PROCEDIMIENTO PARA IMPOSICIN DE MULTA Y CUMPLIMIENTO DE PLIZA DE ESTABILIDAD DE OBRA

Mara Consuelo del Ro Mantilla Veedora Distrital Salvador Mendoza Surez Viceveedor Distrital Liliana Mara Zapata Bustamante Veedora Delegada para la Contratacin Daniel Mara Medina Gonzlez Veedor Delegado para la Participacin y los Programas Especiales Jaime Armando Gil Tovar Veedor Delegado para la Eficiencia Administrativa y Presupuestal Jos Orlando Rodrguez Guerrero Veedor Delegado para la Atencin de Quejas y Reclamos Anlisis y Elaboracin del Documento Liliana Silva Miguez Revisin Medardo Vlez Snchez Profesional Delegada para la Contratacin Coordinacin Veedura Delegada para la Contratacin
Veedura Distrital Primera edicin: Julio de 2007 ISBN: 978-958-44-1639-1 Diseo e impresin: Giro Editores Ltda. giroeditores@gmail.com

Impreso en Colombia

TABLA DE CONTENIDO
PRESENTACIN .................................................................................................................. 5 OBJETO DE LOS PROCEDIMIENTOS ............................................................................... 7 PROCEDIMIENTO PARA IMPOSICIN DE MULTAS ......................................................... 9 Conceptos Previos............................................................................................................ 9 Gestiones de Interventora ............................................................................................. 10 Derecho de Defensa ....................................................................................................... 10 PROCEDIMIENTO DE CONTROL Y COBRO DE LA GARANTA DE ESTABILIDAD DE OBRA ............................................................................................... 19 CONCEPTOS PREVIOS ................................................................................................ 19 DEFINICIN DEL AMPARO ........................................................................................... 19 SINIESTRO .................................................................................................................... 19 CLASES DE FALLAS QUE PUEDEN PRESENTARSE. ............................................... 19 Procedimiento ................................................................................................................. 23 1. Procesamiento de informacin .............................................................................. 23 2. Visitas de inspeccin tcnica ................................................................................ 24 Acciones para correccin u obtencin de indemnizacin .............................................. 25 GARANTAS DE CALIDAD DEL BIEN O SERVICIO, BUEN FUNCIONAMIENTO DE EQUIPOS, SUMINISTRO DE REPUESTOS Y OTROS AMPAROS ............................. 27 CONCEPTOS PREVIOS ................................................................................................ 27 Necesidad del aseguramiento: .................................................................................. 27 CONCLUSIONES ............................................................................................................... 31 GLOSARIO ......................................................................................................................... 33 RESPALDO JURISPRUDENCIAL (Extractos) ...................................................................................................................... 37

PRESENTACIN
La labor de contratacin estatal tiene la finalidad primordial de realizar los fines para los cuales est instituida la funcin pblica. La coordinacin armnica de las dos partes de ejecucin de los citados fines, vale decir la funcin pblica y la contratacin estatal, permite la obtencin del bienestar y la armona social, de otra manera imposible de lograr. Dada esa importancia, el Estado ha provisto los mecanismos que ha considerado idneos para garantizar que la funcin contractual se realice en el marco de los principios de transparencia, eficiencia y eficacia consagrados como inseparables de la actividad estatal. Igualmente los desarrollos jurisprudenciales han dedicado su actividad a definir el alcance de cada una de las implementaciones normativas, en el entendido de que cada una de ellas cumpla su propsito y no exceda el mbito de su aplicacin. Desde la ptica enunciada cobran relevante importancia para las entidades pblicas y para los particulares que a travs de la contratacin estatal ejercen funciones pblicas, el acertado y estricto cumplimiento de todos los requisitos y procedimientos implementados por la normatividad. En este contexto, la previsin del dao que pueda sufrir el patrimonio pblico, es un aspecto que ha sido tratado por el legislador con relativa uniformidad, desde las primeras normas de contratacin, introduciendo solamente cambios de forma que agilicen la funcin, pero conservando el concepto de que el cumplimiento contractual debe caucionarse. Sobre las cauciones que los contratistas deben otorgar a las entidades distritales, no es precisamente el otorgamiento el aspecto que preocupa, pues por regla general se amparan los distintos riesgos que entraa la contratacin estatal. Lo preocupante es que, ante los eventos de siniestro, las entidades no tienen establecido el procedimiento para hacer efectivas esas cauciones, y el xito o fracaso en tal misin obedece solamente a la idoneidad del funcionario de turno. Es por lo anterior que la Veeduria Distrital se empe en la tarea de realizar un examen sobre la forma de actuar de las Entidades Distritales y Alcaldas Locales respecto del cobro de las garantas en el caso de los siniestros amparados, para a partir de all establecer un procedimiento adecuado para su cobro. Para este fin se tuvieron en cuenta las prcticas mas relevantes en aspectos relativos a las cauciones de los contratistas, las labores de constitucin de la garanta de cumplimiento contractual y la imposicin de multas por incumplimiento en las Entidades Distritales y la constitucin y seguimiento de plizas de calidad del servicio, calidad de los bienes y suministro de repuestos. Este documento, resultado del diagnstico de la situacin de las Entidades Distritales y las Alcaldas Locales, pretende facilitar la adecuada actividad de la administracin en este 5

sentido y unificar los conceptos y criterios que rigen la actividad. En captulo aparte y dada la importancia de la cobertura de cumplimiento, se abordar el tema de la imposicin de multas, como decisin administrativa que hasta el momento ha constituido la mayor afectacin de la garanta de cumplimiento. Sea esta la oportunidad para resaltar que la Veeduria Distrital viene adelantando un proceso de mejoramiento de la Gestin Pblica Distrital, para lo cual ha dotado a los servidores pblicos de instrumentos que les permitan desarrollar de manera gil y eficaz su labor. En efecto la cartilla de contratacin, el apndice al Mapa de Riesgos, la publicacin Es suficiente con Observar la Norma. Implicaciones Legales de su inobservancia, y la cartilla digital Tendencias Jurisprudenciales se convierten en documentos de consulta permanente que sin duda alguna redundan en beneficio de la funcin pblica y de los fines del estado. Espero entonces, una vez mas, aportar al fortalecimiento de los procesos contractuales y contribuir al desarrollo de procesos contractuales giles y transparentes.

MARA CONSUELO DEL RO MANTILLA VEEDORA DISTRITAL

OBJETO DE LOS PROCEDIMIENTOS

La conclusin diagnstica es la necesidad de una reglamentacin uniforme en sus elementos esenciales sobre los procedimientos a efectuar por las entidades administrativas distritales. Si bien, ese no es el remedio que cure todos los males, en gran parte contribuira a la conservacin del patrimonio estatal y originara el colectivo imaginario del cuidado de lo pblico. Los lineamientos generales de los procedimientos a plantear, en consecuencia pretenden, adems de ser una gua para la elaboracin o adopcin directa de ellos en la bsqueda de mayor eficiencia en la labor pblica, crear, mediante la labor rutinaria obligatoria, un imaginario colectivo en el que surja la importancia del cuidado y conservacin de los bienes pblicos como prelacin importante en la escala cultural de los funcionarios. En ese cuidado de los bienes del Estado est incluida la vigilancia de la correcta ejecucin contractual en el entendido de que las erogaciones que como contraprestacin realice la administracin, deben encontrar soporte en una idnea prestacin del servicio contratado o en la adecuada adquisicin de bienes funcionales y tiles al objeto de la administracin. El control y vigilancia de la ejecucin contractual a cargo de las entidades estatales, se manifiesta en la absoluta concordancia entre el bien o servicio contratado y el ingresado al patrimonio de la entidad. En los contratos de prestacin de servicios el elemento estructurante de cumplimiento es la calidad del servicio que se adece a los fines para los cuales fue contratado. En la adquisicin de bienes muebles la cantidad y calidad de los mismos, son los elementos de cuidado de la administracin. Respecto de los equipos debe atenderse a su funcionamiento y al suministro de repuestos durante el perodo de vida til del equipo. El adecuado cuidado y conservacin de los bienes pblicos, en relacin con las obras pblicas construidas con el patrimonio estatal, demanda el permanente ejercicio de un control sobre la funcionalidad y estabilidad de las obras terminadas. Esta actividad, si bien puede ser simultnea con la funcin obligatoria establecida en el numeral 4 del artculo 4 de la Ley 80 de 1993, no puede reducirse a la labor rutinaria realizada con el nico fin de hacer constar en un acta, su realizacin. La visita de inspeccin debe obedecer a un propsito de verificacin tcnica del estado de la obra; por ello, es ms importante que sean los tcnicos los que participen en la visita, que los funcionarios del rea administrativa. 7

En atencin a la normatividad existente (Ley 80 de 1993), se deben visitar las obras cada 6 meses (cmo mnimo) para inspeccionar el estado de las mismas. La periodicidad prevista en la norma, es en trminos generales suficiente para el adecuado cuidado patrimonial del estado, en el aspecto de las obras realizadas. No sucede lo mismo cuando la obra pblica ha consistido en una refaccin locativa, u obedezca a mero mantenimiento. En estos casos, la periodicidad debe ser ms frecuente, porque normalmente las fallas de una reparacin aparecen ms pronto de los seis meses mencionados.

PROCEDIMIENTO PARA IMPOSICIN DE MULTAS

Conceptos Previos Para la imposicin de multas a los contratistas, previamente debe examinarse la concurrencia de las siguientes circunstancias: 1. Que la facultad de imposicin de multas est pactada en el contrato. Como es ya de amplio conocimiento, pues en nuestra publicacin Tendencias Jurisprudenciales as se afirm, bajo el rgimen de la ley 80 de 1993, la imposicin de multas no es una facultad excepcional de las entidades estatales; su procedencia en el mbito jurdico de desarrollo del contrato obedece a la autonoma de las partes regida por el artculo 1602 del Cdigo Civil. El concepto as esbozado encuentra confirmacin en la reforma introducida por la Ley 1150 de 2007 al disponer en su artculo 17 que en desarrollo del Debido proceso y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratacin de la Administracin Publica, las entidades tendrn la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. 2. La facultad negocial mencionada debe ser expresa, precisa, clara y limitada a los casos all sealados. Precisamente, como se trata de un desarrollo de la autonoma de la voluntad, los eventos en que procede la facultad de solicitar ante la jurisdiccin la imposicin de multas, los eventos de procedencia deben estar inconfundiblemente sealados en el texto del contrato. Por tanto, los casos en que la imposicin de la sancin tiene cabida, no quedan al libre juicio de la administracin, sino a lo acordado por ambas partes. 3. El plazo del contrato an debe estar vigente. A pesar de que la mencionada exigencia de la vigencia del contrato se inici cuando la facultad de multar se derivaba de la exorbitancia de la administracin, el desarrollo jurisprudencial encuentra que en el rgimen de ley 80, tal exigencia tambin es aplicable. Esta exigencia continuar vigente hasta la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007, es decir 6 meses despus de su promulgacin, toda vez que conforme a lo dispuesto en el artculo 17 de la reforma, la facultad de imposicin de multas procede solo mientras se halle pendiente la ejecucin de las obligaciones a cargo del contratista..., pues como bien puede ocurrir que se termine el plazo contractual sin que el contratista haya ejecuta9

do todas sus obligaciones, procedera la imposicin de multas an sin la vigencia del contrato, la que hasta ahora se ha entendido coincidente con el plazo contractual. No sobra advertir que la confusa redaccin de la norma exigir de la jurisprudencia que determine su alcance, pues no debe olvidarse que concurrir a la liquidacin del contrato es una obligacin legal del contratista al ser convocado para ello por la administracin. Cabe preguntarse entonces si, la no comparecencia a esta actividad administrativa, extendera para la administracin el plazo de imposicin de multas. 4. La mora de la entidad o su incumplimiento de las condiciones negociales impide la imposicin de multas. En el evento en que haya incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la entidad estatal, no procede ningn tipo de solicitud de sancin por incumplimiento al contratista, en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 1.609 del Cdigo Civil, pues encontrndose ambas partes en incumplimiento, ninguna puede imputar incumplimiento a la otra.1 Gestiones de Interventora La solicitud de imposicin de multas requiere del previo ejercicio de una interventora idnea, objetiva y especializada, cuyos informes a la administracin se erijan en slido respaldo para la decisin sancionadora de la administracin. Derecho de Defensa Como quiera que ninguna actividad de la administracin puede ser al arbitrio de la misma, y por disposicin constitucional (artculo 29 Superior), el debido proceso se aplicar a todas las actuaciones administrativas. Sabido es que elemento imprescindible del debido proceso es la normatividad preexistente al caso que se imputa. Esa normatividad pre-existente est consagrada por los artculos 3, 14, 28, 34 y 35 del Cdigo Contencioso Administrativo, los que aplicados en su conjunto integran un procedimiento de imperativo cumplimiento en todas las actuaciones administrativas iniciadas de oficio por la administracin, dentro de las cuales estaran por expresa remisin del artculo 77 de la Ley 80 de 1993 las actuaciones contractuales que adelante la entidad pblica contratante y que puedan incidir en la relacin contractual.2 El artculo 3 del CCA consagra los principios orientadores de las actuaciones administrativas: Principio de Economa segn el cual las normas de procedimiento deben utilizarse para agilizar las decisiones, los procedimientos deben adelantarse en el menor tiempo y con la
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CONSEJO DE ESTADO, Seccin Tercera, Expediente 9964. Sentencia de 12 de Diciembre de 1996. M. P. Carlos Betancur Jaramillo. CONSEJO DE ESTADO, Seccin Tercera, Accin contractual de Marina Gonzlez Latiff, Radicacin 14821. Sentencia de 24 de septiembre de 1998. C. P RICARDO HOYOS DUQUE.

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menor cantidad de gastos para los intervinientes, no deben exigirse documentos ni copias diferentes a los estrictamente necesarios, ni autenticaciones ni notas de presentacin personal sino cuando la ley lo ordene de forma expresa. Principio de celeridad que concede a las autoridades el impulso oficioso de los procedimientos, la obligacin de suprimir los trmites innecesarios, de utilizar formularios para actuaciones en serie cuando su naturaleza lo haga posible y sin que se exima a las autoridades de la obligacin de considerar todos los argumentos y pruebas de los interesados. Principio de eficacia segn el cual se tendr en cuenta que los procedimientos deben lograr su finalidad, removiendo de oficio los obstculos puramente formales y evitando decisiones inhibitorias. Principio de imparcialidad segn el cual la actuacin de orientarse a que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin ningn genero de discriminacin y por tanto debe drseles igual tratamiento respetando el orden en que acten. Principio de publicidad en cuyo ejercicio las autoridades darn a conocer sus decisiones mediante la comunicaciones notificaciones o publicaciones que ordena el CCA y la ley. Principio de contradiccin en cuya virtud los interesados tendrn oportunidad de conocer y controvertir las decisiones por los medios legales. El Artculo 14 ordena que cuando de la misma peticin o de los registros que lleve la autoridad resulte que hay terceros determinados que puedan estar interesados en las resultas de la decisin, se les citar para que puedan hacerse parte y hacer valer sus derechos. El Artculo 28 prescribe que cuando de la actuacin administrativa iniciada de oficio se desprenda que hay particulares que pueden resultar afectados en forma directa, se les comunicar la existencia de la actuacin y su objeto. El Artculo 34 dispone que durante la actuacin administrativa se podrn pedir y decretar pruebas y allegar informaciones, sin requisitos ni trminos especiales, de oficio o a peticin del interesado. Las disposiciones del Artculo 35 pueden resumirse en tres elementos esenciales: 1. Oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones. 2. Pruebas e informes que respalden la decisin administrativa. 3. Decisin motivada en la que se resolvern todas las cuestiones planteadas tanto inicialmente como durante el trmite. Las anteriores afirmaciones encuentran mayor asidero a la luz de la reforma al Estatuto de Contratacin, introducida por la Ley 1150 de 2007, al disponer en su artculo 17: El debido proceso ser un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratacin de la Administracin Publica, tendrn la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el 11

objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisin deber estar precedida de audiencia del afectado que deber tener un procedimiento mnimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista Previa la observacin de las anotadas circunstancias puede establecerse el siguiente procedimiento: PROCEDIMIENTO PARA LA IMPOSICIN DE MULTAS N Descripcin de actividad Responsable Interventor. Oportunidad y Tiempo Ejercicio permanente de verificacin de la interventora Inmediatamente se detecten

1 Verificacin del acaecimiento del incumplimiento, que se haya previsto contractualmente como susceptible de sancin de multas. 2 Informacin al ordenador del gasto de la entidad contratante, o a su delegado para la respectiva contratacin.

Interventor.

3 Requerimiento al contratista para que explique las razo- Ordenador del De manera inmediata a la nes del incumplimiento gasto o su delega- deteccin de la falla o de do. la mora. 4 Si el ordenador del gasto obra por facultades delegadas, Delegado para la verificar si en la delegacin se incluye la facultad de decontratacin. cidir sobre la solicitud de imposicin de multas. 5 Si las facultades delegadas no incluyen las gestiones sancionatorias, stas deben realizarse directamente por el representante legal de la entidad. Representante legal De manera inmediata a la deteccin de la falla o de la mora. De manera inmediata a la deteccin de la falla o de la mora Tan pronto se detecte la falla o la mora. Vencido el trmino concedido al contratista

6 Comunicacin al contratista con el otorgamiento de un Representante trmino prudencial para que exprese sus opiniones o legal o delegado. aporte pruebas. 7 Decreto y prctica de pruebas Oficina jurdica o de contratacin.

8 Anlisis de las pruebas y examen de las razones expuestas por el contratista, o en su defecto constatacin del transcurso del plazo concedido en silencio

Representante En los 15 das hbiles legal o delegado siguientes a la prctica de con apoyo del pruebas respectivo equipo interdisciplinario. Oficina jurdica o de contratacin. En el plazo de la actividad anterior.

9 Comunicacin a la aseguradora sobre los eventos considerados como incumplimiento

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Descripcin de actividad

Responsable

Oportunidad y Tiempo

10 Si la situacin es subsanable conceder un plazo al con- Representante En el plazo de la actividad tratista para hacer las correcciones del caso en oportuni- legal o delegado. anterior. dad o calidad 11 Si es del caso adicionar el plazo contractual y la vigencia Representante En los 5 das siguientes a de la garanta otorgada legal y contratista. la decisin. 12 Si la situacin no es subsanable expedir acto administra- Representante En el plazo de la actividad tivo de declaracin de siniestro legal o delegado. del numeral 8. 13 En el evento del numeral 12 notificar el acto administrativo tanto al contratista como a la aseguradora en los trminos establecidos en los artculos 44 y 45 del C.C.A.3 14 15 En el acto de notificacin se indicarn los recursos que Representante proceden, los que podrn ser interpuestos tanto por el legal o su delegado contratista como por la aseguradora garante. con apoyo de la oficina jurdica Acto de notificacin. Oficina jurdica o de contratacin. Trminos establecidos en los artculos 44 y 45 del C.C.A.

16 Los recursos se decidirn en la oportunidad legal, mediante Representante Trminos del CCA. Pero la resolucin motivada que incluya un anlisis ponderado de legal o su delegado prontitud evita que se todos y cada uno de los argumentos del recurrente, con con apoyo de la extingan las garantas en respeto del debido proceso y el derecho de defensa. oficina jurdica y el entretanto de la decisin del equipo interdisciplinario. 17 La decisin de los recursos se notificar al contratista y Oficina Jurdica o su garante, de la forma y en los trminos sealados en de contratacin. los artculos 44 y 45 del CCA. Trminos del CCA

18 Si hay saldos a favor del contratista, el valor de las mul- Oficina Jurdica o Las gestiones se realizatas podr descontarse de los mismos, si esta facultad de contratacin. rn con la prontitud que lo fue pactada en los contratos celebrados con anterioridad permita el trmite admia la vigencia de la ley 1150 de 2007, o para todos los nistrativo necesario celebrados con posterioridad a ella en caso de pacto de imposicin de multas4. 19 En los casos del numeral anterior, si no hay saldos a Oficina Jurdica o Las gestiones se realizafavor del contratista, las multas se harn efectivas direc- de contratacin. rn con la prontitud que lo tamente de la garanta de cumplimiento. permita el trmite administrativo necesario
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De conformidad con lo dispuesto en el inciso 4 del artculo 7 de la Ley 1150 de 2007: El acaecimiento del siniestro que amparan las garantas ser comunicado por la entidad pblica al respectivo asegurador mediante la notificacin del acto administrativo que as lo declare.
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Ley 1150 de 2007 Pargrafos 1 y 2 del artculo 17.

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Descripcin de actividad

Responsable

Oportunidad y Tiempo Ante la negativa de pago de la aseguradora y dentro de los trminos del Cdigo de Procedimiento Civil

20 Si ninguno de los eventos contemplados en los dos nu- Delegado para el merales anteriores fuere posible, se proceder al cobro cobro coactivo por jurisdiccin coactiva, con excepcin de las entidades vinculadas en actividades que no sean netamente administrativas.5 21 En los casos en que no fuere posible el cobro por los mecanismos ya descritos, se proceder como se determina en los siguientes numerales: 22 Ejecutoriado el acto administrativo, enviar su copia a la aseguradora con la respectiva nota de reclamacin 23 Designar apoderado para las respectivas acciones judiciales, a quien se otorgar el poder correspondiente Oficina jurdica o de contratacin Representante legal o delegado

Una vez ejecutoriado el acto administrativo Las gestiones se realizarn con la prontitud que lo permita el trmite de seleccin de apoderado De manera inmediata a su seleccin y el consecuente otorgamiento de poder. Una vez fracasada la gestin alternativa. En la oportunidad procesal pertinente. En los 15 das siguientes a la ejecutoria de la sentencia. Vencido el plazo concedido en la sentencia

24 Con preferencia se acudir a mecanismos alternativos de solucin de conflictos 25 Fracasados los mecanismos alternativos se acudir a la jurisdiccin mediante la accin contractual para la solicitud de la imposicin de sanciones 26 Las acciones ante los mecanismos alternativos o la jurisdiccin se dirigirn tanto contra el contratista como contra la aseguradora 27 Obtenida decisin favorable de la jurisdiccin se expedir acto administrativo que declare el siniestro y ordene el pago al contratista o a su garante 28 Ante la omisin de pago se acudir a la jurisdiccin mediante proceso ejecutivo 29 Ser titulo ejecutivo la sentencia que condene al pago.

Apoderado

Apoderado

Apoderado

Representante legal o delegado Apoderado

Corte Constitucional. Sentencia C 666 de 2000.

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PROCEDIMIENTO PARA LA DECLARATORIA DE CADUCIDAD DEL CONTRATO Y COBRO DE LA CLUSULA PENAL PECUNIARIA. N Descripcin de actividad Responsable Interventor Oportunidad y Tiempo Ejercicio permanente de verificacin de la interventora Inmediatamente se detecten

1 Verificacin del acaecimiento del incumplimiento que afecte de manera grave y directa la ejecucin del contrato y conduzca a su paralizacin 2 Informacin al ordenador del gasto de la entidad contratante, o a su delegado para la respectiva contratacin.

Interventor

3 Requerimiento al contratista para que explique las Ordenador del gasto o su De manera inmediata a la razones del incumplimiento delegado deteccin de la falla o de la mora. 4 Si el ordenador del gasto obra por facultades dele- Delegado para la contra- De manera inmediata a la gadas, verificar si en la delegacin se incluye la fadeteccin de la falla o de tacin. cultad de decidir sobre la imposicin de sanciones la mora. 5 Si las facultades delegadas no incluyen las gestiones sancionatorias, stas deben realizarse directamente por el representante legal de la entidad. 6 Comunicacin al contratista con el otorgamiento de un trmino prudencial para que exprese sus opiniones o aporte pruebas. 7 Decreto y prctica de pruebas Representante legal De manera inmediata a la deteccin de la falla o de la mora Tan pronto se detecte la falla o la mora. Vencido el trmino concedido al contratista Trmino prudencial que no exceda los 15 das hbiles siguientes a la manifestacin del contratista. La dilacin administrativa trae la extincin de la vigencia de la garanta de cumplimiento En el trmino concedido al contratista para sus manifestaciones En el plazo de la actividad anterior.

Representante legal o delegado Oficina jurdica o de contratacin

8 Anlisis de las pruebas y examen de las razones Representante legal o expuestas por el contratista o en su defecto consta- delegado con apoyo del tacin del transcurso del plazo concedido en silenrespectivo equipo cio interdisciplinario

9 Verificacin de pacto contractual especfico de clusula penal pecuniaria 10 Comunicacin a la aseguradora sobre los eventos considerados como incumplimiento y sobre el pacto de la clusula penal pecuniaria si lo hubiere. 15

Oficina jurdica o de Contratacin Oficina jurdica o de contratacin

Descripcin de actividad

Responsable Representante legal o delegado Representante legal y contratista Representante legal o delegado

Oportunidad y Tiempo En el plazo de la actividad anterior. En los 5 das siguientes a la decisin. En el plazo de la actividad del numeral 8.

11 Si la situacin es subsanable conceder un plazo para hacer las correcciones del caso en oportunidad o calidad 12 Si es del caso adicionar el plazo contractual y la vigencia de la garanta otorgada 13 Si la situacin no es subsanable expedir acto administrativo de caducidad del contrato. Ante el pacto contractual de clusula penal pecuniaria, se mencionar en el acto administrativo la voluntad de la administracin de acudir a la jurisdiccin para el cobro de la misma.6 14 En el evento del numeral 12 notificar el acto administrativo al contratista y la aseguradora en los trminos de los artculos 44 y 45 del C.C.A.

Oficina jurdica o de contratacin

Trminos establecidos en los artculos 44 y 45 del C.C.A. Acto de notificacin.

16 En el acto de notificacin se indicarn los recursos Representante legal o su que proceden, los que podrn ser interpuestos tan- delegado con apoyo de la to por el contratista como por la aseguradora gaoficina jurdica rante.

17 Los recursos se decidirn en la oportunidad legal, Representante legal o su Trminos del CCA. Pero mediante resolucin motivada que incluya un anli- delegado con apoyo de la la prontitud evita que se sis ponderado de todos y cada uno de los arguoficina jurdica y del extingan las garantas en mentos del recurrente, con respeto del debido proequipo tcnico el entretanto de la deciceso y el derecho de defensa. interdisciplinario sin 18 La decisin de los recursos se notificar al contratista y su garante, de la forma y en los trminos sealados en los artculos 44 y 45 del CCA. Oficina Jurdica o de contratacin Trminos del CCA

19 Ejecutoriado el acto administrativo, enviar su copia a la aseguradora con la respectiva nota de reclamacin. En ese momento se considera la ocurrencia del siniestro

Oficina jurdica o de contratacin

Una vez ejecutoriado el acto administrativo

Aplicable lo anotado sobre imposicin de multas del inciso 4 del artculo 7 de la Ley 1150 de 2007.

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Descripcin de actividad

Responsable Oficina Jurdica o de contratacin.

Oportunidad y Tiempo Las gestiones se realizarn con la prontitud que lo permita el trmite administrativo necesario

20 Si hay saldos a favor del contratista, el valor de la clusula penal pecuniaria podr descontarse de los mismos, si esta facultad fue pactada en los contratos celebrados con anterioridad a la vigencia de la ley 1150 de 2007, o para todos los celebrados con posterioridad a ella en caso de pacto de imposicin de multas y en todo caso, si adems hubo acuerdo contractual de clusula penal pecuniaria7. 21 En los casos del numeral anterior, si no hay saldos a favor del contratista, las multas se harn efectivas directamente de la garanta de cumplimiento. 22 Si ninguno de los eventos contemplados en los dos numerales anteriores fuere posible, se proceder al cobro por jurisdiccin coactiva, con excepcin de las entidades vinculadas en actividades que no sean netamente administrativas.8 23 En los casos en que no fuere posible el cobro por los mecanismos ya descritos, se proceder como se determina en los siguientes numerales:

Oficina Jurdica o de contratacin.

Las gestiones se realizarn con la prontitud que lo permita el trmite administrativo necesario Ante la negativa de pago de la aseguradora y dentro de los trminos del Cdigo de Procedimiento Civil

Delegado para el cobro coactivo

24 El titulo ejecutivo es complejo y .est conformado Apoderado con apoyo de por el contrato, la pliza de garanta de cumplimiento la entidad y el acto administrativo ejecutoriado

Presentacin de la demanda

Ejecutoriado el acto 25 Si no se hubiere pactado la clusula penal pecunia- Apoderado con apoyo de ria, para la valoracin de los perjuicios sufridos debe la entidad administrativo de siniestro acudirse a la jurisdiccin contencioso administrativa mediante la accin contractual 26 Con preferencia se acudir a mecanismos alternativos de solucin de conflictos 27 Las acciones ante los mecanismos alternativos o la jurisdiccin se dirigirn contra la aseguradora 28 Fracasados los mecanismos alternativos se acudir a la jurisdiccin coactiva para el cobro de la clusula penal pecuniaria, con excepcin de las entidades vinculadas en actividades que no sean netamente administrativas.9 Apoderado Apoderado Apoderado De manera inmediata En la oportunidad procesal pertinente Una vez fracasada la gestin alternativa

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Ley 1150 de 2007 Pargrafos 1 y 2 del artculo 17. Corte Constitucional. Sentencia C 666 de 2000. Corte Constitucional. Sentencia C 666 de 2000.

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PROCEDIMIENTO DE CONTROL Y COBRO DE LA GARANTA DE ESTABILIDAD DE OBRA

CONCEPTOS PREVIOS Los conceptos que se trascriben a continuacin son aplicables de manera especial a la garanta de estabilidad de obra y por ello se incluyen como paso previo para la comprensin del tema DEFINICIN DEL AMPARO Estabilidad de obra: Este amparo garantiza al asegurado contra perjuicios provenientes de los deterioros de la obra, siempre y cuando stos se presenten durante la vigencia de la pliza, bajo condiciones normales de uso, y que conduzcan a su ruina o impidan el servicio para el cual se ejecut. Elementos: 1. Deterioros de la obra. 2. Que los deterioros se perciban con posterioridad a la entrega definitiva de la obra. 3. Que los deterioros se produzcan bajo condiciones normales de uso 4. Que los deterioros conduzcan a la ruina de la obra o impidan el servicio para el cual se ejecut. SINIESTRO La presencia en la obra realizada, de deterioros de magnitud tal que puedan conducir a la ruina de la obra o impidan su utilizacin para el fin para el cual se ejecut, siempre y cuando la utilizacin de la obra se haya realizado bajo parmetros de normalidad. CLASES DE FALLAS QUE PUEDEN PRESENTARSE. Para hablar de fallas es necesario ante todo distinguirlas de los deterioros que el uso normal y el paso del tiempo causan en los bienes inmuebles. Falla es entonces el desperfecto o dao que se presenta en un bien inmueble, excluido el normal deterioro que causa el paso del tiempo, bajo una utilizacin adecuada del mismo. 19

Segn su causa, las fallas que puede presentar una obra pblica pueden clasificarse as

Fallas

Fallas que no generan responsabilidad del contratista

Fallas que generan responsabilidad del contratista

{ {

Fallas por circunstancias imprevisibles

Fallas por utilizacin inadecuada o por actos vandlicos Fallas por mala calidad de los materiales utilizados

Fallas por inadecuada ejecucin de la obra

1. Fallas por circunstancias imprevisibles: En esta categora estn comprendidos tanto los fenmenos naturales cuya fuerza destructiva no es dable prevenir por la actividad humana especializada, como las fuerzas destructivas accidentales. No todo fenmeno natural es clasificable como imprevisible, pues los avances en materia de ingeniera y arquitectura no solo permiten las construcciones sismorresistentes; sino que las hacen obligatorias. Es as como en nuestro pas rige la ley 400 de 1997, cuyo pargrafo del artculo 1, precisa el grado de riesgo que debe preverse en la realizacin de una obra, en los siguientes trminos: Una edificacin diseada siguiendo los requisitos consagrados en las normas que regulan las construcciones sismo resistentes, debe ser capaz de resistir, adems de las fuerzas que le impone su uso, temblores de poca intensidad sin dao, temblores moderados sin dao estructural, pero posiblemente con algn dao en elementos no estructurales y un temblor fuerte con daos a elementos estructurales y no estructurales, pero sin colapso. La definicin legal pone de presente que si en los temblores de poca intensidad surge algn dao en la obra, el contratista es responsable de ello y la pliza de estabilidad de obra debe pagar el siniestro de falta de estabilidad; igual ocurre en el evento de un temblor moderado que cause dao a las estructuras o un temblor fuerte que colapse la edificacin. En 20

estos casos el contratista y su garante o su garante deben indemnizar a la entidad estatal para quien se realiz la obra. Igual ocurre con los sistemas de desage que deben soportar todas las lluvias que est en capacidad de tolerar el sistema de alcantarillado de la zona, no olvidando que en el caso de stanos y semistanos debe implantarse el sistema de bombeo suficiente para prevenir la ocurrencia de cmulos de agua en el caso de lluvias o cualquier otra causa. En consecuencia los daos causados por cualquier inundacin ocasionada por las lluvias que no obedezca al desbordamiento del sistema de alcantarillado del sector, es responsabilidad del contratista o su garante, quienes deben responder no solamente por los daos causados por la inundacin sino por la adecuacin del sistema de desages que debe ser idneo para la prevencin de tales circunstancias. Entre las circunstancias accidentales el ejemplo tpico es el incendio accidental, cuyos daos obviamente no son de responsabilidad del contratista. 2. Fallas por utilizacin inadecuada o actos vandlicos. e habla de utilizacin inadecuada de la obra, cuando la misma se somete a usos para los cuales no fue concebida, diseada ni construida, uso que genera deterioros de los que no es responsable el contratista. Ocurre por ejemplo cuando un adoquinado destinado al uso peatonal es utilizado para el trnsito de transporte de carga, casos en los que los daos no pueden imputarse al contratista. En cuanto a los actos vandlicos de destruccin, incluyendo los actos terroristas y toda forma de violencia contra los bienes del estado, son asuntos totalmente ajenos a la responsabilidad del contratista. 3. Fallas por mala calidad de los materiales empleados. La interpretacin de las aseguradoras respecto de esta clasificacin10 hace referencia a que la calidad de los materiales empleados es objeto de supervisin en la etapa de ejecucin del contrato y ella corresponde al riesgo de cumplimiento, ms no al de estabilidad de obra. Si bien, en algunos casos puede determinarse tcnicamente la presencia de esta clase de fallas una vez terminada la obra, la falencia supone la incuria de la administracin en su labor de supervisin e interventora, durante la etapa de ejecucin. Sin embargo, la entrega de la obra a satisfaccin de la administracin y la expiracin de la vigencia de la garanta de cumplimiento, haran imposible la imputacin de responsabilidad al asegurador garante, en los eventos de falta de estabilidad de la obra, por razn de mala calidad de los materiales empleados. Se torna la distincin de la falencia en un tema muy sensible ante la ocurrencia del siniestro desde el punto de vista expuesto. Pero lo que no pueden negar las aseguradoras es que, aunque consideren la utilizacin de materiales de baja calidad como eventualidad no amparada en la pliza de estabilidad de
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GARCA LUIS GUILLERMO. Estabilidad de las Obras y calidad de los servicios. www.confianza.com.co

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obra, si los mismos a la postre generan deterioros que conducen a la ruina de la obra o impiden su utilizacin para el fin para el que se realiz, esa ruina o esa imposibilidad de utilizacin, estn amparadas por la pliza de estabilidad de obra. Con nfasis puede afirmarse que son esos los amparos caractersticos de la cobertura del citado aseguramiento. La distincin lo que debe llevar es a la conclusin de que una vez entregada la obra y expirada la vigencia de la garanta de cumplimiento, es totalmente improcedente reclamar el amparo de calidad del servicio, el que hace relacin al momento de ejecucin del contrato. Debe en consecuencia reclamarse por la estabilidad de obra. La determinacin de la clase de falla presentada solamente debe utilizarse para precisar si la responsabilidad por los deterioros hallados es o no, a cargo del contratista y su garante, pero nada tiene que distinguirse en relacin con el amparo a reclamar. Si la obra ha sufrido deterioros no imputables a su inadecuada utilizacin ni a las circunstancias extraordinarias ya mencionadas, simplemente es de responsabilidad del contratista, y su ocurrencia debe estar amparada con la pliza de estabilidad de obra. 4. Fallas por inadecuada construccin de la obra. especto de las fallas por la inadecuada construccin de la obra es predicable lo dicho respecto de la utilizacin de materiales de mala calidad, desde la ptica de que el control de la adecuada construccin debe hacerse por la entidad administrativa a travs de sus supervisores e interventores en la etapa de ejecucin del contrato. Lo dicho no significa que se traslade la responsabilidad propia de los contratistas a los interventores y supervisores, pero s, que stos ltimos son responsables del cuidado preventivo para que las obras se ejecuten de manera adecuada. El cuidado por la correcta construccin de la obra, da lugar durante la ejecucin del contrato, a que en el evento de detectarse por parte de los interventores, fallas de construccin, deben implementar todas las gestiones administrativas para su correccin en esa misma etapa, pues la inadecuada construccin hace relacin a dos siniestros diferentes: incumplimiento de contrato y mala calidad del servicio. Por ello, como se expresa en el acpite correspondiente a la pliza de calidad del servicio, es ste un amparo que no debe tomarse en los casos de los contratos de obra. La inadecuada ejecucin de la obra corresponde entonces al amparo de cumplimiento del contrato y es durante la ejecucin de la obra y por tanto durante la vigencia del amparo, es que deben realizarse las reclamaciones pertinentes. Una vez terminada la ejecucin del contrato, ante los graves deterioros de la obra que amenacen ruina o que impidan la utilizacin para el fin para el que fue diseada, deben reclamarse a travs del amparo de estabilidad de obra La evaluacin objetiva del estado de la obra encontrado en las visitas peridicas, es fundamental para determinar las responsabilidades correspondientes y las acciones y procedimientos a seguir frente al caso. Lo anterior no es bice para que deban atenderse oportunamente los requerimientos y quejas de las diferentes comunidades usuarias sobre el estado y/o funcionalidad de las obras, los cuales implican visitas extraordinarias para su evaluacin. 22

Procedimiento El primer paso consiste en la consolidacin de una base de datos que contenga la informacin de los aspectos relevantes de los bienes inmuebles a cargo de la entidad y la contratacin relativa a su construccin y refaccin. 1. Procesamiento de informacin

1.1 Bienes Fiscales A. Inventario de Bienes: Se parte de la informacin de los bienes inmuebles fiscales de propiedad o a cargo de la entidad administrativa, tomando como base archivos fsicos o de las bases de datos existentes en la entidad. Si no hubiere ninguno de ellos, se inspeccionan fsicamente los inmuebles y se acude a las oficinas de registro y de catastro respectivas para obtener los datos de su identificacin plena. B. Con los datos de registro pueden obtenerse las Escrituras Pblicas que acreditan la propiedad de los inmuebles en cabeza de la entidad administrativa. C. El inventario debe contener: a) Identificacin del predio por su nomenclatura si es urbano; por su nombre y linderos si es rural. b) Especificacin de los ttulos de adquisicin y su registro, si la entidad es propietaria. c) En caso de que la entidad no sea propietaria, identificacin del ttulo bajo el cual lo tiene a su cargo y documento que lo acredite. d) Contrataciones sobre el inmueble: Construccin, refaccin, remodelacin, etc, de las cuales se especificar: 1) Nmero del contrato 2) Nombre del contratista y datos de ubicacin 3) Valor del contrato de obra. 4) Objeto preciso de las obras realizadas. (Se extrae del cuerpo del contrato, de las actas de recibo parcial de obra, de la liquidacin final y dems documentos relacionados). 5) Fecha de terminacin de las obras. 6) Datos de la pliza de estabilidad de obra (compaa aseguradora y datos de ubicacin, suma asegurada, vigencia del seguro). 7) Nombre del interventor o de la empresa interventora con sus datos de ubicacin. 8) Datos de la pliza de cumplimiento (compaa aseguradora y datos de ubicacin, suma asegurada, vigencia del seguro) 23

1.2 Bienes de uso pblico En relacin con los bienes de uso pblico su defensa corresponde a la Defensora del Espacio Pblico, y como es natural, de ellos no existen ttulos de propiedad formales como en el caso de los bienes fiscales, lo que no obsta para que exista un inventario en cada una de las entidades, de esa clase de bienes a su cargo, para efectos de cobro de las garantas de estabilidad de obra. Para este efecto, vale decir, para el control y ejecucin de las garantas, es responsable la entidad que contrat la obra realizada. Las entidades contratantes deben inventariar las obras por ella contratadas y realizar los seguimientos necesarios para verificar su estabilidad, por lo menos durante la vigencia de la pliza de estabilidad de obra, en la forma ya indicada para todos los bienes del estado en general. En estos casos el inventario o base de datos partir del respectivo contrato liquidado con su acta de entrega final. El inventario debe contener los siguientes datos: 1. Nmero del contrato 2. Objeto del contrato 3. Nombre del contratista y datos de ubicacin 4. Valor del contrato de obra. 5. Descripcin precisa de las obras recibidas. (Se extrae del cuerpo del contrato, de las actas de recibo parcial de obra, de la liquidacin final y dems documentos relacionados). 6. Fecha de entrega de las obras. 7. Datos de la pliza de estabilidad de obra (compaa aseguradora y datos de ubicacin, suma asegurada, vigencia del seguro). 8. Nombre del interventor o de la empresa interventora con sus datos de ubicacin. 9. Datos de la pliza de cumplimiento (compaa aseguradora y datos de ubicacin, suma asegurada, vigencia del seguro) 2. Visitas de inspeccin tcnica A. Se programan visitas tcnicas a los predios que han sido objeto de ejecucin de contratos de obra, o a donde ellas estn ubicadas, dando prioridad a los que tienen plizas de estabilidad vigentes, comenzando por los de las plizas ms cercanas al vencimiento de su vigencia. B. A las visitas deben acudir los tcnicos especialistas en la materia, que estn en capacidad de determinar si en una determinada obra se presentan deterioros de tal magni24

tud que amenacen ruina, o que el inmueble, por razones atribuibles al contratista, no puede utilizarse para el fin para el cual se construy. C. Con base en la visita, en un trmino no superior a una semana, los tcnicos participantes en ella rendirn un informe en el que se establecern las clases de deterioro, su magnitud, concepto sobre la posibilidad de reparacin, las clases de reparaciones necesarias, un clculo sobre su costo, el tiempo que se empleara en las reparaciones y las responsabilidades que se desprenden del deterioro de la obra. D. Si la visita ofreciese dudas sobre el origen de los deterioros hallados, deber acudirse a dictamen tcnico de expertos, para que puedan determinarlo. Acciones para correccin u obtencin de indemnizacin En trminos generales el procedimiento aplicable es el mismo que el sealado para el caso de caducidad del contrato, con las siguientes especificidades. A. Establecida de manera tcnica - objetiva la responsabilidad del contratista se comunicarn los resultados a la Compaa Aseguradora. B. Simultneamente se comunicarn al contratista y al interventor los hallazgos realizados en la visita, con el requerimiento de indemnizar los perjuicios causados en caso de no ser posible la reparacin, o de efectuar las reparaciones del caso en el lapso calculado por los tcnicos para su ejecucin. C. Se observar el debido proceso indicado al establecer los lineamientos generales para el caso de declaratoria de caducidad o solicitud de imposicin de multas, consistente esencialmente en or las opiniones del contratista, practicar las pruebas que ste solicite, analizar razonadamente sus argumentaciones y decidir objetivamente, al igual que conceder y decidir adecuadamente los recursos de ley. D. Si se llegare a un acuerdo con el contratista, para el pago de la indemnizacin o para la realizacin de las refacciones segn sea el caso, tal acuerdo debe estar avalado por la Compaa Aseguradora. E. La pliza de estabilidad de obra debe ampliarse en su vigencia de manera tal que cubra el tiempo que ocuparn las refacciones y un lapso adicional para la confirmacin de la estabilidad de la obra, lapso que se sugiere no inferior a un ao. F. Sin los requisitos de los literales C y D, no es procedente aceptar acuerdo alguno con el contratista responsable, sino proceder a la declaratoria de siniestro. G. Igualmente se declarar la ocurrencia del siniestro en los siguientes eventos: El contratista no responde a los requerimientos que se le hacen en el tiempo concedido. El contratista no accede a las reparaciones necesarias o al pago de la indemnizacin segn fuere el caso. 25

 El contratista no cumple con los compromisos de reparacin pactados. El contratista incumple los plazos acordados. El contratista no ampla la vigencia del amparo en la forma sealada. H. Subsidiariamente puede aceptar la entidad administrativa que la Compaa Aseguradora se subrogue en las obligaciones del contratista, pero con el lleno de todos los requisitos que son exigibles al contratista. I. La expedicin del acto administrativo que declare la ocurrencia del siniestro de falta de estabilidad de la obra realizada, es la consolidacin del acaecimiento del siniestro. J. El cobro ejecutivo de la suma asegurada se realiza por jurisdiccin coactiva, con la salvedad de las entidades vinculadas en los eventos contemplados en la Sentencia 666 de 2000, expedida por la Corte constitucional Todo lo anteriormente expresado en relacin con los amparos y forma de aplicacin frente a las aseguradoras, est sometido a la reglamentacin que en materia de las clases y niveles de amparo de los riesgos de los contratos, debe expedir el Gobierno Nacional, segn lo dispuesto en el tercer inciso del artculo 7 de la Ley 1150 de 2007.

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GARANTAS DE CALIDAD DEL BIEN O SERVICIO, BUEN FUNCIONAMIENTO DE EQUIPOS, SUMINISTRO DE REPUESTOS Y OTROS AMPAROS
CONCEPTOS PREVIOS Necesidad del aseguramiento: Debe entenderse que toda carencia de calidad durante la ejecucin tanto del servicio prestado o de la obra contratada, es incumplimiento contractual porque es inobservancia de las especificaciones y requisitos mnimos que hacen parte del objeto contractual. Si el contratista observa las especificaciones y requisitos mnimos impuestos en el contrato, su servicio o la obra realizada tienen la calidad correspondiente a lo pactado. No puede prestarse un servicio o ejecutarse una obra con el lleno de los requisitos y especificaciones, y predicarse al mismo tiempo que ese servicio o esa obra carece de la calidad contratada. Como tampoco puede afirmarse que haya cumplimiento contractual cuando no se observan las especificaciones y requisitos mnimos exigidos en el contrato. Por eso los dos amparos simultneos no se justifican. Lo afirmado se comprueba de la definicin de los dos amparos, contenida en las condiciones generales de la pliza nica de seguros de cumplimiento de la Aseguradora Seguros del Estado S. A. del siguiente tenor: 1.3 Amparo de cumplimiento del contrato. El amparo de cumplimiento del contrato cubre a las entidades estatales contratantes contra los perjuicios derivados del incumplimiento imputable al contratista de las obligaciones emanadas del contrato garantizado. Este amparo comprende las multas y el valor de la clusula penal pecuniaria que se haga efectiva. 1.6 Amparo de la calidad del bien o servicio. El amparo del bien o servicio cubre a las entidades estatales contratantes contra el incumplimiento de las especificaciones y requisitos mnimos fijados en el contrato del bien o del servicio contratado. La ms somera comparacin de los dos amparos puede concluir que cubren el mismo riesgo, vale decir, el incumplimiento del contratista y por ello no se justifica su coexistencia. Para ilustrar mejor el concepto bstenos decir que las estipulaciones contractuales pueden prever la sancin de multas ante la inobservancia de las especificaciones y requisitos mnimos por parte del contratista, porque ello constituye incumplimiento contractual. En el 27

evento de la vigencia simultnea de los dos amparos, cabe preguntarse de cul de los dos debera declararse el siniestro. As las cosas, lo aconsejable es que en vigencia del seguro de cumplimiento no se caucione la calidad del servicio o de la obra. Lo afirmado encuentra mayor respaldo en concepto emitido para la Compaa Aseguradora de Fianzas S. A. Confianza, por su Asistente de Gerencia de Ingeniera, seor Luis Guillermo Garca, cuyo texto ntegro se trascribe a continuacin as: Estabilidad de las obras y calidad de los servicios... Es importante establecer, la diferencia que existe entre los amparos de estabilidad y calidad del servicio con relacin a los contratos de obra. Si nos remitimos a las condiciones generales de la pliza de cumplimiento, es posible diferenciar la cobertura que ofrece cada uno de dichos amparos: Estabilidad de obra: Este amparo, garantiza al asegurado contra perjuicios provinientes de los deterioros de la obra, siempre y cuando stos se presenten durante la vigencia de la pliza, bajo condiciones normales de uso, y que conduzcan a su ruina o impidan el servicio para el cual se ejecut. Calidad del servicio: Este amparo, garantiza al asegurado contra los perjuicios que le ocasione el contratista, los cuales provengan del incumplimiento de las especificaciones y requisitos mnimos del servicio contratado. Aunque se encuentren diferenciados claramente, encontramos una relacin entre dichos amparos, toda vez que se puede dar el evento, en que si no se cumple con una buena calidad en el servicio, vale decir con las especificaciones, lo ms probable es que la estabilidad de una obra se vea afectada. Sin embargo, y a pesar de la relacin mencionada, debemos tener claridad en que dichos amparos, cubren eventualidades diferentes, teniendo en cuenta que no se debe otorgar amparo de estabilidad durante el proceso constructivo, pero tampoco se debe otorgar amparo de calidad del servicio para garantizar la obra despus de entregada. Remitindonos a los contratos de obra, encontramos como una prctica comn, que el contratante exija la constitucin de un amparo de estabilidad de la obra entregada, pero no que se expida, un amparo de calidad del servicio, a menos que dicho contrato combine una obra de infraestructura, con estudios, diseos o similares. Tambin es comn encontrar, una doble cobertura de un mismo riesgo a razn de una solicitud inadecuada de amparos por parte de las entidades contratantes, porque se solicita la constitucin de un amparo de cumplimiento y simultneamente de un amparo de calidad con una vigencia comprendida durante el trmino de ejecucin del contrato, y como este ltimo se refiere al cumplimiento por parte del contratista de unas especificaciones y requisitos del servicio prestado, se podran confundir dichos amparos. Profundizando en el tema, es preciso determinar que el cumplimiento de las especificaciones y requisitos mnimos, se debe dar durante la ejecucin de los trabajos contratados, y si el constructor incumple con unas u otras, necesariamente est incumpliendo con sus obligaciones contractuales, las cuales se encuentran garantizadas bajo el amparo de cumplimiento. Otro ingrediente adicional para tener en cuenta especialmente en los contratos celebrados por entidades estatales, consiste en la 28

existencia de un interventor, quien efecta la vigilancia permanente de la ejecucin del contrato, y quien tiene dentro de sus obligaciones, precisamente la de velar por el cumplimiento de las especificaciones y requisitos establecidos. Una vez concluidas las obras, no es dable exigir el cumplimiento de normas contractuales o de especificaciones tcnicas pactadas, ya que a partir de este momento, entrara a operar el amparo de estabilidad de la obra, el cual fundamentalmente se encarga, de indemnizar los perjuicios causados al asegurado, provenientes de una mala calidad o vicios que afecten la obra, e impidan su utilizacin. As las cosas, podemos sealar que no sera viable hacer efectivo el amparo de calidad en la prestacin de servicio, en reemplazo de la estabilidad de la obra una vez sta haya sido terminada, porque se concluira, que durante la ejecucin de la obra, no se dio cumplimiento a las especificaciones tcnicas, es decir, a una obligacin contractual, evento que como lo mencionamos anteriormente, es objeto de cobertura del amparo de cumplimiento, y que ha debido ser revelado por el contratante durante su vigilancia en la etapa de ejecucin. Lo expresado por el asesor de gerencia de Aseguradora Confianza en relacin con los contratos de obra es tambin aplicable a los contratos de prestacin de servicios, por lo ya expuesto en relacin con la coexistencia de la garanta de cumplimiento con la de calidad. No puede perderse de vista que si bien la ley 80 de 1993 en el numeral 19 del artculo 25, lo que estableci fue el otorgamiento de una garanta nica que amparara el cumplimiento del contratista respecto de todas las obligaciones surgidas del contrato, durante la vigencia del mismo y en la prolongacin de sus efectos, lo que a la postre se dio frente a las plizas emitidas por las compaas de seguros y recogido en la reglamentacin contenida en el decreto 679 de 1994, fue la discriminacin de diferentes riesgos amparables que a pesar de ser incluidos en un solo documento denominado Pliza nica de Seguro de Cumplimiento a favor de entidades estatales, desvirtu el concepto de garanta nica de todas las obligaciones. Desde esa ptica el administrador pblico debe ser cuidadoso en la seleccin de los riesgos cuyo amparo exige del contratista. Atendiendo la reglamentacin al respecto del segundo inciso del literal d) del artculo 17 del Decreto 679 de 1994, el riesgo de la calidad de la obra o servicio suministrado, provisin de repuestos y accesorios, debe responder a lo all estipulado, es decir cubrir cuando menos el lapso en que de acuerdo con el contrato y la legislacin civil y comercial, el contratista debe responder por la garanta mnima presunta, por vicios ocultos, garantizar el buen funcionamiento de los bienes suministrados o asegurar el suministro de repuestos y accesorios. Solamente as se justifica la exigencia del amparo respectivo. Pero si el riesgo asegurable corresponde a los incumplimientos contractuales ya cubiertos por el amparo de cumplimiento, la garanta es obsoleta. Comoquiera que las aseguradoras en la responsabilidad que asumen mediante la negociacin contractual, se limitan a lo estipulado en sus condiciones generales, la opcin es 29

contratar el seguro bajo el acpite de Otros Amparos, definido en las condiciones generales de seguros del Estado as: Esta pliza otorgar a la entidades estatales contratantes los otros amparos que se determinen y definan en la cartula o en los anexos de la presente pliza La definicin descrita en otros amparos abre la posibilidad de obtener el aseguramiento del riesgo que determine la administracin, y que respecto a la calidad de la obra o servicio suministrado har referencia a los defectos que con una adecuada interventora, seran imposibles de detectar en la ejecucin del contrato. Respecto de los contratos de obra debe, en trminos generales desestimarse la posibilidad, pues lo que no est cubierto por la garanta de cumplimiento, lo est por la de estabilidad de obra. En relacin con la prestacin de servicios, la exacta determinacin de los requisitos mnimos del servicio a contratar y la adecuada interventora, en trminos generales hacen posible que ninguna falla quede por fuera del amparo de la garanta de cumplimiento. Ello no es bice, como lo manifestaron muchas de las entidades reportantes, para que en caso de especiales contrataciones de diseos especiales o de alta tecnologa, amerite la contratacin de ese seguro, pero con la especificacin concreta y especfica del riesgo que se ampara. Por lo dems debe enfatizarse que los seguros de buen funcionamiento de los equipos y suministro de accesorios y repuestos, deben exigirse al contratista en la adquisicin de los bienes muebles correspondientes, prctica cuyo porcentaje, de conformidad con la informacin reportada, no se cumple en porcentaje superior al 20 % de las entidades Respecto de los procedimientos aplicables, bstenos decir que en trminos generales son los mismos consagrados para la pliza de estabilidad de obra, con las especificidades respectivas respecto de los bienes o equipos de que se trate. De todas maneras es necesaria la realizacin del inventario ntegro de bienes, su peridica revisin, la determinacin tcnica de la causa de la falla, y para el caso de siniestro se observar lo atinente a la pliza de estabilidad de obra, que se hace innecesario repetir.

CONCLUSIONES
Como se afirm en la introduccin, con este trabajo se pretende otorgar a la administracin distrital, los elementos esenciales para la adopcin relativamente uniforme, de procedimientos que redunden en una mejor labor de administracin adecuada del patrimonio del estado, sin incurrir en extralimitacin de funciones que generan responsabilidades tanto o ms lesivas para el patrimonio estatal, que el generado por los incumplimiento de los contratistas. No sobra recomendar a los funcionarios dedicados a los temas de la contratacin estatal, el permanente estudio de las tendencias jurisprudenciales como de las reformas normativas, para que el ejercicio de sus funciones jams exceda el lmite de legalidad impuesto por la Carta Poltica, que se traduce en el aforismo de que el funcionario pblico solamente puede realizar lo expresamente autorizado en la ley.

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GLOSARIO
Asegurado Es la persona, titular del inters sobre cuyo riesgo se toma el seguro. En el sentido estricto, es la persona que queda libre del riesgo y sobre la cual recae la cobertura del seguro. Asegurador Es la empresa que asume la cobertura del riesgo, previamente autorizada a operar como tal por la Superintendencia Bancaria. Aviso o Denuncia de Siniestro Documento o comunicacin por el que el asegurado informa a su asegurador la ocurrencia de determinado hecho o accidente, cuyas caractersticas guardan relacin, en principio, con las circunstancias previstas en la pliza para que proceda la indemnizacin. Beneficiario Es la persona prevista en la pliza de seguro que recibe la indemnizacin o prestacin convenida. Capital asegurado Es el monto mximo pagadero en caso de siniestro previamente estipulado en las condiciones de la pliza. Clusulas Adicionales Son aquellas clusulas accesorias a uno o ms textos de plizas determinados, que permiten extender o ampliar las coberturas comprendidas en las condiciones generales de un texto registrado, incluyendo riesgos no contemplados o expresamente excluidos, o eliminando restricciones, condiciones u obligaciones que afecten o graven al asegurado o contratante. Clusulas de Uso General Son aquellas clusulas que por su naturaleza, tipo o finalidad permiten su uso comn o general en los distintos modelos de plizas registrados que no contengan tal estipulacin especfica, tales como reglas de solucin de dificultades o controversias, resolucin de contrato por no pago de prima y clusula de acreedor prendario o hipotecario. Cobertura Responsabilidad asumida por un asegurador en virtud del cual se hace cargo, hasta el lmite estipulado, del riesgo y las consecuencias econmicas derivadas de un siniestro. 33

Condiciones Generales Son las clusulas de los contratos tipo que deben utilizar las entidades aseguradoras en la contratacin de los seguros, que contienen las regulaciones y estipulaciones mnimas por las que se rige el contrato respectivo, tales como, riesgos cubiertos y materias aseguradas, exclusiones de cobertura, derechos, obligaciones y cargas del contrato, etc. Condiciones Particulares Son aquellas estipulaciones que regulan aspectos que por su naturaleza no son materia de condiciones generales y que permiten la singularizacin de una pliza de seguros determinada, especificando sus particularidades tales como requisitos de aseguramiento, individualizacin del asegurador, contratante, asegurado y beneficiario, deducibles, etc. Contratante o Tomador Es la persona que contrata el seguro con el Asegurador. Generalmente en los seguros individuales el tomador contrata el seguro por cuenta propia, unindose as en una persona dos figuras o calidades (Tomador o Contratante y Asegurado). Por el contrario, el seguro es por cuenta ajena cuando el tomador o contratante es distinto del Asegurado; esta situacin es tpica en los seguros colectivos. Duracin del Seguro (Vigencia) Es el perodo durante el cual el asegurador toma bajo su cargo los riesgos cubiertos por la pliza. Se encuentra mencionado en las condiciones particulares de la pliza. Indemnizacin La cantidad o prestacin de cargo del asegurador en caso de siniestro, de acuerdo a las condiciones de la pliza. Informe de Liquidacin Documento emitido por un liquidador de siniestros dentro del contexto del procedimiento de liquidacin de un siniestro, que se pronuncia tcnicamente sobre la procedencia de la cobertura y la determinacin de la prdida y la indemnizacin, si esta procede. Seala el valor real del bien siniestrado y el procedimiento empleado para obtenerlo. Liquidacin de Siniestro Procedimiento establecido para ajustar los daos provocados por un siniestro, determinar la procedencia de la cobertura contratada en la pliza y el monto de la indemnizacin a pagar si corresponde. Liquidador o Ajustador de Siniestros Persona natural o jurdica, auxiliar del comercio de seguros, autorizado por la Superintendencia Bancaria, que pueden ser contratadas por una compaa de seguros para investigar la ocurrencia de los siniestros y sus circunstancias, determinando si estos se encuentran o no amparados por la pliza y el monto de la indemnizacin que corresponda pagar al asegurado o beneficiario en su caso. 34

Pliza de seguro Es el instrumento con que se perfecciona y prueba el contrato de seguro. Debe contener todas las normas que de forma general, particular o especial regulan la relacin contractual convenida entre el Asegurador y el Asegurado. Prima Es la retribucin o precio del seguro cuyo pago es de cargo del contratante o asegurado. Principio Indemnizatorio Regla bsica en materia de seguros por la cual el valor de la indemnizacin tendr su lmite en el monto del dao causado, no pudiendo transformarse en objeto de lucro o ganancia para el asegurado. Registro de Plizas Registro de uso pblico mantenido por la Superintendencia Bancaria que contiene los textos de los modelos de pliza registrados, sus modificaciones y clusulas adicionales que se contratan en el mercado, no pudiendo las entidades aseguradoras contratar con modelos que no hubieren sido previamente registrados en l, salvo las excepciones legales. Riesgo Es la probabilidad de ocurrencia de un siniestro. Es la posibilidad de que la persona o bien asegurado sufra el siniestro previsto en las condiciones de pliza. Seguro Contrato por el cual el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima a abonar, dentro de los lmites pactados, un capital u otras prestaciones convenidas, en caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura. El seguro brinda proteccin frente a un dao inevitable e imprevisto, tratando de reparar materialmente, en parte o en su totalidad las consecuencias. El seguro no evita el riesgo, resarce al asegurado en la medida de lo convenido, de los efectos daosos que el siniestro provoca. Seguro de Garanta Aquel por el cual el asegurador se obliga, en caso de incumplimiento del tomador del seguro respecto de sus obligaciones legales o contractuales, a indemnizar al asegurado a ttulo de resarcimiento, los daos patrimoniales sufridos dentro de los lmites establecidos en la ley o en el contrato. Seguro de Responsabilidad Civil Aquel en que el asegurador se compromete a indemnizar al asegurado, el dao que pueda experimentar su patrimonio a consecuencia de la reclamacin que le efecte un tercero, por la responsabilidad en que haya podido incurrir, tanto el propio asegurado como aquellas personas por las cuales l responda civilmente.

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Siniestro Es el acontecimiento o hecho previsto en el contrato, cuyo acaecimiento genera la obligacin del asegurador, de indemnizar al Asegurado.

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RESPALDO JURISPRUDENCIAL (Extractos) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA Consejero ponente: GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR
Bogot D.C., veinte (20) de octubre de dos mil cinco (2005) Radicacin nmero: 25000-23-26-000-1995-01670-01(14579) LEY DEL CONTRATO - Excepcin. Infraccin / CONTRATO - Rgimen aplicable / CONTRATO - Vigencia de la ley en el tiempo Teniendo en cuenta que el artculo 38 de la Ley 153 de 1887 establece que en todo contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin, salvo las excepciones en la misma norma previstas, dentro de las cuales se encuentra el numeral 2, que al tenor dice las que sealan penas para el caso de la infraccin de lo estipulado; la cual infraccin ser castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido, los cargos sealados por el actor habrn de resolverse bajo las disposiciones establecidas en la Ley 80 de 1993, pues era sta la norma vigente al momento de ocurrencia de los hechos que se imputaron como constitutivos de la infraccin al contrato. Nota de Relatora: Sobre el rgimen aplicable y la vigencia de la ley en el tiempo, puede verse la sentencia de la Sala del 2 de septiembre de 2004, Exp. 14578. C.P. Dra. Mara Elena Giraldo. PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Concepto Se tiene que conforme a lo dispuesto en los artculos 6, 121 y 122 de la Constitucin Poltica, las actuaciones del Estado se rigen por el principio de legalidad, segn el cual, los servidores pblicos slo pueden ejercer las funciones asignadas especficamente en la Constitucin y en la ley y, en consecuencia, son responsables, entre otras razones, por infringir tales disposiciones y por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones. Dicho principio, regulador de la organizacin estatal y garanta de control del poder pblico, implica que las competencias que cada funcionario detenta le hayan sido asignadas previamente a su ejercicio por la misma Constitucin, por la ley o el reglamento y defiende al ciudadano contra los abusos del poder del Estado, para establecer as condiciones igualitarias y equitativas entre ste y los particulares, salvo en lo que de manera excepcional y con el fin de garantizar el orden pblico y la prevalencia misma de los intereses de los asociados, la Constitucin o la ley faculten en sentido contrario. 37

PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Contratacin estatal / CONTRATACION ESTATAL - Autonoma de la voluntad / AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD - Contratacin estatal / ESTATUTO UNICO DE CONTRATACION - Finalidad / CONTRATO ESTATAL - Ley 80 de 1993 En materia de contratacin estatal, la situacin vigente no es distinta, en tanto la Ley 80 de 1993, se expidi como respuesta a una nueva concepcin constitucional del Estado en su relacin con los particulares que percibe la necesidad de stos para el cumplimiento de sus fines, establecindose entonces una relacin de derecho econmico que requiere as mismo de criterios de igualdad, entre dos de sus actores ms importantes, esto es, el Estado y el particular empresario, uno como garante de la prestacin de los servicios pblicos y el otro como propietario o facilitador de los bienes necesarios para la prestacin de tales servicios y que ve en las necesidades del Estado otro campo de inversin del cual puede derivar beneficios econmicos, para lo cual, la ley introdujo a la contratacin estatal el concepto de autonoma de la voluntad. As mismo, desde esta nueva visin, pretendi la Ley 80 apartarse de conductas perniciosas del pasado reflejadas en el Decreto 222 de 1983, y consignadas en la exposicin de motivos de la misma ley, motivacin sta que, luego de identificar algunos vicios que llevaron al fracaso de las reformas implementadas para la contratacin estatal. As, puede observarse entonces, que la ley 80 de 1993, que pretendi ser el estatuto nico de contratacin, constituye un conjunto de disposiciones que tienen la finalidad principal de seleccionar objetivamente al contratista y la regulacin que del contrato mismo hace es meramente excepcional, segn surge de lo previsto en los artculos 13 y 40 de dicha norma, que establecen claramente que los contratos estatales se regirn por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en la misma ley, as como, que las entidades podrn celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonoma de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales. CLAUSULAS EXCEPCIONALES - Decreto 222 de 1983. Obligatoria inclusin / CLAUSULAS EXORBITANTES - Decreto 222 de 1983. Obligatoria inclusin / MULTAS - Decreto 222 de 1983 / CLAUSULA PENAL PECUNIARIA - Decreto 222 de 1983 En esta orientacin, especial preocupacin tuvo el tema de las anteriormente denominadas clusulas exorbitantes, conocidas hoy como excepcionales al derecho comn y que en el Decreto 222 de 1983 ocupaban un lugar preferencial, pues eran de obligatoria inclusin, artculo 60. Concretamente, en lo que atae a la clusula de multas y penal pecuniaria, los respectivos artculos que las regularon, establecieron que la imposicin de aquellas se hara ...mediante resolucin motivada que se someter a las normas previstas en el artculo 64 de este estatuto y que la imposicin de sta, es decir, la penal pecuniaria, se hara efectiva directamente por la entidad contratante en caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento y para los dos casos, estableci que los valores recaudados por tales conceptos ingresaran al tesoro de la entidad contratante y podra ser tomado directamente del saldo a favor del Contratista, si lo hubiere o de la garanta constituida y, si esto no fuere posible, se cobrara por jurisdiccin coactiva. Con ello, la entidad estatal quedaba plenamente facultada para, utilizando sus poderes excepcionales, declarar los incumplimientos e imponer las multas o hacer efectiva la clusula penal pecuniaria, segn fuera el caso, lo cual, segn se vio, claramente bajo la potestad de autotutela otorgada en las disposiciones previamente anotadas, poda hacer mediante acto administrativo. 38

CLAUSULAS EXCEPCIONALES - Ley 80 de 1993 / CLAUSULAS EXCEPCIONALES Aplicacin restringida / POTESTADES EXCEPCIONALES - Multas y Clusula penal pecuniaria. Su inclusin no es unilateral / AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD - Clusulas de multas y penal pecuniaria / MULTA - Autonoma de la voluntad / CLAUSULA PENAL PECUNIARIA - Autonoma de la voluntad / CLAUSULA PENAL PECUNIARIA - Competencia de la administracin Con la Ley 80 de 1993. Esta norma, no solo derog el Decreto 222 de 1983, sino que restringi la aplicacin de clusulas excepcionales al derecho comn, estableciendo criterios ms exigentes para imponerlas, limitando aquellos contratos para los cuales procede su inclusin, ya sea obligatoria o voluntaria. En ninguna disposicin de la misma Ley 80, se establece la facultad del Estado para incluir como clusulas excepcionales la de multas o la penal pecuniaria, de donde se infiere que la derogatoria que se hizo del Decreto 222, incluy as mismo la de estas dos figuras como potestades excepcionales del Estado. No obstante lo anterior, no quiere ello decir que las partes, en ejercicio de la autonoma de la voluntad no las puedan pactar, tal y como se manifest en precedencia y fue establecido por esta Sala mediante providencias de 4 de junio de 1998 y del 20 de junio de 2002, pero lo que no puede hacer, y en este sentido se recoge la tesis consignada en stas mismas providencias, es pactarlas como potestades excepcionales e imponerlas unilateralmente, pues segn se vio, dicha facultad deviene directamente de la ley y no del pacto o convencin contractual y, a partir de la ley 80, tal facultad fue derogada. Por tanto, cuando quiera que habiendo sido pactadas las multas o la clusula penal conforme a la legislacin civil y comercial vigente, la administracin llegare a percibir un incumplimiento del contrato, deber acudir al juez del contrato a efectos de solicitar la imposicin de la correspondiente multa o clusula penal, en aplicacin de lo previsto por el artculo 13 de la Ley 80 de 1993, pues, se insiste, carece el Estado de competencia alguna para introducirlas en el contrato como clusulas excepcionales al derecho comn y, de contera, para imponerlas unilateralmente. En el caso que nos ocupa, atendiendo entonces a que las resoluciones demandadas fueron expedidas por el FOSOP, sin tener competencia asignada para el efecto, se encuentran viciadas de nulidad y as se declarar por la Sala, acogiendo al respecto las pretensiones de la demanda. Nota de Relatora: Sentencia de junio de 1998, Exp. 13988. Y 20 de junio de 2002 Exp. 19488

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CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIONTERCERA Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ
Bogot D.C., treinta (30) de marzo dos mil seis (2006) Radicacin nmero: 17001-23-31-000-2005-00187-01(31789) ACCION PROCEDENTE-Determinacin / ACTO ADMINISTRATIVO-Dao. Accin procedente / ACTO ADMINISTRATIVO ILEGAL-Accin procedente / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Diferente a la de reparacin directa / ACCION DE REPARACION DIRECTA-Diferente a la de nulidad y restablecimiento del derecho En otras oportunidades la Sala ha estudiado lo atinente a la accin procedente para solicitar la indemnizacin de daos generados por un acto administrativo. En efecto, en providencia de 13 de diciembre de 2001 (expediente 20678) se record que el criterio til en la determinacin de la accin procedente para reparar daos generados por la administracin es el origen de los mismos, de manera tal que, si la causa del perjuicio es un acto administrativo ilegal debe acudirse a la accin de nulidad y restablecimiento del derecho. Dicho criterio tiene por fundamento, adems del texto del artculo 85 del CCA, una regla prctica: si el dao es generado por un acto administrativo ilegal, para que el restablecimiento del derecho y la reparacin sean posibles ser necesario, de modo previo, dejarlo sin efectos y ello, dada la presuncin de legalidad que lo cobija, slo ser posible con la declaracin judicial de anulacin del mismo. Por su parte, la accin de reparacin directa, consagrada en el artculo 86 del Cdigo Contencioso Administrativo, si bien coincide en su finalidad, en cuanto a la bsqueda de la reparacin de los daos, con la de la de nulidad y restablecimiento del derecho, difiere de sta ltima en la causa del dao reclamado. En efecto, como se deduce de todo lo dicho, la primera solo ser procedente en los casos en que el perjuicio haya sido causado por un hecho, una omisin, una operacin administrativa, la ocupacin temporal o permanente de un inmueble. En cambio la de nulidad y restablecimiento del derecho procede siempre que el origen del dao sea un acto administrativo viciado de algn tipo de ilegalidad. RECURSO DE APELACION- Modificacin de la causa petendi. Improcedencia / CAUSA PETENDI-Modificacin. Improcedencia Advirtase que tal y como lo describe el tratadista Hernn Fabio Lpez, el recurso de apelacin es aqul que permite al ad quem, directo superior jerrquico del juez de 41

primera instancia, a aquo, decidir la manifestacin de inconformidad presentada por una de las partes contra una providencia judicial. No puede entenderse ste como un mecanismo para reformar la demanda o cambiar su causa petendi. Como quiera que mediante el recurso de apelacin no es posible hacer estas modificaciones, aun cuando estas sean sucintas, la Sala se abstendr de hacer algn pronunciamiento frente a los argumentos nuevos que se expusieron en el recurso de apelacin y slo atender los que se refieren a que los perjuicios econmicos objeto de esta demanda se originaron con la expedicin de unos actos administrativos que no fueron impugnados. INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCION-Acto administrativo ilegal / ACTO ADMINISTRATIVO ILEGAL-Indebida escogencia de la accin / ACTO ADMINISTRATIVO ILEGAL-Accin de nulidad y restablecimiento del derecho / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Objeto La actora considera que los perjuicios por los cuales se demanda, se originaron en el acto administrativo que cerr el establecimiento de comercio, que, en su criterio, es ilegal, pues, sobre l recaen los mismos vicios de ilegalidad que advirti el Tribunal para los actos que negaron el uso del suelo. Al respecto, considera la Sala que el criterio expuesto por la demandante no da lugar a hacer una interpretacin distinta a que la causa del dao es el acto administrativo que le impidi mantener abierto al pblico su negocio, pues, las pretensiones de la demanda se dirigen a que se reconozca, a ttulo de indemnizacin, las sumas de dinero dejadas de percibir desde la fecha del cierre del establecimiento y hasta que se dicte sentencia definitiva, as como el valor comercial del negocio al momento del cierre; pide adems, el conocimiento de los perjuicios morales que se causaron con la decisin definitiva de la administracin. As las cosas, y dado que en la demanda se est atacando la legalidad del acto administrativo contenido en la resolucin 028 del 17 de julio de 2000, que orden el cierre definitivo del establecimiento de comercio, y solicitando el correspondiente restablecimiento del derecho, es claro que, el actor debi instaurar la accin de nulidad restablecimiento del derecho y no la de reparacin directa. Ntese que la accin contemplada en el artculo 85 del C.C.A. est dirigida a obtener la nulidad de los actos administrativos, el consecuente restablecimiento del derecho y la reparacin de los daos. De manera que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado, la demandante puede pedir que se reconozcan los perjuicios econmicos derivados de los actos demandados y se ordene la correspondiente indemnizacin. FF: ARTICULO 85 CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCION-Rechazo de la demanda. Improcedente / RECHAZO DE LA DEMANDA-Causales taxativas El artculo 143 del C.C.A. establece solo dos eventos en los cuales se debe rechazar una demanda: cuando el juez advierte que la misma carece de los requisitos y formalidades previstas para la demanda contenciosa y sta no se corrige durante el trmino concedido para el efecto y, cuando la accin ha caducado. Al respecto, estima la Sala que la escogencia de la accin no es un requisito meramente formal y que las causales de rechazo de la demanda son taxativas, de manera que cuando se demanda por una 42

accin que no es procedente, la demanda solo podr rechazarse si la accin que corresponde ha caducado. En este orden de ideas, la Sala conceder un trmino de cinco das para que subsane la demanda en los trminos de esta providencia y ordenar la devolucin del expediente al Tribunal para decida sobre la admisin o rechazo de la misma. FF: ARTICULO 143 CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

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CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA
Bogot D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil cuatro (2004) CLAUSULA PENAL PECUNIARIA-Origen en el contrato. Sancin pecuniaria fija y predeterminada / MULTA CONTRACTUAL-Origen en el contrato. Sancin pecuniaria fija y predeterminada / EJECUCION DEL CONTRATO-Potestad de sancin direccin y control de la Administracin / POTESTAD DE SANCION-Multa y clusula penal / CONTRATO ESTATAL-Poder de control y direccin. Clusula penal y multas En materia de contratacin estatal y en los trminos en que fue contemplada por el artculo 72 del Decreto Ley 222 de 1983, la clusula penal pecuniaria constitua una sancin que, frente al incumplimiento de su contratista, poda imponer directamente la Administracin slo en los contratos administrativos regidos por las disposiciones del mencionado Decreto; poder sancionador de la Administracin contratante en los contratos regidos por el Derecho Pblico, sobre el cual la doctrina ha sostenido: que al derecho de control que tiene la Administracin Pblica le corresponde como lgica consecuencia un derecho de sancin: no basta darle a la Administracin el medio de comprobar las faltas de su contratante; es indispensable darle los medios de reprimir esas faltas, y esto se logra mediante las distintas sanciones admitidas por la ciencia jurdica. Concordantemente, Bercaitz seala que correlativo al poder de control y direccin que tiene la Administracin Pblica en la ejecucin del contrato es la potestad de sancin que tambin posee, consecuencia de su superioridad jurdica frente al cocontratante en esa ejecucin. Traduce un verdadero poder disciplinario de parte de la Administracin Pblica y constituye otra expresin del estado de subordinacin que crea el contrato administrativo para el cocontratante. La multa y la clusula penal son sanciones pecuniarias fijas y predeterminadas, consistentes en el pago de una suma de dinero para el caso en que el cocontratante incurra en faltas en la ejecucin de las prestaciones debidas a su cargo. Las multas y la clusula penal juegan especialmente en los contratos administrativos para los casos de mora en su ejecucin por parte del contratante. Se aplican y se hacen efectivas directamente por la Administracin. Tanto la clusula penal como las multas que se apliquen deben tener siempre por fuente al contrato o los pliegos de condiciones. Si se pretendiera sancionar un incumplimiento contractual con una penalidad no integrante del contrato, implicara apartarse del contrato, lo que sera una actividad evidentemente ilcita o contraria a derecho: en la especie faltara la causa jurdica. Se trata pues de sanciones que no son ajenas al rgimen de los contratos del derecho privado, pues en ellos las partes pueden legalmente pactarlas; pero que fueron 45

adoptadas por la contratacin administrativa, otorgndole a la entidad contratante en un contrato administrativo, la facultad de imponerlas directamente, a diferencia de lo que sucede en los contratos entre particulares, en los cuales stos, frente al incumplimiento contractual de la otra parte, deben acudir al juez del contrato para que sea l quien determine la existencia, extensin y consecuencias del alegado incumplimiento.

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Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Seccin Tercera. Santa Fe de Bogot, D. C., veinte de octubre de mil novecientos noventa y cinco (1995). Consejero Ponente: Doctor Juan de Dios Montes Hernndez. Radicacin nmero 7757. CONTRATO DE TRACTO SUCESIVO - clusulas exorbitantes / MULTA CONTRACTUAL / CADUCIDAD DEL CONTRATO - Incumplimiento del contrato / CLAUSULA PENAL PECUNIARIA / LEY DE CONTRATACION - Aplicacin La jurisprudencia elaborada en vigencia del estatuto contractual de 1983 se fue contemplando y perfeccionando paulatinamente; de comienzo se pens que la totalidad de las prerrogativas exorbitantes de la administracin frente al punto de vista temporal, durante la vigencia del contrato cuando quiera que ste fuese de aquellos que se denominan de tracto sucesivo o que, sin serlo su ejecucin se extienda en el tiempo; esta directriz, sin embargo haba tomado en cuenta solamente las potestades administrativas de imposicin de multas al contratista y a la declaracin de caducidad administrativa del contrato. De all que, ms adelante, se advierte cmo el artculo 72, en la frase final de su inciso tercero, consagraba una potestad especial para declarar el incumplimiento del contrato por fuera del trmino contractual y para hacer efectiva la clusula penal pecuniaria. Esta lectura judicial de la ley se conserv hasta el fin de la vigencia del Decreto 222 y la Sala no encuentra razn suficiente para variarla. Conviene advertir, claro est, que la Ley 80 de 1993 despoja a la administracin de tal prerrogativa, de modo que en adelante, una vez finalizado el trmino contractual, y agotada, por lo tanto, la posibilidad de la declaracin de caducidad, slo el juez del contrato podr declarar el incumplimiento del contratista sin perjuicio de las posibilidades que se desprendan del acto de liquidacin unilateral o bilateral. De este modo el Decreto 222 previ el incumplimiento del contratista como supuesto de hecho que poda dar origen a una de estas tres medidas dependiendo de la entidad de dicho incumplimiento, de las conveniencias del inters pblico y de la vigencia o vencimiento del trmino contractual: la multa y la caducidad, si el trmino estaba vigente; la declaracin de vencimiento si dicho plazo se haba vencido; en los dos casos, seguidos de la exigencia de la clusula penal pecuniaria que tambin figuraba entre la exorbitancias de los contratos celebrados por el Estado. CLAUSULA PENAL PECUNIARIA - Efecto evaluativo / INCUMPLIMIENTO PARCIAL DEL CONTRATO La Sala encuentra que se ha configurado el supuesto fctico para la aplicacin de normas tales como el artculo 1596 del C. C. La ley se preocup en estos casos por salvaguardar la justicia frente a las consecuencias y efectos de la clusula penal pecuniaria en cuanto estos hacen alusin a la indemnizacin de perjuicios, pues es bien conocido que la clusula en comento reviste adems el carcter de mecanismo de persuasin al cumplimiento y de garanta de las obligaciones contractuales. En principio, entonces, habr lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecucin de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio (art. 1599 del C. C.), lo cual releva en este caso a la administracin de la carga de probar el perjuicio que estara a su deber en condiciones normales; es lo que se conoce 47

como el efecto evaluativo de la clusula penal. La excepcin que se repite obedece a criterios de justicia, prescribe que, si bien la clusula penal acta como mecanismo de evaluacin del dao, sin necesidad de pruebas adicionales, cuando el deudor ha cumplido parcialmente la obligacin principal y ha sido recibida por el acreedor, el juzgador reducir su monto atendiendo la equidad. CONTRATO DE OBRA PUBLICA - Administracin delegada / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - Clusula penal pecuniaria Frente a la voluntad de las partes que individualizaron las obligaciones del contratista (clusula 8), y, de modo genrico, dijeron que su incumplimiento dara lugar a la pena pecuniaria pactada, no es dable al juzgador establecer jerarquas entre las diversas obligaciones para catalogar unas de principales y otras de secundarias como lo pretende el actor, de modo que solamente el incumplimiento de las primeras amerite la pena beneficindose con la exencin de la misma el incumplimiento de las segundas; con mayor razn, cuando se trataba de un contrato de obra pblica ejecutado por el sistema de administracin delegada el cual, por sus especiales caractersticas, requiere una absoluta claridad en su ejecucin y la aplicacin en los dineros y de otros bienes oficiales a los trabajos cuyo desarrollo se ha encargado al contratista, relevar al contratista de una obligacin de rendir oportunamente sus cuentas resta transparencia a su gestin, y por contera, al gasto pblico que, por encargo oficial, debe ejecutar. De modo que, aceptado como est por la parte demandante el hecho que se anota y que fue el motivo de reproche de la administracin y sin que exista demostracin, al mismo tiempo, de ninguna circunstancia que justifique su conducta, pues, hasta donde el juzgador puede deducir del expediente las diferencias con el interventor en ningn momento superaron los lmites normales del ejercicio del control, hay que admitir que se produjo el incumplimiento de una de las obligaciones contractuales cuya finalidad no solamente hace relacin con la construccin final de la obra contratada sino tambin con la transparencia del gasto pblico confiado, a travs del mecanismo contractual, por la entidad pblica a un particular. Las consideraciones precedentes impiden la anulacin del acto en virtud del cual se declar el incumplimiento y se orden la cancelacin de la clusula penal pecuniaria; sin embargo, no se puede dejar al margen la constatacin de que algunas de las obligaciones contractuales fueron desarrolladas por el contratista y aceptadas por la administracin. SENTENCIA - Contenido / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Modificacin La Sala estima que est en presencia de uno de los casos de aplicacin del artculo 170 del C. C. A. Por lo anterior, y sin lugar a declarar la nulidad de las resoluciones impugnadas, se modificar su monto reducindolo en un 20% de la sancin impuesta por la resolucin acusada.

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CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA Consejero ponente: GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR
Bogot, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil uno (2001) POLIZA DE SEGURO EN CONTRATO ESTATAL- El acto administrativo que declara la terminacin del contrato no requiere orden de hacerla efectiva en parte resolutiva / TITULO EJECUTIVO COMPLEJO-En proceso ejecutivo contra aseguradoras basta notificacin de resoluciones que declaren la ocurrencia del siniestro De acuerdo con los hechos probados, es evidente para la Sala la existencia de un ttulo ejecutivo complejo, compuesto por el contrato de prestacin de servicios 577 de 1994, las resoluciones 0212 de 1999 y 0266 de 1999, y la pliza de seguro No. 11224 expedida por Seguros Caribe S.A., del cual se deriva una obligacin clara, expresa y exigible, en favor de la Red de Solidaridad Social y en contra de la compaa aseguradora. El argumento expuesto por el apelante, segn el cual, al no imponerse expresamente en la parte resolutiva de las resoluciones en estudio una prestacin a cargo del demandado, stas no constituyen ttulo ejecutivo, no es de recibo, toda vez que no se requiere la orden de hacer efectiva la pliza de cumplimiento, sino, nicamente la notificacin de las resoluciones que declaran la ocurrencia del siniestro. Del examen integral de los distintos documentos allegados por la ejecutante para acreditar la existencia del ttulo de recaudo, claramente permite deducir la obligacin a cargo de la compaa aseguradora, sin que en la parte resolutiva de aquellos actos se haga necesario ordenar expresamente que deber hacer efectiva la garanta del contrato. Es ms, en el presente asunto, en el propio texto del contrato de seguro que contiene la pliza No. 11224 otorgada por la aseguradora demandada, se encuentra pactado que el siniestro se entiende causado, entre otros eventos, CON EL ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARE LA REALIZACIN DEL RIESGO QUE AMPARA ESTA POLIZA, POR CAUSAS IMPUTABLES AL CONTRATISTA; por lo tanto, con la resolucin 0212 de 1999, en la cual se declara la terminacin unilateral del contrato por disolucin y liquidacin de la Cooperativa contratista, se hace efectiva la declaratoria del siniestro, razn que desvirta la posicin del apelante segn la cual, no existe ttulo ejecutivo porque an no ha sido declarado el siniestro.

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