 483, ed. Hammurabi). La dependencia se manifiesta siempre que se ejerce una actividad por cuenta y en el inters del otro, a cuyo favor va dirigido el resultado de la actividad misma, independientemente de la existencia de una verdadera y propia relacin laboral o de subordinacin. Lo fundamental es el desenvolvimiento de una actividad a la que el comitente no es ajeno de algn modo, sea que exista dependencia en el sentido clsico, o bien cualquier otro nexo que permita emplazar la actuacin bajo la rbita de contralor o intereses del principal (conf. Bueres- Highton, ob. cit., pgs. 484/485; causa D29.746/02 del 27.3.12 RSD 17/12 de esta Sala II).La tendencia mayoritaria propicia aprehender la nocin de dependencia con criterio amplio. Por eso se dice que la dependencia civil no coincide con la subordinacin laboral (conf. Kemelmajer de Carlucci, "Daos causados por los dependientes", Libro 11 "Responsabilidad Civil", dirigida por Bueres, pg. 64). Y si una persona en el caso, el vigilador L.- aparece actuando dentro de la rbita de incumbencia de otra, con aquiescencia an tcita, debe reputarse existente la dependencia, en el sentido de la conservacin por el comitente de algn poder de fiscalizacin, as sea virtual (causas 94.756 del 27-4-05 RSD: 83/05; 102.072 del 20-2-07 RSD: 16/07 ex Sala II).En consecuencia, estando probados los presupuestos de responsabilidad (arts. 499, 505, 511, 512, 1113, 1197, 1198 y cc. del C. Civil; 5, 10 bis, 40 y cc. de la ley 24.240), debe hacerse lugar a la demanda contra Arcos Dorados Argentina SA y contra su aseguradora citada en garanta, en los trminos del contrato de seguro (art. 118, ley 17.418).VII) Se agravia el actor porque considera que la indemnizacin concedida por dao fsico es exigua ($8.000), teniendo en cuenta la edad que tena al momento del hecho, las conclusiones del dictamen pericial (que determinaron una incapacidad del 4,93%), y que el punto de incapacidad es reconocido mediante sumas superiores a las admitidas por la sentencia. Por otra parte cuestiona que el dao esttico no hubiera sido tratado de manera independiente (sino junto con el dao fsico); en cuyo caso el apelante seala que la indemnizacin debe ser integral y que no podr hacerse ciruga reparadora.Para los codemandados V., en cambio, la indemnizacin por dao fsico es elevada si se consideran las secuelas halladas en el actor y que ste estaba desocupado, no sabindose nada acerca de sus caractersticas personales y de cmo influiran en l las leves secuelas detectadas.De acuerdo al informe remitido por la Municipalidad de San Isidro (fs. 500/504, art. 394 y cc. cit.), consta la atencin mdica que el actor recibiera el 7.8.2005 en la guardia del Hospital Central de San Isidro (conforme copia del libro de accidentes). All se consign: politraumatismos y traumatismo encfalo-craneano con prdida de conocimiento, herida cortante en arco superciliar y en ngulo interno del ojo izquierdo; impresiona desviacin del tabique nasal; se solicita TAC de cerebro (que no revel alteraciones) y queda en observacin; se realiz sutura de herida cortante en rostro. Adems, en la causa penal se agreg certificado extendido por dicho

nosocomio donde se agreg luxacin del dedo anular derecho (fs. 7), habiendo adems examen mdico policial del 11.9.05, donde a ms de un mes de recibida la paliza, al actor se le comprob: el ojo izquierdo con hemorragia, frula en dedo anular derecho por fractura de base de la tercer falange y fractura de tabique nasal, considerndose a tales lesiones de carcter grave (fs. 57 vta); lo cual fue ratificado posteriormente el 28.11.05 (fs. 109).Se entiende por incapacidad cualquier disminucin de las aptitudes fsicas o psquicas, que afecte la capacidad productiva o que se traduzca en un menoscabo de su plenitud, provocando la imposibilidad o dificultad en las actividades (productivas o no) que el sujeto sola realizar con amplitud y libertad (KEMELMAJER de CARLUCCI en "Cdigo Civil Anotado", ASTREA, v. 5, pg. 219). Con abstraccin de las circunstancias o calidades personales del individuo, todos los componentes del cuerpo humano deben funcionar normalmente para que pueda ser considerado como una entidad en cuanto a sus aptitudes. Y se pierde la integridad fsica cuando la vctima queda impedida de movimientos esenciales a la arquitectura del ser humano de su edad, o muy limitada en otros, o disminuida en su fuerza, destreza o presteza, o inarmnica en la reducida motilidad subsistente, o afeada con visibles irregularidades o asimetras. Tambin engloba la incapacidad una disminucin -por las lesiones- de la futura calidad de vida, an sin prdida de posibilidades econmicas (causa n 108.257 rsd. 155/09 del 17.11.09 de esta Sala II).De acuerdo con el peritaje mdico (fs. 592/604), por dichas lesiones el actor sobrellev una convalecencia de aproximadamente 60 das; habiendo dictaminado el perito que comprob la desviacin del tabique nasal, con un moderado grado de insuficiencia respiratoria; que el actor luce una cicatriz lineal de 2 cm. de largo sobre la ceja izquierda (por herida suturada); mientras que en el dedo anular derecho como secuela de la fractura- el experto comprob limitacin de la flexin funcional. Todo lo cual represent una incapacidad del 4,93% de la T.V. (art. 474 del CPCC). Y tal como lo ponder la sentencia, al perito no se solicitaron explicaciones (art. 473 del CPCC); habindose resuelto computar el dao esttico por carecer de autonoma- en este acpite.Por otra parte, en torno a la lesin esttica, ha dicho la Suprema Corte que constituye un dao material en la medida en que influya sobre las posibilidades econmicas del damnificado o lo afecte en sus actividades sociales proyectndose sobre su vida personal (conf. Ac. 67.778, sent. de 15XII1999; Ac. 93.144 del 9.6.10). En consonancia con ello, este Tribunal ha decidido que el llamado dao esttico al igual que el llamado dao psicolgico- no es un dao autnomo, o sea, no implica un tercer gnero de daos; y que en todo caso, lo importante es que no se lo indemnice doblemente (causas 106.255 RSD 9/08 del 9.12.08; 105.655/56 rsd. 101/09 del 18.6.09 de esta Sala II) Adems, los porcentajes de incapacidad estimados en base a baremos por peritos son slo elementos referenciales, indiciarios o meramente orientadores, que no vinculan al tribunal. De ah que no corresponda someterse a clculos matemticos ni actuariales sino que debe establecerse en qu medida la incapacidad ha podido gravitar en las actividades habituales de la vctima (conf. causa de esta Sala II 107.095 rsd. 45/09 del

31.3.09).En el caso, y sin perjuicio que no est probado que el actor no pueda efectuarse una ciruga reparadora, surge que la vctima es un varn que tena 38 aos de edad, soltero y que viva solo en un departamento de la localidad de Palermo (CABA). Por lo tanto considero que la indemnizacin fijada es baja y propongo elevarla a la suma de $14.000 (pesos catorce mil) (arts. 1068, 1069, 1083, 1086 y cc. del C. Civil).VIII) Se agravia el actor porque considera insuficiente la indemnizacin concedida en concepto de gastos mdicos y afines ($400); en cuyo caso seala que esa suma no alcanza a cubrir los medicamentos, traslados y rehabilitacin que debi sobrellevar durante su convalecencia.La atencin de las lesiones de la salud, permite presumir "gastos de asistencia mdica y farmacia", por lo que no es necesario que toda erogacin cuente con un respaldo contable concreto para generar su derecho al reembolso; tambin resulta indiferente que la atencin de la vctima haya sido en un establecimiento pblico, a travs de una obra social o cubierto por una ART, pues de ordinario ellos generan gastos que estn al margen de la gratuidad o cobertura del servicio (causa n 107.936 r.s.d. 127 del 8-9-2009 de esta Sala II).Teniendo en cuenta que si bien no se han arrimado comprobantes por gastos mdicos o afines, lo cierto es que por la entidad de las lesiones y el perodo de convalecencia estimados por el perito mdico (segn se vio en el acpite que antecede), la indemnizacin de que se trata tambin debe elevarse, proponiendo que la misma se fije en la suma de $600 (pesos seiscientos).IX) Desde sus encontrados puntos de vista, tanto el actor como los codemandados V., discrepan en relacin a la indemnizacin por dao moral. El demandante entiende que ha sido baja dicha indemnizacin ($4.000), dados los padecimientos que sufri a causa de la golpiza recibida. Para los demandados, en cambio, la indemnizacin es elevada, ya que las secuelas en la vctima carecen de entidad.El dao moral es toda modificacin disvaliosa del espritu, la alteracin espiritual no subsumible en el dolor; ya que puede consistir en profundas preocupaciones, estados de aguda irritacin, etc., que exceden lo que por dolor se entiende, afectando el equilibrio anmico de la persona, sobre el cual los dems no pueden avanzar. De manera que toda alteracin disvaliosa del bienestar psicofsico de una persona por una accin atribuible a otra, configura dao moral (SCBA Ac. 53.110 del 20-9-1994).La existencia del dao moral en casos de lesiones a la salud como es el caso-, se aprecia como un dao in re ipsa: no requiere prueba especfica y ha de tenrselo por demostrado con el solo hecho de la accin antijurdica (SCBA. Ac. y Sent. 1988-II-114, DJBA 138-655); y en todo caso, es al responsable del hecho daoso a quien incumbe acreditar la existencia de una situacin objetiva que excluya la posibilidad del dolor moral (Ac. y Sent. 1988II-114, DJBA 138-655; causa n 108.895 rsd. 46/10 del 11.5.10 de esta Sala II); siendo el detrimento de que se trata de naturaleza resarcitoria, en cuyo caso su cuanta no debe guardar necesaria relacin con el dao de carcter patrimonial (causa 107.977 rsd. 4/10 del 9.2.10 de esta Sala II).El testigo O. E. M. (fs. 491/493) dijo haber visto al actor aproximadamente un mes despus del hecho y que lo not golpeado en la ceja y la nariz; con moretones en su cuerpo y cortes en el cuero cabelludo; y que le costaba

incorporarse; que tambin lo advirti desanimado y que para esa poca viva solo en un pequeo departamento del barrio porteo de Palermo.Teniendo en cuenta las ya mencionadas condiciones personales del actor, quien recibi una verdadera paliza frente a su amigo y delante de casi toda la gente que llenaba el local; que a causa del hecho intervino la polica y fue trasladado en ambulancia hasta el hospital a causa de las lesiones sufriera (con prdida del conocimiento); y siendo que estuvo convaleciente alrededor de 60 das, considero que la indemnizacin bajo anlisis tambin es baja y por tanto propongo elevarla a la suma de $10.000 (pesos diez mil) (art. 1078 del C.Civil).X) Se agravia el actor porque entiende que conforme al peritaje psicolgico, el costo reconocido para la terapia es insuficiente ($3.000); por lo que estima que debe aumentarse la partida e incrementarse la misma con la indemnizacin que corresponde al dao psquico propiamente dicho.Por su parte, los codemandados V. sostienen que el actor padeca, desde antes del hecho, de una dificultad psicolgica propia de su personalidad, por lo que coligen que en este aspecto no habra dao resarcible.La perito psicloga seal que el actor ha sobrellevado el hecho de manera "egodistnica" (no placentera para su gusto), y que su estado depresivo se vio agravado por la falta de trabajo o trabajo espordico. De ah que concluyera en que el actor padece de un cuadro de trastorno del estado de nimo (trastorno distmico); y an cuando la perito estim que el actor tiene una personalidad de base depresiva, apunt que el hecho reactiv su sintomatologa emocional, aunque a ello contribuyeron tambin sus bajas expectativas personales y la falta de trabajo. Y para todo ello la perito sugiri un tratamiento por el trmino de 2 aos, a razn de una o dos sesiones semanales; aconsejndolo a fin de abordar eventuales secuelas psicolgicas (art.474 del CPCC).Cabe sealar que el actor no discute la conclusin de la Jueza de que la afeccin psicolgica hallada no es incurable e irreversible, ni que pueda superarse mediante la terapia aconsejada (art. 260 del CPCC). Si a ello se agrega el carcter concausal que ha revestido el ilcito investigado (arts. 901, 904 y cc. del C.Civil); que el nmero de sesiones teraputicas no suelen cumplirse en su totalidad por imponderables tales como vacaciones, feriados y enfermedades (causa 107.638 rsd. 128/09 del 10.9.09 de esta sala II); que el valor por sesin informado pericialmente es tan slo un promedio estimativo, pero que la indemnizacin debe valuarse a la fecha de la sentencia (doctr. art. 1083 C.Civ.; causa n 109.133 del 13.7.10 rsd. 78/10 de esta Sala II), considero que la indemnizacin an acotada al costo de la psicoterapia- es baja, y por ende propongo elevarla a la suma de $5.000 (pesos cinco mil).XI) Se agravia el actor porque no se indemniz la prdida de la chance, al entenderse que ella no estaba probada. Al respecto el apelante sostiene que quien fue su empleadora se march del pas, y que a l lo despidieron a cusa de las faltas que tuviera en su labor, a raz de la golpiza sufrida. De igual modo plantea que, por su despido (que respondi a sus obligadas ausencias), debi indemnizarse el lucro cesante, ya que por el hecho perdi su trabajo.Cabe sealar que el testigo D. declar que el actor trabajaba, pero no supo decir para qu empresa lo haca; y si bien sugiri que el actor se qued sin

trabajo al poco tiempo de ocurrido el hecho debido a sus obligadas ausencias (fs. 484 vta)- lo cierto es que tal extremo no ha sido probado mediante la prueba idnea (arts. 375, 376 del CPCC). Es que deben valorarse con estrictez las pruebas aportadas cuando la parte interesada prescinde de la ms adecuada a la naturaleza de los hechos a acreditar; porque siendo la eleccin de los medios de prueba un asunto privativo suyo, el justiciable debe soportar las consecuencias de omitir los ms convenientes para su propio inters (causa n 107.495 rsd. 90/09 del 9.6.09 de esta Sala II).Al respecto, la juzgadora valor que no se prob cul era la actividad desarrollada por el actor al momento del evento daoso, que permitiera evaluar si la vctima se haba visto privada de progresar o ascender laboralmente; que no existen constancias como para determinar un perjuicio con un concreto grado de probabilidad de convertirse en cierto (siendo el pedido resarcitorio un mero planteo hipottico); y que si el actor no prob cul era su tarea o actividad laboral, es imposible analizar por falta de prueba- la eventual prdida de una probabilidad de obtener una ganancia. Mientras que en materia de lucro cesante, la magistrada seal que el mismo no se presume, sino que debe ser efectivamente probado por quien lo reclama; y que como en el caso el demandante no demostr la presunta utilidad que dej de percibir con motivo del hecho daoso, tal pedido indemnizatorio resultaba inconducente.Si el fundamento dado por el sentenciador no es cuestionado en los trminos del art. 260 del CPCC tal como ocurre en el caso- queda comprendido entre aquellos aspectos o conclusiones de la sentencia que, no rebatidos, quedan tcitamente consentidos y escapan a la labor recursiva y revisora de la Cmara (S.C.B.A., 13-11-79 en DJBA 116, 383).Por eso este agravio no puede prosperar.No siendo necesario tratar ms cuestiones que las conducentes a la adecuada solucin del pleito, voto por la afirmativa.A la misma cuestin, la seora Jueza doctora Cabrera de Carranza por guales consideraciones, vot tambin por la afirmativa.Con lo que termin el Acuerdo, dictndose la siguiente: SENTENCIA Por ello, en virtud de las conclusiones obtenidas en el Acuerdo que antecede y de los fundamentos expuestos en el mismo, a) se modifica la sentencia apelada en el sentido de elevar el monto de la condena a la suma total de $29.600 (pesos veintinueve mil seiscientos); haciendo lugar a la demanda asimismo- contra Arcos Dorados Argentina SA, y extendiendo la condena a La Meridional Compaa Argentina de Seguros SA en los trminos del respectivo contrato de seguro (art. 118, ley 17.418), con costas a su cargo en ambas instancias, por revestir ambas la calidad de vencidas (arts. 68, 274 del CPCC), con ms los intereses y en las dems condiciones establecidas en la sentencia apelada, b) se confirma la sentencia recurrida en todo lo dems que resuelve y ha sido materia de agravios. Las costas en esta Alzada se imponen a los codemandados V. por la accin entablada contra ellos, dada su condicin de vencidos;; en tanto que las generadas en relacin al codemandado S., se imponen al actor vencido (art. 68 del CPCC). Se posterga la regulacin de honorarios para su oportunidad (art. 31 del D.L.

8904).Reg., not., y dev.//Fdo.: Roger Andre Bialade - Mara Carmen Cabrera de Carranza Juez Juez Guillermo D. Ottaviano Secretario Citar: elDial.com - AA798C Publicado el 04/10/2012